導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[2]湛中樂、尹婷.環(huán)境行政公益訴訟的發(fā)展路徑.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2017, 25 (2) .

[3]張鋒.環(huán)保社會組織環(huán)境公益訴訟起訴資格的揚(yáng)與抑.中國人口資源與環(huán)境.2015, 25 (3) .

[4]朱學(xué)磊.論我國環(huán)境行政公益訴訟制度的構(gòu)建.煙臺大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版) .2015, 28 (4) .

[1]李艷芳、吳凱杰.論檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟中的角色與定位兼評最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào).2016 (2) .

[2]山西省人民檢察院課題組.訴訟外行政檢察監(jiān)督論析.湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào) (社會科學(xué)版) .2016 (3) .

[3]張牧遙.行政強(qiáng)制措施檢察監(jiān)督新論.云南大學(xué)學(xué)報(bào) (法學(xué)版) .2016 (4) .

[4]劉華英.違法行政行為檢察監(jiān)督實(shí)踐分析與機(jī)制構(gòu)建.暨南學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版) .2016 (8) .

[5]劉潤發(fā)、劉彩娥.行政強(qiáng)制措施檢察監(jiān)督研究.湖南行政學(xué)院學(xué)報(bào).2016 (5) .

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范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略

范文三： 探討檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟的定位及運(yùn)行

篇2

1.1服務(wù)領(lǐng)域狹窄

民事訴訟案件在現(xiàn)行司法實(shí)踐中采取不告不理的基本原則，只要當(dāng)事人不到法院，法院基本上不會主動進(jìn)行案件的受理，因此很少有會計(jì)師事務(wù)所關(guān)心和涉及法務(wù)會計(jì)這一服務(wù)領(lǐng)域。盡管有少部分會計(jì)師事務(wù)所已經(jīng)開展了相關(guān)的司法會計(jì)鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業(yè)務(wù)量不多，執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進(jìn)法務(wù)會計(jì)的證據(jù)支持研究，進(jìn)而制定法務(wù)會計(jì)在民事訴訟鑒定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任方面的法律法規(guī)，增強(qiáng)立法供給，逐漸提高法務(wù)會計(jì)的訴訟支持力度并擴(kuò)展其運(yùn)用范圍，擢升法務(wù)會計(jì)專家在解決民事訴訟糾紛中的業(yè)務(wù)能力和水平。

1.2有效認(rèn)證制度缺失

傳統(tǒng)司法會計(jì)鑒定一般都很少涉及法務(wù)會計(jì)的資格認(rèn)證制度和鑒定制度，其訴訟證據(jù)支持和業(yè)務(wù)操作范圍標(biāo)準(zhǔn)基本空缺。因此，法務(wù)會計(jì)人員在收集證據(jù)的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當(dāng)事人計(jì)算損失賠償范圍和鑒定標(biāo)準(zhǔn)等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)來量化相關(guān)人員的責(zé)任。因此，要建立健全法務(wù)會計(jì)的專家認(rèn)證制度，對民事訴訟過程中出現(xiàn)的問題提出改進(jìn)意見和建議，以此來充實(shí)法務(wù)會計(jì)的理論和實(shí)踐體系。同時，應(yīng)廣泛實(shí)行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

1.3民事訴訟成本制度的滯后

我國民事訴訟成本制度仍然沿用傳統(tǒng)的使用原則，沒有跟上社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。訴訟成本的提升使得很多正常的訴訟案件無法進(jìn)行，司法效益得不到保證。相關(guān)部門要構(gòu)建符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的成本制度，取消立案時的訴訟費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。同時建立起律師費(fèi)轉(zhuǎn)付的制度，鼓勵采取多渠道、多方式解決民事沖突。必要時，還可以建立訴訟保險(xiǎn)制度，通過購買保險(xiǎn)的方式將訴訟成本控制到最低水平。

2結(jié)語

篇3

放眼全球的法律實(shí)踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運(yùn)動中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯綜復(fù)雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點(diǎn)是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實(shí)踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，強(qiáng)化其適用價(jià)值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴訟法進(jìn)行與時俱進(jìn)的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下；隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計(jì)，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。

筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值，該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值，這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃颉？梢姡绦蜃灾问且粋€范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持；凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)椋?/p>

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動力機(jī)制和認(rèn)同感的同時增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了；正因如此，方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ)；這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于小改，意思是說，職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個目標(biāo)，也是一個基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。

超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義；當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通常可以斷言，利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點(diǎn)：這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业穆殭?quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革：在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄：當(dāng)事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實(shí)。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo)；正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件；程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價(jià)值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

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篇4

刑事訴訟實(shí)踐案例跟蹤模擬教學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)是學(xué)生學(xué)習(xí)的思考性、自主性、獨(dú)立性問題。教師的引導(dǎo)與學(xué)生的后續(xù)學(xué)習(xí)如何展開，就成為實(shí)踐案例跟蹤模擬教學(xué)的的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，在整個刑事訴訟案例跟蹤教學(xué)活動中，應(yīng)遵循以下原則并貫穿始終。

（一）依據(jù)教學(xué)需要精選實(shí)踐案例的原則。實(shí)踐案例五花八門，教師需要依據(jù)教學(xué)內(nèi)容選取典型性案例。案例的選取應(yīng)遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學(xué)目標(biāo)，與授課內(nèi)容一致，最能體現(xiàn)理論知識的運(yùn)用；注意選取當(dāng)前生活中發(fā)生的具有研究價(jià)值的新發(fā)生案例；盡量選擇與學(xué)生生活、學(xué)習(xí)相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實(shí)踐案例。案件的發(fā)生源于生活中的一次ATM機(jī)提款意外，貼近現(xiàn)實(shí)生活；案件發(fā)生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識密切相關(guān)；案件歷經(jīng)廣州市中級人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”等程序，不僅引起法學(xué)專家及社會各界的廣泛熱議，更是充分體現(xiàn)了關(guān)于刑事訴訟審判程序的知識點(diǎn)。

（二）注重實(shí)踐、知行合一原則。任何教學(xué)模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學(xué)教學(xué)以講授法學(xué)基本原理作為“知”的方法，以訴訟實(shí)踐案例教學(xué)作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學(xué)作為程序法，法條規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學(xué)生了解法條規(guī)定，再理解相關(guān)理論知識，進(jìn)而利用所學(xué)訴訟程序知識，分析討論問題，最后鍛煉學(xué)生自主解決問題能力。注重學(xué)生實(shí)踐應(yīng)用能力的培養(yǎng)，通過實(shí)踐案例尋求刑事訴訟法學(xué)“知”與“行”的有機(jī)結(jié)合。

（三）注重教師的引導(dǎo)作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學(xué)作為實(shí)施素質(zhì)教育的有效方法，教師的引導(dǎo)作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統(tǒng)教學(xué)中知識“滿堂灌”的主講者，而是學(xué)生參與課堂，自主學(xué)習(xí)的組織引導(dǎo)者。理論知識的講授循序漸進(jìn)，引導(dǎo)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)踐問題的分析，鍛煉學(xué)生分析問題解決問題的能力。

（四）注重學(xué)生的教學(xué)主體地位原則。目前刑事訴訟教學(xué)中最常用的方式仍是課堂講授，根據(jù)教學(xué)大綱，將重點(diǎn)和難點(diǎn)知識系統(tǒng)化，灌輸給學(xué)生，學(xué)生被動的接受課堂知識。教學(xué)活動的有效性,除了課程本身的特點(diǎn)外，與教師的知識儲備及傳授能力有關(guān)，但不容忽視的關(guān)鍵還在于教學(xué)方式及學(xué)生的學(xué)習(xí)意愿和投入程度。傳統(tǒng)教學(xué)方式具有學(xué)生被動接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現(xiàn)靜態(tài)、學(xué)生興趣小的特點(diǎn)。因此，教師要注重引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考，鼓勵學(xué)生各抒己見，甚至反駁、質(zhì)疑或者辯論，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和參與意識，將學(xué)生的學(xué)習(xí)成功地由被動接受式學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)為主動求索式學(xué)習(xí)。訴訟實(shí)踐案例教學(xué)以學(xué)生主動參與思考、教師引導(dǎo)為主，課堂活躍、實(shí)務(wù)探討學(xué)生興趣濃厚為特點(diǎn)。學(xué)生不再是教學(xué)的附屬者，而是成為教學(xué)的主體。

二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學(xué)的施行方式

刑事訴訟實(shí)踐案例跟蹤模擬教學(xué)是學(xué)生掌握理論知識，培養(yǎng)實(shí)踐應(yīng)用能力的有效方法。采用何種方式實(shí)施是其有效性的關(guān)鍵。實(shí)驗(yàn)心理學(xué)家赤瑞特拉關(guān)于人類獲取信息的來源的心理實(shí)驗(yàn)表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實(shí)踐案例掌握及運(yùn)用刑事訴訟法學(xué)知識，要充分運(yùn)用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進(jìn)行教學(xué)。

