導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟法制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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近年來，未成年人犯罪的人數(shù)及比例呈逐年上升的趨勢，如何有力地教育與感化涉罪未成年人迷途知返，重新回歸社會是一個重要的命題。因此，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)重視建立涉罪未成年人利益最大化和積極探索有利于其未來發(fā)展的訴訟制度、程序和規(guī)則。新刑訴法更加有針對性地豐富、完善了未成年人刑事司法制度，設(shè)置了獨立的未成年人刑事程序，充分體現(xiàn)出我國對未成年人權(quán)益特別保護的傾向，也對檢察工作提出了新的要求。面對這些變化，我們檢察機關(guān)要積極應(yīng)對，充分發(fā)揮檢察職能抓好未成年人權(quán)益保護的各項工作。

一、新刑訴法的新規(guī)定

新《刑事訴訟法》在以下幾個方面強化了對未成年當(dāng)事人合法權(quán)益的特別關(guān)注和保護：

（一）明確規(guī)定了對犯罪的未成年人實行“教育、感化、挽救”的方針，堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則

在新刑訴法修改之前憲法已經(jīng)對該原則作出了規(guī)定，但這是首次在部門法中明確規(guī)定該原則。這由未成年人案件自身的特殊性決定的：①未成年人犯罪的動機相對簡單，往往是臨時起意，事前預(yù)謀的較少；②犯罪行為帶有很大的盲目性和隨意性，主觀惡性不大；③他們智力、身心發(fā)育尚未成熟，對外界事物的重新認(rèn)識和對內(nèi)心世界本文由收集整理的自我評價具有較大的可塑性；④可以說，涉罪未成年人本身就是受害者。學(xué)校、家庭、社會等各個方面都負(fù)有一定的責(zé)任。同時由于他們自身的保護意識和防御能力較弱，因此，他們在訴訟中弱勢地位非常明顯。這也決定了其在訴訟中更加需要關(guān)照和保護。

（二）明確規(guī)定了“辦案人員專業(yè)化”

新《刑事訴訟法》在第二百六十六條第二款規(guī)定，“對于未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)由熟悉未成年人身心特點的審判人員、檢察人員、偵查人員承辦。”[1]

（三）明確規(guī)定對未成年犯罪嫌疑人、被告人實行強制辯護

新刑事訴訟法在第二百六十七條規(guī)定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。”[2]與1996年刑事訴訟法相比，新刑事訴訟法有兩個新的變化：①將法律援助從審判階段向前延伸至偵查階段；②將義務(wù)機關(guān)擴大到公檢法機關(guān)。根據(jù)規(guī)定，“沒有委托辯護人”是未成年犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的唯一條件。換言之，只要未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，公安、司法機關(guān)就必須通知法律援助機構(gòu)指派律師為其辯護。[3]

（四）對未成年犯罪嫌疑人、被告人實行社會調(diào)查制度

新《刑事訴訟法》第二百六十八條規(guī)定，“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查。”[4]

這具有很好的實踐意義，意味著今后在辦理未成年人犯罪案件時，承辦人要綜合考慮未成年人實施犯罪的動機和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，以及是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，成長經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)和監(jiān)護教育條件等因素，不再像以前一樣，只是以“事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩”定罪量刑。

（五）對犯罪嫌疑人、被告人嚴(yán)格適用逮捕措施和分案處理

新《刑事訴訟法》第二百六十九條明確規(guī)定，“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕和人民法院決定逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見。對被拘留、逮捕和執(zhí)行刑罰的未成年人與成年人應(yīng)當(dāng)分別關(guān)押、分別管理、分別教育。”[5]“嚴(yán)格限制適用逮捕措施”是指對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)盡量不適用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。“應(yīng)當(dāng)訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見”是強制性規(guī)定，指人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕和人民法院決定逮捕時，不僅必須訊問犯罪嫌疑人、被告人，還需要聽取犯罪嫌疑人、被告人辯護律師的意見。

（六）確立了訊問和審判未成年人時的合適成年人在場制度

新《刑事訴訟法》第二百七十條規(guī)定，“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判時，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。無法通知、法定人不能到場或者法定人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。”[6]

（七）設(shè)立了未成年人的附條件不起訴制度

新《刑事訴訟法》在第二百七十一條規(guī)定，“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利，侵犯財產(chǎn)以及妨害社會管理秩序的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見。對附條件不起訴的決定，公安機關(guān)要求復(fù)議、提請復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。”[7]這一規(guī)定充分體現(xiàn)了未成年人刑事司法非刑罰化的處理原則。

（八）規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度

新《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定，“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”[8]

二、新刑訴法對開展未成年人刑事檢察工作的影響

我們知道，將未成年人犯罪與成年人犯罪區(qū)別對待，是世界各國的慣例。我國新刑訴法針對未成年人設(shè)立的特別程序是給未成年人犯罪“非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化”待遇的強有力的法律保障。

轉(zhuǎn)貼于

此次新刑訴法針對未成年人刑事案件設(shè)置相對獨立的特別訴訟程序，體現(xiàn)了我國對未成年當(dāng)事人的特殊保護。更加明確了今后辦理未成年人案件的程序，為涉罪的未成年人改過自新和回歸社會創(chuàng)造了有利條件?？梢哉f，該程序的確立，在我國未成年人訴訟制度發(fā)展史上，具有極其重要的意義。

三、檢察機關(guān)在新刑訴法背景下的應(yīng)對措施

（一）認(rèn)真履行好檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)

針對新法規(guī)定的對犯罪的未成年人實行“教育、感化、挽救”的方針，堅持“教育為主、懲罰為輔”的這一原則。這要求檢察機關(guān)在辦理未成年人案件時，應(yīng)當(dāng)將未成年人利益放在第一位，以“少年權(quán)益最大化”為出發(fā)點，將重心放在教育、感化、挽救上，著力于使其迷途知返、回歸社會。為辦理未成年人刑事案件提供了明確的指導(dǎo)思想。

（二）建立健全專業(yè)的未成年人辦案組織

根據(jù)《新刑訴法》第二百六十六條第二款的規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)注重設(shè)立完善的專門機構(gòu)或穩(wěn)定的專門人員辦理未成年人犯罪的案件。實踐表明，具有一定專業(yè)性、熟悉未成年人特點，善于做未成年人工作的承辦人辦理的未成年人犯罪案件能取得更好的效果。靈山縣人民檢察院針對這一情況，成立了“青少年維權(quán)崗”，并注重對每個涉罪未成年人的社會調(diào)查，建立檔案，關(guān)注他們犯罪的起因、家庭狀況和成長的背景，撰寫出有借鑒意義的社會記錄；并對犯罪較重的被羈押的未成年人，積極運用親情感化方針，喚回他們迷途的心靈。

（三）嚴(yán)格適用逮捕，重視減少審前羈押

針對新刑訴法新的規(guī)定，檢察機關(guān)今后在處理未成年人犯罪案件時，要對未成年犯罪嫌疑人、被告人嚴(yán)格限制適用逮捕措施。在過去的實踐中，公檢兩家重配合，輕監(jiān)督，存在這樣一種“公安機關(guān)報過來就一定要捕”的配合思路，這是不對的本文由收集而只有加強取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押措施的運用，才能進一步減少審前羈押，進而減輕檢察機關(guān)面對公安機關(guān)由于已先期羈押而提請批捕，檢察機關(guān)不予批捕的壓力。

同時，實行逮捕必要性證明制度，嚴(yán)把逮捕關(guān)。重點審查未成年犯罪嫌疑人是否確有悔罪表現(xiàn)，查明其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)是否具備監(jiān)護、幫教條件，對外來未成年人還要提供在本地有無固定住所、工作單位、經(jīng)濟來源及社會關(guān)系等材料，堅持“不捕為原則，逮捕為例外”。[9]只有這樣才能避免未成年犯罪嫌疑人遭受二次污染。

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論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 證據(jù)制度 無罪推定原則

證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國構(gòu)建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設(shè)。

一、證據(jù)的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國新刑事訴訟法對證據(jù)制度進行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據(jù)制度的改革

（一）對電子證據(jù)進行了標(biāo)準(zhǔn)的確定

現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制

新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對排除非法言詞證據(jù)，相對排除非法實物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項規(guī)定，承認(rèn)了檢察機關(guān)及公安機關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對證據(jù)的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹撘?guī)定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責(zé)任進行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時，對控方承擔(dān)的證明責(zé)任進行了具體化的規(guī)定，對充分確實的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進行所認(rèn)定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權(quán)、被告行為主體的辯護權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進行了鞏固和擴大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”這些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進行陳述時親臨現(xiàn)場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時，還明確規(guī)定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進我國刑事訴訟法對證據(jù)制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系

從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對其進行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（二）拓展刑事證據(jù)的適用性

在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對象。

（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序

應(yīng)加強我國刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機關(guān)要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對于我國的司法發(fā)展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認(rèn)識形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進我國中國特色社會主義法制建設(shè)的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個專門針對于電子證據(jù)法律專欄，進行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對以下幾方面作出體現(xiàn)：

第一方面，對于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對電子證據(jù)進行進一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。

第二方面，對于相關(guān)電子證據(jù)條款進行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。

第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對電子證據(jù)的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統(tǒng)一的懲罰辦法和相關(guān)專門性的條例與法律，使執(zhí)法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監(jiān)督舉報，增加證據(jù)制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴(yán)格規(guī)制該行為，在進行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應(yīng)有的制約，將參與偽證的各項經(jīng)濟活動置于法律的范疇之內(nèi)，完善各項規(guī)定，防止有空可鉆，嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)明立法，一旦發(fā)現(xiàn)加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現(xiàn)法律、行政及社會的集合效應(yīng)，形成嚴(yán)密的監(jiān)理網(wǎng)絡(luò)，嚴(yán)格規(guī)范各類偽證行為。

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【摘要】

2012年我國的刑事訴訟法進行了修改，但修訂之后包括證據(jù)制度在內(nèi)的多項制度仍存在很大的缺陷。這些缺陷產(chǎn)生不是社會發(fā)展所必然發(fā)生的，而是在設(shè)計之初沒有達到法律制度建立的標(biāo)準(zhǔn)。我國的新刑事訴訟法制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)以實證主義研究為基礎(chǔ)，“必要之時”再進行域外立法“借鑒”。這樣才能建立起真正“有用”的社會規(guī)范。

【關(guān)鍵詞】

刑事訴訟法；制度設(shè)計；實證主義；法律移植

刑事訴訟法，因為它在保障人權(quán)方面的重要作用，故素有“小憲法”之稱。2012年我國的刑事訴訟法進行了一定幅度的修訂，對包括證據(jù)制度、辯護程序等多項法律制度進行了確認(rèn)或改革。2012年新修訂的刑事訴訟法對我國監(jiān)禁刑的執(zhí)行監(jiān)督制度進行了完善，明確了檢察機關(guān)在刑罰執(zhí)行中的監(jiān)督地位。此外，關(guān)于懷孕的婦女監(jiān)外執(zhí)行的新的規(guī)定也引起了大家的廣泛關(guān)注。根據(jù)刑事訴訟法第254條規(guī)定：被判無期徒刑的懷孕的婦女也可以適用監(jiān)外執(zhí)行。有人認(rèn)為這是我國法律人性光輝的體現(xiàn)，同時體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的保障。但是，實踐中這些法律關(guān)懷被一些投機分子所利用，成為規(guī)避法律責(zé)任的手段。例如、被判處監(jiān)禁刑的懷孕的婦女在其生產(chǎn)完之后，有一個哺乳期。在這個哺乳期期間，有的婦女為了逃避法律責(zé)任而再次懷孕。懷孕的婦女在生產(chǎn)之后再次懷孕的情況怎么處理？雖然我國在公民生育這方面設(shè)有《計劃生育法》，但其面臨多方的指責(zé)，故對于這種牽涉到刑罰執(zhí)行的問題，其更顯得乏力。當(dāng)然這是監(jiān)外執(zhí)行當(dāng)中的一個比較小的問題。但是，通過多方面的了解，我們可以看到，其實新修訂的刑事訴訟法中的很多制度很難有實際的效果。例如：非法證據(jù)排除制度，律師權(quán)利。這些在新刑事訴訟法中被社會所寄以厚望制度的缺陷使得筆者不得不反思，怎樣將刑訴制度設(shè)計的更完善。

