導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇承包合同法律關(guān)系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

答辯人：劉某，女，漢族，生于1968年4月16日，住重慶市萬(wàn)州區(qū)陳家壩街道陳家壩村17組128。

被答辯人：重慶市某加工廠，住所地：重慶市渝北區(qū)悅來(lái)鎮(zhèn)合力村3組。

答辯人劉某針對(duì)被答辯人重慶市某加工廠合同糾紛一案，現(xiàn)根據(jù)事實(shí)和法律答辯如下：

答辯人與被答辯人之間并不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被答辯人之訴求缺乏基本事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

一、答辯人已經(jīng)向被答辯人足額支付了全部承包款，被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款20萬(wàn)元不符合事實(shí)，也不合情理

1、答辯人已經(jīng)按照雙方之間承包合同約定，按時(shí)足額向被答辯人支付承包款52萬(wàn)元

（1）答辯人與被答辯人于2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》后，已經(jīng)按照慣例，向被答辯人支付全部承包款52萬(wàn)元，被答辯人向答辯人出具收到全部承包款收條；

（2）合同簽訂后，由于被答辯人的原因，答辯人于2011年7月份左右被迫退出承包場(chǎng)地，承包合同無(wú)法履行，造成答辯人重大經(jīng)濟(jì)損失；經(jīng)與被答辯人多次交涉，被答辯人與答辯人達(dá)成口頭合同終止協(xié)議。該口頭協(xié)議的內(nèi)容為：

A、終止雙方之前簽訂的《沙礫石篩選承包協(xié)議》的履行；

B、作為對(duì)答辯人的補(bǔ)償，被答辯人同意向答辯人支付現(xiàn)金14萬(wàn)元；

C、雙方之間合同權(quán)利義務(wù)全部了結(jié)，雙方均不得以任何理由與借口再追究對(duì)方違約責(zé)任，要求對(duì)方補(bǔ)償或賠償。

（3）答辯人與被答辯人之間的口頭協(xié)議達(dá)成后，被答辯人一直未按照口頭合同終止協(xié)議約定向答辯人支付14萬(wàn)元；經(jīng)答辯人多次努力，被答辯人要求必須收回答辯人持有的承包款收據(jù)，并要求答辯人承諾不再向被答辯人主張任何違約責(zé)任；答辯人無(wú)可奈何只得在2011年10月27日，交出承包款收據(jù)，并在被答辯人持有的合同上備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經(jīng)濟(jì)糾紛。

被答辯人這才于當(dāng)日通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式向答辯人支付14萬(wàn)元。

2、被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款23萬(wàn)元不符合事實(shí)，亦不合情理

（1）答辯人與被答辯人在承包協(xié)議中的地位事實(shí)上是不平等的。被答辯人作為發(fā)包人，擁有砂石選篩場(chǎng)絕對(duì)控制權(quán)，如果答辯人未按時(shí)足額向其支付承包款，被答辯人不可能允許答辯人入場(chǎng)篩選沙金；

（2）作為精明的生意人，被答辯人的負(fù)責(zé)人以及合伙人不可能在答辯人僅支付20萬(wàn)元承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時(shí)，再向答辯人支付現(xiàn)金14萬(wàn)元；

（3）作為精明的生意人，被答辯人的負(fù)責(zé)人以及合伙人不可能在答辯人未付清全部承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時(shí)，生怕答辯人再追究其違約責(zé)任，堅(jiān)決要求答辯人在合同中注明雙方不存在經(jīng)濟(jì)糾紛；

（4）答辯人與案外人王家利早已于2006年7月離婚，各自獨(dú)立生活、居住，各自獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這從被答辯人與王家利、答辯人分別簽訂多份承包協(xié)議也得到證實(shí)；案外人王家利與被答辯人之間的合同糾紛與本案無(wú)關(guān)。