（一）PPT多媒體案例教學(xué)方式。PPT多媒體課件以其形象、生動、直觀的特點(diǎn)，使展示給學(xué)生的教學(xué)內(nèi)容易于理解和接受。刑事實(shí)踐熱點(diǎn)案件由于其關(guān)注度高，案件相關(guān)圖片、視頻、觀點(diǎn)爭議、案件最新進(jìn)展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動性和實(shí)踐性。以講授刑事訴訟中死刑復(fù)核程序章節(jié)為例，先講授死刑復(fù)核程序的相關(guān)知識點(diǎn)，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學(xué)生結(jié)合所學(xué)內(nèi)容和案例發(fā)表法律意見，明確我國死刑復(fù)核權(quán)的行使主體、所需資料、程序步驟等知識點(diǎn)，此種形象直觀的電教化案例教學(xué)其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時，引導(dǎo)學(xué)生養(yǎng)成關(guān)注實(shí)踐案例的習(xí)慣，養(yǎng)成運(yùn)用所學(xué)理論知識分析案例的習(xí)慣。

（二）刑事訴訟實(shí)踐案例課堂討論方式。赤瑞特拉關(guān)于知識記憶持久性的實(shí)驗(yàn)結(jié)果表明，讀、聽、看、人際交流等不同模式導(dǎo)致的內(nèi)容記憶程度不同。閱讀內(nèi)容的記憶成都較低，一般到10%；聽到內(nèi)容記憶程度略高，達(dá)20％；看到內(nèi)容的記憶程度能達(dá)到30％；如果同時聽和看，能記憶達(dá)到50％的內(nèi)容；人際交流中，記憶自己所說，能達(dá)70％。也就是說綜合運(yùn)用讀、聽、看、交流等多種方式，有利于提升知識的記憶程度。刑事訴訟實(shí)踐案例課堂討論的實(shí)質(zhì)是對看到或聽到的案件進(jìn)行交流、碰撞，重要的是參與，是過程，而不在于是否得出統(tǒng)一的結(jié)論。課堂討論對學(xué)生和授課教師雙方都提出了較高的要求。為了使課堂討論取得良好的預(yù)期效果，課前要就討論案例、討論時間、討論方式、討論總結(jié)等進(jìn)行精心組織和設(shè)計(jì)。實(shí)踐案例課堂討論一般分為四個步驟進(jìn)行。首先回顧講授課程的基本理論知識；其次針對典型訴訟實(shí)踐案例展開討論；再次教師歸納總結(jié)。一是綜述學(xué)生的觀點(diǎn)，二是結(jié)合理論知識講解正確的答題思路；最后學(xué)生總結(jié)，自主進(jìn)行案例的跟蹤討論。該模式的最終落腳點(diǎn)不在于學(xué)生分析問題的對錯，而在與掌握分析問題的思路與方法，進(jìn)行自主學(xué)習(xí)的鍛煉。訴訟實(shí)踐案例課堂討論方式一方面鍛煉學(xué)生的理論分析能力、語言表達(dá)及反應(yīng)能力，更重要的方面在于強(qiáng)化學(xué)生對知識的理解和記憶。

篇5

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)椋诓扇√幏謾?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷τ谶`反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

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篇6

（一）關(guān)于行政撤訴的內(nèi)涵，在學(xué)界有共同認(rèn)識，也有一定的分歧。兩方觀點(diǎn)的共同之處主要集中在以下幾個方面。一是撤訴提出的時間：需在裁判做出之前。二是撤訴的主體：行使撤訴權(quán)的主體應(yīng)是原告或者上訴人。三是撤訴的結(jié)果：裁定撤訴后，本次訴訟終結(jié)。爭議之處主要有以下幾點(diǎn)。一是撤訴的性質(zhì)。撤訴導(dǎo)致的是實(shí)體權(quán)利的放棄還是程序權(quán)利的放棄，到底是撤回還是撤回訴訟請求？二是撤訴的廣度。究竟該撤訴是狹義上的還是廣義上的撤訴，對于撤訴主體是只有原告還是包含上訴人以及再審原告？撤訴的階段是存在一審，還是包含二審撤回以及再審撤回？三是撤訴的程序。撤訴必須經(jīng)過法院準(zhǔn)許還是可以由申請人自行撤回？

（二）撤訴的樣本現(xiàn)行《行政訴訟法》實(shí)施以來，一審的行政案件撤訴率一直居高。以浙江省永嘉縣為例，近5年的撤訴率有4年均在50%以上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出民商事案件的撤訴率。由此可知，撤訴在行政訴訟中有著極其重要的作用，適用之廣、運(yùn)用之多，對整個行政訴訟有著深刻的影響。但是，從立法本意看，行政訴訟的撤訴應(yīng)與民商事訴訟的撤訴地位等同。

（三）撤訴的動因在民事訴訟過程中，撤訴的原因是訴訟的結(jié)果或者目標(biāo)已實(shí)現(xiàn)或基本實(shí)現(xiàn)，或者訴訟結(jié)果或目標(biāo)根本無法實(shí)現(xiàn)，或者認(rèn)為沒繼續(xù)訴訟的必要。雖然也有法院以及其他力量協(xié)調(diào)的作用，但基本上是當(dāng)事人自身的真實(shí)意思表示。然而，行政訴訟的撤訴沒有民事訴訟那么簡單，往往撤訴并非原告本意，或者撤訴不一定就是原告保證權(quán)利的最優(yōu)選擇，可能是原告無奈，不得已而為之。因此，很多學(xué)者更傾向于行政訴訟撤訴有一部分屬于非正常撤訴，并不是其真實(shí)意思表示，可能是因?yàn)槭艿狡渌蛩氐母深A(yù)或影響，導(dǎo)致當(dāng)事人被迫撤訴。1.被告脅迫撤訴行政訴訟的被告為公權(quán)力的行使者，即使進(jìn)入訴訟程序，相對被告而言，原告仍是弱勢群體，原告從長遠(yuǎn)打算，可能會因被告的脅迫而違心撤訴，害怕贏一官司，輸一輩子。2.被告利誘撤訴行政機(jī)關(guān)不但不愿當(dāng)被告，還怕敗訴，因此會想方設(shè)法，許以利益，動員撤訴；還可能雙方私下達(dá)成協(xié)議，但是協(xié)議內(nèi)容可能存在一些違法情況，又缺乏相應(yīng)的監(jiān)督，可能會造成原告更大的損失。3.法院協(xié)調(diào)撤訴《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。在實(shí)踐中，法院綜合考慮，會以類似調(diào)解的方式對雙方進(jìn)行調(diào)和，協(xié)調(diào)雙方矛盾，最終的結(jié)果是產(chǎn)生調(diào)解式撤訴，以調(diào)解為手段，以撤訴為目的，最終結(jié)案。4.成本考慮撤訴行政案件若久拖不決，最不利的影響在原告，相應(yīng)的訴訟成本也會增加，若被告稍微讓步，原告可能就會接受，放棄訴訟，減少成本支出。

二、和解、調(diào)解制度的適用

（一）調(diào)解概念的解讀“行政訴訟不適用調(diào)解”主要的理論依據(jù)在于，行政訴訟的被告行使的是法律賦予其的行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)依法行政是法律所規(guī)定的，其無法私自處分行政權(quán)力。因此，人民法院作為司法機(jī)關(guān)，在審查具體行政行為是否合法時，只能以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，合法則維持，違法則撤銷或變更，而不能適用調(diào)解。隨著中國特色社會主義建設(shè)的推進(jìn)，構(gòu)建和諧社會成為現(xiàn)階段的價(jià)值追求，調(diào)解成為法院的司法工作最重要的手段，“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的工作思路逐步在法院的司法實(shí)踐中展開。在“大調(diào)解”的背景下，行政訴訟是否可以調(diào)解又引起學(xué)界熱議，不能調(diào)解再次遭受質(zhì)疑。把調(diào)解的思路引入行政訴訟過程中，主要存在以下三種概念：一是調(diào)解；二是和解；三是協(xié)調(diào)。浙江大學(xué)章劍生教授認(rèn)為，法院不能超越法律規(guī)定去運(yùn)用行政訴訟法明確禁止的調(diào)解；協(xié)調(diào)是沒有理論依據(jù)的，訴訟法上沒有協(xié)調(diào)這一概念；民事訴訟法規(guī)定雙方當(dāng)事人可以和解解決糾紛，行政訴訟法可以參照，有一定的法律基礎(chǔ)。但是，就現(xiàn)狀而言，行政訴訟和解制度的應(yīng)用并沒有得到應(yīng)有的重視。

