導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民間借貸相關(guān)法條，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件

《中華人民共和國刑法》一百七十六條規(guī)定：實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，并且擾亂金融秩序的，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金，擾亂金融秩序被作為本罪的并列要件。另外，如果吸收的存款數(shù)額巨大或是具有其他嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位作為犯罪主體犯上述罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（一）犯罪客體

本罪的設(shè)置位于我國《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”大類下，說明刑法將其界定為一種破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序行為。從《刑法》一百七十六條的設(shè)置以及表述我們可以看出非法吸收公眾存款罪的犯罪客體是社會主義市場經(jīng)濟體制下國家正常的金融監(jiān)管秩序。

（二）犯罪客觀方面

非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。具體進行分析，存在兩種情況：一種是行為人不具備吸收存款的主體資格而面向公眾吸收存款；另一種是行為人雖然具備了有吸收公眾存款的主體資格，但其采取了違反國家法律規(guī)定的方法吸收公眾存款?！白兿辔展姶婵睢保侵感袨槿瞬⒎且源婵畹拿x而是以其他形式面向不特定公眾吸收資金。行為人只要形式上具備以上兩種行為之一，即構(gòu)成本罪的行為要素。

（三）犯罪主體

非法吸收公眾存款罪的犯罪主體為年齡已滿十六周歲的一般主體，但凡具備完全刑事責(zé)任能力的自然人或者是單位都能成為此罪的犯罪主體。既然單位可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，那么金融機構(gòu)是否能夠成為非法吸收公眾存款罪的犯罪主體呢？對于金融機構(gòu)能否成為本罪適格的犯罪主體這一點，目前在法律界存在比較大的爭議。

（四）犯罪主觀方面

非法吸收公眾存款罪的主觀方面是故意，即希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。因此認(rèn)定行為人是否構(gòu)成此罪，要充分對行為人的主觀方面進行研究、分析，由于該罪法條的寬泛，使得公民對于法條的預(yù)測性大大降低，在類似案件中，常常有很多的行為人根本不曾預(yù)見到自己行為的違法性。例如，行為人實施一般的民間借貸行為，其是否對民間借貸行為有可能轉(zhuǎn)變性質(zhì)成非法吸收公眾存款罪有違法性認(rèn)識的預(yù)見。因此，在司法實踐中對待這些人的處理方式應(yīng)該特別謹(jǐn)慎，稍不留神就容易造成司法不公，所以實踐當(dāng)中，要更加注意查閱相關(guān)的司法解釋，照顧到人民群眾的普遍情感，綜合多方聯(lián)系考慮，力爭在做到判決合法性的同時也要做到合理性。

三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸之間的區(qū)別

（一）借款對象和方式

由于我國法律關(guān)于民間借貸相關(guān)條文基本處于空白，對民間借貸的對象、范圍等也沒有作出限詳細(xì)的規(guī)定。目前，僅在中國人民銀行頒布的《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊以及打擊高利貸行為的通知》中，存在兩個方面的限制，一是禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手發(fā)放貸款；二是借貸利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率的四倍。

根據(jù)2010年11月22日通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪中，其吸收資金的對象必須是不特定的社會公眾；其方式是未在金融主管部門備案，面向社會公開宣傳。因此在民間借貸中，借貸關(guān)系只要不是發(fā)生在不特定的社會公眾之間，也沒有面向社會公開宣傳，而只是在親友之間或是親友間牽線塔橋，又或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金，且給人借貸對象在30人一下，單位借貸對象在150一下都應(yīng)該被視為是民間借貸，至于吸收存款企業(yè)的資格和性質(zhì)問題，以及如何規(guī)范管理，則應(yīng)該通過行政性法規(guī)來加以規(guī)范之，不該納入刑法來規(guī)制。