值得注意的是，被答辯人在與案外人王家利的合同糾紛一案（（2011）渝北法民初字第12730號(hào)，（2012）渝一中法民終字第03174號(hào)）二級(jí)庭審中，一直堅(jiān)稱其與王家利2010年2月6日簽訂的承包合同中，因王家利未交承包款而未得到履行；但法庭查證的事實(shí)卻與其說(shuō)法完全相反，由此可見，被答辯人謊話連篇，其陳述的可性度有多么的低。

二、從法律關(guān)系來(lái)看，答辯人與被答辯人之間不再存在任何法律關(guān)系，當(dāng)然不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系

本案中，共涉及二種法律關(guān)系。

其一，答辯人與被答辯人通過(guò)2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》而建立的承包合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系主體為答辯人與被答辯人；法律關(guān)系客體為沙礫石篩選權(quán)；法律關(guān)系內(nèi)容為：答辯人的主要權(quán)利--獲得一定時(shí)間與空間范圍的沙礫石篩選權(quán)，主要義務(wù)--支付承包款52萬(wàn)元；被答辯人的主要合同權(quán)利--獲得答辯人繳納的承包款，主要合同義務(wù)，允許答辯人在一定時(shí)間與空間范圍進(jìn)行沙礫石篩選。

該法律關(guān)系已經(jīng)因雙方達(dá)成口頭的合同終止協(xié)議消滅，建立在該法律關(guān)系基礎(chǔ)之上的約定的雙方權(quán)利與義務(wù)均已消滅。

其二，答辯人與被答辯人因達(dá)成口頭的合同終止協(xié)議而產(chǎn)生的終止合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系主體為答辯人與被答辯人；法律關(guān)系客體為雙方的債權(quán)與債務(wù)；法律關(guān)系的內(nèi)容為：答辯人的主要權(quán)利--獲得被答辯人支付的14萬(wàn)元補(bǔ)償款，主要義務(wù)是--放棄追究被答辯人違約責(zé)任的權(quán)利；被答辯人主要權(quán)利--在支付答辯人補(bǔ)償款14萬(wàn)元之后，不再承擔(dān)任何法律責(zé)任；主要義務(wù)--向答辯人支付補(bǔ)償款14萬(wàn)元。

在被答辯人于2011年10月27日向答辯人支付了14萬(wàn)元之后，被答辯人的合同義務(wù)已了結(jié)，答辯人與被答辯人之間曾經(jīng)存在的終止合同法律關(guān)系至此消滅。

至此，曾經(jīng)存在于答辯人與被答辯人之間的兩種法律關(guān)系--承包合同法律關(guān)系與協(xié)議終止合同法律關(guān)系均已消滅，因當(dāng)事人因兩種法律關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均已消滅，因此產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)均已消滅。

本案中，被答辯人要求答辯人支付承包款32萬(wàn)元，其訴求要想成立，必須要求答辯人與被答辯人之間目前存在依然有效的承包合同法律關(guān)系；但事實(shí)上，這一曾經(jīng)存在的承包合同法律關(guān)系已然消滅，那么被答辯人要求答辯人支付承包款32萬(wàn)元就缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，其訴求必定是無(wú)源之水無(wú)本之木，當(dāng)然不應(yīng)該得到支持。

三、從雙方之間達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議分析，被答辯人之訴求也不應(yīng)該獲得支持

1、關(guān)于答辯人與被答辯人之間達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議的性質(zhì)與法律效果

合同終止，當(dāng)事人雙方在合同關(guān)系建立以后，因一定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，使合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。

既然原被告均認(rèn)可雙方已經(jīng)協(xié)議終止《2011年協(xié)議》的事實(shí)，那么該協(xié)議一旦達(dá)成，那么就會(huì)產(chǎn)生如下法律效果：

（1）當(dāng)事人之間的承包合同關(guān)系消滅，原協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)均自動(dòng)消滅；

（2）合同雙方產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系--雙方形成合同之債，被答辯人支付答辯人14萬(wàn)元，以作為答辯人因合同未得到完全履行所遭受的損失的補(bǔ)償。