（二）三者的理論根基1.協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)如章教授所言，協(xié)調(diào)無訴訟法依據(jù)，沒有法律基礎(chǔ)，那司法實(shí)踐中如何開展協(xié)調(diào)和解工作？基于主流政治意識形態(tài)實(shí)際影響著司法運(yùn)作過程的價(jià)值判斷。既然無法從法律上得到支持，只能從司法文件中尋找根源。行政訴訟協(xié)調(diào)和解的主張最早見于原最高法院院長肖揚(yáng)在2007年第五次全國行政審判工作會議上的講話。肖揚(yáng)指出：“要積極探索行政訴訟協(xié)調(diào)機(jī)制，抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)。”2009年6月，最高法院就了關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見，主要的工作方式是以協(xié)調(diào)的手段化解行政糾紛，促進(jìn)社會和諧。2010年6月，最高法院在《關(guān)于進(jìn)一步貫徹調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作原則的若干意見》中再次強(qiáng)調(diào)：“著力做好行政案件協(xié)調(diào)工作。”對行政機(jī)關(guān)做出的行政行為存在違法，或者雖然合法但不合理的行為，就需要通過協(xié)調(diào)的方式盡可能促使原告撤訴，或者由行政機(jī)關(guān)自行撤銷原行政行為，或者由行政機(jī)關(guān)自行確認(rèn)原行政行為無效。由最高法院結(jié)合司法實(shí)踐，出臺相關(guān)文件意見指導(dǎo)法院辦理行政案件，是法院利用協(xié)調(diào)和解的手段辦案的依據(jù)。2.和解的依據(jù)2008年1月14日，最高法院頒布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）。該規(guī)定的出臺并不是以撤訴為目的，是為了給行政訴訟和解提供依據(jù)，由于行政訴訟法并無和解制度的規(guī)定，若以和解的規(guī)定出臺，則會導(dǎo)致與法律沖突，撤訴就成為了最高法院司法解釋的切入點(diǎn)。以撤訴的方式達(dá)成和解，雖是撤訴規(guī)定，但包含了和解的意思。被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴，其實(shí)就是一個和解的過程?？梢哉f，和解是撤訴的原因，撤訴是和解的結(jié)果?！冻吩V規(guī)定》反映出行政訴訟和解基于人民法院的主持，貫穿整個行政訴訟程序，在該過程中法院可以建議行政機(jī)關(guān)改變被訴行政行為，也體現(xiàn)出該和解帶有職權(quán)主義色彩。3.調(diào)解的依據(jù)行政訴訟禁止調(diào)解，不應(yīng)有行政調(diào)解的依據(jù)。對于學(xué)界熱議的能否適用調(diào)解，主要的焦點(diǎn)集中在行政機(jī)關(guān)是否具備處分權(quán)的問題。公權(quán)力不能自由處分這是行政訴訟不適用調(diào)解的觀點(diǎn)。在行政機(jī)關(guān)看來，公權(quán)力既是權(quán)力也是責(zé)任，行政機(jī)關(guān)不得自行處分，包括放棄、轉(zhuǎn)讓等行為。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)無實(shí)體處分權(quán)，以此為調(diào)解基礎(chǔ)的方式就無生存空間。但是，民事訴訟中最為適用的調(diào)解，以及“大調(diào)解”環(huán)境下的調(diào)解結(jié)案，均是行政訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)發(fā)展的方向。《行政訴訟法》規(guī)定可以適用調(diào)解的案件類型是侵權(quán)賠償糾紛案件、行政補(bǔ)償糾紛案件。除了這兩類案件外，行政訴訟中基本不能適用調(diào)解，如行政獎勵、行政裁決、行政合同，雖然存在一定的行政裁量空間，但在當(dāng)下的環(huán)境中，也是不宜允許行政機(jī)關(guān)自由處分，因而不應(yīng)允許調(diào)解的。若行政訴訟可以適用調(diào)解，筆者認(rèn)為可以參照民事訴訟法中的調(diào)解。

三、結(jié)論

篇7

非法取證是司法機(jī)關(guān)工作人員以違反法律規(guī)定的方式或者違反法定程序收集證據(jù)的行為，由此產(chǎn)生的證據(jù)即為非法證據(jù)。 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）、《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》)?！皟蓚€證據(jù)規(guī)定” 標(biāo)志我國刑事證據(jù)規(guī)則體系初步形成。新《刑事訴訟法》繼承和發(fā)展了“兩個證據(jù)規(guī)定”，它們共同構(gòu)筑了我國刑事訴訟中的非法證據(jù)排除制度，為規(guī)制非法取證行為提供了法律依據(jù)。

新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人供述,應(yīng)當(dāng)予以排除。收集書證、物證不符合法定程序,可能嚴(yán)重影響司法公正的,應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋;不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的,對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！痹摋l吸收了“兩個證據(jù)規(guī)定”的精神，明確規(guī)定了我國刑事訴訟中非法證據(jù)排除的范圍：一是非法取得的言詞證據(jù)；二是非法收集的物證、書證。前者要求言詞證據(jù)的取證方法為非法，即對犯罪嫌疑人、被告人采用刑訊逼供及與該方法相當(dāng)?shù)谋┝?、威脅等非法方法取得的供述，或者對被害人、證人采用暴力、威脅等非法方法取得的陳述、證人證言；后者強(qiáng)調(diào)收集書證、物證不符合法定程序?！安环戏ǘǔ绦颉卑ㄖ黧w、程序、手續(xù)、形式、方法等不符合法律規(guī)定，從而嚴(yán)重影響司法公正，不能補(bǔ)正或者作出的解釋不能排除合理懷疑的，影響證據(jù)證明力的。這兩種證據(jù)都應(yīng)當(dāng)排除，不能作為意見、決定和判決的依據(jù)。

檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟活動的依法監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)其法律監(jiān)督職能的基本方式，而對非法取證的訴訟監(jiān)督則是刑事訴訟法律監(jiān)督的重要內(nèi)容。新《刑事訴訟法》和“兩個證據(jù)規(guī)定”都明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對指控犯罪，以及對證據(jù)的合法性均負(fù)有證明責(zé)任，如何實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)對非法取證的訴訟監(jiān)督是擺在檢察機(jī)關(guān)面前的重要課題。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加強(qiáng)對非法取證的訴訟監(jiān)督。

（一）加大對非法取證主動審查力度。新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據(jù)。”《非法證據(jù)排除規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民檢察院在審查批捕、審查中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)?！边@兩條是對各訴訟過程中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時的處理方式，賦予了檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、審查中主動審查證據(jù)合法性的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)可通過對不同的訴訟階段所需證據(jù)的合法性進(jìn)行主動審查，如發(fā)現(xiàn)存在新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時予以排除，并依法糾正違法行為。

（二）提前介入重大刑事案件引導(dǎo)偵查取證。檢察機(jī)關(guān)提前介入重大刑事案件引導(dǎo)偵查取證，一方面，檢察機(jī)關(guān)能夠以批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)或者審查的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)或自偵部門調(diào)取、收集、固定有關(guān)證據(jù)材料，實(shí)現(xiàn)偵查階段和審查批捕、審查在證據(jù)認(rèn)定上的協(xié)調(diào)，形成對犯罪的打擊合力，體現(xiàn)訴訟程序中互相配合原則；另一方面，提前介入引導(dǎo)偵查也是檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自偵部門的偵查活動及調(diào)取、收集、固定證據(jù)的合法性進(jìn)行監(jiān)督的有效方式。通過加強(qiáng)對重大刑事案件的提前介入偵查引導(dǎo)取證，能夠在源頭上防止或者減少非法取證行為的出現(xiàn)，確保全面、客觀、真實(shí)地調(diào)取、收集、固定證據(jù)，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人的合法權(quán)益。

（三）審查同步錄音錄像。最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》，確立了訊問職務(wù)犯罪嫌疑人時的全程同步錄音錄像制度。新《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在詢問犯罪嫌疑人的時候，可以對詢問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像?！边@是新《刑事訴訟法》對公安機(jī)關(guān)在偵查過程中有關(guān)錄音、錄像的規(guī)定，體現(xiàn)了最大程度保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的價(jià)值取向。檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、審查過程中，自偵部門必須移送同步錄音錄像，也可以要求公安機(jī)關(guān)移送相關(guān)的錄音、錄像。通過對錄音錄像進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)整個訊問過程的中存在的非法取證信息，從而加強(qiáng)對整個偵查取證活動進(jìn)行監(jiān)督，以規(guī)范取證行為，防止出現(xiàn)刑訊逼供、暴力取證情況。

（四）告知申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。新《刑事訴訟法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人，在特定情形，必須訊問犯罪嫌疑人?！钡?39條規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)在審查時,應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人。”筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕、審查時，在訊問犯罪嫌疑人時，不僅應(yīng)訊問犯罪嫌疑人有關(guān)案件的事實(shí)，聽取其供述、辯解，而且在告知其享有的權(quán)利時，還應(yīng)告知其有權(quán)申請排除非法證據(jù)，并且告知犯罪嫌疑人非法證據(jù)一旦確認(rèn)將不得作為批準(zhǔn)逮捕和決定的根據(jù)，可采取以書面形式或者口頭形式，口頭形式必須記錄在案，建立犯罪嫌疑人申請啟動的非法證據(jù)排除機(jī)制。對于犯罪嫌疑人指出偵查人員在偵查過程中有非法收集證據(jù)的行為而申請排除非法證據(jù)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求犯罪嫌疑人提供非法取證的人員、時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)材料，進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，對于確有以非法方法收集的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