（二）借款金額

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的。

篇2

[關(guān)鍵詞]民間借貸；利率；市民社會

中圖分類號：D923.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07

從學(xué)理上講，民間借貸是指出借人將一定數(shù)量的現(xiàn)金或?qū)嵨锝桓督栌萌苏加谢蚴褂?，后者在一定期限?nèi)應(yīng)返還同等數(shù)量的現(xiàn)金或同質(zhì)的實物的協(xié)議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產(chǎn)增值和流轉(zhuǎn)制度，是民事法律行為制度在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域中的微觀顯現(xiàn)。從理論上來講，民間借貸行為應(yīng)與民事法律行為的各項邏輯構(gòu)成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規(guī)范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質(zhì)也未明確界定，導(dǎo)致實踐中處理相關(guān)案件時出現(xiàn)法律適用上的空白。最后，由于受國內(nèi)外經(jīng)濟環(huán)境的作用，我國大批中小企業(yè)急需資金，但法律又明文禁止企業(yè)間相互借貸，加之中小企業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，無法滿足正規(guī)金融所需之擔(dān)保，使得中小企業(yè)被迫求助于民間資本，進而加劇了民間借貸運行的風(fēng)險?？梢?，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值制度發(fā)揮應(yīng)有的制度效用，如何有效解決企業(yè)間的融資問題，如何保護民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。

一、民間借貸運行桎梏分析

“吳英案”使民間借貸在學(xué)界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導(dǎo)致權(quán)利救濟上困難重重；由于資金流動規(guī)模的巨大性和不易監(jiān)管性，使得國家宏觀調(diào)控力不從心；由于國家正規(guī)金融體系的不完善性，導(dǎo)致中小企業(yè)獲取貸款出現(xiàn)瓶頸。在探尋民間借貸穩(wěn)健運行的良策之前，應(yīng)首先對民間借貸運行中風(fēng)險頻發(fā)的原因予以檢視。

（一）理論研究桎梏

理論研究的目的和意義在于指導(dǎo)實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸理論研究的正確與否應(yīng)得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關(guān)系中的兩個片斷以作例證。

1.民間借貸概念構(gòu)成之邏輯缺陷

對于“民間借貸”，目前學(xué)界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻中始終沒有出現(xiàn)過①，在我國的立法上也沒有被正式采用?！懊耖g借貸”最早出現(xiàn)在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構(gòu)（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產(chǎn)生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權(quán)利義務(wù)的配置來看，也是借用“借貸合同”之內(nèi)容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規(guī)范的法律概念，因為規(guī)范的法律概念需歷經(jīng)學(xué)術(shù)洗練之后方能出現(xiàn)[2]。所以，“民間借貸”要成為規(guī)范化的法律術(shù)語必須經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關(guān)于民間借貸這一法律制度內(nèi)在的各項邏輯構(gòu)成要素――主體、客體、權(quán)利、義務(wù)等――也都要經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練、經(jīng)過充分論證，是表征特別法律意義、應(yīng)具有明確的性質(zhì)定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。

正是此種概念的非規(guī)范性，導(dǎo)致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領(lǐng)域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經(jīng)普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細(xì)的規(guī)定，但筆者經(jīng)過查閱刑法相關(guān)資料后認(rèn)為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區(qū)別。一是兩者調(diào)整的法律關(guān)系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護國家正規(guī)金融機構(gòu)的利益。而民間借貸調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和歸屬關(guān)系。兩者調(diào)整的內(nèi)容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設(shè)計的出發(fā)點不同。非法吸收公眾存款罪以權(quán)力為基點，旨在維護政治國家的利益；而民間借貸則以權(quán)利為邏輯起點，旨在維護市民主體的權(quán)利，以實現(xiàn)主體的人格的存在。

但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區(qū)分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構(gòu)是完全相同的，具體表現(xiàn)在三個方面。一是從國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第二款規(guī)定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質(zhì)所指是完全相同的，其區(qū)別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構(gòu)罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數(shù)人（公眾）”吸收存款為構(gòu)罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數(shù)人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學(xué)者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學(xué)者以“出資者與吸收者之間的關(guān)系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務(wù)人同時向多個債權(quán)人舉債的情形無法區(qū)分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構(gòu)成要件，但此罪客觀方面本身描述的內(nèi)容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時，其立案標(biāo)準(zhǔn)則傾向于戶數(shù)、向社會大眾吸收的數(shù)額以及造成的直接經(jīng)濟損失等。這就導(dǎo)致民間借貸本身已經(jīng)成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。

簡言之，在市場經(jīng)濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現(xiàn)意思自治的民事基本法，一邊是公權(quán)力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導(dǎo)致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產(chǎn)生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態(tài)之中，最終民間借貸在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)就不言而喻了。

2.利率條款規(guī)定的缺漏

《合同法》第211條、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此法律規(guī)范設(shè)置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導(dǎo)致民事主體之間的借貸并不能為正規(guī)金融機構(gòu)有效監(jiān)管。加之我國對利率性質(zhì)的片面認(rèn)識與定位，導(dǎo)致此條法律規(guī)范在我國封閉的市民社會環(huán)境下，也不過成為“毫無作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現(xiàn)在三點。

