導語：如何才能寫好一篇電子合同有效性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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何謂電子商務安全？眾說紛紜，見仁見智。為實現(xiàn)電子商務安全，許多計算機專家、密碼專家、  安全軟件生產商提出了各種解決方案和安全技術，如防火墻技術、數(shù)據(jù)加密技術、智能卡技術等。但本人以為從技術角度上實現(xiàn)安全誠然重要，但這種“安全”只是相對的。Citicorp計算機科學家Lenstra說：“一旦你能解密某種事物，那么在相對較短的時間內，就會出現(xiàn)很多人可以將之破譯。我相信，破譯密碼遲早會變成一件很普通的事?！币虼?，完整意義上的安全應從技術和法律兩方面考慮：一方面用先進的安全技術保障交易安全；另一方面，運用法律手段保障交易的合法性，保證電子證據(jù)的有效性。市場經濟是法治經濟，電子商務更需法律手段來約束。當前，交易雙方發(fā)生的交易行為絕大多數(shù)是以合同形式發(fā)生的，我國新《合同法》更是明確規(guī)定電子合同的有效性，因此電子合同已成為保障電子商務運行的重要手段。本文從技術和法律兩個層面上分析在現(xiàn)有法律環(huán)境下，如何實現(xiàn)電子合同的有效性，并通過法律手段保障電子商務交易主體的安全。

二、電子合同的有效性

何謂電子合同？根據(jù)聯(lián)合國《電子商務示范法》第二條：“‘數(shù)據(jù)電文’系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真。”我國新《合同法》將“電子合同”歸入合同的“書面形式”：“合同書、信件、和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形表示所載內容的形式”。所以我們可以這樣認為，即“電子合同是指經電子、光學、或類似手段生成、儲存或傳遞并能夠以有形的形式表現(xiàn)所載內容的合同。”

在電子技術引進之前，法律很少碰到文件在什么中介載體上呈現(xiàn)的問題。電報、電傳、傳真由于產生了書面的通訊紀錄，收方得到了反映通訊內容的通訊記錄紙，則足以形成書面證據(jù)。電子商務利用的電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換與電報、傳真類似，都以一系列電子脈沖傳遞信息。但由于電子合同不以原始紙張作為記錄憑證，而將信息儲存于計算機中，或記錄于軟盤等介質中。因此，電子合同具有自身的特點：如電子數(shù)據(jù)的易消失性；電子數(shù)據(jù)的易改動性；電子合同的局限性，傳統(tǒng)的書面合同只是受到當事人保護程度和自然侵蝕的限制，而電子合同不僅會受到物理災難的威脅，還有可能受到計算機病毒等無形災難的攻擊。

我國現(xiàn)行法律體系對于電子合同的有效性是予以肯定的。《合同法》第十條規(guī)定“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”但實際應用中，我們還應注意分析電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別，以利于更好地開展電子商務。

無論是電子商務合同還是傳統(tǒng)合同，其作為合同的意義和作用都沒有改變，但其形式卻發(fā)生極大的變化。訂立合同雙方或多方大多是互不見面的，所有的買方和賣方都是在虛擬市場上運作，其信用則依賴于密碼技術和認證機構的認證。傳統(tǒng)合同的口頭形式常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)；而電子商務中關系簡單，金額較小的交易也沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接利用網絡進行訂購、付款，如網上訂票、網上購買軟件等。目前還不存在電子發(fā)票，電子合同、電子票據(jù)的有效性通過電子簽字實現(xiàn)，傳統(tǒng)簽字蓋章方式為電子簽字所替代；關于合同生效地，傳統(tǒng)合同生效地點一般為合同成立地點，而采用電子合同的，收件人的主營業(yè)地一般為合同成立地點，沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立地點。

三、通過CA認證實現(xiàn)電子合同的有效性

盡管目前我國已通過法律確認電子合同的有效性，但對于電子合同的簽字仍無具體規(guī)定，這是電子商務的關鍵環(huán)節(jié)，也是本文研究的重點。

合同須當事人簽章才有效，然而，在網絡上無法傳遞當事人的親筆簽名，各國的立法者和電子專家們推出“電子簽名”這一概念。

“電子簽名”是法律上的重要的創(chuàng)新概念，將其作為種種電子認證技術在法律上的總括，得到許多國家的采納。不僅如此，聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商務工作組一直以《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》作為擬定草案的標題，并得到為數(shù)眾多國家的一致認同，而歐盟相關指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名立法-美國猶它州《數(shù)字簽名法》頒布實施以來，迄今為止，國家級的電子商務立法有意大利的《數(shù)字簽名法》、德國《電子簽名法》和《電子簽名條例》、馬來西亞《數(shù)字簽名法》、新加坡《電子交易法》、韓國《電子商務基本法》、美國《電子簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》等。從內容上判斷，這些法律以對電子簽名（數(shù)字簽名）與認證機構相關規(guī)定為主，不僅多數(shù)立法文件直接以“電子簽名”或“數(shù)字簽名”為標題，就連某些旨在電子商務整體框架的法律也同樣如此。例如，新加坡《電子交易法》分為首部、電子記錄和電子簽名的一般規(guī)定、網絡服務提供人的責任、電子合同、可靠電子記錄和電子簽名、數(shù)字簽名的效力、與數(shù)字簽名相關的一般義務、認證機構的義務、用戶的義務、認證機構的規(guī)定、政府使用電子記錄與電子簽名、一般規(guī)定十二大部分。大部分內容與電子簽名直接或間接相關。其他國家的法律基本大同小異。

所謂“電子簽名”，我們可以這樣認為：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，和與數(shù)據(jù)電文有關系的任何方法，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文有關的簽字持有人和表明此人認可數(shù)據(jù)電文所含信息。①”“電子簽名”具有以下特點：

（1） 在其使用范圍內，對簽名持有人而言獨一無二；

（2） 由簽名持有人或以簽名持有人單獨掌握的方法所制造并附以數(shù)據(jù)電文中；

（3） 其制造及與有關數(shù)據(jù)電文的連接方式對電文的完整性提供可靠的保證。

參照傳統(tǒng)簽名在紙張環(huán)境中所具有的功能：確定一個人的身份；確認該簽名系其本人所為；使該人承認該簽名與文件內容有聯(lián)系。因此電子簽名需滿足以下功能：“在電子環(huán)境下，只要使用一種方法來鑒別數(shù)據(jù)發(fā)端人，并證實該發(fā)端人認可了該數(shù)據(jù)電文的內容，即可達簽名的基本法律功能。②”同時，考慮到靈活性原則，“數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人與收件人之間的任何協(xié)議只要可靠，就適宜于生成或傳遞高數(shù)據(jù)電文所要達到的目的。③”概括地說，電子簽名需實現(xiàn)兩個基本功能：一時確認文件作者的身份；二是證實該作者同意文件之內容。

作為電子商務法律的基礎設施之一，電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中風險和責任分配等基本問題，而且能行之有效地維護電子商務領域中的國家經濟利益，在電子商務整體法律中占有重要地位。

四、認證機構的功能

認證機構提供認證服務的做法是為用戶頒發(fā)身份證書，用以標識其在網上的身份，運用證書實現(xiàn)簽名、加解密功能，使電子合同等數(shù)據(jù)電文符合訴訟對證據(jù)的要求，獲得法律的認可。

目前世界通用的做法是由在法律上取得合法地位的認證機構（CA）提供這項服務。CA確保認證書的可靠性并達到法律要求的安全性標準。這種技術采用公開密鑰加密體制，即利用一對互相匹配的密鑰進行加密、解密。每個用戶自己設定一把特定的僅為本人所知的私有密鑰（私鑰），用它進行解密或簽名；同時設定一把公共密鑰（公鑰）并由本人公開，為一組用戶所共享，用于加密或驗證簽名。當發(fā)送一份保密文件時，發(fā)送方使用接收方的公鑰對數(shù)據(jù)加密，而接收方則使用自己的私鑰解密，這樣信息就可以安全無誤地到達目的地了。用戶也可以采用自己的私鑰對信息加以處理，由于密鑰僅為本人所有，這樣就產生了別人無法生成的文件，也就形成了數(shù)字簽名。利用HASH算法，一份簽過名的文件如有改動，就會導致數(shù)字簽名驗證過程的失敗，這樣就保證了文件的有效性。以數(shù)字證書為核心的數(shù)字簽名、數(shù)字信封、安全傳輸?shù)燃用芗夹g，使得在Internet網上數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩?、可靠性、保密性、真實性以及交易的不可抵賴性可以實現(xiàn)。