篇8

（一）訴前調(diào)解協(xié)議是有法律約束力的在自愿完成調(diào)解后，調(diào)解協(xié)議制作成調(diào)解書后是具有相應(yīng)的法律約束力，調(diào)解書中約束的權(quán)利和義務(wù)就歸屬到調(diào)解的當(dāng)事人手里。也就是說，在一方當(dāng)事人不履行調(diào)解書規(guī)定的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。人民調(diào)解協(xié)議則沒有法律依據(jù)，也就是說人民調(diào)解的執(zhí)行力并沒有得到強(qiáng)制的保護(hù)。這樣就可能使雙方當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任流失，也使相對人的權(quán)益在無形中被損害。為能更有效的解決各類糾紛，對于選擇通過調(diào)解的方式解決糾紛的人來說也是對他們品格與誠信的考驗(yàn)。

（二）前調(diào)解體現(xiàn)了對當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重訴前調(diào)解制度對于當(dāng)事人來說是對選擇權(quán)的一種尊重。隨著大眾維權(quán)意識的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達(dá)到了一定的高峰，訴前調(diào)解己成為了法官們減少訴源和負(fù)擔(dān)的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會告知雙方當(dāng)事人申請法院調(diào)解，這為雙方當(dāng)事人提供了一個低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現(xiàn)出在調(diào)解程序中雙方當(dāng)事人選擇權(quán)的高度尊重。相反如果不能達(dá)成雙方當(dāng)事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調(diào)解的方式解決糾紛。

二、我國現(xiàn)行民訴中的法院調(diào)解制度的主要弊端

（一）調(diào)解中法官的職權(quán)效應(yīng)大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調(diào)解權(quán)，逐漸形成了法官主導(dǎo)的訴訟調(diào)解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規(guī)定了雙方必須處于自愿的條件下才能進(jìn)行法院調(diào)解活動，不得強(qiáng)迫任何一方當(dāng)事人，但有些當(dāng)事人在面對嚴(yán)肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權(quán)。

（二）案件事實(shí)不清，當(dāng)事人權(quán)責(zé)不明只為不傷和氣而去解決當(dāng)時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調(diào)解界限的不適當(dāng)?shù)倪x擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結(jié)案，在很大程度上，往往損害了一方當(dāng)事人的利益，即以一方當(dāng)事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價(jià)值理論。正如民法學(xué)專家徐國棟教授所說的，“調(diào)解本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背權(quán)利是受國家強(qiáng)制力保護(hù)的利益本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價(jià)卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調(diào)解的一種褻瀆。《民事訴訟法》規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！比绻?dāng)事人選擇使用自己的處分權(quán)從而放棄自己的民事權(quán)利，是非不分的標(biāo)簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當(dāng)事人即使達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關(guān)的規(guī)定在事實(shí)清楚的前提下，雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的可以進(jìn)行調(diào)解。

（三）調(diào)解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)就是一切活動都用該符合法律的規(guī)定，包括調(diào)解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復(fù)審率的同時，也使得案件的內(nèi)容審核得不到保障，往往在權(quán)衡個人、集體、社會的權(quán)益中選擇性地觸碰到了相關(guān)的法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定。這其實(shí)并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調(diào)解陷入不可調(diào)和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。

三、我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的改革和完善

（一）實(shí)行調(diào)審分離的調(diào)解制度,使調(diào)解制度重新進(jìn)行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當(dāng)事人在民事調(diào)解中的支配權(quán)與處分權(quán)與自愿原則的聯(lián)系就成了關(guān)鍵。這種調(diào)解模式的優(yōu)點(diǎn)在與將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實(shí)現(xiàn)合意自由，從而有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時，為幫助雙方當(dāng)事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據(jù)舉證的責(zé)任分配以及出示就成了影響當(dāng)事人選擇哪種方式結(jié)案的一種因素。所以強(qiáng)調(diào)調(diào)審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。

（二）收緊雙方當(dāng)事人的“反悔權(quán)”如果在調(diào)解完成后雙方當(dāng)事人并沒有認(rèn)識到這是一種嚴(yán)格的司法行為，筆者認(rèn)為法官在運(yùn)行這個程序時就需要強(qiáng)調(diào)其司法的嚴(yán)肅性。只要雙方當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽上自己的名字，就應(yīng)該知道法律效力的形成。反悔權(quán)輻射到的不僅是法律的威嚴(yán)，同時也是對另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的損害，因此一定要雙方當(dāng)事人收緊心理的反悔的想法，當(dāng)然，這也需要法院在其運(yùn)行調(diào)解過程中專業(yè)以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調(diào)解的使命和意義。除了法院依職權(quán)主張進(jìn)行調(diào)解之外，雙方當(dāng)事人也可以向法院提交書面的申請，當(dāng)然，調(diào)解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運(yùn)行。

（三）規(guī)范法院的調(diào)解方式“背對背”這種調(diào)解方式已經(jīng)成為實(shí)務(wù)工作中主要的表現(xiàn)形式，即雙方當(dāng)事人在沒有面對面的情況下，法院在雙方當(dāng)事人之間成雙方達(dá)成一致的意見，這樣就使調(diào)解的透明度大打折扣，使得調(diào)解制度中的自愿以及合法原則被沖擊，這也方便了調(diào)解人員的暗箱操作。一是在調(diào)解之前應(yīng)對雙方當(dāng)事人進(jìn)行法制教育。二是抓住當(dāng)事人的心理特點(diǎn)，并掌握他們的性格特點(diǎn)。三是調(diào)解時雙方當(dāng)事人必須到庭。如果調(diào)解時當(dāng)事人不出庭公開表示對調(diào)解的拒絕，就不能體現(xiàn)自愿、合法的調(diào)解原則。日耳曼的古典文獻(xiàn)里有時稱法官為“尋找法規(guī)的人”，認(rèn)為法官的作用不在與尋找一種新的解決方法，而是在尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。

篇9

【關(guān)鍵詞】環(huán)境；公益訴訟；理論基礎(chǔ)；制度創(chuàng)新

一、環(huán)境公益訴訟及其理論基礎(chǔ)

公益訴訟出現(xiàn)于20世紀(jì)60年代，它通常被理解為以個人、組織或者國家機(jī)構(gòu)為原告，以損害國家、社會或者不特定多數(shù)人利益（公益）的行為為對象，以預(yù)防、制止損害公益行為并追究公益損害人相應(yīng)法律責(zé)任為目的，向法院提出的特殊訴訟活動。那么當(dāng)環(huán)境作為一種公共利益（公益）遭受侵害或有被侵害的危險(xiǎn)時，例如污染環(huán)境或者破壞生態(tài)等，針對這類行為所提起的訴訟就是環(huán)境公益訴訟。

環(huán)境公益訴訟是指由于行政機(jī)關(guān)或其他公共權(quán)力機(jī)構(gòu)、公司、企業(yè)或其他組織及個人的違法行為或不行為，使環(huán)境公共利益遭受侵害或有侵害之虞時，法律允許公民或團(tuán)體為維護(hù)環(huán)境公共利益而向法院提訟的制度。{1}這種訴訟并非一種獨(dú)立的訴訟類型與領(lǐng)域，而只是一種與原告資格認(rèn)定相關(guān)的訴訟方式和手段，既可在行政訴訟中采用，亦可適用于民事訴訟程序。如被訴的對象是對環(huán)境公益造成侵害或有侵害之虞的行政機(jī)關(guān)或其它公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，即為適用于行政訴訟程序的環(huán)境行政公益訴訟；如被訴對象是公司、企業(yè)、其它組織或個人，即為適用民事訴訟程序的環(huán)境民事公益訴訟。美國、英同、日本等一些國家已在立法上確認(rèn)了環(huán)境公益訴訟制度。

環(huán)境公益訴訟的出現(xiàn)并非偶然，它是社會發(fā)展和政治法律思想革新的產(chǎn)物，有其深厚的法理基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們之間的社會關(guān)系日益復(fù)雜，每個人的利益與整個社會的公共利益聯(lián)系更加緊密，隨著權(quán)利的社會化，“公益”和“私益”相互滲透，公益訴訟典型的以“私”護(hù)“公”的性質(zhì)便符合這種趨勢?！坝捎诃h(huán)境侵害的原因行為往往具有社會有用性、價(jià)值正當(dāng)性、合法性和不可避免性，這使得相關(guān)的實(shí)體法與程序法也難免打傷濃郁的社會性色彩。因此，論及環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)的法理學(xué)基礎(chǔ)，須從社會法理著眼，而不是傳統(tǒng)的個人主義法理?！眥2}“從社會法理的視角看，由于環(huán)境法較多涉及社會公益，環(huán)境法是一種社會法。環(huán)境公益訴訟以社會法思想為底蘊(yùn)，具有社會法理基礎(chǔ)?！眥3}