既然雙方之間不再有任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那么被答辯人有無(wú)權(quán)要求答辯人支付所謂承包款32萬(wàn)元。

2從雙方之間口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容分析，也能得出雙方之間不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)論

在被答辯人持有的合同的結(jié)尾處，有答辯人的備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經(jīng)濟(jì)糾紛。

按照合同解釋的基本規(guī)則，對(duì)前述備注比較合理的解釋是：（1）答辯人的這一備注，是應(yīng)被答辯人的要求而添寫的，至少是被答辯人同意而形成的，反映了被答辯人的意志；（2）原承包協(xié)議終止，雙方均不再履行，協(xié)議對(duì)雙方不再具有法律約束力；（3）雙方已經(jīng)對(duì)承包協(xié)議履行情況進(jìn)行了清算了結(jié)完畢；（4）雙方之間不再存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，任何一方均不得向另一方追究違約責(zé)任。

既然雙方之間不存在協(xié)承包協(xié)議已經(jīng)了結(jié)清楚，雙方之間不存在經(jīng)濟(jì)糾紛，現(xiàn)在被答辯人又要求答辯人支付承包款32萬(wàn)元顯然與該終止協(xié)議約定內(nèi)容相悖。

3、答辯人與被答辯人在達(dá)成口頭合同終止協(xié)議合法有效，雙方均應(yīng)該按照該協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行

答辯人與被答辯人在達(dá)成口頭合同終止協(xié)議簽訂主體適格、內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有無(wú)效的法定事由，已經(jīng)成立并生效，對(duì)答辯人與被答辯人均具有法律約束力，雙方均應(yīng)該按照該口頭協(xié)議執(zhí)行。

4、被答辯人要求答辯人補(bǔ)交承包費(fèi)之訴求與雙方之間達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容相悖，不應(yīng)該獲得法庭支持

（1）前已述及，答辯人與被答辯人在達(dá)成口頭合同終止協(xié)議后，雙方之間原承包合同約定的內(nèi)容已經(jīng)終止，不再對(duì)任何一方產(chǎn)生法律約束力，雙方之間的法律關(guān)系已經(jīng)從承包合同關(guān)系轉(zhuǎn)而變成協(xié)議終止合同關(guān)系。

（2）被答辯人要求答辯人交承包費(fèi)屬于雙方在2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》中約定的義務(wù)內(nèi)容，而該協(xié)議約定內(nèi)容及雙方的合同權(quán)利與義務(wù)已因雙方在此之后達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議而終止履行，不再對(duì)答辯人與被答辯人具有任何法律約束力。也就是說(shuō)，被答辯人的訴求是建立在已經(jīng)廢止的協(xié)議基礎(chǔ)之上，其訴求明顯缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)。

（3）《合同法》第8條規(guī)定：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。被答辯人要求答辯人補(bǔ)交承包費(fèi)之訴求與雙方之間達(dá)成的有效的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容相悖，被答辯人實(shí)際上是要否定雙方之前達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容的法律效力，其訴求與法律規(guī)定相悖。

三、從被答辯人訴訟理由分析，其訴求也不應(yīng)該獲得法律支持

1、被答辯人在訴狀中，要求答辯人支付承包款32萬(wàn)元的理由是“既然原告已退還王家利《2010年協(xié)議》的承包費(fèi)，那么被告劉某與原告簽訂《2011年協(xié)議》后雙方約定由王家利之前所交承包費(fèi)中抵轉(zhuǎn)而來(lái)的32萬(wàn)元就并不存在了……”

其似乎認(rèn)為，其與答辯人達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議存在重大誤解，故對(duì)該終止協(xié)議約定的內(nèi)容不認(rèn)可，要求答辯人按照《2011年協(xié)議》履行義務(wù)。

這里面，被答辯人誤解了無(wú)效合同與可變更可撤銷合同的區(qū)別。

《合同法》第五十四條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；……

退一步講，即便是本案中確實(shí)存在被答辯人重大誤解的問(wèn)題，但因重大誤解而訂立的合同是可撤銷或變更的合同，而不是無(wú)效合同。在被撤銷或變更之前，可變更可撤銷合同依然是有效的。