CA運行的好壞關系到電子商務發(fā)展的成敗，為保障電子商務的安全，結合國際上電子商務立法先例，認證機構一般需承擔以下義務：

（一）信息披露與通知義務

信息披露制度的根本目的是維護社會公共利益和保護信息弱勢群體。證書關系到社會公眾的重大利益，認證機構需承擔一定的信息披露與通知義務：

1、 包含由于私鑰相配的公鑰的證書（此私鑰系認證機構簽署另一份證書之用），即認證機構的根證書；

2、 任何有關的認證做法說明（CPS）；

3、 認證機構證書的作廢、中止和撤銷同志（CRL）；

4、 任何其他實質上相反地影響證書可信度或機構提供服務能力的事實。

（二）安全義務：

安全可信度是公眾對CA要求，認證機構應當采用能夠滿足下列目的的安全系統(tǒng)：

1、 確認數(shù)據(jù)電文的歸屬；

2、 從某一特定時刻開始，保證數(shù)據(jù)電文在傳遞、接收和儲存中完整性不被篡改；

3、 合理的避免被侵入和人為破壞；

4、 既有合理的安全程序。

（三）保密義務：

除非應法院或有關國家機關的要求，認證機構不得對外披露以下信息：

1、 證書用戶在申請數(shù)字證書時向認證機構披露的身份信息及有關信息；

2、 證書用戶的密鑰。

此外，CA還負有其他義務，如舉證義務：  網上作業(yè)主體在使用證書作業(yè)時發(fā)生糾紛，認證機構可以根據(jù)交易雙方或其中的一方的要求，為其提供舉證服務。提出舉證要求的請求方方必須為認證機構提供必要的交易日志（該日志必須保留完整的簽名），由認證機構對其進行驗證并出據(jù)驗證報告。

五、作為訴訟證據(jù)的電子合同

我國訴訟證據(jù)學對證據(jù)的要求體現(xiàn)為“三性說”：客觀性、合法性、關聯(lián)性。由于用戶私鑰匙唯一的，并且確認只有其本人才能使用自己的私鑰，因而確定用戶使用私鑰產生的數(shù)字簽名是其本人意思的真實表示，符合證據(jù)學關于客觀性的要求。同時，由于摘要函數(shù)的不可逆性，任何對電子信息所做的微小改動都將導致不同的電子簽名，從而確認用戶所做的簽名與該文件內容有客觀聯(lián)系，體現(xiàn)了關聯(lián)性。取得合法地位的認證機構提供的電子簽名為法律所承認，達到法律要求的標準，使用該技術形成的電子合同等電子證據(jù)則滿足訴訟法關于證據(jù)合法性的要求。

司法實踐中由于我國現(xiàn)階段執(zhí)法人員和專業(yè)技術人員的實際水平還很難做到電子證據(jù)遭破壞后還原，所以，在很多情況下，電子證據(jù)常常作為間接證據(jù)使用。間接證據(jù)雖不能單獨、直接地證明待證事實，但在電子商務爭端的仲裁或訴訟中卻具有很重要的意義，因為電子商務中確定各方的權利和義務的各種合同和單證都是采用電子形式的?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：一、書證；二、物證；三、視聽資料；四、證人證言；五、當事人的陳述；六、鑒定結論；七、勘驗筆錄?！彼痉▽嵺`中將電子證據(jù)歸入“視聽資料”中。我國《民事訴訟法》第69條規(guī)定“人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)?！庇捎陔娮幼C據(jù)容易被偽造、篡改，再加上電子證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境和技術條件的影響容易出錯。因此，《合同法》第32條規(guī)定，合同自雙方當事人簽字或蓋章時成立，但對“簽字或蓋章”是否包括電子簽名未做明確規(guī)定；該條還規(guī)定，當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書視為合同成立。

參考文獻：

① 聯(lián)合國貿易法委員會《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第2條。

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關鍵詞:電子商務  電子合同  法律問題  法制化建設

電子商務發(fā)展給信息領域帶來新機遇,也對傳統(tǒng)法律關于合同簽定的實質要件、合同有效性操作規(guī)范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規(guī)和要求提出了嚴峻挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行合同法律如不及時修訂已無法滿足電子合同發(fā)展要求,有必要為電子商務建立必要的電子合同法律法規(guī),為電子商務的健康運作提供法律依據(jù)。

1.電子合同概述

電子合同是電子商務交易的核心內容,電子商務中的合同采取了新形式,具有新含義和特點。(1)電子合同含義　電子合同是合同雙方當事人以計算機網絡為媒介、通過在網上發(fā)出要約和承諾,達成意思表示一致而訂立的合同,是在網絡條件下當事人之間為實現(xiàn)一定目的,明確相互權利義務關系的協(xié)議,是電子商務安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2, 3]。

不同于傳統(tǒng)合同,電子合同在整個合同訂立過程中沒有紙張單據(jù)出現(xiàn),從根本上改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式,很難用傳統(tǒng)的國際貿易法律來判定合同是否成立等問題。

(2)電子合同特征　電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網絡世界里,看得見卻摸不著是其本質特點。再者電子合同還存在風險性。電子合同的電子數(shù)據(jù)在傳遞過程中有可能被他人竊取或截獲,已達成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡單化和標準化,電子合同不可能像傳統(tǒng)的書面合同那樣條款齊備。

電子商務能否順利進行,離不開電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實現(xiàn)對當事人利益和義務的保護及監(jiān)督已成突出的問題。電子合同具有法律認定性。我國《合同法》第112條規(guī)定:當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定,給對方造成損失的,損失賠償應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失[2, 3]。

2.電子合同基本法律問題

電子商務中訂立電子合同以及電子貿易中進行電子支付等過程需注意以下基本法律問題:

(1)電子合同簽定法律問題　電子合同的訂立過程:由貿易雙方的任意一方(要約人),根據(jù)雙方的貿易意向起草要約,要約起草完成以后,通過網絡傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發(fā)出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過程中,承諾到達要約人的收件系統(tǒng)時合同生效。電子合同是數(shù)字化的,不同于傳統(tǒng)書面合同,使電子合同效力認定及操作問題變得非常復雜,需相關法律法規(guī)來解決電子合同法律問題。

網上簽定的電子合同,電子票據(jù)成為合同、提單、保險單等單據(jù)存在的唯一證據(jù)。由于電子數(shù)據(jù)有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點,在保持電子數(shù)據(jù)原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數(shù)據(jù)以及間接信息的效力問題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數(shù)據(jù)交換與提單相結合的—種形式,提單信息被轉換為數(shù)字信息后,在網絡間高速傳遞,最后由接受方計算機處理為原信息。如何在電子合同簽定過程中轉讓電子提單不僅成了技術問題,也帶來法律解釋上的問題。

(2)電子合同認定法律問題　傳統(tǒng)書面合同訂立只要雙方當事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因為雙方當事人的親筆簽字或印章具有獨特性,它既可成為認證該合同的依據(jù),又能防止合同被他人偽造,表達了雙方自愿履行合同規(guī)定的有關條款的意愿。

電子簽名是和電子合同認定相關的一個法律問題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關,表示簽名并同意電子文件內容并可用以辨識電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數(shù)據(jù)。電子簽名的關鍵問題是有效性,它必須具備獨特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區(qū)別,才具有法律上的有效性[1, 2]。

傳統(tǒng)合同中各國法律主要把簽字作為認證手段,書面形式是簽字的物質基礎,簽字的實現(xiàn)以書面文件存在為前提。電子簽名由符號及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時改變,以保護其安全性,需從法律上予以認可。如何對他方的電子簽名予以辨別和認可,是實際操作中易出現(xiàn)的法律問題。

通過數(shù)字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真?zhèn)渭氨鎰e簽名者身份,可依靠認證機構簽發(fā)的認證證書。電子簽名具有以下特征:

①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態(tài)下進行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經法律監(jiān)視、窺探及披露的權利。電子簽名具有可識別性,使用者以此表達身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規(guī)定的“書面形式”。

電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認可。

②電子簽名認定性。電子簽名可通過認證中心按照發(fā)公鑰與私鑰的方式解決身份確認問題。電子簽名存在于數(shù)據(jù)電文中,簽名者事后不能否認自己簽名的事實,電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認性,通過論證簽名來確認其真?zhèn)魏头烧J定問題。

電子簽名符合法律關于簽名的要求,法律通常規(guī)定只要采用了某種可靠的方法來證實當事人的身份,證明當事人同意信息和包含的內容,且信息在傳遞過程中是可靠的,則這種信息就符合法律關于簽名的要求,電子簽名也符合法律對簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據(jù)的法律效力[4, 5]。

(3)電子合同支付法律問題　電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環(huán)。電子貨幣通過網絡系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實現(xiàn)流通和支付。電子貨幣以計算機為依托,可廣泛應用于生產、交換、分配和消費等領域,融儲蓄、信貸和非現(xiàn)金結算等多種功能于一體,具有簡便、安全、迅速的特點。

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關鍵詞：電子合同；成立要件；電子商務；電子意思表示

中圖分類號：D923.6 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）14-0119-03

由于電子商務與傳統(tǒng)的商務活動相比具有交易網絡化、虛擬化、成本低、全球化、透明化等諸多優(yōu)點，其以信息流、物質流、貨幣流為核心要件，涵蓋了諸如銷售、支付、運輸物流、售后服務、轉介紹及再次銷售等活動，其參與主體包括消費者、銷售商、供貨商、金融機構（銀行、擔保公司、保險公司）、政府機構、NGO，使得電子商務呈現(xiàn)出更具迷人的魅力，電子商務在人類的生產活動中占據(jù)著越來越重要的作用。