傳統(tǒng)的訴權(quán)理論以實(shí)體法上的權(quán)利為訴訟前提，只有當(dāng)實(shí)體法上的權(quán)利受到侵害或威脅時，才能有效行使訴權(quán)。隨著訴權(quán)理論的新發(fā)展，訴權(quán)的內(nèi)涵和外延得到拓展，“訴權(quán)發(fā)展成為基于訴訟程序法而產(chǎn)生的獨(dú)立權(quán)利。其基本理論依據(jù)是‘訴的利益’，即如果人提訟能夠產(chǎn)生其主張的利益聯(lián)系，則認(rèn)為其享有訴權(quán)……據(jù)此，我們可以得出，即使被訴行為并未侵犯其權(quán)利，但為了維護(hù)與己相關(guān)的公益則可提訟，環(huán)境公益訴訟中的訴權(quán)正是基于與己有關(guān)的環(huán)境公益?！眥4}因此，在環(huán)境公益訴訟中，只要與原告相關(guān)的利益受到損害，原告就可以行使其訴權(quán)，以得到相應(yīng)的司法救濟(jì)。

環(huán)境權(quán)作為一項(xiàng)新興權(quán)利的提出，也為環(huán)境公益訴訟提供了訴權(quán)基礎(chǔ)。環(huán)境權(quán)是指環(huán)境法律關(guān)系的主體有享用適宜環(huán)境的權(quán)利，也有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。環(huán)境權(quán)是一種對世權(quán)、基本人權(quán)，它涵蓋了個人、單位、國家及全人類所享有的環(huán)境權(quán)利。環(huán)境權(quán)一旦被剝奪和喪失，環(huán)境法律關(guān)系主體就不能繼續(xù)生存和健康發(fā)展。環(huán)境權(quán)既然作為一項(xiàng)權(quán)利被公眾所享有，即使按照傳統(tǒng)的訴權(quán)理論，環(huán)境公益訴訟也可以從環(huán)境權(quán)的角度找到行使訴權(quán)的依據(jù)。

二、建立我國環(huán)境公益訴訟制度的必要性

我國行政及民事訴訟制度對原告資格有較為嚴(yán)格的限制?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?！辟Y格必須“與本案有直接利害關(guān)系”，也就是說，提起的環(huán)境民事訴訟必須是那些人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益直接受到他人民事不法行為侵害的人。這顯然對環(huán)境民事侵害的受害人十分不利。因?yàn)樗麄兯馐艿沫h(huán)境侵害大多是“間接的”和“無形的”?，F(xiàn)行《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)1二作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟。”從規(guī)定本身來看，其資格要件比起提起民事訴訟的資格相對要寬松些，只要原告認(rèn)為具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，即具備了資格的要件。然而，根據(jù)行政法的理論，作為《行政訴訟法》第二章規(guī)定的受案范圍的原告，應(yīng)當(dāng)是該列舉受案范圍內(nèi)的行政管理相對人。也就是說，有資格提起行政訴訟的人，應(yīng)當(dāng)是行政管理相對人，即具體行政法律關(guān)系中的非行政機(jī)關(guān)的當(dāng)事人。在這種情形下，如果在一個環(huán)境管理活動中，該具體行政行為并不對環(huán)境管理相對人的權(quán)益造成危害，卻對其他的公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成了侵害。那么，按照上述行政法律理論或規(guī)定，這些受到侵害的居民、法人或者其他組織由于不是行政管理的相對人，因而就不具備的資格。近幾年來，公民關(guān)于環(huán)境問題的行政公益訴訟逐漸增多，但均被法院以不具備訴訟主體資格為由而駁回，這方面有很多典型案例。

由此可見，在我國，無論是民事訴訟法，還是行政訴訟法，對于環(huán)境訴訟的資格得規(guī)定過于嚴(yán)格，公民或團(tuán)體提起環(huán)境公益訴訟的“門檻”被設(shè)置得過高。而代表環(huán)境公共利益的環(huán)保機(jī)關(guān)并不注重通過訴訟手段保護(hù)環(huán)境公益，因而環(huán)境公益訴訟制度并未真正建立。從我國環(huán)境問題的嚴(yán)重性、現(xiàn)行制度對環(huán)境權(quán)保護(hù)之不足、公眾參與及預(yù)防原則的客觀要求等多維度考察，建立環(huán)境公益訴訟制度已經(jīng)成為保護(hù)公民環(huán)境權(quán)和環(huán)境公共利益的現(xiàn)實(shí)要求。{5}

1．行政權(quán)力保護(hù)環(huán)境公益之不足與環(huán)境問題的日益嚴(yán)重。我國長期以來實(shí)行的是國家環(huán)境管理這一單軌運(yùn)行機(jī)制，通過各級政府的環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)以國家名義和法律形式，全面行使對環(huán)境保護(hù)的執(zhí)行、監(jiān)督、管理職能，并對全社會環(huán)境保護(hù)進(jìn)行預(yù)測和決策。在這種體制下，政府環(huán)境管理行政部門及其工作人員往往由于出于某種私利、誘惑、偏見、地方保護(hù)主義或屈從于某種壓力，不愿或不能實(shí)施保護(hù)環(huán)境權(quán)的行政行為。這時公民如果沒有環(huán)境訴訟權(quán)，侵犯環(huán)境權(quán)的違法行為就很可能暢通無阻?！艾F(xiàn)在眾多的政府行為對廣大范圍內(nèi)的生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生重大的影響，甚至影響到子孫后代的利益，例如攔河大壩的修建會造成河流兩岸的大規(guī)律的生態(tài)破壞，核電站的建設(shè)會造成不可預(yù)料的環(huán)境影響。因?yàn)檫@類環(huán)境方面的影響由全社會來承擔(dān)而并不直接對任何單個公民的利益，按照傳統(tǒng)的行政訴訟理論，便沒有人有資格對這類影響環(huán)境行為提訟。這樣對這些最具危險(xiǎn)性的政府來說但根本沒有監(jiān)督的途徑。”這種單憑行政管理而排斥公民參與的單軌運(yùn)行機(jī)制使我國的環(huán)境問題呈愈演愈烈之態(tài)勢。

我國目前的環(huán)境污染與生態(tài)破壞已到了非常嚴(yán)峻的地步。由于不合理的開發(fā)利用資源或進(jìn)行大型工程建設(shè)，使自然環(huán)境和資源遭到破壞，引起一系列生態(tài)環(huán)境與自然資源的破壞；大量的環(huán)境污染使環(huán)境質(zhì)量下降，以致危害人體健康，損害生物資源，影響工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。如此嚴(yán)重的環(huán)境危機(jī)不僅使人民的生命健康和社會生活遭受嚴(yán)重侵害，而且已成為制約中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。

2．公眾參與原則與預(yù)防為主原則的客觀要求。環(huán)境污染和破壞造成的損害具有廣泛性和社會性，單靠政府的力量不足以保護(hù)環(huán)境，必須借用民主觀念和公眾參與環(huán)境行政和環(huán)境司法過程來實(shí)現(xiàn)。1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上通過的《里約宣言》明確提出：“環(huán)境問題最好是在全體有關(guān)市民的參與下，在有關(guān)級別上加以處理……應(yīng)當(dāng)讓人人都能有效地使用司法和行政程序……”。我國憲法第二條第三款的規(guī)定“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”也確立了公眾參與這一原則。環(huán)境公眾參與包括環(huán)境立法參與、行政參與、司法參與。環(huán)境公益訴訟則是公眾參加環(huán)境管理、參與公害解決過程的一種重要制度，而不僅僅是一種單純的訴訟手段。公眾運(yùn)用司法手段解決環(huán)境公害，必將增強(qiáng)其保護(hù)環(huán)境的意識和維護(hù)自身環(huán)境權(quán)的信念，這一增強(qiáng)同時也為環(huán)境公益訴訟的建立創(chuàng)造了良好的民眾基礎(chǔ)。因此，建立能夠吸收公眾參與環(huán)境管理運(yùn)作的環(huán)境公益訴訟機(jī)制已成為現(xiàn)實(shí)的迫切需要。

環(huán)境公益訴訟是我國環(huán)境法另一重要原則“預(yù)防為主原則”的重要保障手段。與私益訴訟相比，公益訴訟的提起及最終裁決并不要求一定有損害事實(shí)發(fā)生，只要能根據(jù)有關(guān)情況合理判斷有社會公益侵害的潛在可能，亦可提訟由違法行為人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣可以有效地保護(hù)國家利益和社會秩序不受違法侵害行為的侵害，把違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。在環(huán)境公益訴訟中，這種預(yù)防功能尤為明顯且顯得更為重要，因?yàn)榄h(huán)境一旦遭受破壞就難以恢復(fù)原狀，所以法律有必要在環(huán)境侵害尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生時就容許公民適用司法手段加以排除，從而阻止環(huán)境公益遭受無法彌補(bǔ)的損失或危害。