2、如果被答辯人要求不受雙方達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議約束，堅(jiān)持按照《2011年協(xié)議》要求答辯人支付32萬(wàn)元承包款，其必須要否定雙方之間達(dá)成的口頭合同終止協(xié)議的效力。而要否定該口頭協(xié)議的法律效力，其路徑包括：認(rèn)定該口頭協(xié)議無(wú)效；或者是撤銷或變更該協(xié)議。但顯然，這兩條路徑均無(wú)法行通：

其一，遍查相關(guān)法律法規(guī)，實(shí)在找不出該口頭協(xié)議無(wú)效的理由，協(xié)議雙方均應(yīng)該受該協(xié)議約束；

其二，即使該口頭協(xié)議是被答辯人在重大誤解之下簽訂的，是可以撤銷或變更的；但撤銷與變更必須由被答辯人向法院起訴，由法院按照法定程序予以變更或撤銷。然而，截至今日，我們沒有看到任何法院判決書撤銷或變更雙方之間的口頭合同終止協(xié)議。既然該口頭協(xié)議未被撤銷與變更，那么該口頭協(xié)議就是有效的，對(duì)協(xié)議雙方均是有法律約束力的。

2、即使被答辯人以其他理由起訴，要求答辯人支付承包款32萬(wàn)元，但橫亙?cè)谄渲械姆烧系K--雙方曾經(jīng)達(dá)成，并已經(jīng)履行完畢的口頭合同終止協(xié)議一日不被認(rèn)定無(wú)效或被撤銷，被答辯人的訴求就缺乏基礎(chǔ)法律關(guān)系，其起訴注定先天不足，不能滿足勝訴的全部要件，其訴訟請(qǐng)求不可能得到法律支持。

綜上，被答辯人的訴求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，與法理相悖，與情理不合，應(yīng)予駁回。

答辯人：

篇2

2003年初，青石溝村村委會(huì)召開兩委

班子會(huì)議，制定退耕還林土地承包方案為：

土地承包價(jià)格40元／畝，承包期30年，暫

交10年承包費(fèi)。如果3年內(nèi)不栽樹，土地

由村里收回。

2003年2月1日，青石溝村村委會(huì)以

抓鬮形式將村內(nèi)200余畝退耕還林地向村

民發(fā)包。村民曹某抓到31畝坡地，但因其

與妻子已承包大片果園，沒時(shí)間和精力擴(kuò)

大經(jīng)營(yíng)種植，便未與村委會(huì)簽訂合同。2個(gè)

月后，村民劉某找到村委主任趙世元，要求

承包這3l畝坡地，并當(dāng)即將承包費(fèi)交給村

委會(huì)，村委會(huì)出具了收據(jù)，收據(jù)上寫明“人

民幣捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31畝地

10年承包款，承包期30年，先預(yù)交10年

款”，并加蓋了村委會(huì)公章。劉某在取得承

包權(quán)后開始經(jīng)營(yíng)該地塊，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中

并未種植樹木。

2010年8月21日，青石溝村村委會(huì)

召開村民代表會(huì)議，一致同意收回劉某7

年來(lái)沒有種植樹木的31畝承包地，另行發(fā)

包給曹某。村委會(huì)與曹某簽訂了正式的書

面承包合同。劉某得知后，與村委會(huì)協(xié)商未

果，到鄉(xiāng)司法所請(qǐng)求解決。調(diào)解過(guò)程中，青

石溝村委會(huì)認(rèn)為，村委會(huì)和劉某達(dá)成的口

頭合同屬于無(wú)效合同，村委會(huì)完全有權(quán)對(duì)

外正式發(fā)包。同時(shí)，還認(rèn)為，劉某實(shí)際經(jīng)營(yíng)

該地塊后，沒有落實(shí)退耕還林政策，村委會(huì)