第一，利率性質(zhì)定位上的片面性。在民間借貸這一法律關(guān)系中，市民主體間天然的財產(chǎn)占有不平等是借貸得以發(fā)生的根本原因。但在這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得財產(chǎn)的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風(fēng)險之補償?shù)睦⒁簿蛻?yīng)運而生了。進一步講，利息是財產(chǎn)所有權(quán)人之所有權(quán)、收益權(quán)能的基本展現(xiàn)，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權(quán)利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調(diào)民法對社會公眾福祉予以關(guān)注。所以，民法社會本位就為政治國家進入市民社會并保護市民社會安全提供了正當(dāng)性理論依據(jù)。具體表現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當(dāng)事人的意思自治作出矯正?？梢?，民間借貸法律關(guān)系中的利率本身在性質(zhì)上經(jīng)歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權(quán)利邏輯之展開，到不僅是雙方當(dāng)事人意思自治的基本體現(xiàn)、也是政治國家調(diào)控經(jīng)濟的工具之轉(zhuǎn)變。然而，在我國當(dāng)下民間借貸利率的法律規(guī)定中，僅僅片面地認(rèn)為超出最高上限的利率不受保護，僅看到了利率所肩負(fù)的政治國家之職能，卻未能認(rèn)識到利率同時也是民事主體意思自治之體現(xiàn)。

第二，利率機制作用方式上的局限性。經(jīng)過上述分析可見，利率的雙重職能實質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎螄覍κ忻裆鐣母深A(yù)，而在具體的民間借貸法律關(guān)系中，這種干預(yù)存在的方式是微觀的。我國目前規(guī)范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及資金流通情況制定基準(zhǔn)利率；商業(yè)銀行根據(jù)中國人民銀行之規(guī)定可在一定范圍內(nèi)浮動相應(yīng)百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進行二元化區(qū)分，針對正規(guī)金融機構(gòu)的借貸，必須嚴(yán)格按照中國人民銀行所規(guī)定的同期利率標(biāo)準(zhǔn)，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當(dāng)超出中國人民銀行所規(guī)定的同期貸款利率而達(dá)到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。

相比我國靜態(tài)的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結(jié)合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規(guī)定超過四倍利率之后不予保護；德國、英國的浮動利率機制，則充分發(fā)揮了法官造法的功能，更切合實際?？梢?，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現(xiàn)行立法規(guī)定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔(dān)保費的一部分的做法。這樣，利率規(guī)范本身就陷入了非功能的狀態(tài)。

第三，對超過法定最高部分利息性質(zhì)定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規(guī)定見于《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，但由于我國對超過最高限額利息的性質(zhì)并未言明其效力狀態(tài)，使得學(xué)界對此爭論不斷：如邱興隆認(rèn)為，我國法律僅表明超過部分不予保護，但對超過最高上限部分的性質(zhì)并未進行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當(dāng)事人意思之體現(xiàn)，理應(yīng)受到尊重，同時這也是市場經(jīng)濟條件下資源優(yōu)化配置的結(jié)果[6]；也有學(xué)者通過對國外立法例進行考察，認(rèn)為我國現(xiàn)階段需借鑒國外立法模式設(shè)置一個利率上限，作為政治國家介入的標(biāo)志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規(guī)定――利率以年為準(zhǔn)，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當(dāng)代世界各國及一些地區(qū)關(guān)于民間借貸的立法規(guī)定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質(zhì)進行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質(zhì)，這就不僅導(dǎo)致了司法裁判的多元化，而且無形中更進一步促使了民間借貸的畸形發(fā)展。

（二）實踐運行困境

民間借貸之所以在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)，究其原因來自于市場經(jīng)濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當(dāng)然這也是人性之基本表現(xiàn)。當(dāng)巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進入市場投機時，也導(dǎo)致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發(fā)展的實踐性因素主要有兩點。

1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇

在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現(xiàn)為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規(guī)金融壟斷。在具體的資金運行中，正規(guī)金融以維護利益壟斷和資金安全為出發(fā)點，使資金流動傾向于大型企業(yè)，中小企業(yè)為了生存，轉(zhuǎn)而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之?！毙纬筛呃J，一旦資金鏈斷層就會出現(xiàn)債務(wù)不能履行之風(fēng)險。我國法律又規(guī)定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護，這一系列因素又進一步催生了雇傭黑社會性質(zhì)組織收債?？梢姡贫鹊闹刂乇锥耸姑耖g借貸的發(fā)展步履維艱。