3．國外環(huán)境公益訴訟制度之考察。現(xiàn)代國家的環(huán)境公益訴訟制度以英美等國家最為發(fā)達(dá)，尤其是美同。美國對行政訴訟的原告資格規(guī)定得十分寬泛。它將原告資格限定為所擁有的權(quán)益是法律保護(hù)的以及政府行政行為對或?qū)υ嬖斐伞笆聦?shí)上的損害”。而且這種“損害”不僅僅局限于經(jīng)濟(jì)或物質(zhì)上的損害，還包括“美學(xué)、自然保護(hù)和娛樂”等價(jià)值的喪失或減損；不僅如此，只要存在損害就可以，損害程度無關(guān)緊要。美國《清潔空氣法》還首創(chuàng)了著名的“公民訴訟條款”，規(guī)定任何人都可以自己的名義依法對違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提訟，這里的公民訴訟兼?zhèn)涿袷略V訟和行政訴訟的特點(diǎn)。公民訴訟權(quán)在美國被視為一項(xiàng)禁止權(quán)（即禁止非法排污權(quán)）或強(qiáng)制措施，公民被視為“私人檢察官”，與政府的執(zhí)法職能相對應(yīng)而存在，在實(shí)施環(huán)境法規(guī)中發(fā)揮著重要作用。英國的環(huán)境公益訴訟制度也比較發(fā)達(dá)。與美國直接將原告資格賦予公民個人不同的是，在英國，只有檢察官才能作為公益訴訟的代表提訟，他可以依法律賦予的職權(quán)或依當(dāng)事人的申請而提起環(huán)境的行政公益訴訟。當(dāng)事人如果要以自己的名義提起，需要征得其同意。而法國的越權(quán)之訴規(guī)定只要人本人的精神或物質(zhì)直接受到具體行政行為的侵害，就可以提起越權(quán)之訴。

與環(huán)境行政公益訴訟一樣，公民就環(huán)境民事侵權(quán)提起公益訴訟的原告資格在各國也普通呈現(xiàn)放寬與擴(kuò)大的趨勢。私人為了維護(hù)公共利益而提起民事訴訟的現(xiàn)象正在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)，這種狀況被學(xué)者認(rèn)為是民事訴訟今后最主要的發(fā)展方向。傳統(tǒng)的“本人直接受損害”的訴訟資格限制，已無法滿足涉及擴(kuò)散利益、集團(tuán)利益的環(huán)境侵害民事訴訟的需要，公民針對環(huán)境公益侵害而的原告資格日益得到承認(rèn)。美國聯(lián)邦環(huán)境法規(guī)和部分法規(guī)中的“公民訴訟條款”確認(rèn)了公民以個人身份對構(gòu)成公益妨害的污染行為，提起環(huán)境公益訴訟的資格。而英國在認(rèn)識到傳統(tǒng)法律不足以阻止環(huán)境侵害之后，也修改了相關(guān)的法律規(guī)定，認(rèn)可對于公益妨害受害者本人或通過檢察官均可提訟。英國的《污染控制法》就有“對于公害，任何人均可，，的規(guī)定。

三、建立我國環(huán)境公益訴訟的可行性

1．中國環(huán)境現(xiàn)狀及其管理。中國目前的環(huán)境狀況大家是有目共睹的，人為造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重，愈演愈烈的環(huán)境危機(jī)對人們的生活、身心健康造成了極大的危害。雖然局部城市的環(huán)境污染得到一定控制，但是整體的生態(tài)環(huán)境還在惡化并向農(nóng)村蔓延。我國對環(huán)境的管理實(shí)行的是政府行政管理的單軌運(yùn)行機(jī)制……“行政體制的紊亂和軟弱，行政監(jiān)督的缺位與低效，及環(huán)境行政執(zhí)法中的地方保護(hù)主義等所有這些因素，致使日益擴(kuò)張的行政權(quán)力不僅未能有效地承擔(dān)起維護(hù)環(huán)境公益的重任，甚至它本身還構(gòu)成了對公共利益的威脅?！眥6}因此鑒于中國目前環(huán)境的狀況以及管理的失效，環(huán)境公益訴訟制度的提出可以改變目前公民無門的尷尬狀況，對于中國目前環(huán)境狀況的改善以及環(huán)境管理方面的改進(jìn)都具有重大意義。

2．“環(huán)境公益訴訟”的法律依據(jù)。環(huán)境公益訴訟目前雖然還沒有制度化，但是在相關(guān)國家法律及規(guī)定中已經(jīng)做出了有關(guān)環(huán)境公益訴訟的規(guī)定，這為環(huán)境公益訴訟制度的建立奠定了基礎(chǔ)。我國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)利屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會事務(wù)”。該條規(guī)定中的“一切權(quán)利”自然也包括公民保護(hù)環(huán)境的權(quán)利，而其中的“通過各種途徑和形式”也應(yīng)當(dāng)包括“訴訟”這一途徑和形式。

2002年頒布的《環(huán)境影響評價(jià)法》第11條規(guī)定，專項(xiàng)規(guī)劃的編制機(jī)關(guān)對可能造成不良環(huán)境影響并直接涉及公眾環(huán)境權(quán)益的規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)在該規(guī)劃草案報(bào)送審批前，舉行論證會、聽證會或者采取其他形式，征求有關(guān)單位、專家和公眾對環(huán)境影響報(bào)告書草案的意見。2005年11月23日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《國務(wù)院關(guān)于落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》，該決定提出，研究建立環(huán)境民事和行政公訴制度，決定還提出，發(fā)揮社會團(tuán)體的作用，鼓勵檢舉和揭發(fā)各種環(huán)境違法行為，推動環(huán)境公益訴訟。

3．有關(guān)環(huán)境公益訴訟的成功案例。2005年4月25日，律師陳岳琴北京市園林局，要求其根據(jù)我國《城市綠化條例》第16條和相關(guān)強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)對華清嘉園綠化工程進(jìn)行驗(yàn)收，并出具綠化工程竣工驗(yàn)收單。該案被告北京園林局出具的綠地率證明顯示華清嘉園小區(qū)的實(shí)際綠地率僅有16．3％與開發(fā)商售樓書上承諾的41％相差甚遠(yuǎn)，與政府強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)要求的底線30％也有差距。原告據(jù)此提出訴訟，后原被告雙方在商議后簽署了《和解協(xié)議》，被告北京園林局按照協(xié)議于2005年7月7日對華清嘉園小區(qū)綠地進(jìn)行核查，并出具了《綠地驗(yàn)收證明》，該行政訴訟案最終以和解的方式成功結(jié)案。該案被認(rèn)為是中國環(huán)境公益訴訟成功第一案，開創(chuàng)了中國環(huán)境公益訴訟的先河。

4．公民環(huán)境法律意識提高和環(huán)保團(tuán)體的發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，公民的環(huán)境法律意識也在不斷提高，人們不再僅僅滿足于物質(zhì)生活的富足，也在逐步要求生存環(huán)境質(zhì)量的提高。公民法律意識的提高作為法律發(fā)展的外部動力，也在積極推動著法律往更加完善的方向發(fā)展。隨著公民環(huán)境法律意識的提高，眾多的環(huán)保團(tuán)體建立并發(fā)展起來，目前我國約有環(huán)保團(tuán)體1600多了，比較著名的有中國環(huán)境科學(xué)協(xié)會、中國野生動物保護(hù)協(xié)會、中國可持續(xù)發(fā)展研究會、中華環(huán)?；饡⒆匀恢训?。賦予公民及環(huán)保團(tuán)體訴訟的權(quán)利以維護(hù)環(huán)境公益是必須的，但是現(xiàn)有的制度卻無法實(shí)現(xiàn)這一需要，因此，有必要建立環(huán)境公益訴訟。

四、我國環(huán)境公益訴訟制度設(shè)計(jì)的構(gòu)想

1．環(huán)境公益訴訟的制度化。建立環(huán)境公益訴訟制度，首先要在法律上對環(huán)境公益訴訟作出明確的規(guī)定。筆者同意以下三種方式一是由最高司法機(jī)關(guān)指定專門的司法解釋，規(guī)定環(huán)境公益訴訟的基本程序；二是通過水污染防治法、大氣污染防治法等環(huán)保單項(xiàng)法律的修訂，設(shè)立專門的環(huán)境公益訴訟條款；三是通過民事訴訟法、行政訴訟法的修訂，設(shè)定包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的公益訴訟程序。

2．原告資格的適當(dāng)放寬。按照傳統(tǒng)訴訟法理論，只有與訴訟有直接利害關(guān)系的人才可以提訟。但是由于環(huán)境侵害往往具有間接性、潛在性、廣泛性，環(huán)境公益的損害不一定與個人有直接的利害關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第六條的規(guī)定，一切單位和個人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境單位和個人進(jìn)行檢舉和控告。按照這條規(guī)定法律應(yīng)當(dāng)賦予國家機(jī)關(guān)、有關(guān)組織、公民個人以環(huán)境公益訴權(quán)。其中，特定國家機(jī)關(guān)為檢察機(jī)關(guān)；相關(guān)社會團(tuán)體為環(huán)保類非政府組織；個人則是具有我國國籍、年滿18周歲且有完全行為能力的我國公民。