一、刑事訴訟法新設(shè)制度存在的問題：溯前性的缺乏、前瞻性的缺位

就法律制度的建立而言，需要在兩個大的方面進行考慮。首先，要考慮法律制度設(shè)計的必要性。法律具有一定的滯后性，其內(nèi)容往往跟不上時代的發(fā)展。這就需要新的法律制度的建立，或者注重法律解釋工作的作用。其次，制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)進行充分的調(diào)查論證，法律在另一個方面還需要有穩(wěn)定性，一項法律制度一旦建立，就應(yīng)當(dāng)在很長一段時間里發(fā)揮作用，不能朝令夕改。制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)以指引人的行為為最終目標(biāo)。這就要求立法者或者立法的起草者充分考慮在新法律制度的實施過程中可能出現(xiàn)的問題，盡量在制度設(shè)計之時去避免問題的發(fā)生。一個沒有作用的法律制度，還不如沒有改法律制度。如果一項制度被確定下來，但是又發(fā)揮不了其應(yīng)有的作用的話，那其危害性比沒有法律還可怕。如果沒有必要性，那么建立新的法律制度就會太超前；如果沒有對后續(xù)問題的發(fā)掘論證，則在建立法律制度之后立即就會出現(xiàn)法律的滯后。筆者將法律制度建立要解決的已存在的矛盾的功能稱為：法律制度的溯前性；將預(yù)測并回避未來可能出現(xiàn)的問題稱為：前瞻性。

首先說法律制度的溯前性。法律是社會矛盾激化不可調(diào)和的產(chǎn)物，或者說是個人之間的問題無法得到合理的解決。這些問題的出現(xiàn)都需要法律的出臺，尋找利益的平衡點，定紛止?fàn)幰苑乐姑艿倪M一步激化。一項法律制度的建立應(yīng)以其在社會自身之中的相對成熟為基礎(chǔ)，就是說，該項制度已在社會中有所發(fā)展，在公民群體中已有所得了解和把握，并已初步達成共識。在此基礎(chǔ)之上，才能形成一個適應(yīng)社會發(fā)展的制度。法律制度的建立要以社會實踐為基礎(chǔ)，并且這種社會實踐是自發(fā)的、循序漸進的。而現(xiàn)在的有些刑事訴訟制度的建立實踐卻是這樣：有關(guān)學(xué)者提出一種理論（往往這種理論是參考國外的有關(guān)規(guī)定），然后將這種理論運用到實踐，進行“試點”，然后再進行經(jīng)驗上的推廣。例如，我國的量刑規(guī)范化改革過程中的量刑程序獨立的論證，就存在很多這種試點。提出量刑程序獨立時為了解決我國量刑不規(guī)范的問題，學(xué)者不但沒有從原來的制度中，或者原來的實踐中找解決問題的方式，反而提出一個量刑程序獨立。試想，對于量刑的良性發(fā)展方面，我國的司法實踐中肯定存在大量的解決對策。這些對策都是在中國土生土長的，很適合中國的國情。我們何不將這些對策進行篩選，然后選擇一個比較適合中國特色的解決方式呢？對于這一問題，有的學(xué)者進行了深入研究并提出了很好的解決方案。

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【關(guān)鍵詞】法律援助刑事訴訟司法公正

所謂法律援助，在實踐當(dāng)中又被稱為司法援助、法律幫助或者說是法律扶助，在援助的范圍上可以分為民事法律援助、刑事法律援助以及非訴訟性的法律援助，而在法律實踐過程中被人們所廣泛關(guān)注的還是刑事法律援助。從狹義上來說，刑事法律援助就是在刑事案件中針對貧困人員所提供的司法援助，而在廣義上來說還包括國家對這些法律援助對象的扶助。

法律援助制度概述

就法律援助而言，具體可以將其定義為由政府所專門設(shè)立的法律援助機構(gòu)為主導(dǎo)，充分組織法律援助工作人員實現(xiàn)對某些特殊案件以及經(jīng)濟困難當(dāng)事人所提供的廉價或者是免費的法律服務(wù)。法律援助制度是伴隨著世界范圍內(nèi)對人權(quán)保護的客觀要求而產(chǎn)生的，其主要的意義就在于實現(xiàn)人權(quán)的根本保障，而人權(quán)保障又是國家得以穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，因此很多國家都格外重視法律對人權(quán)的保護。具體而言主要包括兩種方式：一是在國家立法上明確規(guī)定了公民所享有的權(quán)利；二是利用法律來實現(xiàn)當(dāng)事人利益受到侵害時的補救和保護。

法律援助是國家以法律規(guī)定的形式，旨在保護那些特殊案件以及經(jīng)濟困難案件中當(dāng)事人的合法權(quán)益，通過減費或者是免費的方式來實現(xiàn)法律幫助的一種法律行為，不僅實現(xiàn)了法律對弱者或者貧困者的保護，體現(xiàn)出法律面前人人平等這一重要法律原則，同時也是維護社會穩(wěn)定和健全社會保障制度的重要手段，因此具有十分重要的法律意義。

刑事法律援助制度的必要性

推動法治進程。我國一直以來都是將建設(shè)社會主義法治國家、實現(xiàn)依法治國作為新時期法制建設(shè)的發(fā)展目標(biāo)，而法治基本的意義就是要實現(xiàn)合法性跟自由、人權(quán)、平等、民主、文明、效益等社會因素之間的完美結(jié)合。表現(xiàn)在具體的刑事訴訟過程中，其中一個重要的體現(xiàn)就是法律援助，讓所有參加訴訟的當(dāng)事人都可以得到擁有法律專業(yè)知識人員的幫助。在刑事訴訟過程中健全刑事法律援助制度不僅可以從法律制度上保證對弱者和貧困人員的法律保障，實現(xiàn)法律救濟機制和社會保障法律體系的健全和完善；同時也還能通過法律援助制度的進一步深入發(fā)展，實現(xiàn)對公民權(quán)利的平等保護，在最大限度上實現(xiàn)對法律尊嚴(yán)的維護，從而實現(xiàn)對法治進程的推動。

保障司法公正。我們通常所說的司法公正主要包括兩個方面的內(nèi)容：司法程序公正和實體法律公正，而后者實體法律公正的實現(xiàn)往往必須要依靠程序上的公正。在我國的刑事司法實踐中，如果在審判過程中沒有律師的參與，一般都會被認(rèn)為是程序上的不公正，因此在刑事訴訟過程中辯護律師的介入是體現(xiàn)程序公正的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此如果想要保障司法上的公正就必須要保證刑事訴訟當(dāng)事人在訴訟的各個階段都能得到律師有效的幫助，這也是我國建立法律援助制度的重要意義所在，在為當(dāng)事人實現(xiàn)法律援助的同時，實現(xiàn)對司法公正的保障。

實現(xiàn)平等。法律面前人人平等是我國最為重要的法律原則，其體現(xiàn)出來的內(nèi)容不僅表現(xiàn)為法律形式上的平等，同時也表現(xiàn)為法律利益和結(jié)果上的平等。而在實踐過程中，法律上的平等如果想要變?yōu)楝F(xiàn)實中的實質(zhì)性平等，其中一個重要的方面就是必須要讓所有的個體都能擁有尋求法律保護的機會。由于我國在訴訟法中規(guī)定公民在進行訴訟活動和請律師的過程中都必須要繳納一定的費用，但是現(xiàn)實中確實存在有些公民無力承擔(dān)訴訟費用的情況，如果沒有法律援助制度，勢必會讓這類人群因為貧困或者其他方面的原因無法得到專業(yè)法律上的保護，其公民享有的法定權(quán)利就無法得以實現(xiàn)，在合法權(quán)益受到損害的過程中也無法得到有效的救濟。

完善我國刑事法律援助制度的具體措施

增加法律援助的指定機關(guān)。我國目前在刑事訴訟法上對被告人接受法律援助的具體時間，都是在審判階段，這就決定了法律援助的指定機關(guān)只能是法院。而最高檢、最高法以及公安部和司法部在2005年9月針對刑事訴訟中的法律援助下發(fā)了相關(guān)文件，在文件中規(guī)定了法律援助的申請機關(guān)可以包括人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)所在的法律援助機構(gòu)。當(dāng)犯罪嫌疑人在被公安機關(guān)或者是人民檢察院第一次訊問之后，或者是采取強制措施之后，必須要告知犯罪嫌疑人，如果存在經(jīng)濟困難的情況，可以向當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C構(gòu)申請法律援助。除了一些涉及到國家秘密的案件，其他的在申請法律援助的過程中都不需要得到偵查機關(guān)的批準(zhǔn)。

而在案件的審查階段，人民檢察院應(yīng)該在收到移送審查案件三日內(nèi)，在告知犯罪嫌疑人可以有權(quán)委托律師等辯護人的同時，如果存在經(jīng)濟困難的情況，可以向當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C構(gòu)申請；在對被害人、法定人以及近親屬告知可以委托律師等作為訴訟人的同時，也要告知如果存在經(jīng)濟困難可以申請當(dāng)?shù)氐姆稍?。而這些形式都是對于刑事訴訟法上關(guān)于法律援助的一種補充

適當(dāng)擴大刑事法律援助的適用對象。由于我國目前自身發(fā)展程度并不高，其經(jīng)濟實力并不雄厚，這就決定了我國目前在法律援助上沒有過多的財力可以覆蓋到更多的人群，但是縱觀法律援助在世界范圍內(nèi)的整體發(fā)展可以看出，刑事法律援助在適用對象上的擴大是一個必然的發(fā)展趨勢。在我國刑事訴訟法針對法律援助的相關(guān)規(guī)定中，對經(jīng)濟困難的被告人，法律條文上用的是“可以”為其申請法律援助，而對于未成年人犯罪或者是可能會被依法判處死刑的被告人，用的則是“應(yīng)當(dāng)”為其申請法律援助，這體現(xiàn)了兩者之間的差別，“可以”說明了對于經(jīng)濟困難的被告人而言還是存在不為其申請法律援助的可能性。筆者認(rèn)為應(yīng)該將兩者統(tǒng)一起來，針對經(jīng)濟困難這一人群也應(yīng)該使用“應(yīng)當(dāng)”，這才能更好地體現(xiàn)出法律援助的意義所在。

在刑事法律援助的適用對象上，跟國外的法律援助相比，我國目前的適用對象還比較的狹小。首先筆者認(rèn)為，可以在法律援助的人群中適當(dāng)增加婦女和老年人，體現(xiàn)出對特定人權(quán)的保護，同時在針對盲、聾、啞的殘疾人進行保護的過程中，可以繼續(xù)擴大為對所有殘疾人；在經(jīng)濟困難的參考標(biāo)準(zhǔn)上，不能僅僅將貧困的標(biāo)準(zhǔn)限定為貧困線以下，而是需要針對不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展程度而實行不同的參考標(biāo)準(zhǔn)。整體上來說，我國就是需要逐步將法律援助制度的適用人員擴大為國內(nèi)所有在經(jīng)濟上無力承擔(dān)法律服務(wù)的人群以及可能會受到監(jiān)禁的所有特定人群，這是法律援助適用人群的最低標(biāo)準(zhǔn)，同時還要在國家經(jīng)濟能力可以承受的前提上，提高刑事法律援助的各項標(biāo)準(zhǔn)。

大力發(fā)展法律援助專職律師隊伍。目前在法律援助機構(gòu)中主要依靠的就是法律援助專職律師，實踐中就是指在法律援助機構(gòu)執(zhí)業(yè)的律師。專職律師的主要職責(zé)就是在于接受援助機構(gòu)的指派，為需要法律援助的人員進行無償?shù)姆煞?wù)。這些專職律師跟普通的社會律師不同，其收益并不是依靠具體辦案中的收費，而是有其固定的工資收入，因此他們在日常工作中只能接法律援助的案件。目前在不少國家沒有法律援助的專職律師，而一般的社會律師又不愿意接受，因此只能選擇那些尚不成熟、專業(yè)能力不高的律師來進行，這樣就無法很好地實現(xiàn)法律援助的根本意義。