除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設(shè)計上存在不合理。例如，我國現(xiàn)行擔(dān)保制度未能準(zhǔn)確反映中小企業(yè)的利益訴求――擔(dān)保成本較融資成本高，這使得中小企業(yè)不能運用擔(dān)保機制獲得發(fā)展所需的資金。

2.系統(tǒng)外因素的沖擊

民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統(tǒng)外因素的干擾，導(dǎo)致其制度功能的發(fā)揮遭受種種阻礙，這主要表現(xiàn)在用不同的法律規(guī)范去評判同一性質(zhì)的法律關(guān)系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅(qū)使而進行一些非理性的投資，最終因無力履行義務(wù)而被以公法訴由追究公法責(zé)任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，要求公權(quán)力對此嚴(yán)格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責(zé)任的基本體現(xiàn)――利益與風(fēng)險并存，不能輕易動用公權(quán)力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權(quán)力的運行不能因為市場主體帶有權(quán)力的符號而否認(rèn)平等市民交易關(guān)系中私法行為本身的屬性。

在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權(quán)力的積極沖擊。首先必須明確，公權(quán)力是私益的最后保障，公權(quán)的目的就是維護私權(quán)，是私權(quán)的守夜人，公權(quán)力能動地進入私法領(lǐng)域?qū)⒃斐伤綑?quán)制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權(quán)力對民事糾紛法律關(guān)系不嚴(yán)格審查，而以維護法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進行肆意踐踏，這種公權(quán)力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構(gòu)建的社會正義?！皡怯浮睂γ耖g借貸的規(guī)范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應(yīng)當(dāng)理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責(zé)任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。

綜上，民間借貸之所以在運行中風(fēng)險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構(gòu)的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關(guān)系。兩者在民間借貸這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發(fā)展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現(xiàn)。

二、民間借貸規(guī)范化運行對策建構(gòu)

自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產(chǎn)融通之魅力，但也顯現(xiàn)出非理性的風(fēng)險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學(xué)觀、國家觀已經(jīng)給出了明確的答案――國家是階級統(tǒng)治的工具，所以利益的占有當(dāng)然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產(chǎn)生威脅。民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得以自身利益最大化為權(quán)利的目的，在權(quán)利實現(xiàn)其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數(shù)越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設(shè)定民間借貸的利率上限后，一旦發(fā)現(xiàn)市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認(rèn)定其危害政治國家的安定。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，這將產(chǎn)生一個問題、兩種態(tài)勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現(xiàn)實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監(jiān)管，如何處理這一問題是民間借貸規(guī)范化運行的關(guān)鍵。所謂兩種態(tài)勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設(shè)置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構(gòu)基本相同，導(dǎo)致區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權(quán)衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態(tài)勢。其二是對于民間借貸本身的規(guī)制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規(guī)定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護的觀點，但并未言明其具體的效力狀態(tài)；對于民間借貸誘發(fā)的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態(tài)勢中。

簡言之，問題的核心是在民間借貸領(lǐng)域中，是只維護政治國家的利益，還是既要維護政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應(yīng)該是兩者兼顧，在規(guī)制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結(jié)合為制度設(shè)計的邏輯出發(fā)點，兩者都要有所體現(xiàn)。

（一）市民社會私法自治性的發(fā)揮

中小企業(yè)以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業(yè)以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規(guī)金融的效用，也應(yīng)充分發(fā)揮市民社會的私法自治性，從而達(dá)到規(guī)制民間借貸的目的。

1.完善制度設(shè)計及法律體系之間的銜接

從現(xiàn)行立法來看，二元化立法導(dǎo)致民間借貸中有關(guān)司法解釋、批復(fù)等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發(fā)展提供規(guī)范化依據(jù)[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關(guān)法律制度。