3．環(huán)境公益訴訟的受理范圍。環(huán)境民事公益訴訟范圍應(yīng)主要限于行政機(jī)關(guān)根據(jù)“依法行政”原則不能直接干預(yù)的、損害環(huán)境公共利益的民事主體的行為；環(huán)境行政公益訴訟的范圍應(yīng)在現(xiàn)有行政訴訟的受案范圍上，適當(dāng)予以擴(kuò)展?！搬槍Ρ辉V訟行政行為，我國目前僅限于具體行政行為，這在因環(huán)境公益而提起的訴訟方面是不充分的。抽象行政行為往往同公共利益的聯(lián)系更為緊密，對環(huán)境公益的影響也更大。如果將抽象行政行為排除在被訴行為之外，無疑在很大程度上阻礙了環(huán)境公益的維護(hù)，因而應(yīng)將其作為被訴對象，允許提起行政訴訟?！眥7}這樣，環(huán)境公益訴訟的原告就可以對侵害環(huán)境公益的不當(dāng)行政行為，或者有保護(hù)環(huán)境公益職責(zé)的行政機(jī)關(guān)的不作為提訟。

4．舉證責(zé)任的分配。（1）環(huán)境民事公益訴訟舉證責(zé)任的分配。民事訴訟中采用的是“誰主張，誰舉證”的舉證原則，但是在環(huán)境公益訴訟中被告相對離證據(jù)近，易取證，而且環(huán)境污染的案件專業(yè)性較強(qiáng)，如果由原告取證，會使其處于不利地位。因此，《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第74條規(guī)定，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，被告對原告提出的侵權(quán)事實(shí)予以否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證。所以，環(huán)境民事公益訴訟的原告只要提出證明被告有污染行為的初步證據(jù)，而污染事實(shí)存在與否以及污染行為與損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系等則采取舉證責(zé)任倒置由被告承擔(dān)。

（2）環(huán)境行政公益訴訟舉證責(zé)任的分配。《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的這句和所依據(jù)的規(guī)范性文件。在環(huán)境公益訴訟中，被訴的具體行政行為由被告負(fù)舉證責(zé)任，對于被訴具體行政行為以外的有關(guān)程序或民事上的事實(shí)應(yīng)根據(jù)具體情況由原告和被告分別承擔(dān)。

5．訴訟費(fèi)用的分擔(dān)。我國目前實(shí)行訴訟費(fèi)由原告方預(yù)付，判決生效后由敗訴方承擔(dān)的制度。在環(huán)境公益訴訟中，訴訟費(fèi)用數(shù)目相當(dāng)大，取證時也可能運(yùn)用到技術(shù)性較高的方法，所需費(fèi)用龐大，并且公益訴訟是原告出于對公共利益的維護(hù)而提出的，因此如果由原告負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用，則不可避免的會挫傷其積極性，不利于對公益的維護(hù)。

關(guān)于環(huán)境公益訴訟的訴訟費(fèi)用，我們可以把民眾的環(huán)境公益訴訟列入《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第26條原告不預(yù)交案件受理費(fèi)的范圍中。檢察院提起的環(huán)境公益訴訟，如果要承擔(dān)必要的訴訟費(fèi)用的，由同庫支付。原告方是社會組織或公民的環(huán)境公益訴訟，原告敗訴的，其訴訟費(fèi)用可通過兩種方式轉(zhuǎn)嫁：一是訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)。二是成立環(huán)境公益訴訟基金會。從每件勝訴的環(huán)境公益訴訟案件的罰金中提留一定比例作為環(huán)境公益訴訟基金，同時，基金會還可以接納社會捐款作為基金來源。環(huán)境公益訴訟的原告在提起公益訴訟之前可以向環(huán)境公益訴訟基金會申請公益訴訟費(fèi)用，環(huán)境公益訴訟基金會在接到申請后通過對申請的審查，認(rèn)為提起的是環(huán)境公益訴訟，并有相應(yīng)的事實(shí)和理由，就可批準(zhǔn)。

6．建立原告獎勵制度。由于環(huán)境公益訴訟是對環(huán)境公共利益的維護(hù)，訴訟的受益人并不限于原告本人，并且環(huán)境公益訴訟的提起耗力耗時，原告可能需要承擔(dān)一定的訴訟費(fèi)用，因此為了調(diào)動民眾提起公益訴訟的積極性，我們可以借鑒國外的做法建立原告獎勵制度，例如美國《反欺騙政府法》規(guī)定，敗訴的被告將被處以一定數(shù)額的罰金，原告有權(quán)從被告的罰金中提取15％—30％的金額作為獎勵。

7．發(fā)展環(huán)保團(tuán)體。在我同，推動環(huán)境公益訴訟的發(fā)展需要大力發(fā)展環(huán)保團(tuán)體，特別是發(fā)展非政府組織的環(huán)保團(tuán)體。環(huán)保團(tuán)體的建立與發(fā)展，可以激發(fā)民眾保護(hù)環(huán)境的熱情，環(huán)保團(tuán)體本身作為環(huán)境公益訴訟的適格原告也可以充分發(fā)揮它的作用為保護(hù)環(huán)境出力。此外，公益訴訟的專業(yè)性、訴訟雙方實(shí)力的不對等以及訴訟的持久性更需要律師這一法律職業(yè)人的參與。能站在公共立場對社會不斷提出問題的律師被稱為“公益律師”。公益律師的參與使得公益訴訟在制度、政策的制定和運(yùn)作方面的影響大大增加，公益律師的專業(yè)操作和律師在社會生活中的特殊地位和影響，有利于實(shí)現(xiàn)通過公益訴訟影響未來的公共決策的目的。正是通過公益律師的參與和努力，公益訴訟不僅實(shí)現(xiàn)了私權(quán)利的救濟(jì)，而且還成為與政府和企業(yè)對話的契機(jī)和場所，成為號召和維護(hù)自己切身利益的旗幟。{8}

8．防止訴訟濫用。由于環(huán)境公益訴訟擴(kuò)大了原告的范圍，在舉證、訴訟費(fèi)用等方面的規(guī)定也方便了原告提訟，這就存在濫訴的可能。為防止濫訴，可以建立行政先置程序，即人在提起環(huán)境公益訴訟前，先向相關(guān)行政主管部門進(jìn)行舉報(bào)，行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未做出決定并及時采取措施，公民或其他有權(quán)主體可以自行提起環(huán)境公益訴訟。對于原告濫用訴權(quán)而導(dǎo)致被告遭受損失的情況，原告應(yīng)為此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，賠償被告的精神損失和物質(zhì)損失。行政先置程序和侵權(quán)責(zé)任制可以有效的防止環(huán)境公益訴訟的濫用，避免司法資源不必要的浪費(fèi)。

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篇10

論文關(guān)鍵詞：注冊會計(jì)師審計(jì)法律責(zé)任

從2o世紀(jì)60年代起，美國等注冊會計(jì)師審計(jì)比較發(fā)達(dá)的國家，出現(xiàn)了許多投資者和債權(quán)人等審計(jì)報(bào)告使用人對注冊會計(jì)師的法律訴訟案件，當(dāng)時就引起了會計(jì)職業(yè)界和社會公眾的關(guān)注。進(jìn)入2o世紀(jì)9o年代以來，這種法律訴訟案有增無減，而且數(shù)量越來越多，賠償金額越來越高，迫使注冊會計(jì)師更為關(guān)切其法律責(zé)任，以維護(hù)自身的利益。在我國，近幾年來，由于審計(jì)和其他鑒證業(yè)務(wù)而引起的法律訴訟越來越普遍，從舊三大案(“原野公司案”、“長城機(jī)電公司案”和“中國水利國際集團(tuán)公司案”)到新三大案(“瓊民源寨’、“紅光實(shí)業(yè)案”和“東方鍋爐案”)，以至最近轟動全國的“銀廣夏”案件，注冊會計(jì)師都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨擊。為了合理應(yīng)對法律訴訟，提高審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)意識，必須充分了解注冊會計(jì)師應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任及其成因。

一、形成我國注冊會計(jì)師法律責(zé)任的根本原因

發(fā)生法律訴訟案，注冊會計(jì)師要么被委托人控告，要么被相關(guān)的第三者控告，但導(dǎo)致其法律責(zé)任的原因很多。有的是被審計(jì)單位(上市公司等)的責(zé)任，有的是注冊會計(jì)師自己的責(zé)任，有的很可能是雙方共同的責(zé)任，也有的可能是會計(jì)報(bào)表的使用者對注冊會計(jì)師的法律責(zé)任的錯誤理解而造成的，還有的與注冊會計(jì)師執(zhí)業(yè)的法律環(huán)境相關(guān)，而其中最根本的原因則是由被審計(jì)單位和注冊會計(jì)師自己造成的。