電子合同是一種民事行為，是一種電子法律行為，其以意思表示為核心要素，因意思表示而發(fā)生實體權利義務關系的產生、變更和消滅。電子形式是實施電子合同的行為方式。電子合同往往涉及雙方或者多方當事人，包括電子認證機構。伴隨著我國經濟社會的發(fā)展，電子合同調整的財產性民事權利義務關系變得日益廣泛和繁雜，其調整的財產性民事權利義務關系在傳統(tǒng)的民法視野里被稱為“商業(yè)性”。1996年《聯(lián)合國電子商務示范法》對“商業(yè)”作出了擴大化的解釋，認為商業(yè)性質的關系包括但不僅限于以下關系：供應或交換貨物和服務的任何貿易交易、分銷協(xié)議、商業(yè)代表或、客賬、租賃、工廠建造、咨詢、工程設計、許可貿易、投資、融資、銀行業(yè)務、保險、開發(fā)協(xié)議和特許、合營或其他形式的工業(yè)和商業(yè)合作，以及空中、海上、鐵路或公路的客貨運輸。電子合同與傳統(tǒng)的合同的內在精神是一直的，只是其外在的表現(xiàn)載體與簽約方式發(fā)生了深刻的變革。

一、電子合同成立與有效的要件

電子合同成立是指電子合同的當事人之間意思表示一直通過電子行為達成了協(xié)議。電子合同有效指的是電子合同具備了有效要件依照其內容產生了法律之約束力。在通常情況下，電子合同的成立時間點與生效時間點是一致的。我國《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效”。我國《合同法》第33條規(guī)定，“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式定立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立”。①

合同成立與否屬于事實判斷，是合同的客觀屬性。合同成立的要件為當事人的意思表示一致，電子合同成立的要件亦為相關當事人的意思表示達成一致。

合同的生效與否屬于價值判斷，如果已經生效的合同符合法律的規(guī)定，則其將獲得法律的認可，從而發(fā)生效力。電子合同的生效要件與傳統(tǒng)合同的生效要件一致。具體包括：一是當事人在定立電子合同時應具備相應的民事行為能力；二是當事人的意思表示應真實；三是電子合同不得違反法律禁止性規(guī)定或社會公共利益。合同的生效，從本質上說，是對私人行為的法律評價。

二、關于電子合同中電子意思表示的辨析

意思表示（manifestation of intention）是法律行為的核心構成要素，是法律行為的核心與基礎，它是人類意欲達成一定私法上效果的意思向外部世界彰顯和表明的行為。教授認為“意思表示者，對于外界表彰法律行為上之意思之行為也。即以具有足以形成法律行為之內容之意思，表示于外部之行為，為意思表示?！币馑急硎居蓛刃囊馑己捅硪庑袨闃嫵?。

電子意思表示（electronic manifestation of intention）是指表意人通過電子行為的方式作出意思表示，它是意思表示的一種類型，其價值在于將表意人內心世界的意思表達于外。聯(lián)合國貿法委于1996年頒布了《聯(lián)合國電子商務示范法》，這是一部廣泛影響世界各國電子商務立法的標準樣板法案。在該法案中使用了“數(shù)據(jù)電文（data message）”一詞來表達“電子意思表示”的含義。數(shù)據(jù)電文是指“以電子手段、光學手段，或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息，這些手段包括但不僅限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”。①“數(shù)據(jù)電文”的概念并不僅限于通信，它還意在包括計算機生成的、準備用于通訊的記錄，因此涵蓋了“記錄”這一概念。

電子意思表示與數(shù)據(jù)電文之間存在著內容與形式的關系，電子意思表示是利用數(shù)據(jù)電文的形式而達成的。數(shù)據(jù)電文本身是電子意思表示的形式，同時也是對合同的履行行為所采納的一種形式。我國《合同法》第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?！痹撘?guī)定表明，數(shù)據(jù)電文是我國合同法認可的書面形式。

電子意思表示是由如下四個要素構成的：（1）目的意思，即表意人的內心意思；（2）表意行為，即表意人以某種特定形式將自己的內心意愿表達于外的行為，通過該表意行為相對人及外部世界方得以知曉表意人的意思；（3）效力意思，即表意人愿意接受法律的約束力，表意人欲圖使自己的表意行為發(fā)生法律約束力的意思；（4）電子意思表示必須通過數(shù)據(jù)電文的形式作出。這是電子意思表示與普通意思表示的區(qū)別，區(qū)別在于意思表示所采用的方式為數(shù)據(jù)電文。

電子意思表示按照人類參與程度的不同，即意思表示作出過程中自動化程度的不同，可以把電子意思表示分為：（1）電腦傳遞的意思表示，這是自動化程度很低的一種意思表示，是指表意人通過電子計算機等高科技終端作出意思表示，并經由網絡傳輸。（2）電腦生成的意思表示，這是借助電子計算機生成并傳輸?shù)囊馑急硎?，該種類型的意思表示的自動化程度要高于電腦傳遞的意思表示。通常是表意人將收集到的數(shù)據(jù)輸入計算機，借助計算機程序和網絡應用服務得到的意思表示。（3）自動電文的意思表示，該種意思表示的生成與作出，完全依賴于自動電文系統(tǒng)，②由該系統(tǒng)自動作出并傳輸，該過程不需人工參與，不需人工加以操作或者審核，因此該意思表示的作出是在表意人不知情的情況下完成的。

三、電子合同中電子意思表示的效力問題

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關鍵詞：電子商務合同 法律效力 主體資格 意思表示 形式要件

一、電子商務合同法律效力簡介

電子商務合同的法律效力是指電子商務合同對合同各方當事人的法律約束力。合同生效應當具備以下三個要件:

第一，當事人在訂立合同時必須具有相應的行為能力，主體不合格不能發(fā)生法律效力；

第二，當事人的意思表示真實；

第三，不得違反法律或者社會公共利益，包括合同的目的和內容都不得違反法律或社會公共利益。

因此影響電子商務法法律效力的因素主要包括：締約主體行為能力及電子人的效力問題；電子意思表示是否真實以及形式要件問題，主要包括書面形式要求、簽字要求、原件要求等。

二、對于我國現(xiàn)行立法的分析

（一）電子商務合同主體資格及行為能力認定方面

電子商務合同本質上與傳統(tǒng)商務合同相同，其主體首先應當滿足傳統(tǒng)合同法關于主體資格的規(guī)定。但由于電子商務合同訂立過程的虛擬性，只是通過網絡和計算機發(fā)出意思表示并直接訂立合同。雖然可以要求對方提供身份證號碼、銀行賬號等相關信息，目前我國關于這些信息的數(shù)據(jù)庫建立并不完善，不能提供方便快捷的檢索或查驗，這就為不具有相應行為能力的當事人簽訂電子商務合同提供了可乘之機，同時這對無過錯方當事人有失公平，且不利于保護交易安全。

（二）電子商務合同意思表示方面

各國立法和實踐基本都將合同當事人的意思表示真實作為合同有效要件之一。我國《電子簽名法》第3條第一款規(guī)定：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文?！贝艘?guī)定了意思自治原則。但是網絡交流雙方并不是面對面的接觸，彼此的認知是很單純的、片面的，為網絡欺詐提供了很大的實施空間；與此同時，電腦故障、數(shù)據(jù)電文篡改的傳遞、通信失誤等問題都會造成電子意思表示不真實，對電子合同的效力造成影響。

（三）電子商務合同形式要件方面

電子數(shù)據(jù)只要是作為電子商務各方當事人的真實意思表示，就具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視，并且經過電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與傳統(tǒng)書面合同等的法律效力。以電子數(shù)據(jù)為載體的電子商務合同，不應因其采用該載體形式而影響其有效性和可執(zhí)行性。我國相關立法在當時的立法環(huán)境和條件下，對解決數(shù)據(jù)電文符合法律規(guī)定的書面形式要求的問題起到了較好的作用。

三、完善我國有關立法的具體建議

（一）電子商務合同主體方面的完善

關于網上民事主體的行為能力問題，有以下兩點建議：第一，我國應建立一個電子商務認證機構，當企業(yè)或個人進入網上交易市場時，由電子商務認證機構核實該用戶的真實身份，并簽發(fā)一份“鑒定協(xié)議”，其中包括身份真實證明、支付能力證明等，證明其作為網上交易主體的合法性。第二，由于電子交易的參與者具備一定的計算機知識和操作能力，若參與者能夠正常的完成網頁全部操作，則可從其行為推定其具有了一定的意思表示能力，故沒有必要區(qū)別對待交易當事人，建議在我國合同法中補充。

（二） 電子商務合同意思表示方面的完善

表示行為應當與效果意思一致。當二者不一致時就會影響合同的效力，數(shù)據(jù)電文的意思表達不真實分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達。如果這一瑕疵屬于前者，只有在意思表示內容中有關主要部分錯誤時，才能由發(fā)送者撤銷。但如果發(fā)送者對此意思表示的不能到達有重大過失，則不能以計算機軟件錯誤為由而予以撤銷。當然對于重大過失的錯誤舉證責任應當在接收方，證明發(fā)送者存在過錯。上述情形均因發(fā)送者活動范疇內的因素而產生，對方當事人若由此信賴所接收的電子數(shù)據(jù)內容，而且該信賴具有認為妥當?shù)睦碛?，應依照外觀注意保護對方當事人。

（三） 電子商務合同形式要件方面的完善

1.書面形式要求缺陷方面的建議

根據(jù)上述對數(shù)據(jù)電文書面形式要求的標準之一：隨時調取查用。筆者認為其過于苛刻，我國今后立法可采納《電子商務示范法》中的“可以調取以備日后查用”的規(guī)定，這樣可以減少因客觀情況導致交易不能進行而造成的損失，同時合同當事人也能據(jù)此而解決糾紛。