篇3

關(guān)鍵詞 民間 票據(jù)貼現(xiàn) 合法性

作者簡介：王靜元，華東政法大學(xué)。

一、民間票據(jù)市場產(chǎn)生的背景和成因

雖然近些年來國家一直強調(diào)中小企業(yè)在經(jīng)濟增長中的作用，呼吁支持中小企業(yè)的成長，在這一理念的指導(dǎo)下，《國務(wù)院關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于金融支持小微企業(yè)發(fā)展的實施意見》相繼頒布，但事實上，中小企業(yè)的融資難問題仍沒有得到較好的解決。國有企業(yè)及一些大型企業(yè)表面上與中小企業(yè)的地位平等，但實際上，金融機構(gòu)出于風(fēng)險考慮，還是更傾向于將貸款發(fā)給前者，而對后者，則要求較多，這直接導(dǎo)致了中小企業(yè)的融資困難。隨著金融機構(gòu)緊縮票據(jù)貼現(xiàn)規(guī)模，無法滿足企業(yè)的貼現(xiàn)需求，企業(yè)的生存狀況更加惡化。企業(yè)為尋求生路，遂轉(zhuǎn)向民間貼現(xiàn)市場。

同時，中國人民銀行為了規(guī)范商業(yè)匯票相關(guān)業(yè)務(wù)操作，于1997年頒布的《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》在第十九條中規(guī)定了持票人向金融機構(gòu)申請貼現(xiàn)時，不僅需要提交貼現(xiàn)申請書和所持匯票，還要有與其前手之間的增值稅發(fā)票，甚至還需要商品交易合同復(fù)印件。這表明，根據(jù)規(guī)定，金融機構(gòu)貼現(xiàn)要求較高，審查嚴(yán)格，從而導(dǎo)致了貼現(xiàn)的效率較低。與之對比，民間票據(jù)貼現(xiàn)一般是一手交錢，一手交票，無需嚴(yán)格的程序，效率較高，能滿足市場快速運轉(zhuǎn)的需求。再者，民間票據(jù)市場相較于金融機構(gòu)的貼現(xiàn)率較低，可以降低企業(yè)貼現(xiàn)的成本。

傳統(tǒng)上普通民眾傾向于將儲蓄存入銀行，但CPI上漲幅度大于同期銀行利率，若還是把錢存進銀行只會導(dǎo)致購買力的下降，許多民眾意識到了這個問題，出于資本逐利的本性，轉(zhuǎn)而尋求更有利的投資。一方有需求，另一方有供給，二者結(jié)合在一起，就形成了民間票據(jù)貼現(xiàn)市場。

二、民間票據(jù)貼現(xiàn)行為合法性問題

民間票據(jù)貼現(xiàn)行為是否合法的關(guān)鍵在于――我國是否堅持票據(jù)的無因性，或者說，沒有基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)讓票據(jù)是否有效。

票據(jù)無因性原則是世界多數(shù)國家所承認(rèn)和堅持的票據(jù)法基本原則，但我國現(xiàn)行《票據(jù)法》并未對此做出明確規(guī)定，而是在第十條第一款中規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！钡P者認(rèn)為，這不代表我國不承認(rèn)票據(jù)無因性的原則，而是我國堅持相對的票據(jù)無因性原則的體現(xiàn)?！捌睋?jù)法第十三條、第二十六條、第四十四條、第五十四條等都體現(xiàn)了票據(jù)的無因性”。

《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，“依照票據(jù)法第十條的規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人（即出票人）以在票據(jù)未轉(zhuǎn)讓時的基礎(chǔ)關(guān)系違法、雙方不具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系、持票人應(yīng)付對價而未付對價為由，要求返還票據(jù)而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！迸c之相對，第十四條則規(guī)定，“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持?！弊屑?xì)理解這兩條規(guī)定，也能進一步看出，我國對票據(jù)無因性原則持肯定態(tài)度，只是在我國，這一原則是相對的，而非絕對的。那么，也就是說，只要持票人能證明其與前手之間具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而無論在其之前的票據(jù)轉(zhuǎn)讓行為如何以及是否有效，都不影響持票人的權(quán)利，持票人仍享有票據(jù)權(quán)利，仍能夠向銀行主張貼現(xiàn)。這也為民間票據(jù)貼現(xiàn)市場留下了一個“缺口”。