規(guī)范社團組織參與刑事法律援助。社團組織是我國目前在法律援助過程中可以利用的比較主要的社會力量，但是由于社會團體自身的性質(zhì)所決定，我國的社團組織在參與刑事法律援助的過程中必須進行更為嚴(yán)格的規(guī)范。首先是必須要對這些社團組織給予足夠的定位，由于我國的法律援助都是以律師作為主體力量，并且需要有統(tǒng)一的工作程序、機構(gòu)設(shè)置和服務(wù)對象，這些限制都決定了社團組織只能作為法律援助的輔助力量；第二就是需要對社團組織參與法律援助的范圍進行界定，其界定的原則需要從受援助的最大可能性以及我國法律援助對象的分布情況來進行綜合考慮；第三是要對社團組織設(shè)立法律援助機構(gòu)的客觀要求給予最為基本的規(guī)定。

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關(guān)鍵詞：刑事辯護制度 刑事訴訟法修改 完善 保障

一、1996年刑事訴訟法修改后辯護現(xiàn)狀

1996年刑事訴訟法的修改無疑使中國刑事司法改革的巨大進步，它旨在通過對辯護制度的完善，提升人權(quán)保障力度。有關(guān)刑事辯護的改革曾經(jīng)是其中的精彩之筆，但十幾年過去了，當(dāng)刑事訴訟法的修改被納入立法規(guī)劃時，辯護制度的修改又成為了重點。因為此次修改對中國刑事辯護的實質(zhì)性影響而言，可以說是倒退，刑事辯護率降低，辯護律師減少，刑事辯護的路越走越難，出現(xiàn)了會見難、閱卷難、調(diào)查取證難的“三難”　局面。

（一）會見難

律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人是了解案情、準(zhǔn)備辯護及維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的前提條件。但是這一規(guī)定在時間中卻被“依法”剝奪：律師會見權(quán)建立在“可以”的基礎(chǔ)上，只是一種可選擇的權(quán)利；公安、檢察機關(guān)各自規(guī)定的會見手續(xù)極其繁雜；律師會見批準(zhǔn)制由例外變成了通例；偵查機關(guān)經(jīng)常以涉及國家秘密為借口阻撓律師會見犯罪嫌疑人，拖延安排會見時間，并對會見的時間和次數(shù)進行限制；限制會見內(nèi)同，不許律師向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案情；律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)派員在場，律師與犯罪嫌疑人的交談內(nèi)容完全由偵查人員控制，使律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流觀點、了解案情的機會，其享有的合法正當(dāng)?shù)霓q護權(quán)也就必然無法行使。

（二）閱卷難

律師最希望看到的是證人證言、物證、書證等對定罪量刑有決定意義的證據(jù)材料，而這些卻不在1996年刑事訴訟法規(guī)定的范圍之內(nèi)，本身就是對律師閱卷權(quán)的限制。而且實踐中檢察機關(guān)故意對此進一步限制。在審查階段，律師一般只能看到拘留證、逮捕證、搜查證等采取強制措施和偵查措施的訴訟文書及鑒定結(jié)論，至于立案決定書、批準(zhǔn)逮捕決定書、意見書等在一定程度上能夠反映案件情況的訴訟文書，辦案機關(guān)一般不向律師提供。辯護律師閱卷范圍較以前反而縮小了，對案情只能有一個大致的了解，切斷了辯護律師查閱控方所有與案件有關(guān)的證據(jù)材料的途徑。

人民檢察院時，只需向人民法院提供書并附上證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片即可，不允許向法院移送全部證據(jù)和卷宗材料。這些證據(jù)目錄，往往只有目錄沒有證據(jù)，證人名單只有名單沒有證言，主要證據(jù)只提供有罪和重罪的證據(jù)，而沒有無罪和輕罪的證據(jù)。由于律師看不到案件材料，無法了解具體案情，在實踐中根本無法代為申訴和控告，提供的法律咨詢也不具有針對性。承擔(dān)控訴只能的檢察院掌握全部案卷材料，而承擔(dān)辯護只能的律師卻看不到全部案卷材料，控辯雙方權(quán)利不對等，控辯均衡更無從談起。

（三）調(diào)查取證難

1996年的刑事訴訟法沒有明確規(guī)定律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。在審查和審判階段，取證權(quán)又受到雙重限制：想整人或者其他單位和個人收集材料必須經(jīng)過被調(diào)查者同意，向證人收集材料時，還必須經(jīng)過人民檢察院或者人民法院的許可。立法雖然規(guī)定了律師申請司法機關(guān)收集、調(diào)去證據(jù)的權(quán)利，但沒有實際約束，司法機關(guān)許可與否，完全視其需要做出相應(yīng)處理，實踐中對這種申請也往往不予理睬。實踐中證人往往不愿作證，只要證人不同意，律師是難以取證的。律師在收集證據(jù)時，需要十分小心，一旦收集到與偵查機關(guān)相反的證據(jù)時，個別證人為了規(guī)避證言矛盾，將責(zé)任推給辯護律師，使律師承擔(dān)著妨害作證的風(fēng)險，有可能被偵查機關(guān)或者檢查機關(guān)以偽證或妨礙證據(jù)罪被羈押甚至被判刑。這嚴(yán)重?fù)p害了律師辯護職能的發(fā)揮，降低了辯護效果。

二、2012年刑事訴訟法的修改

本次刑事訴訟法在完善辯護制度方面進行了有效地修改，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）明確律師在偵查階段以辯護人身份介入訴訟?，F(xiàn)行法律中規(guī)定在偵查階段犯罪嫌疑人只能聘請律師提供法律幫助，在此階段律師一般稱為法律幫助人，但本次刑訴法修改為“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起有權(quán)委托辯護人；在偵查期間只能委托律師作為辯護人”而且規(guī)定“偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人”。至此，不僅律師在此階段得以正名，而且對偵查機關(guān)的告知義務(wù)作了強制性規(guī)定。

（二）切實保障律師的會見權(quán)。律師提供法律幫助、辯護的前提之一即了解案情，但如果連會見嫌疑人，溝通案情都無法保證，無法實現(xiàn)辯護職能。因此，本次刑訴法修改中規(guī)定在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人不需經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。

（三）切實保障律師閱卷權(quán)及調(diào)查取證權(quán)。閱卷難也是律師實務(wù)工作中的一個老問題，閱卷了解案情，也是為當(dāng)事人辯護的前提之一，因此，本次刑訴法修改規(guī)定在審查和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。辯護人認(rèn)為在偵查期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者其最輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。

總之，刑事訴訟法的歷次修改都對辯護制度作了完善，但要使法律規(guī)定落實到實處，還需要各方面的努力。

參考文獻：

［1］晏輝.律師刑事辯護權(quán)利的保障［J］.民主法制，2008（10）

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關(guān)鍵詞：刑事訴訟； 刑事訴訟法； 律師； 辯護

中圖分類號：D925.2 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-3315（2013）03-169-002

一、新刑事訴訟法框架下律師辯護制度評述

我國現(xiàn)行的刑事訴訟程序中律師介入刑事訴訟期間雖然始于偵查程序，但其身份僅是“提供法律幫助的人”而非辯護人。這就意味著就律師“辯護權(quán)”的行使而言，在偵查階段是空缺的。此規(guī)則制約了律師為嫌疑人提供有效的保護和幫助，也為律師在之后的審查階段與審判階段有力開展辯護制造了無形的障礙。另外，律師在刑事訴訟中會見難、閱卷難、取證難的“三難”問題一直是制約辯護作用發(fā)揮的頑疾。除此之外，辯護律師刑事責(zé)任的追究以及諸多程序性權(quán)利的缺失也都嚴(yán)重制約著律師辯護權(quán)的行使，導(dǎo)致刑事訴訟實踐中辯護率偏低，辯護效果不佳等一系列問題產(chǎn)生。

2013年開始實施的新刑事訴訟法亮點之一就是在律師辯護制度上的改變主要體現(xiàn)有：第一，提升律師在偵查階段地位，辯護權(quán)在偵查階段得以實現(xiàn)。新刑事訴訟法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人?！?第二，辯護人的責(zé)任體現(xiàn)實體辯護與程序辯護并重，辯護范圍得以擴大。新刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料與意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！钡谌?，律師會見程序增設(shè)條款，會見權(quán)保障得以完善。新刑訴法規(guī)定律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，便有權(quán)會見犯罪嫌疑人。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。第四，律師閱卷范圍擴大，閱卷權(quán)行使效果得以增強。新刑訴法規(guī)定辯護律師在審查和審判階段，均可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，不再限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。第五，律師可申請調(diào)取證據(jù)。新刑訴法規(guī)定辯護人認(rèn)為在偵查、審查期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。第六，其他程序性權(quán)利的補充和強化，律師辯護權(quán)保障得以充實?？v觀新刑事訴訟法，此類權(quán)利包括控告權(quán)、申請權(quán)、意見權(quán)、被告知權(quán)、同時送達權(quán)等等。

以上的變化還共同起到了一個非常好的作用——提升律師辯護的實效性。然而，新刑事訴訟法背景下的律師辯護制度距離理性的狀態(tài)和良好的預(yù)期尚存在差距。這種差距突出表現(xiàn)在兩個方面，其一是本應(yīng)刪減或廢除的制度予以了保留，同時意味著另一些本可增設(shè)的制度并未被認(rèn)可，例如辯護律師的強制取證權(quán)；其二是一些本令人欣喜的制度性設(shè)計由于欠缺周全和細(xì)化的規(guī)范，使得其有種“看上去很美”但未必能順利實現(xiàn)的遺憾，例如律師會見權(quán)的規(guī)范。

二、我國現(xiàn)行律師辯護制度的不足

第一，整體上缺少對律師辯護權(quán)行使所需的一些基礎(chǔ)性權(quán)利的明確規(guī)定。這其中的典型是對律師主動調(diào)查取證權(quán)的正面確認(rèn)。新刑訴法第36條規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！边@是以列舉的方式對偵查階段辯護律師權(quán)利進行了規(guī)定，顯然其中沒有明確涉及“取證權(quán)”。如果把“法律幫助”理解為包含調(diào)查取證的話似乎也可以，但將這樣一項事關(guān)辯護成敗的基礎(chǔ)性權(quán)利涵蓋在那樣一種略顯牽強的理解中實在是不適宜的。

第二，缺少對有關(guān)機關(guān)違法限制甚至侵害律師辯護權(quán)行使的行為后果的規(guī)范，更缺少直接賦予律師的有效的自我救濟途徑。雖然新刑訴法第47條規(guī)定了“辯護人、訴訟人認(rèn)為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正?！边@條規(guī)則的確旨在維護律師訴訟權(quán)利的行使，但其不免過于表面化，既缺少直接的嚴(yán)厲的法律后果的設(shè)定，也沒有細(xì)致的步驟化安排可以操作，難免滑向虛設(shè)的境地。

第三，新增制度缺少細(xì)化規(guī)范，可操作性受到消極影響。以律師會見權(quán)的規(guī)定為例，新法的規(guī)定在降低了會見“門檻”的表象之下，關(guān)于三類特定案件范圍的界定、會見的次數(shù)、會見的行為約束、不被監(jiān)聽的執(zhí)行方式以及會見權(quán)得不到保證時的救濟方法等幾乎是一片空白，因而直接削弱了該制度的可操作性，制度設(shè)計的初衷也勢必受到負(fù)面影響。

三、我國律師辯護制度的提升

在新刑事訴訟法的背景下來完善律師辯護制度至少應(yīng)針對問題的所在從以下兩個方面進行：一方面是權(quán)利的設(shè)置與制度性建構(gòu)，另一方面是現(xiàn)有規(guī)范的細(xì)化和提升其可操作性。