2.簽字要求缺陷方面的建議

根據(jù)2006年7月我國政府簽署的《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》，簡稱UECIC，其中第9條第3款第（一）項規(guī)定，將電子簽名必須“能夠鑒別簽字人的身份并表明該簽字人對電子交易所含的意圖”作為賦予電子簽名法律效力的條件。建議我國將來根據(jù)UECIC對我國《電子簽名法》進行立法修訂。

結語

我國的電子商務立法還處在發(fā)展起步的初級階段，雖然取得了一定的進步和成績，初步建立了電子商務合同法律效力制度，但是仍然不合理和不完善。這一方面，國外較為成熟的電子商務合同法律效力制度值得我們借鑒。然而，我們更應該清楚地看到，法律制度的建構可以借鑒，但是必須建立在符合我國發(fā)展的現(xiàn)有國情基礎之上，通過對國外成熟的制度建構的考察，選擇適合我國現(xiàn)狀的制度建構。

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[關鍵詞] EDI電子數(shù)據(jù)交換電子商務

一、EDI的概念及發(fā)展歷程

EDI是英文Electronic Data Interchange（電子數(shù)據(jù)交換）的縮寫。聯(lián)合國歐洲經濟委員會貿易程序簡化工作組(UN/ECE/WP.4)于1994年9月23日在日內瓦舉行的第40屆會議上通過了EDI的技術定義，同年聯(lián)合國標準化組織接受了這一定義，即“將商業(yè)或行政事務處理按照一個公認的標準，形成結構化的事務處理或報文數(shù)據(jù)格式，從計算機到計算機的電子傳輸方法”。聯(lián)合國國際貿易法委員會EDI工作組(UNCITRAL/WG.4)于1994年10月14日在維也納舉行的第28屆會議上通過了其法律定義:EDI是用戶的計算機系統(tǒng)之間的對結構化的、標準化的信息進行的電子傳輸。

EDI最初的構想來自美國運輸業(yè)，美國運輸業(yè)1968年成立了運輸數(shù)據(jù)協(xié)調委員會(Transportation Data Coordinating Committee，TDCC)研究開發(fā)電子通訊標準的可行性，1975年TDCC了第一個EDI標準。1978年，美國成立了全國性EDI委員會――X12委員會，該委員會于1985年制訂了ANSI X.12標準。歐洲緊隨其后，于1986年推出了《用于行政管理、商業(yè)和運輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)互換》標準─EDIFACT。后來在聯(lián)合國的協(xié)調和主持下制訂了聯(lián)合國EDI標準，即UN/EDIFACT，作為國際通用標準，1990年3月正式推出的UN/EDIFACT標準被國際標準化組織正式接受為國際標準ISO9735。自此，EDI終于在標準上實現(xiàn)了全球化的統(tǒng)一。此后EDI在國際貿易、海關等相關領域迅速普及和推廣，使無紙化貿易最早的模式。

二、EDI在我國貿易領域應用的現(xiàn)狀

我國自1990年引入EDI技術以來，EDI的應用與推廣得到中國政府的高度重視。經貿部先后召開了中文EDI標準研討會和國際無紙貿易戰(zhàn)略與技術研討會，并把EDI列入“八五”重點應用項目。1991年，國家科委、外經貿部、海關總署等部門共同組織成立了“中國促進EDI應用協(xié)調小組”，并“中國EDI理事會（CEC）”的名義參加了亞洲EDIFACT理事會（ASEB），成為該組織的正式會員，有力地促進了EDI技術在我國的推廣應用。

1992年5月我國召開了“中國EDI發(fā)展戰(zhàn)略與標準化”研討會，決定建立國家EDI試驗系統(tǒng)(海關總署、中國遠洋運輸集團公司的外運海運空運管理EDI系統(tǒng))，地區(qū)EDI試驗系統(tǒng)(廣東、山東、江蘇、上海、福建)和行業(yè)EDI試驗系統(tǒng)(山東抽紗企業(yè)集團公司的輕紡出口業(yè)務EDI系統(tǒng)、中國電子工業(yè)總公司EDI應用系統(tǒng))。1995年1月，中國海關完成了EDI海關系統(tǒng)的全部開發(fā)工作，制定了EDI海關系統(tǒng)所需的15個EDIFACT標準報文子集，開通了北京、天津、上海、廣州等EDI海關系統(tǒng)。1996年2月我國外經貿部成立了國際貿易EDI服務中心。同年12月18日，聯(lián)合國貿易網絡組織中國發(fā)展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海關與中國銀行北京分行在我國首次開通EDI通關電子劃款業(yè)務。

與此同時，各省、市、自治區(qū)及中央部委也幾乎都設立了專門職能部門來負責協(xié)調EDI的應用推廣工作。經過各級政府部門的努力推廣，EDI從應用最多進出口貿易行業(yè)逐漸擴展到了商檢、稅務、郵電、鐵路、銀行等領域，開始在我國逐步得到推廣。

三、EDI在應用中遇到的問題

隨著EDI在我國的逐漸普及和推廣，一系列問題隨之而來，主要問題存在于法律層面和技術層面。

1.法律層面的問題

(1)計算機自動發(fā)出的要約和承諾的效力問題

以EDI方式進行的商務活動中，計算機可以根據(jù)交易雙方按預先編制的程序自動發(fā)出要約和承諾，從而使合同成立，而毋需當事人參與。對于此類要約、承諾是否有效，理論界存在兩種觀點。否定說主要從主體不合格這一方面考慮；肯定說則更多得考慮到當事人的內心意思和網上交易的安全性、可靠性。筆者認為計算機的自動回復程序是由合同當事人預先設置的，計算機的“行為”實際上是當事人意志的體現(xiàn)與執(zhí)行，因此應該承認其有效性，并由當事人對其計算機系統(tǒng)做出的決定承擔責任。歐共體委員會在《關于EDI訂立的合同的研究報告》中亦做出類似規(guī)定。

(2)要約撤回、撤銷以及承諾的撤回的問題

合同法對要約撤回、撤銷以及承諾的撤回是這樣規(guī)定：要約（承諾）的撤回，撤回要約（承諾）的意思表示應在要約（承諾）到達對方之前或同時到達對方；撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但是，EDI的首要特征是電子傳輸，雙方通過計算機快速地處理和收發(fā)信息，尤其是EDI系統(tǒng)的全自動處理功能，能夠在收到要約后的幾秒鐘內就發(fā)出承諾電文，此時要約很難有撤銷的機會。對于要約或承諾的撤回，時間上的要求是“送達之前”或“同時送達”，這在電子商務中幾乎是不可能的。我國合同法對此未作規(guī)定。有學者認為可以規(guī)定:①被要約方應給予要約方充分反悔的時間(由法律具體規(guī)定)，以使其能夠撤銷要約;②在法律規(guī)定的時間內，只要該行為不會造成對方的任何損失或不便，并得到對方的許可，要約或承諾就可以撤回。

(3)合同的書面形式問題

大部分國家都要求某些交易必須采用書面形式，以書面作為合同的有效要件和證據(jù)，而這恰恰與EDI所倡導的“無紙貿易”相悖，成為EDI發(fā)展的一個法律障礙。EDI應用所面臨的書面形式障礙問題，20世紀80年代就引起了聯(lián)合國貿法會的高度重視，該會成立了國際支付工作組（現(xiàn)名為EDI工作組）對書面問題進行了深入研究。在此基礎上，于1992年提交的研究報告總結道：許多國家的法律都要求，某些交易必須以書面形式訂立合同，有的是作為合同有效性的文件，有的是作為證據(jù)。對于書面形式的法律要求，可能出于不同的需要:①使合同的存在及其內容有切實的證據(jù)，以減少爭端;②使當事人理解訂立合同的法律后果，以及雙方的權利義務;③使當事人對書面合同或單證產生信賴;④基于行政管理，如稅收、會計、審計等的需要。據(jù)此，報告指出，要在法律上完全取消書面形式要求是不大可能的，比較可行的解決方案應是設法使EDI電子被視同書面形式。我國新合同法第11條已經將電子數(shù)據(jù)交換規(guī)定為合同的書面形式之一。

(4)爭議的管轄權問題

在EDI交易中，爭議的管轄權是一個很值得關注的問題，因為在EDI交易中，傳統(tǒng)沖突法的一部分連接點是不適用的，如合同的訂立地，因為通過EDI進行交易時，合同雙方當事人可以在不見面的前提下，在任何可以接入EDI網絡的地方與對方訂立合同，因此合同的訂立地根本無法確定。對此比較有效的解決方法是在合同中約定合同適用的法律及發(fā)生爭議時使用的準據(jù)法。

(5)電子文件的證據(jù)力問題

證據(jù)效力是傳統(tǒng)的書面合同具有的一項重要的法律功能，在合同發(fā)生爭議時書面合同就是確認合同的成立和內容的最有力的一項證據(jù)。EDI合同的存在形式非常特殊――由一系列電子數(shù)據(jù)構成，且合同的內容易于修改并不留任何痕跡，這些不同于傳統(tǒng)書面合同的特點使其在作為訴訟證據(jù)時的可采納性和證據(jù)力打上了大大的問號。對此有學者提出由中立的第三方如EDI服務中心對電子合同進行備份，發(fā)生糾紛時作為訴訟仲裁證據(jù)之用。《廣東對外貿易實施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就做了類似的規(guī)定，這不失為一個好的解決方法，但是對此第三方的法律地位、責任承擔問題，以及該由誰對其規(guī)范、約束等問題都有待于厘清。