票據(jù)法及相關(guān)司法解釋對民間票據(jù)貼現(xiàn)行為的規(guī)定較為模糊，沒有明確規(guī)定該行為是否合法。而國務(wù)院于1998年6月30日并施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第二條規(guī)定“任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，必須予以取締?！钡谒臈l第一款規(guī)定“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：……（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；……?！边@雖然明確規(guī)定民間票據(jù)貼現(xiàn)屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，應(yīng)依法取締，但該辦法是由國務(wù)院的，屬于行政法規(guī)，根據(jù)《立法法》第五十六條第一款“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。”第七十九條第一款“法律的效率高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！币簿褪钦f，下位法不得違反上位法的規(guī)定。在《票據(jù)法》尚未明確規(guī)定民間票據(jù)貼現(xiàn)不合法的情況下，由行政法規(guī)直接規(guī)定該行為不合法，是否妥當(dāng)，有待考慮。另外，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》是國務(wù)院于1998年的，距離現(xiàn)在年代已久，而票據(jù)市場千變?nèi)f化，這一辦法是否還能適應(yīng)當(dāng)代票據(jù)市場發(fā)展的現(xiàn)實狀況，也有待考察。

三、民間票據(jù)貼現(xiàn)行為是否構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”

2009年2月28日公布并實施的《中華人民共和國刑法修正案（七）》，將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”列為“非法經(jīng)營罪”的表現(xiàn)形式之一。自此之后，部分法律工作者便認(rèn)為民間票據(jù)貼現(xiàn)行為應(yīng)歸為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，因此構(gòu)成了“非法經(jīng)營罪”。

筆者認(rèn)為，這是對刑法條文的誤解，同時也不符合我國罪刑法定原則。

中國人民銀行《支付管理辦法》第三條規(guī)定“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為?！钡诹鶙l規(guī)定“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)?！倍袊嗣胥y行《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》第二條第二款規(guī)定“本辦法所稱貼現(xiàn)系指商業(yè)匯票的持票人在匯票到期日前，為了取得資金貼付一定利息將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)的票據(jù)行為，是金融機構(gòu)向持票人融通資金的一種方式?！?對比上述兩個辦法中的規(guī)定可得出結(jié)論，支付結(jié)算中的銀行是作為中介機構(gòu)參與進來的，而票據(jù)貼現(xiàn)則是銀行與持票人之間進行票據(jù)買賣的直接交易，因此，銀行票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)不屬于其支付結(jié)算業(yè)務(wù)，那么，民間票據(jù)貼現(xiàn)行為亦非“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。國務(wù)院1998年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：……（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣……”，在此將辦理結(jié)算與票據(jù)貼現(xiàn)并列，也證明了票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)并不屬于支付結(jié)算業(yè)務(wù)根據(jù)罪刑法定原則，在法律無明文規(guī)定的情況下，民間票據(jù)貼現(xiàn)不能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

四、從現(xiàn)實利弊和法理學(xué)角度分析

民間票據(jù)貼現(xiàn)高度依賴個人信用，具有靈活、高效率、便捷化、隨意性和隱蔽性、參與主體復(fù)雜化和多樣化等特點，其利弊都是與這些特點相關(guān)。

首先，民間票據(jù)貼現(xiàn)不需要嚴(yán)格的手續(xù)，雙方達(dá)成合意即可進行交易，有利于提高交易效率，緩解企業(yè)的融資壓力，為企業(yè)發(fā)展提供資金支持，這不僅符合目前國家大力扶持中小企業(yè)的宏觀經(jīng)濟政策，也緩解了銀行貸款壓力；同時，也能自發(fā)形成競爭機制，推動貼現(xiàn)率市場化；另一方主體，則從低買高賣的過程中賺得利差，有利于社會閑散資金的利用，將儲蓄有效轉(zhuǎn)化為投資，提升整個市場的活力?？梢姡绻?guī)范化運行，民間票據(jù)貼現(xiàn)是個兩利行為――既可有效解決企業(yè)融資難問題，又可充分利用社會閑散資金，提高市場活力。

其次，民間票據(jù)貼現(xiàn)過于依賴個人信用，以及其不規(guī)范性、隱蔽性和復(fù)雜性，也使得其存在的弊端不容忽視。民間票據(jù)貼現(xiàn)主體復(fù)雜，涉及面較廣泛，一旦出現(xiàn)無法貼現(xiàn)或資金鏈斷裂的情況，容易造成社會經(jīng)濟秩序的不穩(wěn)定。另外，由于民間票據(jù)貼現(xiàn)行為尚未被明確肯定，還處于“灰色地帶”，貼現(xiàn)操作只能在暗中進行，沒有統(tǒng)一的交易標(biāo)準(zhǔn)，更沒有官方的統(tǒng)計機構(gòu)，這使得國家不能準(zhǔn)確掌握市場融資的規(guī)模和水平，不利于國家制定政策，做出宏觀調(diào)控。