1.強制取證權(quán)問題

刑事訴訟過程中有必要賦予辯護律師“強制”取證權(quán)，即直接規(guī)定律師在偵查階段介入訴訟后享有主動取證的權(quán)利，取消律師取證的不合理限制，辯護律師在符合特定條件時可以“強制”取證。盡管刑事訴訟過程中由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，但在“證據(jù)裁判主義”的理念下，辯護權(quán)的有效行使也勢必需要證據(jù)的支撐。而且原本在我國的刑事訴訟構(gòu)造中控訴方就享有遠比辯護方更強勁的訴訟權(quán)力與實力，在此情形下再限制律師取證權(quán)顯然會加重控辯的失衡。最高法院新近出臺的司法解釋中雖然規(guī)定“辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書。”以及細(xì)化了辯護律師在取證遭拒時申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)或者直接申請法院調(diào)查收集證據(jù)時法院應(yīng)當(dāng)收集的規(guī)定，但這些都并非直接賦予律師取證權(quán)，律師取證仍沒有明顯的突破。

因而，辯護律師應(yīng)當(dāng)有權(quán)向證人以及有關(guān)單位或個人（包括被害人、被害人提供的證人等）收集、調(diào)查與本案有關(guān)的證據(jù)，而且證人、有關(guān)單位和個人有義務(wù)如實提供證據(jù)。對于無故不提供證據(jù)的單位和個人，辯護律師有權(quán)申請司法機關(guān)對其采取措施強制其提供證據(jù)，并可根據(jù)具體情形由司法機關(guān)對其行為實施相應(yīng)的制裁。

2.保障律師會見權(quán)的規(guī)則應(yīng)細(xì)化

作為律師刑事辯護權(quán)的基礎(chǔ)之一，必須非常重視對于會見權(quán)（特別是偵查階段的會見權(quán)）的保障。針對現(xiàn)實問題特提出以下完善建議：

其一是對“不被監(jiān)聽”做進一步明確的界定，我們認(rèn)為不被監(jiān)聽的立法主旨在于保障律師會見權(quán)的實現(xiàn)及其有效性，因而“監(jiān)聽”不應(yīng)被簡單的理解為使用技術(shù)性手段進行的監(jiān)聽，也應(yīng)包含公安司法人員在場的監(jiān)視、監(jiān)聽。另外，違法實施的監(jiān)聽即使是取得了有關(guān)的證據(jù)材料，由于其本身在證據(jù)資格上有缺陷，所以應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是非法證據(jù)，因而應(yīng)排除在法院認(rèn)定案件所使用的證據(jù)范圍之外。對此，刑事訴訟法或有關(guān)的司法解釋有必要加以明確。

其二是對會見權(quán)行使時三類特殊案件的認(rèn)定需要有明確的、合理的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定是“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可?！蹦敲?，何為“恐怖犯罪”？涉案數(shù)額的多少以及如何在偵查階段特別是偵查初期來判定這個數(shù)額屬于“特別重大”……這些問題就都格外現(xiàn)實和重要，如果對此沒有明確的規(guī)定而完全有偵查機關(guān)自己在實務(wù)操作中加以掌握的話，難免會導(dǎo)致對辯護律師的不當(dāng)干涉甚至非法剝奪

3.偽證罪的犯罪主體表述有待改變，降低對辯護律師的針對性

現(xiàn)行法中“辯護人或者其他人”的表述具有過于強烈的暗示，基于“偽證罪”的立法初衷，其犯罪主體表述為“國家專門機關(guān)的工作人員、律師以及其他訴訟參與人”，即除律師以外，參與刑事追訴過程的偵查、檢察、審判機關(guān)的工作人員以及被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人、法定人、訴訟人、證人、鑒定人和翻譯人員等都所列其中，并無差異。

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篇7

論文摘要：我國的刑事審判監(jiān)督程序在理念、具體程序設(shè)計上存在不足，在完善我國刑事訴訟再審制度時應(yīng)在刑事訴訟法“總則”中引入一事不再理原則，區(qū)分對被告人有利的再審和對被告人不利的再審，取消法院再審主動啟動權(quán)，將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍，賦予當(dāng)事人再審申請人地位，提高再審的審級，細(xì)化再審理由，使再審案件在沒有法律規(guī)定的不公開審理的情形下公開開庭審理。

一、關(guān)于刑事訴訟再審程序的觀點與狀況

對于刑事訴訟中是否設(shè)立再審程序的問題，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為任何刑事司法制度都不可能絕對地避免錯誤的發(fā)生。美國著名法學(xué)家羅·龐德說過：法令承認(rèn)提供的事實并根據(jù)事實來宣布指定的法律后果。但是事實并不是現(xiàn)成地提供給我們的。確定事實是一個可能出現(xiàn)許許多多錯誤的過程。錯誤認(rèn)定曾導(dǎo)致過許多錯判。再審的主要任務(wù)不應(yīng)是糾錯，對“錯誤”的糾正或救濟更多地應(yīng)當(dāng)置于再審程序之前的程序之中，再審的主要任務(wù)應(yīng)該是人權(quán)保障。刑事再審制度的設(shè)立是各國處理這部分“錯誤”的措施之一，是一種特殊的救濟程序。但是，糾正這種“錯誤”的程序應(yīng)當(dāng)設(shè)計成為糾正那些顯失公平的錯誤。因此，再審程序首要的價值就是對終審判決既判力的尊重，也是尊重個人避免“雙重歸罪”的權(quán)利。在人權(quán)保障日益法律化的當(dāng)今世界，人權(quán)保障尤其是被追訴人的人權(quán)保障貫穿于刑事訴訟的全過程，再審程序也不例外。

但是，我國目前的立法和司法部門對刑事再審制度理念的認(rèn)識距離世界各國普遍接受的準(zhǔn)則有一定的距離。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更多地從保障被追訴人權(quán)利的角度，而不是從司法機關(guān)辦案的角度，對我國刑事再審程序進行設(shè)置。改革和完善我國的再審程序，必須注意諸多價值之間的平衡。再審程序必須把追求公平正義、糾正錯判和既判力理念結(jié)合起來，從而達到打擊犯罪和保障人權(quán)相統(tǒng)一、實體公正和程序公正相統(tǒng)一的目的。筆者認(rèn)為我國刑事訴訟再審程序的完善最關(guān)鍵的是應(yīng)當(dāng)引人聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的一事不再理原則。根據(jù)中國國情，應(yīng)當(dāng)確立有例外的一事不再理原則，即一定情況下不允許提起不利于被判決人的刑事再審程序。

二、我國刑事訴訟再審程序的完善

(一)在“總則”中引入一事不再理原則

在表述一事不再理原則時有三種立法例可供參考。

一是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的立法模式?！叭魏稳艘岩酪粐姆杉靶淌鲁绦虮蛔詈蠖ㄗ锘蛐鏌o罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰”。該條款由于過于原則和絕對，許多國家，包括奧地利、丹麥等歐洲國家，對該條款提出保留。

二是《歐洲人權(quán)公約》及有關(guān)大陸法系國家采取的原則加例外的立法模式。該公約規(guī)定了一事不再理原則，以最終判決為一事的終結(jié)點，同時允許各國在滿足公約要求的條件上進行重新審理的相關(guān)立法，是一種原則加例外的規(guī)定?！抖砹_斯刑事訴訟法典》第405條規(guī)定，不允許通過監(jiān)督審復(fù)審法院決定而惡化被判刑人的狀況，不允許對無罪判決或法院關(guān)于終止刑事案件的裁定或裁決進行復(fù)審。第413條規(guī)定，對被告不利的復(fù)審必須在訴訟時效內(nèi)，并且必須在發(fā)現(xiàn)新情況之日起1年內(nèi)才允許提起。

三是有些大陸法國家采取的再審僅限于有利于被告人的立法模式?！稓W洲人權(quán)公約》雖許可各國有條件提起再審，但有些國家不允許提起不利于被告人的再審。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》第649條的規(guī)定，在被告人被宣告開釋或者被判刑并且有關(guān)判決或刑事處罰令成為不可撤銷的之后，不得因同一事實再次對該被告提起刑事訴訟，即便對該事實在罪名、程度或情節(jié)上給予不同的認(rèn)定，第69條第2款和第345條的規(guī)定除外。意大利不但不允許對被告不利的再審，對被告有利的再審也僅于法定情形下方可開啟。法國、日本和韓國等也只允許提起對被告有利的再審。

從以上規(guī)定看，絕對禁止對被告人的不利再審并非國際統(tǒng)一做法。就我國目前情況看，在刑事司法中有強烈的政策實施導(dǎo)向，這要求判決應(yīng)盡可能追求實體真實，在程序公正下的判決可能錯誤時，應(yīng)盡可能糾正錯誤。嚴(yán)格地禁止不利于被告人的再審既缺乏民意和國家意志的支持，現(xiàn)有司法力量也難以保證司法的公正。因而，在確立一事不再理原則的同時，應(yīng)設(shè)置一定的例外，我國《刑事訴訟法》可作以下表述：“除本法另有規(guī)定的外，任何人一經(jīng)人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行為再次對其進行追訴或?qū)徟??！?/p>

(二)劃分出有利于被告人的再審和不利于被告人的再審

目前，刑事再審主要有三種模式：一種是以我國為代表的無論生效裁判存在事實錯誤，還是法律適用錯誤，都適用同一種程序的模式。另一種是以日本為代表的將糾正事實認(rèn)定錯誤的救濟程序與糾正法律適用錯誤的救濟程序加以區(qū)分的模式。在日本的刑事訴訟中，對于確定判決救濟體現(xiàn)為兩個方面，即針對法律錯誤的救濟和針對事實錯誤的救濟，前者在日本刑事訴訟中稱為非常上告，后者稱為再審。三是以德國為代表的有一些國家雖然不分事實錯誤和法律適用錯誤，但以糾正事實錯誤為重點，而且只有對裁決事實認(rèn)定錯誤的再審，單純的法律問題可以通過向甚至向歐洲人權(quán)法院申訴來解決。

我國并不存在事實審法院和法律審法院的分工，在程序上也不存在單純的法律審程序，無論對未生效裁判的復(fù)審還是對已生效裁判的復(fù)審，均實行全面審理的原則。從司法實踐來看，大多數(shù)刑事再審案件既存在事實認(rèn)定錯誤，也存在法律適用錯誤。因此，綜觀國外的立法例，并結(jié)合中國的具體實踐情況，目前我國還不宜對兩種程序進行嚴(yán)格區(qū)分。

從啟動刑事再審的理由來看，現(xiàn)代大陸法系國家的再審程序又分為兩種模式：一種以法國、日本為代表，強調(diào)保護被判決人的人權(quán)，再審程序的提起僅限于為了保護受判決人的利益。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第622條的規(guī)定，法國啟動再審的理由旨在維護受判決人的權(quán)益，如果發(fā)現(xiàn)新的能夠證明受判決人無罪、罪輕的證據(jù)，均可作為啟動再審的理由。日本采取了與法國相似的做法，再審的啟動只能為了受宣告人的利益。1948年頒布的現(xiàn)行《法國刑事訴訟法》依據(jù)憲法二重危險禁止的規(guī)定，采法國主義利益再審原則，即只允許提起有利于被告人的再審，而且“為法律，為利益”上告，不僅是為了法令解釋和適用的統(tǒng)一，也應(yīng)該包括因違反法令而損害被告人利益的情形。另一種以德國為代表，重在求得實體的真實，維護社會的利益，再審程序的提起不僅限于為受判決人的利益。在德國，啟動刑事再審的理由被區(qū)分為有利于受有罪判決人和不利于受有罪判決人兩種。

鑒于我國目前的法治環(huán)境和辦案質(zhì)量不高的情況，將不利于被判刑人的再審?fù)耆故遣环现袊鴩榈?，尤其是?yán)重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避懲罰，這種情況可能會嚴(yán)重?fù)p害法律的公正實施，繼而損害法在公眾中的權(quán)威性，最終不能達到法的安全性的目的。中國的刑事審判監(jiān)督程序改革，應(yīng)考慮吸收德國法的經(jīng)驗，將提起再審的理由區(qū)分為有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人兩種。有利于被告人的刑事再審程序在提起刑事再審程序時可以不受任何時效和次數(shù)的限制。法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制不利于被告人的再審。比照民事訴訟的兩年申訴時效，可以規(guī)定對不利于被告人的再審在判決生效后兩年內(nèi)提起有效，超過兩年則不允許再提起。