2.技術層面的問題

(1)基于互聯(lián)網的電子商務的興起對EDI造成沖擊

隨著互聯(lián)網迅速普及，其便捷、廉價和龐大的用戶群使得以互聯(lián)網為平臺的電子商務模式迅速普及和發(fā)展，基于互聯(lián)網的電子商務逐漸被大多數(shù)企業(yè)尤其是中小企業(yè)所接受，而且如EDI一樣的便捷，這對EDI造成了很大的沖擊。最顯著的例子是2003年沃爾瑪宣布與IBM合作，建立全球采購和物流控制的互聯(lián)網統(tǒng)一標準平臺，這意味著它從傳統(tǒng)的EDI改用更便宜的互聯(lián)網技術。

(2)EDI服務中心重復建設

目前,我國EDI服務中心存在重復建設的現(xiàn)象，如山東省有EDI中心5家～6家，僅設在青島市就有4家，分散了EDI業(yè)務，造成許多EDI中心擁有的用戶都很少，不能達到規(guī)模效益。

(3)普及范圍不廣

目前，EDI主要在沿海及內陸發(fā)達地區(qū)的部分行業(yè)中應用，其他地區(qū)及中小企業(yè)用戶由于計算機硬件設施落后，技術人員缺乏，EDI技術的普及和推廣受到限制。

四、EDI的前景展望

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（一）商業(yè)中信息被泄露和非法篡改

在電子商務中從事的商業(yè)活動由于是在互聯(lián)網上進行故而存在一定風險性，信息被竊聽盜取或被惡意篡改，而達到這種目的的途徑大致分為兩種。一即在信息通過網絡實現(xiàn)傳送的時候數(shù)據(jù)可被非法截獲。二即攻擊者將直接對數(shù)據(jù)庫進行攻擊，運用非法技術手段在不被安全監(jiān)控發(fā)現(xiàn)的情況下直接獲取關鍵重要的商業(yè)信息。攻擊者成功獲取信息后，將對信息進行解讀從而肆意篡改，使原有的商業(yè)信息被覆蓋而造成巨大損失。

（二）對我國人民造成的危害

攻擊者可通過一定技術從網絡上獲取所需要的用戶的信息，從而對其非法占用以此達到獲許利益的目的?？梢杂纱丝闯龌ヂ?lián)網的安全性影響著我國人們的基本安全和利益。另外，在互聯(lián)網中還存在多種病毒，這些病毒被編制到計算機中進行數(shù)據(jù)破壞，影響計算機的正常運作，由于具有較強的隱蔽性而不易被發(fā)現(xiàn)并且制止故而對獲許電子商務信息是一大威脅性的存在。

二、維護電子商務所需的安全要點

（一）電子商務的高效性和保密性

電子商務作為當今貿易往來的新型形式，實現(xiàn)了數(shù)字化和網絡化，因代替了傳統(tǒng)的紙張形式，不僅環(huán)保還可長時期得到完善保存，利于提高商務往來的效率。可以說電子商務是實現(xiàn)商業(yè)電子信息化的一大突破，但因其包含了眾多商業(yè)機密信息，相對地對電子貿易的安全有效性有較高要求。

（二）電子商務的完整性和直接性

電子商務具有方便、快捷的優(yōu)點，但在信息傳送時容易造成信息的缺失、程序混亂，又或由于交易時出現(xiàn)的操作不當和惡意欺瞞而導致信息出現(xiàn)偏差，不利于交易的順利進行。因此，電子商務對信息的完整性和安全性要求很高，在信息交換傳輸中要防止流失和重復，同時確保信息的次序統(tǒng)一。

直接性??調了電子商務代替?zhèn)鹘y(tǒng)的紙質交易方式已經實現(xiàn)了無紙化的簽約和交易形式。無紙化的出現(xiàn)使電子商務原先所謂的以簽字或蓋章的方式來確認合同有效的形式缺失，但為了維護貿易雙方的共同利益在電子商務中需要彼此出示可靠的標識來作為達成共識的可靠憑證，確保貿易的可靠性。

三、保障電子商務的安全性

（一）對數(shù)據(jù)采取加密

數(shù)據(jù)加密通過按照密碼算法將容易被盜取的數(shù)據(jù)變成難以被翻譯的密文數(shù)據(jù)形式，也可設置密鑰在需要原本文件的時候還原，稱其為解密。數(shù)據(jù)加密實現(xiàn)了信息及數(shù)據(jù)的安全保密、不易被篡改和竊聽的特性。它還具有數(shù)字運算量小的特點，在需要加密或解密時很快實現(xiàn)，但其對算法的復雜性要求較高。解密越困難保密性越高，信息被截獲的風險就越低。

（二）防火墻的應用

防火墻是一種程序軟件，指在網絡用戶受到訪問時對其檢測入侵者是否安全，然后決定是否允許訪問，否則將禁止入侵或對其進行監(jiān)視。它能夠將內部數(shù)據(jù)與外部數(shù)據(jù)隔離開來，保護內部重要關鍵信息不被竊取和對不良信息選擇過濾，以此來保護用戶合法權益和身心健康。

一般的防火墻只需在路由器上就可以實現(xiàn)其功能，但若是關系到商業(yè)機密等信息則需要依靠專業(yè)的防火墻對其進行安全保護，一種被稱為虛擬專用網的互聯(lián)網滿足了這種需求。它是在一種混亂的公用網絡的環(huán)境下建立的一個安全的網絡體制，通過身份驗證、密鑰等多種防護措施保障信息安全傳輸。即便是在信息被竊取的條件下也可對信息進行攔截，使攻擊者無法成功得到關鍵有用的數(shù)據(jù)。

（三）反病毒的應用

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格式合同的弊端在于，提供商品或服務的一方在擬定格式條款時，經常利用其優(yōu)越的交易地位，制定不合理的有利于該方的條款，如免責條款、單方任意解除合同之條款、限制消費者尋求法律救濟手段和爭議解決方式之條款等。為了對不公平的格式合同進行法律調整，各國合同法制定一系列制度，例如美國《合同法》的顯失公平制度、以色列的《標準合同法》、德國的《一般合同條款法》等。我國《合同法》第39、40、41條也體現(xiàn)了對格式條款的規(guī)制。上海市人大常委會更是在國內率先制定了《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》。

隨著計算機的發(fā)展和網絡時代的到來，各個部門法都在經歷前所未有的變革。在合同法領域里，格式合同制度的變化最為明顯。面對數(shù)以千計的軟件和網絡用戶，軟件公司和網絡公司不可能效仿傳統(tǒng)經濟的談判模式，與每個消費者個別談判訂立合同，格式合同條款是他們的必然選擇。為了最大限度保護自己的權益和提高效益，軟件公司和網絡公司紛紛使用格式合同一拆封合同與點擊合同應運而生。

一、“計算機軟件交易中的格式合同”一拆封合同

拆封合同（shrink-wrap contract）是指計算機軟件銷售商在出售其軟件產品時，經常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內的格式合同條款；如果用戶購買后拆開封條、打開包裝并使用該軟件，就意味著用戶已同意接受該合同的條款，并受該條款約束。拆封合同的出現(xiàn)與計算機軟件業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀密切相關。在享受巨大市場需求帶來的高額利潤的同時，一旦軟件轉移到用戶手中，軟件公司也要面臨對軟件的控制能力急劇下降的不利局面。軟件盜版和未經授權的復制，給他們帶來巨大損失。為了維護自身的利益，軟件公司與用戶訂立的格式合同是一種有效的保護方式?，F(xiàn)在，消費者在購買軟件時，通?？稍谲浖咎峁┑暮贤瑮l款中發(fā)現(xiàn)以下內容：要求用戶在一定數(shù)量的電腦上安裝軟件；排除生產者的品質擔保、對間接損失的擔保；規(guī)定爭議解決方式和適用的法律；限制用戶可能要求的救濟種類等。

拆封合同的出現(xiàn)對傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)在于，人們正在面對一種全新的交易模式：在購買軟件、支付價款乃至在安裝軟件時，用戶往往沒有機會閱讀，或者即使有機會也不愿閱讀一份繁瑣冗長、充滿法律術語的合同；他們經常是在發(fā)生爭議時才發(fā)現(xiàn)在伴隨軟件的文件中還有一些限制其權利的“異常條款”（surprising terms）。這種局面是傳統(tǒng)合同法難以應付的。

美國學者勞艾德。里奇指出，法院在分析拆封合同的效力時通?？紤]以下幾個因素：（1）交易的性質：計算機軟件交易行為是一種符合《統(tǒng)一商法典》第二編定義的“貨物買賣行為”還是軟件的“許可使用”？  （2）拆封合同中的內容能否構成當事人之間的合同條款？  （3）拆封合同是否屬于依合同法應當認定無效的格式合同？　（4）與聯(lián)邦法優(yōu)先原則有關的問題，即拆封合同與美國《聯(lián)邦版權法》的關系問題。