(一)因被審計(jì)單位導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

1．錯誤、舞弊和違法行為。被審計(jì)單位對其所報(bào)送的會計(jì)報(bào)表負(fù)有披露其真實(shí)性、合法性、完整性的會計(jì)責(zé)任。當(dāng)被審計(jì)單位出于某種目的或無意識的錯誤使其會計(jì)報(bào)表出現(xiàn)虛假信息或重大錯報(bào)，但注冊會計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過程中未能查出被審計(jì)單位的這些錯誤、舞弊和違法行為，而給第三者或其他有關(guān)各方造成經(jīng)濟(jì)損失，就有可能遭受他人的控訴，而承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。

所謂錯誤(ers)E，是指客戶財(cái)務(wù)報(bào)表無意錯報(bào)或遺漏，可能涉及以下行為：編制會計(jì)報(bào)表所用的數(shù)據(jù)收集或處理出錯；由于疏忽或誤解事實(shí)，造成會計(jì)估計(jì)不正確；有關(guān)金額、分類、表達(dá)方式或披露的會計(jì)原則應(yīng)用錯誤。

所謂舞弊(ineodarities)E1J，是指被審計(jì)單位會計(jì)報(bào)表故意錯報(bào)或遺漏。主要包括：篡改、偽造或變造編制會計(jì)報(bào)表所依據(jù)的記錄和會計(jì)憑證；有意用錯誤會計(jì)原則來處理金額、分類、表達(dá)方式或披露等。

所謂違法行為(indiaacts)uJ，是指賄賂、不合法政治捐助和違反特定法律及政府規(guī)定的行為。

對于上述被審計(jì)單位的錯誤、舞弊和違法行為，被審計(jì)單位應(yīng)該負(fù)直接的會計(jì)責(zé)任。而注冊會計(jì)師只能負(fù)審計(jì)責(zé)任。注冊會計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過程中，只要嚴(yán)格遵守獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求，應(yīng)該可以將財(cái)務(wù)報(bào)表中存在的重大錯誤、舞弊和違法行為查出來。但由于現(xiàn)代審計(jì)是以內(nèi)部控制制度為基礎(chǔ)的抽樣審計(jì)，注冊會計(jì)師不可能對被審計(jì)單位的每一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行詳盡審查，只能采用抽樣審計(jì)的方式，這樣就必定存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，不能苛求注冊會計(jì)師發(fā)現(xiàn)和披露會計(jì)報(bào)表中的所有錯誤和遺漏。當(dāng)然，這并不是說注冊會計(jì)師不必對會計(jì)報(bào)表中未查出的所有事項(xiàng)負(fù)任何責(zé)任，其關(guān)鍵在于看未能查出錯誤的漏報(bào)的原因是否源于注冊會計(jì)師自身。

2．經(jīng)營失敗。也稱作營業(yè)失誤。在變幻莫測的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，當(dāng)投資者或債權(quán)人將其資本投入或者借給企業(yè)后，就面臨著某種程度的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。而當(dāng)一個企業(yè)由于決策失誤或其他原因面臨破產(chǎn)或破產(chǎn)倒閉，使投資者和債權(quán)人蒙受巨大損失，這就是經(jīng)營失敗J。這時相關(guān)各方蒙受損失的責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于經(jīng)營環(huán)境或管理當(dāng)局來承擔(dān)，與注冊會計(jì)師所執(zhí)行的審計(jì)并無聯(lián)系。而審計(jì)失敗則是由于注冊會計(jì)師本身原因?qū)е碌膶徲?jì)報(bào)告使使用人蒙受損失。這時各方蒙受的損失則應(yīng)視情節(jié)輕重由注冊會計(jì)師來承擔(dān)。

但是由于有些報(bào)表使用人分不清經(jīng)營失敗和審計(jì)失敗的區(qū)別，再加上投資者、債權(quán)人等相關(guān)各方為了彌補(bǔ)自己的損失，總是想找到一個替罪羊?yàn)槠涑袚?dān)責(zé)任，這樣也會引起法律訴訟，使注冊會計(jì)師背負(fù)法律責(zé)任。

(--)因注冊會計(jì)師自身導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

由于注冊會計(jì)師或會計(jì)師事務(wù)所本身的一些原因，比如專業(yè)能力、素質(zhì)水平不夠高，在執(zhí)業(yè)過程中沒有遵循獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，或者由于違約、過失和欺詐等原因，致使客戶或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失，那么，注冊會計(jì)師就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1．違約。違約是指合同的一方或幾方未能達(dá)到合同條款的要求L3J。當(dāng)由于違約給他人造成損失時，注冊會計(jì)師應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。例如某會計(jì)師事務(wù)所在商定的期限內(nèi)，未能提交納稅申報(bào)表或違反了與客戶訂立的有關(guān)協(xié)議等。

2。過失。過失是指在一定的條件下，缺少人們應(yīng)具有的合理的謹(jǐn)慎[。評價(jià)注冊會計(jì)師的過失，是以其他注冊會計(jì)師在相同條件下可達(dá)到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。按其程度的不同，可分為普通過失和重大過失。普通過失是指沒有保持職業(yè)上應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎。如注冊會計(jì)師未按特定審計(jì)的項(xiàng)目取得必要和充分的審計(jì)證據(jù)，這就是一種普通過失。重大過失是指連最基本的職業(yè)謹(jǐn)慎都不保持，對業(yè)務(wù)或相關(guān)事務(wù)漠不關(guān)心，滿不在乎。對注冊會計(jì)師而言，是指根本沒有遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》或沒有按照準(zhǔn)則的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行審計(jì)。

3．欺詐(也稱作注冊會計(jì)師舞弊)。欺詐是一種以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯誤行為J。具有不良動機(jī)是欺詐的重要特征，對注冊會計(jì)師而言，欺詐就是為了達(dá)到欺騙他人的目的，以謀取自己的私利，明知被審計(jì)單位的會計(jì)報(bào)表有重大錯報(bào)，卻加以虛假的陳述，出具無保留意見的審計(jì)報(bào)告。

二、現(xiàn)階段我國注冊會計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的特殊原因

我國注冊會計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的根本原因，主要是社會經(jīng)濟(jì)機(jī)制的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變使注冊會計(jì)師的工作發(fā)生了一系列的變化，也使得注冊會計(jì)師的法律責(zé)任發(fā)生了變化。

(一)會計(jì)目標(biāo)的多元化，提高了審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時，一方面，會計(jì)目標(biāo)由過去單一的經(jīng)管責(zé)任向多元化發(fā)展，既為經(jīng)營管理責(zé)任服務(wù)，又為經(jīng)營決策服務(wù)。此時，會計(jì)處理不得不在這兩種要求之間予以平衡，從而增加了對會計(jì)信息解釋的可爭議性。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)中經(jīng)管責(zé)任的關(guān)系人帶有很大的不確定性，受托人和委托人之間的經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系也成為具有雙向約束力的約定權(quán)責(zé)關(guān)系。這種平等權(quán)利，既給了受托方自主處理會計(jì)信息的機(jī)遇，也增強(qiáng)了委托方要求獲得合理保證的會計(jì)信息的需求。這就給會計(jì)信息的理解沖突埋下了伏筆?？梢娫谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件下，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，會計(jì)信息處理的復(fù)雜化以及不同階層理解沖突的增加，必然導(dǎo)致審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。而解決這些審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的最根本的方法之一，就是依靠法律手段來調(diào)節(jié)雙方的理解沖突。

(二)市場經(jīng)濟(jì)條件下，會計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果性增加了審計(jì)法律責(zé)任

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，會計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果及影響范圍是相當(dāng)有限的，而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，證券市場的存在使得委托方與受托方的關(guān)系變得不確定，雙方的關(guān)系是否建立與解除，在很大程度上要依賴于會計(jì)信息的反映內(nèi)容。因此，會計(jì)信息的決策作用變得非常重要。一項(xiàng)小小的錯誤會計(jì)信息，可能會導(dǎo)致整個社會資金幾萬、幾十萬甚至幾個億的錯誤流向。正是由于會計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果性日益突出，一旦產(chǎn)生不應(yīng)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)后果性，或者鑒定會計(jì)信息與使用會計(jì)信息的雙方對這種經(jīng)濟(jì)后果性產(chǎn)生不同看法時，必將帶來法律上的沖突。因此，會計(jì)信息經(jīng)濟(jì)后果性的增大，也會引起相關(guān)的審計(jì)法律問題。

(三)市場經(jīng)濟(jì)主體的平等性，強(qiáng)化了各主體的法律責(zé)任

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律已成為詞節(jié)個人與社會、秩序與自由、權(quán)威與服從三大矛盾的準(zhǔn)則。法律地位的平等表明了受托方與委托方具有相同的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。當(dāng)對會計(jì)信息的理解發(fā)生沖突時，雙方不再依據(jù)行政權(quán)力與級別，而更多的是依據(jù)原先制定的“游戲規(guī)則”——法律條文來處理有關(guān)的爭議。由于權(quán)利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自衛(wèi)的勇氣與能力。因此，運(yùn)用法律手段來詞節(jié)會計(jì)信息處理與理解的沖突，必將成為市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中最為常見的手段之一。

(四)注冊會計(jì)師相關(guān)法律條文的矛盾性，導(dǎo)致了法律責(zé)任的復(fù)雜化