(三)改革再審的啟動方式

1　取消法院的再審啟動權(quán)

按照現(xiàn)代民主法治原則，司法機關(guān)必須各司其職、相互制約。法院擁有審判權(quán)，檢察院擁有檢察權(quán)。啟動審判監(jiān)督程序，也應(yīng)當(dāng)是先有控訴才有審判，不能控審不分。各機關(guān)必須在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)認(rèn)真負(fù)責(zé)地完成本職工作，不能越權(quán)，不能違反法律關(guān)于司法權(quán)力的職責(zé)分配。

2　將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍

如果以社會政治和經(jīng)濟制度的根本變革為標(biāo)準(zhǔn)，俄羅斯應(yīng)該可以稱為一個轉(zhuǎn)型國家，因此轉(zhuǎn)型時期的俄羅斯法律制度更有借鑒意義。俄羅斯把對再審的申請區(qū)分為申訴和抗訴，均是一種權(quán)利。申訴的主體是被判刑人、被宣告無罪的人以及他們的辯護人或法定人，被害人、他的人；抗訴的主體是檢察長?；跈?quán)力的制約和權(quán)利義務(wù)的平等，應(yīng)將檢察機關(guān)的再審啟動權(quán)納入法院審查機制，確立法院審查再審程序，加強審判權(quán)對追訴權(quán)的制約。人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，依法對刑事訴訟進行法律監(jiān)督，但其同時也是公訴機關(guān)，依法行使刑事追訴權(quán)。人民檢察院這種“一身兩任”的特殊身份不利于它站在中立的立場，客觀、全面地進行法律監(jiān)督，容易導(dǎo)致追訴權(quán)的膨脹甚至異化，使其他訴訟參與人處于更為不利的地位。因此，檢察機關(guān)也只能有申請再審的權(quán)利，但是否再審由人民法院決定。

3　賦予當(dāng)事人再審申請人地位

我國《刑事訴訟法》僅規(guī)定當(dāng)事人可以申訴，未規(guī)定當(dāng)事人為審判監(jiān)督程序申請人。關(guān)于再審申請人，除俄羅斯和我國外，多數(shù)國家都賦予了再審申請人以法律地位，如當(dāng)事人死亡。其配偶、直系親屬、兄弟姐妹都可以提出再審申請。法國、德國、羅馬尼亞、日本都有類似規(guī)定。法國規(guī)定司法部長，德國、日本規(guī)定檢察長也可以作為再審申請人。從訴訟理論上分析，當(dāng)事人不能僅作為一般申訴人，當(dāng)事人不僅是前一訴訟法律關(guān)系的參加者，也極可能將是后一訴訟法律關(guān)系的參加者，當(dāng)事人應(yīng)作為訴訟主體而不是訴訟客體參與刑事訴訟活動，因此，在審判監(jiān)督程序的啟動中就不能將當(dāng)事人排斥出局，而應(yīng)使當(dāng)事人能夠依法采取積極的法律活動與司法機關(guān)共同對審判監(jiān)督程序的進行施加影響。賦予當(dāng)事人依法提出審判監(jiān)督程序申請的權(quán)利，對其申請內(nèi)容的審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的訴訟活動。再審申請人應(yīng)僅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者喪失行為能力的，可由其法定人、近親屬代為申請。

(四)再審的審判主體

再審案件應(yīng)由原審人民法院的上一級人民法院管轄(終審法院為最高人民法院的除外)，即中級以上的法院才有權(quán)管轄再審案件，基層法院沒有該項權(quán)力。這樣，可以排除種種干擾，從而有利于保證再審案件的質(zhì)量，并且可以讓當(dāng)事人減少誤解，增加信任，實現(xiàn)再審的公正性。

(五)改革再審的理由

在提起再審的理由方面，我國法律的改革應(yīng)體現(xiàn)一事不再理原則，保護被判刑人追求判決終結(jié)性的權(quán)利，并維護司法的公正性等重要價值的平衡。在俄羅斯，因新的情況或新發(fā)現(xiàn)的情況，可以撤銷已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院判決、裁定或決定，對案件的訴訟可以恢復(fù)。所謂新發(fā)現(xiàn)的情況，即在法院裁判或其他決定發(fā)生法律效力以前已經(jīng)存在，但不為法院所知悉的有關(guān)證據(jù)或事實情況。包括：1，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，被害人或證人做虛假陳述、鑒定人故意提供虛假鑒定結(jié)論，以及偽造的物證，偽造偵查行為、審判行為筆錄和其他文件，或者翻譯人員做故意不正確的翻譯，導(dǎo)致做出了不合法的、沒有根據(jù)的或不公正的刑事判決，導(dǎo)致作出了不合法的或沒有根據(jù)的裁定或裁決。2，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，調(diào)查人員、偵查人員或檢察長的犯罪行為導(dǎo)致做出了不合法的、沒有根據(jù)的或不公正的刑事意判決，導(dǎo)致作出了不合法的或沒有根據(jù)的裁定或裁決。3，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，法官在審查該刑事案件時實施了犯罪行為。所謂新的情況，指的是在法院作出裁決、決定前不知悉的應(yīng)當(dāng)排除行為、有罪性質(zhì)和應(yīng)受刑罪處罰性的情況。具體而言，包括：1，俄羅斯聯(lián)邦認(rèn)定法院在該刑事案件中適用的法律不符合《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。2，歐洲人權(quán)法院認(rèn)定俄羅斯聯(lián)邦法院在審理刑事案件時因下列情形而違反了《保護人權(quán)與基本自由公約》的規(guī)定：一是適用了不符合《保護人權(quán)與基本自由公約》規(guī)定的俄羅斯聯(lián)邦法律；二是其他違反《保護人權(quán)與基本自由公約》的行為。三是其他新的情況⑥。

因此，我們也應(yīng)細(xì)化再審理由，使之具有可操作性，并區(qū)分有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由。有學(xué)者認(rèn)為凡存在以下情形之一，致使原判在事實認(rèn)定、法律適用上確有錯誤的，均可以提起有利于被判決人的再審：1　發(fā)現(xiàn)原生效裁判所依據(jù)的實物證據(jù)系偽造、變造，或者原審所依據(jù)的言詞證據(jù)經(jīng)查證為不真實或者是采取刑訊等非法手段取得的，不具有可采性。2　同一案件事實，發(fā)現(xiàn)新的犯罪人，足以證實原判有罪人為無辜的。3　據(jù)以定罪量刑的證據(jù)未達到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)的，即證據(jù)不確實充分。4　發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，與證明原裁判事實的證據(jù)存在嚴(yán)重矛盾的。5　適用法律上的錯誤，對此各國刑事訴訟法未做具體規(guī)定，結(jié)合我國司法實際，主要指違反刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定、違反追訴期限規(guī)定以及量刑違反刑法規(guī)定的等。6　審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法處理行為的。不利于被判決人的再審理由應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限于：1　嚴(yán)重犯罪漏判的，即原判證據(jù)不足判為無罪，后來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)證明原被判無罪的人確實實施了嚴(yán)重犯罪。2　由于以下兩種情形導(dǎo)致錯判無罪、重罪輕判、量刑畸輕的：審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法處理行為的，被判決人方串通證人、鑒定人作偽證、虛假鑒定的⑦。筆者贊同此觀點。首先，該觀點對再審理由進行了有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由的區(qū)分；其次，該觀點細(xì)化了再審理由，使之更具有可操作性。

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作者簡介：蔡士博，男，四川綿陽人，漢族，四川大學(xué)法學(xué)院 2009級學(xué)生

（四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610064）

摘 要：民事訴訟審級制度的改革已成為熱點，現(xiàn)有的民事訴訟審級制度存在的弊端逐漸顯現(xiàn)出來，迫切需要做出調(diào)整。本文分析民事訴訟審級制度存在的缺陷，進而提出對應(yīng)的改革辦法，以期對審級制度的改革提供些許幫助

關(guān)鍵詞：審計制度；缺陷；改革方向；三審終審；小額訴訟程序

中圖分類號：D916 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2011）11-0000-01

民事訴訟審級制度是指按照法律的規(guī)定，一個民事案件需要經(jīng)過幾個不同級別的法院審理，裁判才發(fā)生既判力的一項訴訟制度。它是我國民事司法制度的重要組成部分。根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定，我國實行“四級兩審終審”的審級制度?！八募墶笔侵肝覈ㄔ喊磸牡偷礁叩募墑e分為基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院?！皟蓪徑K審”是某一民事案件經(jīng)過兩級法院的審理后，訴訟程序即告終結(jié)，當(dāng)事人不得再提起上訴的訴訟制度。總體來說，“四級兩審終審”制度是符合我國審判實踐的。但由于社會的進步促使案情的復(fù)雜化以及審判改革的不斷深入，民事訴訟審級制度的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來，產(chǎn)生了與訴訟效率和訴訟經(jīng)濟的原則相背離的現(xiàn)象。

一、民事訴訟審級制度存在的缺陷

（一）地方保護主義的干擾

據(jù)統(tǒng)計，大約80%的民事案件由基層法院初審，也就是說絕大多數(shù)的案件的終審法院為中級人民法院。在我國，法院級別基本上是按照行政區(qū)域設(shè)置的，行政管轄區(qū)域與司法管轄區(qū)域發(fā)生重疊。因此，越是基層的法院，越容易受到地方保護主義的影響。即使是中級人民法院為初審法院，終審法院為高級人民法院，也不能完全擺脫地方保護主義對法院獨立公正審判的不良影響。地方政府會為了追求當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟利益，采取各種手段影響法院的審判工作，削弱了司法的公正性。

（二）終審級別過期，法律統(tǒng)一適用困難

前文已敘述絕大多數(shù)的上訴案件由中級人民法院審理。然而，中級人民法院的法官無論在理論水平和業(yè)務(wù)能力方面都是與上級人民法院法官存在不小差距的。這種情形與我國法官精英多集中在高級或者最高人民法院的現(xiàn)實有關(guān)。這導(dǎo)致了法官對同一法律的理解存在出入，從而使不同地區(qū)同一類型的案件的判決結(jié)果大相徑庭。同時，中級人民法院也是初審法院，審理重大涉外案件、在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件以及最高人民法院確定由中級人民法院審理的案件，承擔(dān)著重大的壓力和負(fù)擔(dān)，因此中級人民法院對上訴案件的審判的精細(xì)程度大大降低，適用法律統(tǒng)一的現(xiàn)象也得不到有力地糾正，甚至還有所加重，最終造成終結(jié)訴訟難，服判率低的不利后果。

（三) 案件請示制度的存在

案件請示制度又稱為內(nèi)請制度，是指下級人民法院在審理過程中就案件實體或程序的處理，以口頭或者書面形式向上級法院請示，上級法院研究后予以答復(fù)的制度。案件請示制度的存在會嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的上訴權(quán)。下級法院在遇到復(fù)雜的案件是，為了保證案件的公正處理，往往會將案件向上級人民法院請示、匯報，然后根據(jù)上級法院的答復(fù)做出相應(yīng)的判決。這無形中構(gòu)成了二審中判決結(jié)果的預(yù)示，即使二審中上訴人的理由正確，證據(jù)充足，也很難得到公正的判決。很難想象法院會推翻自己的“判決結(jié)果”。

（四）審判監(jiān)督程序的濫用，導(dǎo)致“終審不終”

審判監(jiān)督程序，是指對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，法院和檢察院認(rèn)為確有錯誤的，提起再次審理的程序。審判監(jiān)督程序作為兩審終審制度的補充，發(fā)揮著糾正錯誤生效判決的巨大作用，進一步保證了司法公正。但是，根據(jù)我國《民事訴訟法》第177條、第178條和第188條的規(guī)定，二審法院做出終審裁判后，仍有三種途徑來推翻已生效的終審裁判。這極易導(dǎo)致審判監(jiān)督程序的濫用，使其成為事實上的“第三審”。它的頻繁啟動，使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，對兩審終審制造成巨大的沖擊，導(dǎo)致終審不終，使兩審終審制面臨巨大的困境。