1.計算機軟件交易的性質

界定軟件交易行為是軟件銷售還是使用許可對各方當事人都有重要意義。如果法院認定交易性質是前者，類似于一般的貨物買賣。則意味著軟件的所有權由用戶獲得，用戶對軟件享有任意處置的權利。他可以將軟件安裝在無數(shù)臺計算機上，從而剝奪了軟件公司的銷售機會。軟件公司從最大限度地保護其利益的角度出發(fā)，希望僅將軟件的使用權交給用戶。用戶獲得的是合理使用和許可合同規(guī)定的其他權利，而不能像軟件的所有人一樣任意處置軟件。判例表明美國法院的態(tài)度是將軟件交易作為許可處理。美國統(tǒng)一州法全國委員會制定的《統(tǒng)一計算機信息交易法》?。║niform Computer Information Transaction Act，UCITA）更是在其立法說明中指出，該法案的主旨之一是“計算機信息交易的性質是計算機信息許可，而不是貨物買賣”。與此類似，日本法律也將軟件交易定性為“許可使用”。我國在制定《合同法》時對這個問題也有考慮。 《合同法》第137條規(guī)定：“出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人。”這表明我國也將計算機軟件的買賣作為使用許可對待。

2. 拆封合同的法律效力

在拆封合同的發(fā)展過程中具有里程碑意義的案例是ProCD，Inc.v.  Matthew  Zeidenberg and Silken Mountain Web Services，Inc. （86 F. 3d 1447，7th Cir  1996）案。ProCD案是美國法院第一次明確確認拆封合同的效力的判決。ProCD公司是一種名為“Select―Phone”的光盤產品的軟件生產商。Select-Phone是一種電話名錄的數(shù)據(jù)庫。本案被告之一Mathew Zeidenberg從ProCD公司購買一套Select-Phone軟件并將其數(shù)據(jù)傳到互聯(lián)網上，并向使用其網站的用戶收取費用。原告ProCD公司發(fā)現(xiàn)Matthew  Zeidneberg的行為后，向聯(lián)邦地方法院提起訴訟。原告的訴訟理由是被告的行為侵犯其軟件版權、違反伴隨軟件的拆封許可合同條款。面對原告的主張，被告針鋒相對地提出：原告的軟件不受版權法的保護、拆封許可臺詞是無效的兩項反駁理由。

在訴訟中，ProCD公司面對的難題是，其有關侵犯版權的主張是難以成立的。早在1991年美國聯(lián)邦最高法院就在Feist Publications，Inc. v.  Rural Telephone Service  Co.（499 U.S.340，1991）案中規(guī)定以字母順序編排的電話薄不具有版權保護所必需的獨創(chuàng)性。因此，原告必須促使法院在拆封合同的效力問題上有所突破，承認拆封合同的有效性，才有可能勝訴。

從合同法角度分析的拆封許可合同，我們可以遵循三種不同的思路。 （1）拆封許可構成《統(tǒng)一商法典》第2-206條規(guī)定的要約，只要受要約人在有機會閱讀拆封許可內容后繼續(xù)使用軟件，就以其行為構成對要約的承諾。（2）拆封許可條款是符合《統(tǒng)―商法典》第2-207條規(guī)定的書面確認書。這一思路顯然與Step-Saver一案的規(guī)則相同，會導致拆封臺同無效的結論。（3）拆封許可構成對當事人之間合同的修改建議，適用《統(tǒng)一商法典》第2-209條。

ProCD案的初審法院采納的是第二、三種思路，判決拆封許可合同無效，被告勝訴。原告對此判決不服，又向美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院提出上訴。上訴法院推翻初審判決，法官在判詞中首先強凋任何人不可能“對他不知道的合同條款表示同意”。本案中拆封許可條款包含在軟件的包裝內，并且用戶第一次使用軟件時計算機屏幕上會顯現(xiàn)許可條款的內容，因此被告有理由知道拆封許可的存在并了解其內容。法官進一步運用“法的經濟分析理論”指出，面對眾多用戶軟件公司采用大規(guī)模銷售許可的形式規(guī)定雙方的權利和義務，而不是單獨與每個用戶談判的做法是合理的。有利于減少交易成本。如果禁止利用拆封合同的形式限制其責任，軟件公司就會面對“充滿變數(shù)的默示擔保和間接損失賠償責任。其必然結果是軟件公司不得不提高軟件價格，而這反過來又會損害消費者的利益”。盡管個別軟件用戶缺少同大公司談判討價還價的能力，防止軟件公司使用不合理的許可條款的適當機制應當是充滿競爭的軟件市場而不是法律救濟。因此，上訴法院推翻初審法院的判決，認定拆封合同有效。被告的行為違反了他與原告之間達成的許可協(xié)議，應當承擔相應的違約責任。ProCD案的判決，對于實行判例法的美國來講，其意義在于法院首次承認拆封合同條款的效力。應當強調的是，與美國聯(lián)邦最高法院做出的判決不問，ProCD案僅僅在美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院的轄區(qū)內具有先例拘束力，在其他州僅有參照和借鑒的意義。直至今日，美國聯(lián)邦第三逃回上訴法院所在州仍然遵循Step-Saver案的判例規(guī)則。當然，在ProCD案后美國法院在有關拆封合同的一系列案件中都仿效第七巡回上訴法院的做法。這說明承認拆封合同的效力是大勢所趨。

3. “拆封合同的兩分法”  在ProCD案以后的案例中，有一個案例特別值得我們關注。這就是Tony Brower v. Gateway 2000，Inc.（1st Dept.N.Y. August 13，1998）案。該案的案情與ProCD案十分類似，軟件公司Gateway 2000在其銷售的軟件中加入一個標準條款協(xié)議，要求用戶做出選擇：在30天內，用戶可以無理由退貨；用戶保留軟件超過30天就意味著接受標準條款的內容。該合同利中引起爭議的原因是其爭議解決條款規(guī)定“就本項軟件交易所產生的任何爭議應提交國際商會的仲裁機構仲裁”。而國際商會的仲裁規(guī)則規(guī)定爭議金額小于5萬美元的案件，原告應預先繳納4000美元的仲裁費，其中2000美元即使最后的裁決對消費者有利也是不可返還的。法院認定這一條款是顯失公平的，依據(jù)《統(tǒng)一商法典》第2－302條是無效的，因為，“將上述仲裁規(guī)則適用于爭議數(shù)額不大的軟件交易實際上剝奪了消費者尋求法律救濟的可能性。因此，即使拆封合同依據(jù)ProCD案規(guī)則應當是有效的，本案中的爭議解決條款也因顯失公平而無效”。

Tony Brower案的出現(xiàn)與ProCD案結合在一起反映出目前美國法院對待拆封合同的基本態(tài)度。即應當分兩步走：首先，如果用戶在有合理機會了解其內容后繼續(xù)履行交易，拆封合同是有效的；其次，拆封合同的有效性又受到調整格式合同的傳統(tǒng)合同法（主要是顯失公平制度）的制約。換句話說，拆封合同本身并不違法，只有那些顯失公平的拆封合同條款才是無效的。這一做法被學者稱為“拆封合同的兩分法”dichotomy Of shrink-wrap contract）。

二、 “網絡上的格式合同”――點擊合同

隨著互聯(lián)網的發(fā)展，網絡服務提供商（ISP）在向廣大網民提供服務的同時也會面對隨之而來的法律糾紛。為了明確網站與用戶之間的權利義務關系，網絡公司發(fā)展出“網絡上的格式合同”一點擊合同（click―wrap contract）。每一個使用過免費電子郵箱的網民都會有這樣的經歷。在注冊申請電子郵箱時，除了填寫個人資料外，我們還會看到一份長達數(shù)頁、載有密密麻麻服務條款的文件，在這份文件之下會有“我同意”和“我拒絕”兩個按鈕，要求用戶做出選擇。對于眾多興沖沖到網上來希望擁有自己的E-mail的人來說，閱讀那些冗長、枯燥的法律用語實在是大煞風景。多數(shù)用戶的選擇是跳過這些條款直接點擊“我同意”按鈕。殊不知，這樣可能會使一些不利于消費者的條款加入用戶與網絡公司的眼務合同之中。

美國法院已在幾個案例中探討點擊合同的效力問題，形成一些值得我們借鑒的判例規(guī)則。在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中，被告Van Money Pie公司利用原告Hotmail公司提供的電子郵箱向公眾發(fā)放未經要求的商業(yè)郵件，即所謂的“垃圾郵件” （Spam）。原告指控： （1）被告違反了雙方之間通過點擊合同形式達成的服務協(xié)議，要求被告承擔違約責任；（2）被告的行為構成對原告的服務商標的侵犯和淡化（infringe and dilute）。法院在本案中做出了有利于Hotmail公司的判決，認定點擊合同有效。

篇8

本報訊 2013年12月26日，“中國系統(tǒng)集成產業(yè)聯(lián)盟”成立大會在北京舉行?！爸袊到y(tǒng)集成產業(yè)聯(lián)盟”由工業(yè)和信息化部電子科學技術情報研究所、中國電信集成公司、同方股份、華勝天成、大唐軟件、東華軟件、紫光軟件等二十余家系統(tǒng)集成行業(yè)骨干企事業(yè)單位共同發(fā)起成立。

聯(lián)盟秉承“以行業(yè)應用為導向、以模式創(chuàng)新為動力、以合作共贏為紐帶”的宗旨，結合中國系統(tǒng)集成產業(yè)發(fā)展需求，采取“產、金、學、研、用”聯(lián)合推動的模式，搭建起集成企業(yè)之間交流、互動以及集成企業(yè)與行業(yè)用戶、金融資本的資源對接平臺，通過對產業(yè)資源的有效整合，構建健康產業(yè)生態(tài)，促進產業(yè)和諧、共贏發(fā)展。