但是，法律規(guī)定是權(quán)衡利弊的結(jié)果，不能因某種行為存在弊端就予以否定。而應(yīng)做出正確引導(dǎo)，規(guī)范主體行為，盡可能規(guī)避弊端，擴大利處。法學(xué)是一門社會科學(xué)，源于社會而高于社會，法律的制定受物質(zhì)條件的制約?！榜R克思揭示的法律的物質(zhì)制約性的原理是：物質(zhì)生活條件，尤其是其中的生產(chǎn)方式，是制約法的內(nèi)容的決定性因素?！爆F(xiàn)行的一些法律，都是基于立法者當(dāng)時的物質(zhì)條件制定的，這也就決定了立法者不可能將未來的發(fā)展模式都寫進法律，因而，法律具有滯后性，對一定社會行為的評價，不能僅僅看現(xiàn)有成文法的規(guī)定，還應(yīng)結(jié)合現(xiàn)實的發(fā)展?fàn)顩r，做出合理解釋。而票據(jù)市場變化較快，更應(yīng)注重相關(guān)法律的時代性。此外，法律的秩序價值要求法律具有穩(wěn)定性，但不是一成不變的，如果一部法律不能隨社會發(fā)展而修改，那么，該法律很難在社會生活中發(fā)揮作用，而一部無法實施的法律，也就相當(dāng)于該法律不復(fù)存在，這同時對法律的權(quán)威性也是一種損害。現(xiàn)實中，大量民間票據(jù)貼現(xiàn)行為的出現(xiàn)，足以說明票據(jù)市場有了新的較大變化，國家應(yīng)在制度層面上予以明確回應(yīng)。

五、應(yīng)對措施

首先，理論和實務(wù)中不同地方，不同主體對民間票據(jù)貼現(xiàn)行為的認(rèn)識不同，是因《票據(jù)法》及相關(guān)規(guī)定的模糊性和矛盾性產(chǎn)生的，如前所述，票據(jù)市場的變化要求國家在制度上應(yīng)予以回應(yīng)。具體來講，應(yīng)當(dāng)修改《票據(jù)法》，刪除其中對票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的要求，并明確規(guī)定票據(jù)無因性原則。

其次，民間票據(jù)貼現(xiàn)中出現(xiàn)的弊端，許多是由現(xiàn)行制度缺乏規(guī)范造成的，也是可以解決的。針對貼現(xiàn)主體復(fù)雜，涉及面廣泛，出現(xiàn)問題容易造成社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的特點，可以借鑒溫州在金融改革試點中建立民間借貸登記服務(wù)中心的做法，在全國有選擇性的挑選幾個試點建立民間票據(jù)貼現(xiàn)登記服務(wù)中心，待成熟之后在全國推廣。這樣，不僅便于監(jiān)管，同時，民間票據(jù)貼現(xiàn)存在的隱蔽性問題也得到了很好的解決，國家也可以通過票據(jù)貼現(xiàn)登記服務(wù)中心獲得數(shù)據(jù)，為制定宏觀經(jīng)濟政策提供依據(jù)；而針對其過于依賴個人信用的特點，則可以建立信用評價機制和信息披露制度，甚至可以在網(wǎng)上建立全國票據(jù)查詢系統(tǒng)，提高民間票據(jù)貼現(xiàn)市場的信息透明化，方便市場主體參與貼現(xiàn)時進行更好地選擇。

再者，票據(jù)市場的完善應(yīng)允許票據(jù)中介機構(gòu)的出現(xiàn)，推動相關(guān)保險制度的發(fā)展。有市場需求就會有一定的手段來實現(xiàn)?，F(xiàn)實中對民間票據(jù)貼現(xiàn)的需求較大，與其不予承認(rèn)，逼迫貼現(xiàn)暗中進行，不如進行肯定，將該行為納入監(jiān)管范圍內(nèi)，在疏不在堵。保險的基本職能是轉(zhuǎn)移風(fēng)險、補償損失，民間票據(jù)貼現(xiàn)也可以引入保險機制，保險公司可以對此設(shè)立險種，這樣，一旦出現(xiàn)問題，也不至于對社會經(jīng)濟秩序產(chǎn)生太大沖擊。