二、民事訴訟審級制度的改革方向

（一）以兩審終審制為基礎(chǔ)，建立有條件的三審終審制度，具體構(gòu)想如下

1、基本框架：普通的民事案件，由基層人民法院初審，中級人民法院和高級人民法院分別進行第二審、第三審（即終審）;本轄區(qū)內(nèi)有重大影響或者重大的涉外等案件，由中級人民法院初審，高級人民法院和最高人民法院分別進行第二審、第三審；對高級人民法院初審的案件，實行兩審終審制；取消最高人民法院的初審權(quán)，這樣可以大致保證每個案件得到同等的審級，體現(xiàn)訴訟的平等性。

2、第三審應(yīng)為法律審：在現(xiàn)行兩審終審制度下，第二審法院對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審理，因此，二審法院進行的審理既有事實審又有法律審。實行三審終審制后，第三聲法院再進行事實審則會造成司法資源的巨大浪費。經(jīng)過第一、二審的認(rèn)定，案件的基本事實已經(jīng)查清，此時就沒有必要再糾結(jié)于案件的事實認(rèn)定，第三審法院應(yīng)該只對案件適用的法律和審判程序是否合法進行審理，以保證法律適用的統(tǒng)一。

3、嚴(yán)格規(guī)定上訴的條件：筆者認(rèn)為，第二次上訴應(yīng)該具備以下條件，其一，對于非財產(chǎn)案件，訴訟標(biāo)的涉及重大的公共利益；對于財產(chǎn)案件，訴訟標(biāo)的額巨大。對于標(biāo)的額巨大的認(rèn)定問題，可由最高人民法院可以根據(jù)各地不同情況制定一個明確的范圍。其二，有原則指導(dǎo)性意義的案件。其三，違反辯論原則、處分原則的案件。通過對上訴條件的嚴(yán)格限制，有利于節(jié)約司法資源并且最大限度地保證司法公正。

4、允許“飛越上訴”：當(dāng)事人對于一審中認(rèn)定的事實均無異議，但對于判決所適用的法律存在爭議，此時，再上訴到二審法院是毫無意義的，應(yīng)賦予當(dāng)事人更多的處分權(quán)，允許其直接上訴到第三審法院。滿足“飛越上訴”的條件有二。其一，雙方當(dāng)事人對案件的事實認(rèn)定沒有爭議，而對法律適用存在爭議；其二，雙方當(dāng)事人有明確放棄行使二審上訴權(quán)的合意?！帮w越上訴”制度不不僅節(jié)約了司法資源，也大大擺脫了地方保護主義的影響。

（二）建立小額訴訟一審終審制

1、模式選擇：綜觀世界關(guān)于簡易程序和小額程序的立法，大致有三種模式：其一，小額程序包含于簡易程序，小額作為簡易程序適用的一個具體條件；其二，小額程序和簡易程序分立，各自有不同的程序設(shè)置；其三，兩種程序結(jié)合，但小額程序規(guī)定更為簡捷。目前我國采用的是第一種模式。筆者認(rèn)為，第一種模式完全沒有體現(xiàn)小額程序的審理特點，我國應(yīng)將小額程序和簡易程序區(qū)分開來，即采用上述的第二種模式。

2、適用范圍：小額程序的適用范圍應(yīng)嚴(yán)格限定于具有金錢給付內(nèi)容且案情簡單的財產(chǎn)糾紛。因為具有金錢給付內(nèi)容的財產(chǎn)糾紛的標(biāo)的額才容易確定，而那些需要通過鑒定、評估的財產(chǎn)利益，則會增加程序的復(fù)雜性，不符合小額程序的性質(zhì)。

3、標(biāo)的額范圍：在德國，一審終審的案件為不超過1200馬克的財產(chǎn)的案件；在我國，基于全國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，并根據(jù)訴訟平等性的原則，筆者認(rèn)為可以把標(biāo)的額限制在10000元以下，各地高級人民法院可以根據(jù)本地的經(jīng)濟發(fā)展水平具體制定一個范圍，報由最高人民法院批準(zhǔn)后實行。

法學(xué)家羅爾斯在《正義論》中提出審判制度是一種“不完善的程序正義”，他認(rèn)為，即使法律被仔細(xì)遵循，過程被公正引導(dǎo)，仍有可能產(chǎn)生誤判。由此，需要審級制度來促進正義得到最大限度的保證?？梢姡谖覈F(xiàn)有政治經(jīng)濟條件下，裁判公正、審級制度的改革勢在必行！

參考文獻：

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［2］ 陳松林 王召忠：略論新形勢下我國民事審級制度的完善，《江蘇大學(xué)學(xué)報》2011年第1期

［3］ 刑克波：我國民事審級制度的改革與完善，《廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報》2010年第6期

篇9

一、全市法院訴訟證據(jù)工作現(xiàn)狀及存在的主要問題

訴訟證據(jù)制度是訴訟制度的核心。目前本市三級法院在審判實踐中，嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定?？偟膩碇v，我國的訴訟證據(jù)制度基本適應(yīng)審判工作的需要，但是也存在著一些問題，特別是隨著我國改革開放的不斷深入，社會主義市場經(jīng)濟體制日益完善，社會對司法公正與效率提出更高要求的情況下，有些問題則顯得比較突出，主要有：

第一，當(dāng)事人舉證沒有時間的限制。舉證期限問題是審判實踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當(dāng)事人的舉證期限則沒有明確的規(guī)定，使審判實踐中出現(xiàn)許多問題，主要表現(xiàn)在：一是當(dāng)事人在訴訟的各個階段都可以提出證據(jù)，使相當(dāng)一些當(dāng)事人在庭前故意不提交證據(jù)，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關(guān)鍵性證據(jù)，以達到“突襲”對方當(dāng)事人、限制對方當(dāng)事人的答辯權(quán)或上訴權(quán)的目的。由此往往導(dǎo)致遭受“突襲”的當(dāng)事人在法庭調(diào)查和法庭辯論中由于對“新證據(jù)”缺乏了解而處于十分被動的地位，進而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費人力、物力、財力，增加訴訟成本。當(dāng)一方當(dāng)事人在法庭上突然提出“新證據(jù)”下，對方當(dāng)事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據(jù)”進行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關(guān)證據(jù)材料。由此產(chǎn)生的后果是，該當(dāng)事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求應(yīng)當(dāng)講是合法的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進行下去，這樣，不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，而且擾亂了法院正常的審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。

第二，舉證責(zé)任不清，法院職權(quán)主義較濃，直接影響群眾對裁判的公認(rèn)度。目前我國法律實行的是當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證相結(jié)合的證據(jù)制度，但由于現(xiàn)行法律、司法解釋對此項制度的規(guī)定相對原則，彈性較大，對于在何種情況下應(yīng)當(dāng)由法院調(diào)查取證、何種情況下由當(dāng)事人舉證的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。實踐中，法院為了查明案件事實，過多地主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，甚至包攬調(diào)查取證的情況還不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出證據(jù)方面存在較大的任意性和隨意性。其結(jié)果，導(dǎo)致在此案中法院主動收集和調(diào)取證據(jù)，在彼案中又不這樣做，或者只主動收集和調(diào)取一方當(dāng)事人的證據(jù)。這不僅造成了個案中當(dāng)事人之間心態(tài)的不平衡，而且使一些當(dāng)事人認(rèn)為法院有意偏袒一方，進而懷疑法院裁判的公正性；同時由于法院力量與任務(wù)的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓；另一方面，助長了當(dāng)事人提供證據(jù)的惰性和對法院調(diào)查收集證據(jù)的依賴性，從而導(dǎo)致訴訟責(zé)任不清，使當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定沒有得到真正貫徹。

第三，鑒定的效力認(rèn)定比較混亂，存在著多頭鑒定和重復(fù)鑒定的問題，常常造成訴訟資源的浪費，造成案件久拖不決。在司法實踐中，鑒定方面存在的問題主要有：一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復(fù)鑒定的問題；二是鑒定結(jié)論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判，有的案件陷入了鑒定的怪圈，使案件在長達幾年的時間內(nèi)不能審結(jié)；三是鑒定、勘驗人不出庭接受質(zhì)詢問題嚴(yán)重，影響和制約著審判工作的開展；四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的，有法院提起的鑒定，也有當(dāng)事人委托的，這些問題的存在影響著鑒定效力的認(rèn)定。

第四，證人不出庭問題嚴(yán)重。目前法律關(guān)于證人出庭作證問題規(guī)定得比較原則，只規(guī)定了證人出庭作證是公民的法定義務(wù)，但對其出庭的費用如何補償，對其人身安全如何保護等等，均缺乏明確規(guī)定。實踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。據(jù)統(tǒng)計，目前在刑事審判中證人出庭率僅8％；在民事、行政訴訟中的出庭率也只是10％左右，通常是由當(dāng)事人或者公訴機關(guān)向法院提供一些證人證言或者訊問筆錄。這些證人證言或者訊問筆錄在法庭上也僅是出示而已，無法在質(zhì)證中進行詢問，導(dǎo)致一些證人證言存在著虛假和證言反復(fù)等情況。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據(jù)的認(rèn)定效力，在有些情況下，審判人員為核實一些比較關(guān)鍵的證人證言，又不得不作一些調(diào)查工作。這也成為制約我國落實公開審判、強化庭審功能的一個關(guān)鍵性問題。

第五，法庭質(zhì)證與認(rèn)證等做法不統(tǒng)一，有損法庭審判的嚴(yán)肅性。各法院對法庭證據(jù)的出示和質(zhì)證上標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的法院對于當(dāng)事人提交的證據(jù)全部出示，有的是有選擇出示；在質(zhì)證方式上有的采用一證一質(zhì)，有的采用綜合質(zhì)證；證據(jù)在裁判文書中的表述不一，有的詳細(xì)表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據(jù)名稱便得出“足以認(rèn)定”的結(jié)論。這樣做弊端很多，不能反映庭審情況、不能反映法院對證據(jù)的分析和采納的過程，使當(dāng)事人難以相信裁判是公正的，不能讓當(dāng)事人明明白白訴訟。

二、改革與完善證據(jù)制度的緊迫性

第一，改革與完善證據(jù)制度是法院審判工作的迫切需要。由于上述問題的存在，證據(jù)中存在的問題已嚴(yán)重地影響和制約著全市法院審判方式的改革，影響著法院審判工作的開展和審判工作水平的提高，其結(jié)果是直接制約著人民法院司法公正與效率的實現(xiàn)，訴訟證據(jù)工作的改革與完善已成為法院的當(dāng)務(wù)之急。調(diào)研中各法院對此呼聲很高，反應(yīng)強烈。

第二，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機制適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，建立現(xiàn)代訴訟機制的需要。隨著我國改革開放的不斷深入，特別是市場經(jīng)濟體制的建立與發(fā)展，對法院的審判工作提出了新的要求。市場主體要參與市場經(jīng)營和活動，就要求主體必須是平等的，交易是誠實信用、公平的，出現(xiàn)糾紛就應(yīng)當(dāng)有一個公平、公開的解決機制去裁決。而我們的訴訟證據(jù)還不能適應(yīng)，法院的職權(quán)主義打破了當(dāng)事人在舉證方面的平衡，有失法院作為中立裁判者的地位；證據(jù)的公開的力度不夠，使當(dāng)事人對法院裁判產(chǎn)生不信任感等等。因此也造成社會和當(dāng)事人對法院裁判的結(jié)果還不能完全認(rèn)可。

第三，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機制適應(yīng)加入WTO的需要。我國即將加入WTO，實現(xiàn)與國際市場接軌，實現(xiàn)市場經(jīng)濟的最終到位。WTO是在市場經(jīng)濟基本原則基礎(chǔ)上運行的，它將一些共同的和先進的以及最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟精神與自由平等市場經(jīng)濟觀念的基本法治原則、觀念確定下來，作為各成員國建立自己的法律制度的指導(dǎo)，世貿(mào)規(guī)則要求各國的司法裁判與之相適應(yīng)，建立“平等、統(tǒng)一、獨立、透明”的訴訟機制，而目前我國的審判獨立性問題、法院的職權(quán)主義與當(dāng)事人的平等地位問題、司法的透明度問題、裁判的統(tǒng)一與執(zhí)行問題都不適應(yīng)要求。