大會審議并通過了聯(lián)盟章程和初期理事會組成，并對聯(lián)盟后續(xù)重點工作進行了討論。會上，聯(lián)盟理事長單位代表、工信部電子科學技術情報研究所所長洪京一表示：目前，國內具有資質的系統(tǒng)集成企業(yè)超過4800家，從事軟件開發(fā)和系統(tǒng)集成業(yè)務的從業(yè)人員已超50萬，系統(tǒng)集成產業(yè)已成為軟件產業(yè)和信息化建設的核心力量，國家正在大力推進“兩化”深度融合和信息消費，云計算、大數(shù)據(jù)、智慧城市等新技術新模式迅速興起，中國系統(tǒng)集成聯(lián)盟成立恰逢其時。

P2C投資平臺愛投資首獲CFCA認證

本報訊 2013年12月26日，愛投資網攜手中國金融認證中心（簡稱CFCA）在北京舉辦“協(xié)同·共創(chuàng) 互聯(lián)網金融安全之典范”戰(zhàn)略合作新聞會，愛投資宣布將為該平臺的所有用戶提供目前國內最高級別“國家級安全鎖”。至此，作為互聯(lián)網融資平臺，愛投資網順利成為首個中國金融認證中心安全認證的互聯(lián)網金融平臺。

據(jù)悉，此番上線的CFCA電子印章服務是對之前印章服務的安全性升級，投資人除了獲得愛投資對合作擔保公司的印章真實性做背書之外，CFCA亦會對擔保公司及愛投資的印章進行核實、認證。這意味著，每一份投資人與愛投資網、擔保公司以及貸款方簽署的四方合同，都將得到CFCA的全面認證，其認證后的電子印章，無法被篡改、偽造，投資人可消除因合同有效性而帶來的資金安全問題。

紫光推出全球首臺“云計算機”

本報訊 “紫光股份云服務戰(zhàn)略暨紫光云計算機”會近日在京召開。會上，紫光股份了公司的“云服務”戰(zhàn)略，并推出了擁有自主知識產權的全球首臺“紫光云計算機——紫云1000”。

紫光股份總裁齊聯(lián)介紹，紫光股份將“云計算機”定義為：采用與個人計算機和超級計算機完全不同的分布式體系架構，借助于云計算的虛擬化技術，由多個成本相對較低的計算資源融合而成的一臺具有強大計算能力的計算機。它可高效支持大數(shù)據(jù)處理、高吞吐率和高安全信息服務等多類應用需求，其計算能力和存儲能力可動態(tài)伸縮并無限擴展。

據(jù)悉，單臺“紫云1000”云計算機的CPU處理器數(shù)量可擴充至65535個，存儲空間可擴充至85PB，吞吐量可達到1.2GB/秒，運行的系統(tǒng)軟件包括自主知識產權的虛擬化模塊、大數(shù)據(jù)模塊和自動部署模塊等。

2013移動互聯(lián)網國際研討會召開

本報訊 由工業(yè)和信息化部電信研究院和中國移動通信聯(lián)合會聯(lián)合主辦的“2013移動互聯(lián)網國際研討會（IMIC）”近日在北京開幕。本次會議以“4G時代的產業(yè)創(chuàng)新、融合與共贏”為主題，圍繞LTE產業(yè)發(fā)展、TD-LTE網絡部署、移動互聯(lián)網及技術演進和業(yè)務應用等內容，以發(fā)展、融合、商用的角度展開探討。

生物特征識別標準化確定工作方向

本報訊 全國信息技術標準化技術委員會生物特征識別分技術委員會（以下簡稱“生物特征識別分委會”）全體會議日前在北京召開。會議全面總結了生物特征識別分委會2013年標準化工作情況，分析展望了生物特征識別領域國際標準化形勢，并討論研究了分委會2014年標準化工作內容和重點。

博通大中國區(qū)總裁見面會在京舉行

本報訊 近日，博通公司在京舉行大中國區(qū)總裁李廷偉博士首次媒體見面會。這是就任5個月后，李廷偉首次與媒體面對面交流，他分享了博通在中國市場的戰(zhàn)略部署，并對2014年博通在中國的發(fā)展做出展望及規(guī)劃。李廷偉表示，博通希望在中國成為第一名的半導體解決方案廠商，希望中國能夠成為美國之外其最大的市場。

篇9

一　引言

二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代科學技術突飛猛進，尤其是計算機網絡通訊技術的不斷開發(fā)和應用，使人的通訊聯(lián)絡比以往任何時代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯(lián)網是計算機數(shù)字技術和現(xiàn)代化通訊技術的產物，是一個建立在現(xiàn)代計算機基礎上的成千上萬個相互協(xié)作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體，在功能上，它集電話系統(tǒng)、郵政服務、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統(tǒng)功能為一體，成為名副其實的國際傳播媒體。

與此同時，互聯(lián)網和其他通訊技術的發(fā)展，使跨國貿易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業(yè)前景，人們可以通過電子郵件或訪問網址去獲取國外的商業(yè)信息，網上銷售將成為與傳統(tǒng)銷售渠道并存的另一渠道，我們將進入一個以互聯(lián)網為媒介的電子商務時代。根據(jù)最新估算，到2000年互聯(lián)網將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯(lián)網來完成，交易額可達6，000億美元。

現(xiàn)代科學技術的巨大發(fā)展，尤其是互聯(lián)網引入國際合同領域，給傳統(tǒng)國際合同法提出了新的挑戰(zhàn)，人們是否可以用傳統(tǒng)的國際合同法規(guī)則來調整網絡空間？本文試從互聯(lián)網合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯(lián)網對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的挑戰(zhàn)與沖擊。

二　互聯(lián)網合同的成立與效力

合同是當事人設立、變更和消滅權利義務關系的協(xié)議。在民法上，合同是產生債的主要原因，是民事流轉最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據(jù)，在國際民事流轉中占有重要地位。

合同是雙方當事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當事人訂立合同的意思表示達到一致時方能成立。在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，當事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報、電傳以及信件方式進行?；ヂ?lián)網合同則不然，它是通過傳遞電子數(shù)據(jù)的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計算機互聯(lián)網進行。合同的簽訂過程幾乎在計算機的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數(shù)據(jù)交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計算機自動讀取數(shù)據(jù)內容并自動對電子數(shù)據(jù)文件進行回覆。那么，計算機自動處理數(shù)據(jù)文件是否可以視為當事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因為計算機程序是由人編制的，當事人通過互聯(lián)網訂立合同時，都預先設置好計算機自動回應程序。計算機的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設置好的程序而作出的反應。當事人的意思表示正是通過其編制或認可的程序而得到反映。所以，通過互聯(lián)網訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當事人的合意。聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年制訂的《電子商務示范法》第11條第1款規(guī)定：

就合同訂立而言，除非當事人各方另有協(xié)議，一項要約及對要約的承諾均可以采用數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文而否認該合同的有效性或可執(zhí)行性。

《新加坡電子貿易法》第6條規(guī)定：“不得僅僅因為一個信息采用了電子記錄的形式就否認其效力、有效性、強制性。”可見，互聯(lián)網合同是成立的。

在傳統(tǒng)的國內和國際貿易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯(lián)網合同則不然，它采用電子數(shù)據(jù)交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質媒介上，是一種“無紙合同”（paperless contract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內、國際貿易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內貿易還是國際貿易，傳統(tǒng)的合同成立都要求當事人簽字或蓋章，防止合同內容被纂改和偽造，以保證合同內容和對方當事人身份的真實性。在互聯(lián)網合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當事人采用電子密碼簽名即可，即當事人用符號及代碼組成電子密碼進行簽名，是一種經過加密的信息來確認交易對象的方法。隨著電子商務的日益發(fā)展，這種簽名方式在國際商務實踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認可和規(guī)范便成為一個迫切需要解決的問題。

三　互聯(lián)網合同中的法律選擇

自從十六世紀杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據(jù)該原則，合同當事人有權在訂立合同時通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當事人協(xié)商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準據(jù)法，或必須從合同條款和案件事實中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規(guī)定：

銷售合同受當事人選擇的法律支配。當事人的選擇協(xié)議必須是明示的，或者從合同的規(guī)定和當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當事人選擇的法律也有被強行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時，通常的做法便是以與合同有最密切聯(lián)系國家的法律為準據(jù)法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯(lián)系地。

在國際互聯(lián)網上，特別是在網上消費交易中，要求當事人在每筆交易中都就合同條款達成協(xié)議是不現(xiàn)實的，供貨商通常都預先在網上制訂好格式合同，利用其較為有利的經濟地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風險及負擔作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費者只要點擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護消費者的利益，對經營者通過網上格式合同免除或限制自己責任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強行法并不一定適用。一項國際供貨合同具有三個特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉移對貨物的占有關系或對貨物的所有權；二、締約雙方的營業(yè)地或住所地位於不同主權國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯(lián)網訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強行法如《不公平合同條款法》對消費者保護的規(guī)定得不到適用，因而即使假設英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯(lián)網訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網址，并用標準格式合同載明無管轄權條款，但聲明發(fā)生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費者因飲用該葡萄酒得病，他認為根據(jù)英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責任。這是一項強行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規(guī)避法律，這是一個有待各國共同解決的問題。

此外，如果當事人采用互聯(lián)網簽訂仲裁協(xié)議是否符合《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協(xié)議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協(xié)議需要雙方當事人的簽字，網上仲裁協(xié)議中雙方當事人的電子簽名效力如何認定？