三、訴訟證據(jù)制度中存在問題的主要原因

第一，法律和司法解釋的規(guī)定相對原則。目前我國尚沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，相關(guān)的證據(jù)規(guī)定散見于三大訴訟法和有關(guān)的司法解釋之中，而三大訴訟法對證據(jù)問題的規(guī)定比較簡單，刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的單獨規(guī)定僅有8條，民事訴訟法有12條，行政訴訟法有6條。這些條文都比較原則，不能適應(yīng)審判的需要，即使最高法院對三大訴訟法的證據(jù)問題作出了相應(yīng)的司法解釋，但審判實踐中，操作起來，還是不解決問題。

第二，訴訟理念上的偏差。法律規(guī)定的原則并沒有對司法公正與高效的實現(xiàn)構(gòu)成障礙，實踐中存在的問題大部分是我們在舊的思想認(rèn)識基礎(chǔ)上造成的。我們對公正的主流理解是實現(xiàn)絕對的客觀公正。表現(xiàn)在訴訟制度上，特別是作為其核心內(nèi)容的證據(jù)制度的設(shè)計是追求案件的客觀事實。一個案件的審判，當(dāng)事人可以在一審期間舉證，二審還可以舉證，甚至案件終審后，還可提出新的證據(jù)予以進行再審。當(dāng)事人舉不了證的，法院也有權(quán)、或者有責(zé)任進行調(diào)查取證，確保案件案情的真實，否則就不是公正。這樣一個案件的反復(fù)審判，導(dǎo)致社會對司法審判失去了信任感，有的人就質(zhì)問法院，法院判案還有沒有譜？且不說最終結(jié)果的公正與否，即使是絕對的公正，但也難以說服社會。最終敗訴的當(dāng)事人會指責(zé)法院不公正，有關(guān)社會各界及新聞輿論也會根據(jù)自己的公正價值觀對生效或未終審的裁判進行評論，甚至指責(zé)。其實質(zhì)是當(dāng)事人及社會對法院訴訟程序的不認(rèn)可、不認(rèn)同。

事實上，案件時過境遷，案件的真實情況很難再現(xiàn)，只能靠一種訴訟規(guī)則去認(rèn)定一個強制性社會接受的事實。人們常說，空口無憑就是這個道理。訴訟只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實，只能是一種相對性的追求，只能是依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定案件事實。過分強調(diào)人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎(chǔ)上才能下判，是不符合實際的，也是行不通的，是違背訴訟規(guī)律的。其結(jié)果導(dǎo)致讓社會實現(xiàn)不了的東西抱有起了過高的希望；特別是在社會風(fēng)氣不正的情況下，當(dāng)事人常常會將此歸于法院裁判的不公。

第三，法院職權(quán)主義色彩較濃，對當(dāng)事人的合意尊重不夠。訴訟是控辯雙方的訴爭，法院只是一個中立的裁判者，訴訟法的任務(wù)不是讓程序當(dāng)事人淪為法院審理活動的客體，相反，應(yīng)賦予對程序的進行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?，保障?dāng)事人參與訴訟的充分性，保障其能適時、適式提出證據(jù)、陳述意見，或進行辯論的機會。但目前在訴訟證據(jù)制度中還存在著法院職權(quán)主義，沒有把訴訟雙方置于平等的地位，也沒有形成雙方當(dāng)事人的平等對抗。

第四，法庭審理的證據(jù)公開性不夠。盡管本市法院采取了一些措施，實行了公開審判，公民可以憑有效身份證明旁聽案件的審理，可以查閱有關(guān)的法律文書，但是在訴訟過程中，與訴訟結(jié)果直接相連的、當(dāng)事人十分關(guān)注的證據(jù)問題的公開性相對不夠。目前法官有一個心理，認(rèn)為“這案件我判的沒有問題，就不怕你不服”，對當(dāng)事人提交的證據(jù)存在著較大的隨著性，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)，不全部接受，而是按照其主觀認(rèn)為而定，對于哪些證據(jù)在法庭上進行質(zhì)證，對于哪些證據(jù)被采信，哪些證據(jù)沒有被采信，從法庭上沒有給當(dāng)事人以明確的說法，一紙判決下來，對于證據(jù)的采信情況也是十分簡單的概括，甚至看不出雙方當(dāng)事人舉證的情況，更不用說證據(jù)采信中的認(rèn)證與否，常常被當(dāng)事人或者社會嬉為不講理的判決。其實并不是法院判決不講理，而是法官裁判的根據(jù)和理由不被當(dāng)事人所理解。

四、關(guān)于改革與完善訴訟證據(jù)制度的調(diào)研建議

解決審判實踐中遇到的問題，改革和完善訴訟證據(jù)制度當(dāng)務(wù)之急是，轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)的觀念，按照現(xiàn)代訴訟理念，在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架下，制定本市法院辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定，規(guī)范全市法院不統(tǒng)一的訴訟證據(jù)行為，改革影響和制約司法公正與高效的傳統(tǒng)做法，通過操作規(guī)程，予以調(diào)整，確保司法公正與效率的實現(xiàn)。

根據(jù)我們對實踐中存在問題的調(diào)研，對相關(guān)理論和法律規(guī)定的學(xué)習(xí)研究，現(xiàn)對制定本市法院證據(jù)規(guī)定提出一些建議性意見：

（一）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的指導(dǎo)思想問題

證據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)著眼解決當(dāng)事人和社會對法院訴訟程序和訴訟結(jié)果的認(rèn)可度問題，主要是轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)理念，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，從操作上倡導(dǎo)一種現(xiàn)代訴訟的意識：對法院在訴訟中的中立裁判者地位進行定位，在此定位下對證據(jù)問題進行規(guī)范和引導(dǎo)，從操作上規(guī)范法官的訴訟行為，最大限度地實現(xiàn)訴訟的公平、民主、公開。

第一，確立控辯雙方在訴訟證據(jù)上的平等地位。公正是按照一種科學(xué)的訴訟規(guī)則得出的一個訴訟結(jié)果，其不僅僅表現(xiàn)在訴訟結(jié)果上，更重要的是訴訟過程的平等、公平，參與訴訟的各方共同遵守，并獲得對等的機遇。在證據(jù)規(guī)定中，一些證據(jù)制度應(yīng)圍繞這要求進行設(shè)計，平等在賦予當(dāng)事人的舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、知情權(quán)等。

第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)要被動的提起。從訴訟理論上講，訴訟就是訴訟雙方，或者說是控辯雙方之間的對抗，法院只是居中的裁判者。我們必須按照這個定位設(shè)計訴訟制度、訴訟證據(jù)制度，法庭必須最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)將被動的提起。

第三，樹立法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)進行裁判。法院認(rèn)定的并不一定是絕對的客觀事實，而只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實，實際上是根據(jù)法律規(guī)定的訴訟程序運用證據(jù)來認(rèn)定一個法律事實，不能一味強調(diào)人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎(chǔ)上才能下判，這是不符合實際的，也是違背訴訟效率和效益原則的。鑒于此，我們在制定“證據(jù)規(guī)定”時應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代訴訟證據(jù)理念樹立了“法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)進行裁判?！钡默F(xiàn)代訴訟理念。

第四，突出訴訟證據(jù)的公開性。在制定證據(jù)規(guī)定時，公開性應(yīng)該是一個重要原則。突出證據(jù)的公開性對法院具有積極的意義，一方面可以抑制法官濫用、懈怠職權(quán)，對法官形成約束；另一方面也能樹立法院裁判公正的形象。因此，訴訟中，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)情況應(yīng)該在法庭上進行質(zhì)證、認(rèn)證。如果在法庭上認(rèn)證確有困難，則應(yīng)當(dāng)在裁判文書中進行敘述，給當(dāng)事人以明白的結(jié)果。不透明的訴訟機制使當(dāng)事人對訴訟結(jié)果缺乏可預(yù)測性，難免使當(dāng)事人，包括社會公眾對法院的裁判顧慮重重，缺乏可信度。

（二）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題

關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題，有兩種看法，一種是主張刑事、民事、行政分別制定；另一種是主張制定一個包括三大訴訟有關(guān)證據(jù)問題的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定。經(jīng)研究，我們認(rèn)為宜制定一部統(tǒng)一的訴訟證據(jù)規(guī)定，理由如下：一是三大訴訟雖各有特點，對證據(jù)問題也各有不同的要求，但其均擁有共同的訴訟證據(jù)屬性，在基本原理、基本理論和許多適用規(guī)則上也是相通的；二是目前全市法院在辦理案件過程中，對訴訟證據(jù)問題還存在著許多認(rèn)識模糊和運用混亂的地方，分別制定三大訴訟證據(jù)規(guī)定，有可能會出現(xiàn)基本原理上的不一致或相通問題的重復(fù)規(guī)定；三是既便于審判人員學(xué)習(xí)掌握，也便于審判領(lǐng)域之間的相互了解。在制定“規(guī)定”的技術(shù)問題上，可以將三大訴訟證據(jù)所共同適用的原則和要求規(guī)定在總則部分，將其特殊性要求規(guī)定在分則中，分別適用。這樣，可以使全市法院在訴訟證據(jù)的基本理念上統(tǒng)一認(rèn)識。

（三）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定要結(jié)合國情的問題

目前，我國社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)建立，市場觀念已深入人心，建立發(fā)達的市場經(jīng)濟已成大勢所趨，現(xiàn)在只不過是處于一個過程之中；我國加入WTO后，又對我們的訴訟機制提出了新的要求，因此，我們必須按照現(xiàn)代國際規(guī)則辦事，必須在審判工作中充分體現(xiàn)現(xiàn)念。同時也應(yīng)當(dāng)看到，我國目前的市場經(jīng)濟畢竟并不十分發(fā)達，國家并不富強，社會主義民主與法制建設(shè)正在進行之中，良好的社會法制環(huán)境還沒有完全形成，公民法律意識還有待加強。從本市來講，地區(qū)社會狀況差異較大，在遠郊區(qū)縣，特別是偏遠山區(qū)，經(jīng)濟相對落后，交通不便，群眾法律意識淡漠，一些當(dāng)事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我們在制定證據(jù)規(guī)定時，必須考慮我們的國情，必須堅持和發(fā)揚為人民服務(wù)的宗旨，與此相適應(yīng)的訴訟制度，特別是證據(jù)制度的改革與完善也必須有一個過程，在個別地方，這個過程可能還會比較漫長，有些條款必然具有過渡性質(zhì)，如我國的證人制度還不能完全與國際接軌，必要限制的人民法院司法調(diào)查權(quán)還須保留等，這些反映國情的規(guī)定在一段時期還必須有所體現(xiàn)。

（四）關(guān)于證據(jù)規(guī)定中幾個主要具體問題

第一，關(guān)于法院調(diào)查取證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系問題。針對實踐中存在的問題，依據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋的精神和要求，應(yīng)當(dāng)明確：在觀念上，根據(jù)時代的發(fā)展、具體的法制環(huán)境和審判方式改革的大方向，應(yīng)當(dāng)?shù)ㄔ赫{(diào)查取證的職權(quán)主義，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。法院的職權(quán)調(diào)查取證活動根據(jù)當(dāng)事人的申請而啟動。只有在當(dāng)事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實的證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證仍無法認(rèn)定其效力的，法院方可依當(dāng)事人的申請或職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，并且在一般情況下，調(diào)查收集證據(jù)的內(nèi)容不得超出當(dāng)事人申請的范圍。當(dāng)事人向法院申請調(diào)查取證，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，對此條件，應(yīng)當(dāng)明確。

第二，關(guān)于舉證期限問題。針對實踐中存在的問題，“規(guī)定”必須明確訴訟雙方向法院提舉證據(jù)應(yīng)有時間的限制，法院不得因當(dāng)事人舉證而影響審限。在具體操作上，鑒于目前我國的法律規(guī)定，可以采用當(dāng)事人協(xié)商的方法解決：一是由當(dāng)事人對舉證期限進行協(xié)商，法院確認(rèn)后，由訴訟各方共同遵守，當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限應(yīng)在開庭日之前；二是在當(dāng)事人協(xié)商不一致時，或者根據(jù)案情的需要，由法院在合理的期限內(nèi)指定舉證期限；三是如果當(dāng)事人在上述期限內(nèi)提交證據(jù)確有困難，可以向法院申請延期，是否準(zhǔn)許由法院決定。同時處理好當(dāng)事人在上述期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)時的一、二審之間的關(guān)系，應(yīng)充分保護及時舉證一方當(dāng)事人的權(quán)益。

第三，關(guān)于證人出庭作證問題。鑒于我國國情和目前法律依據(jù)的欠缺，我國的證人制度還很難一步到位。為在全市法院最大限度地解決證人制度中存在的問題，力求確保證人證言的真實性，目前我們所能嘗試的方案只能是盡量增加證人出庭作證的操作性：一是將證人出庭作證作為當(dāng)事人舉證的一部分，規(guī)定證人除正當(dāng)理由外，均應(yīng)當(dāng)出庭作證，并將“正當(dāng)理由”予以了明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責(zé)任；二是在現(xiàn)有條件下，盡量落實證人出庭作證所產(chǎn)生的必要費用，規(guī)定“證人出庭作證所產(chǎn)生的誤工費、交通費、住宿費等必要費用，證人要求補償?shù)?，由法院審查決定，并計入必要的訴訟費用，由申請證人到庭的一方當(dāng)事人先予支付，法院根據(jù)雙方過錯程度予以判定”。

第四，關(guān)于鑒定、勘驗問題。針對實踐中的問題，“鑒于目前我國司法鑒定的管理現(xiàn)狀，我們無法真正解決審判實踐中鑒定內(nèi)容正確與否的實質(zhì)性問題，只能從實際出發(fā)，側(cè)重解決鑒定的程序問題，增加當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的認(rèn)可度，主要是通過尊重當(dāng)事人合意意志、減少法院職權(quán)的方式實現(xiàn)，規(guī)定鑒定機構(gòu)的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受質(zhì)詢的規(guī)定。版權(quán)所有

第五，關(guān)于建立證據(jù)交換制度，突出證據(jù)公開性問題。近年來，全市部分法院積極實踐，在知識產(chǎn)權(quán)、民事、經(jīng)濟和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現(xiàn)在：一是使訴訟各方對對方的訴訟證據(jù)情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”；二是有利于法院裁判的公開透明，增強了當(dāng)事人對法院判案的信任度；三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率；四是促進了當(dāng)事人間的和解，使相當(dāng)一些糾紛在開庭前可以得到解決。應(yīng)該肯定，證據(jù)庭前交換制度是實現(xiàn)訴訟民主和公開的一種有益探索，我們應(yīng)在總結(jié)各法院實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在規(guī)定中對此予以明確。

篇10

    2012年刑事訴訟法第二次修正是中國刑事訴訟發(fā)展史上的一次重大變革,新刑訴法對強制措施制度進行了較大的變動,條文數(shù)量從27個增加到35個。本文擬從強制措施制度的概況、修改的內(nèi)容和修改后的執(zhí)行三個方面,進行初步探討。

    一、強制措施制度的概況

    刑事訴訟中的強制措施是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行,依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制性方法,我國刑訴法規(guī)定了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕五種強制措施。

    我國刑事強制措施的內(nèi)容是限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不包括對物的強制處分。關(guān)于強制措施的內(nèi)涵與外延,有學(xué)者批評當(dāng)前法定強制措施僅限于限制和剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五種類型顯得過于狹窄,提出將對財產(chǎn)權(quán)的強制措施和隱私權(quán)的強制處分納入強制措施的體系。也有學(xué)者認(rèn)為:對財產(chǎn)權(quán)的強制處分以及對隱私權(quán)的強制處分,考慮到其強制干預(yù)基本人權(quán)的內(nèi)在屬性,無論是否類屬于強制措施,都應(yīng)當(dāng)在立法上予以嚴(yán)格控制。至于我國強制措施的具體涵義,為符合現(xiàn)行法律體系的規(guī)范邏輯和理論實務(wù)部門的用語慣例,目前還是以對公民人身自由的強制處分為宜。 此次新刑訴法對強制措施的修訂亦未改變強制措施的內(nèi)涵,是對強制措施內(nèi)容的完善。

    二、強制措施制度的修改

    強制措施具有訴訟保障和人權(quán)保障的功能,新刑訴法關(guān)于強制措施的修訂,亦是緊扣了這兩種功能,在不觸動強制措施制度體系的前提下進行了完善。

    (一)拘傳

    1.新刑訴法延長了拘傳的時限,傳喚、拘傳原則上采用“不得超過十二小時”的規(guī)定,在特殊情況下“案件特別重大、復(fù)雜,需要采取拘留、逮捕措施的”可以延長至24小時。

    2.新刑訴法第117條第3款規(guī)定“不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”,這突出了人權(quán)保障的特點。

    (二)取保候?qū)?/p>

    1.增加了適用取保候?qū)彽那樾?一是患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;二是羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取取保候?qū)彽摹?/p>

    2.增加了被取保候?qū)徣说牧x務(wù):基本信息變動后的報告義務(wù);檢察院、法院和公安機關(guān)可選擇要求被取保候?qū)徣俗袷氐囊?guī)定。

    3.明確了保證金的相關(guān)程序:一是保證金的沒收更加規(guī)范,新刑訴法第69條第3款對于“沒收保證金”的處罰明確了可以“全部或部分沒收”;二是規(guī)定保證金數(shù)額的確定應(yīng)綜合多種情況考慮;三是規(guī)定保證金的繳納程序,第70條第2款規(guī)定“提供保證金的人應(yīng)當(dāng)將保證金存入執(zhí)行機關(guān)指定銀行的專門賬戶”;四是規(guī)定保證金的退還程序,第71條規(guī)定了保證金的退還程序。

    (三)監(jiān)視居住

    1.明確了監(jiān)視居住的適用條件。新刑訴法規(guī)定適用監(jiān)視居住的基本前提是符合逮捕條件,這就將監(jiān)視居住區(qū)別于取保候?qū)?使監(jiān)視居住成為羈押措施和非羈押措施的“中間地帶”.

    2.限定了適用指定居所的情形。新刑訴法規(guī)定指定居所執(zhí)行僅適用于兩種情形:一是犯罪嫌疑人、被告人無固定住所的;二是對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪,在住處執(zhí)行可能有礙偵查的,經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)。

    3.排除了有關(guān)專門場所的適用。新刑訴法明確規(guī)定不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住強制措施。這一規(guī)定明確禁止了在看守所、固定的辦案點這類專門場所執(zhí)行監(jiān)視居住的做法,防止指定居所的監(jiān)視居住異化為變相羈押。

    4.明確指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督。監(jiān)視居住強制措施應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)執(zhí)行,人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。這意味著檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)同時對同級公安機關(guān)和下級檢察院決定和執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的合法性進行監(jiān)督。

    5.規(guī)定了監(jiān)視居住執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行措施。新刑訴法明確了監(jiān)視居住具體的執(zhí)行措施,即可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對犯罪嫌疑人、被告人遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督,在偵查期間,可以對被監(jiān)視居住犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控。

    (四)拘留

    1.對拘留后24小時內(nèi)的訊問作了修改,為了盡量減少非法審訊等非法取證行為的發(fā)生,新刑訴法第83條第2款規(guī)定“拘留后,應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押,至遲不得超過24小時”,這有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

    2.拘留后通知家屬的規(guī)定作了修改,一是將有礙偵查的范圍限定為國家安全犯罪和恐怖活動犯罪,二是將通知對象限定為被拘留人的家屬,刪除了“或通知其所在單位”,有利于保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

    3.延長了檢察機關(guān)直接受理案件的拘留時間?？紤]職務(wù)犯罪審查逮捕“上提一級”帶來的拘留期限緊張的實際,新刑訴法將檢察機關(guān)直接受理案件的拘留期限由原來的最長14日,修改為在特殊情況下,決定逮捕的時間可以再延長1日至3日,即最長可延長到17日。

    (五)逮捕

    1.細(xì)化了逮捕的條件。96年刑事訴訟法沒有明確何為逮捕條件中的“社會危險性”,新刑訴法對社會危險性作了列舉行規(guī)定:可能實施新的犯罪的;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的:可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的;企圖自殺或者逃跑的。這使逮捕的適用條件更加明確,具有可操作性。

    2.修改了逮捕后的通知和訊問,與對拘留的修改相同,新刑訴法第91條第2款“逮捕后,應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外,應(yīng)當(dāng)在逮捕后二十四小時以內(nèi),通知被逮捕人的家屬”.

    3.規(guī)定了檢察機關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕的程序。新刑訴法第86條增加了檢察院審查批準(zhǔn)逮捕的程序:可以訊問犯罪嫌疑人,三種情形下應(yīng)當(dāng)訊問;可以詢問證人等訴訟參與人,聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的,應(yīng)當(dāng)聽取其意見。這要求檢察人員廣泛聽取意見,保證逮捕適用的準(zhǔn)確性。

    4.逮捕后羈押的必要性審查。在我國逮捕與羈押不分,逮捕后就意味著必然面臨著羈押。新刑訴法第93條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被人被逮捕后,人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施”,逮捕后羈押的必要性審查是強制性規(guī)定,以解決實踐中羈押率過高、超期羈押等問題。

    三、強制措施制度的執(zhí)行

    新刑訴法對強制措施的適用條件規(guī)定得更為明確、嚴(yán)格,這就給辦案機關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為提出了新要求,在適用強制措施時,要嚴(yán)格按照規(guī)定執(zhí)行。

    (一)拘傳

    新刑訴法規(guī)定在滿足“案情重大、復(fù)雜”和“需要采取拘留、逮捕措施”兩個條件下,可以延長拘傳的時間,但應(yīng)注意拘傳的目的在于訊問犯罪嫌疑人而非拘禁,在適用時還是應(yīng)當(dāng)盡量少延長拘傳時間,注意犯罪嫌疑人飲食和必要休息時間的保障。

    (二)取保候?qū)?/p>

    1.新刑訴法增加了被取保候?qū)徣说牧x務(wù),但對于保證人未認(rèn)真履行保證義務(wù)的罰款數(shù)額及其具體操作程序沒有規(guī)定,需要在相關(guān)司法解釋中予以明確。

    2.新刑訴法規(guī)定了辦案機關(guān)在確定保證金數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的情況,沒有規(guī)定保證金的上限,在適用時應(yīng)注意保證金不宜過高。在保證金沒收問題上,沒有明確規(guī)定什么情形下應(yīng)當(dāng)“部分沒收”和“全部沒收”,在具體操作中應(yīng)注意根據(jù)實際情形予以區(qū)分。

    (三)監(jiān)視居住

    1.注意保護共同居住的第三人的合法權(quán)利。在固定住處對犯罪嫌疑人、被告人執(zhí)行監(jiān)視居住的過程中,采取電子監(jiān)視、不定期檢查等方式會給共同居住的第三人造成較大的影響,容易侵犯第三人的隱私權(quán)等合法權(quán)利,應(yīng)注意保護其合法權(quán)利。

    2.對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人進行電子監(jiān)控以及偵查期間對其通信進行監(jiān)控應(yīng)當(dāng)是公開的監(jiān)控,在采取電子監(jiān)控、通信監(jiān)控等執(zhí)行措施之前,應(yīng)當(dāng)告知被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人。

    (四)拘留

    新刑訴法延長了檢察機關(guān)直接受理案件的拘留期限,在適用時還是應(yīng)盡早做出決定,盡量減少犯罪嫌疑人羈押的時間。拘留后立即送看守所羈押,偵查人員進行訊問,應(yīng)在看守所內(nèi)進行。

    (五)逮捕