四　互聯(lián)網合同爭議的解決

甲　法院管轄

在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據(jù)的規(guī)定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域為依據(jù)：合同訴訟所涉及的法律關系，無論是主體、客體還是法律事實，總是與某國的管轄權具有空間上的關聯(lián)，這種空間關聯(lián)就成為該國行使管轄權的依據(jù)，如當事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標的所在地等。

2、以當事人的國籍為基礎：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權問題上的體現(xiàn)，側重於訴訟當事人的國籍。由於國籍具有相對穩(wěn)定的特點，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權的依據(jù)。

3、當事人意思自治：根據(jù)當事人意思自治原則確定合同爭議管轄權主要有兩種情形：一是雙方當事人達成協(xié)議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權。我國《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄?！倍潜桓娼邮芄茌牎Ｒ粐ㄔ簩邮芄茌牭谋桓嫦碛泄茌牂?，已成為國際上普遍承認的原則。

從上可見，當事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據(jù)。而且，特定法院的管轄區(qū)域是確定的，有明確的物理空間?；ヂ?lián)網使網絡空間（cyberspace）成為客觀存在，而網絡空間本身無任何邊界，是一個全球性的網絡系統(tǒng)，無法分割成諸多領域。要在一種性質不同的空間中劃定界限，這是傳統(tǒng)司法管轄權規(guī)則面臨的困境。

互聯(lián)網合同糾紛是在網絡空間的活動者之間產生的，如果當事人否定法院的管轄權，法院的管轄權就有被架空的可能。當多數(shù)網絡空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權便不存在。因而，互聯(lián)網進入國際合同領域，使傳統(tǒng)的司法管轄權基礎發(fā)生動搖。

乙　網上仲裁與仲裁地的確定

互聯(lián)網技術的發(fā)展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協(xié)議，也可用於仲裁程序。當前，網上交易正呈現(xiàn)不斷增加的趨勢。作為網上交易產物的網上仲裁因其速度快、效益高、費用低的特點將越來越受到關注。“網上仲裁”是指通過互聯(lián)網聯(lián)絡進行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個地點會合，也不需爭議各方到某個地點進行協(xié)商。但要確定仲裁地是個問題。假設人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時以首席仲裁員的從業(yè)地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現(xiàn)實的是對於獨任仲裁員審理的案件，以其從業(yè)地為準來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環(huán)球職業(yè)仲裁者，在不同地方從業(yè)，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當事人自由選擇的準據(jù)法不能包含實際仲裁所需的全部規(guī)則，根據(jù)國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準據(jù)法，決定仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權干預仲裁、有權執(zhí)行或拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認何國法院對案件行使管轄權，當事人的權利義務關系乃至爭議就得不到解決。

五　從法理學角度認識互聯(lián)網對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的沖擊

電子商務的發(fā)展無論在時間上還是在空間上都突破了傳統(tǒng)交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統(tǒng)的交易規(guī)則。但交易模式的變革推動交易規(guī)則的演進，這幾乎是法律發(fā)展史上的永恒規(guī)律。

從法律上講，電子商務中通過互聯(lián)網進行有關交易信息的溝通本身就是一份合同的締結過程，信息本身就構成了合同的內容。信息傳遞是否準確，直接影響到合同的成立與執(zhí)行。因此，保證交易主體之間通過互聯(lián)網進行信息交流與通過傳真、郵件等紙質媒介一樣可靠，是保證電子商務成功的關鍵。

由於互聯(lián)網上進行的電子商務是一個沒有時空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機制將在互聯(lián)網上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯(lián)合國國際貿易法委員會於1996年12月制訂了統(tǒng)一通用的規(guī)則，即《電子商務示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務立法提供了一個范本。從目前情況來看，一些主要的發(fā)達國家如美國、日本、德國以及新興工業(yè)國家（如新加坡）都頒布了有關電子商務的法律。

六　結論：我國應采取的對策及措施

新媒介的出現(xiàn)是技術發(fā)展的產物，同時也對法律的發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。隨著科技發(fā)展和社會進步，采用互聯(lián)網簽訂合同進行國際商業(yè)交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿易組織后，國際經濟交往將更加頻繁，我國的企業(yè)要進入國際市場并占有一席之地，就必須充分運用和發(fā)揮互聯(lián)網的全球信息網絡作用。

對於日益發(fā)展的國際電子商務，我國應采取怎樣的對策和措施？

首先，我們要更新觀念，改變傳統(tǒng)紙質書面合同形式的概念。組織和加強對外貿商務人員的網絡知識培訓，使他們學會在網上交易中游泳，采用互聯(lián)網與外商簽訂合同。美國經濟研究中心創(chuàng)始人、現(xiàn)任總裁普雷斯托維茨（Clyde V. Prestowitz）告誡生產商和貿易商：“不學會在網上游泳，你將會被競爭大潮所淹沒?！逼浯?，對現(xiàn)有法律進行修改或制訂新的調控電子商務的法律，完善我國的有關立法，培養(yǎng)一種健全的法制環(huán)境。我們應該根據(jù)電子商務本身的特點對原有的法律體系不斷地加以完善改進。這主要包括：一是對現(xiàn)有的法律進行擴大或限制性解釋以適應現(xiàn)實需要；二是增添新的法律規(guī)定；三是取消或廢止已經不適應現(xiàn)實的舊法律規(guī)定。我國不妨借鑒聯(lián)合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》，制訂一部吸收世界先進立法經驗又符合中國國情的電子貿易法?？上驳氖?，1999年10月1日起實施的《合同法》在這方面已有所涉及，該法第11條規(guī)定書面形式包括數(shù)據(jù)電文，承認電子合同的形式和效力，但對電子簽名未作規(guī)定。在以后修訂合同法時，應肯定電子簽名同書面簽名具有同等的效力和執(zhí)行力。

篇10

關鍵詞：電子合同；電子簽名；交易原理；電子認證；電子合同監(jiān)管

Content abstract: Electronic commerce will be a future commerce development inevitable trend， the electronic contract its unique works out the way to propose aspect and so on law， technology and supervision to the existing paper surface transaction challenges. The electronic contract was the electronic commerce foundation and the core， in the electronic contract legal matter has restricted the electronic transaction development， has hindered transaction advance. Our country should speed up the electronic commerce legislation work， establishes the electronic contract supervision system， perfect electronic contract transaction legal regime. Author's has carried on the discussion and the elaboration on electronic contract in law and the technical question， and proposes the related countermeasure and the suggestion to the electronic contract legislation and the electronic contract supervision.

key word: Electronic contract; Electronic signature; Transaction principle; Electronic authentication; Electronic contract supervision

一、電子合同

隨著電子技術的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規(guī)定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務示范法》中有關規(guī)定，電子合同是以財產性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質的關系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。

3、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

4、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅帐痉斗ā分袑㈦娮踊囊馑急硎痉Q之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時間。聯(lián)合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)，其時間應是在該信息系統(tǒng)內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。

認定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認規(guī)則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經被發(fā)送，如果信息先后進入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經常與收件人不在同一管轄區(qū)內，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。

三、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務示范法》第11條規(guī)定：除非當事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！盵7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

四、電子簽名與電子認證

轉貼于 電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立?！碑斒氯说暮炞只蛘呱w章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。

美國是世界上最先授權使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認已經發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認證與電子簽名一樣都是電子商務中的安全保障機制，是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務。電子認證，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網絡環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發(fā)放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發(fā)放的電子認證證書的效力。

在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務，并且能夠以自己的財產提供擔保，能在法律規(guī)定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業(yè)交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會具有相當?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們在網絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護第三人的合法權益，促進電子合同交易，加快電子商務的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當事人之間已經就合同內容達成了意思表示一致，但合同能否產生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內容上不得違反社會公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應當認定其無效。

（三）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網絡，局域網與因特網連接開放型的因特網或傳統(tǒng)的電信進行電子交易信息的傳輸。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉化為生產力的步伐，立法已經在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網上廣告、網上購物、網上合同、網上支付等新型網絡交易活動給工商行政管理機關提出了新的要求。工商行政管理機關是國家主管市場監(jiān)督管理和有關行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經濟下的大市場，工商行政管理機關對電子合同進行監(jiān)督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進網絡市場交易的公平性、安全性、經濟性，能有效的保護消費者和經營者的合法權益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經濟的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術性很強的工作，沒有相關的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關的技術與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網絡交易主體進行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認證機構。四是工商行政管理機關執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機關自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網絡技術有待加強。執(zhí)法人員對網絡交易行為不了解，不能快速的對網絡市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機關對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關，就應該對網絡市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網絡環(huán)境，保障網絡交易的安全性、公正性，促進網絡交易行為，提高履約率。[18]

筆者認為工商部門對電子合同的監(jiān)管應注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機關應該按照所轄區(qū)域設立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機關應該對所轄區(qū)域的經濟主體經濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產品質量，有無違規(guī)經營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經權利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護消費者的合法權益。六是加強電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網絡監(jiān)管體制，維護市場經濟的安全。七是加強執(zhí)法人員的培訓工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學習和更新知識結構。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機關要認真的研習新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護市場經濟秩序的健康發(fā)展。

注 釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權》，《法學》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務立法的核心法律問題》，《知識產權》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿易中應用EDI的法律問題新探》，《國際經濟貿易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務基礎》，科學出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。