有權(quán)依據(jù)兩委班子研究制定的“3年內(nèi)不

栽樹，土地由村里收回”的決議，將劉某承

包的退耕還林地收回。劉某則認(rèn)為，雙方雖

然只是口頭合同，但村委會(huì)既然收取了承

包費(fèi)，就是對(duì)他承包該地塊的認(rèn)可，而且已

經(jīng)實(shí)際承包經(jīng)營(yíng)了7年多時(shí)間，是合法有

效的。

司法所工作人員在充分聽取雙方意見

后，否定了村委會(huì)的主張與意見，并要求劉

某立即采取補(bǔ)救措施，抓緊栽樹，全面落實(shí)

退耕還林政策。而村委會(huì)因已經(jīng)與曹某另

行簽訂了新的承包合同，并收取了承包費(fèi)，

處于兩難境地。如果村委會(huì)不接受鄉(xiāng)司法

所的調(diào)解，訴諸法律，會(huì)得到法律的支持

嗎?

檢察官點(diǎn)評(píng)

村委會(huì)的主張不會(huì)得到法律的支持。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有二：一是未

簽訂書面承包合同書，沒得到縣、鄉(xiāng)有關(guān)

部門批準(zhǔn)備案，口頭合同是否具有法律

效力?二是村委會(huì)可否以兩委班子制定

的“3年內(nèi)不栽樹，土地由襯里收回”的

決議，以劉某違約為由而收回其承包地?

一、已經(jīng)實(shí)際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力。我國(guó)《農(nóng)村土地承包

法》第21務(wù)、第22條明確規(guī)定了發(fā)包方

應(yīng)當(dāng)與承包方簽訂書面承包合同；承包

合同自成立之日起生效。承包方自承包

合同生效時(shí)取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。但這

并非說(shuō)未簽訂書面合同的就不受法律保

護(hù)?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政

法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式

訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式的，但

一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該

合同成立?！笨梢?，口頭合同經(jīng)雙方同意

并實(shí)際履行的，同樣受法律保護(hù)。在本案

中，雙方當(dāng)事人雖然來(lái)簽訂書面承包合

同書，但村委會(huì)收取了承包費(fèi)并出具了

收款收據(jù)，就是以實(shí)際行動(dòng)認(rèn)可了將該

地塊承包給了劉某，而且劉某在交款后

已經(jīng)實(shí)際承包經(jīng)營(yíng)7年多時(shí)間，那么“一

方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合

同成立”，這種實(shí)際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力，是合法有效的。至于

承包合同需要鄉(xiāng)有關(guān)部門備案，并由縣

有關(guān)部門發(fā)土地承包證書，并非是合同

生效后的必備要件。

二、即使劉某因“3年內(nèi)不栽樹”違

約，村委會(huì)獲得了合同解除權(quán)，其解除權(quán)

也是有一定期限的，如果在一定期限內(nèi)

未行使則歸于消滅。當(dāng)劉某“3年內(nèi)不栽

樹”違約后，村委會(huì)只能在解除合同與繼

續(xù)履行之間擇其一行使。若在相當(dāng)長(zhǎng)的

時(shí)間無(wú)明確相反的意思表示，則表明解

除權(quán)人默示接受對(duì)方的履行，可椎定解

除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。若允許解除權(quán)

人無(wú)限期地享有解除權(quán)，無(wú)疑會(huì)嚴(yán)重?fù)p

害相對(duì)人的利益。村委會(huì)作為解除權(quán)人

在對(duì)方違約后的合理期限內(nèi)，有合理的

時(shí)間來(lái)選擇是否解除并及時(shí)向違約方發(fā)

出解除通知，若在此合理期限內(nèi)未行使

解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解

除權(quán)。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行

使期限且相對(duì)人未予催告的情形下，解

除權(quán)人在合理期限內(nèi)未行使合同解除

權(quán)，合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。

關(guān)于“合理期限”的長(zhǎng)短如何認(rèn)定。

《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上

為合同約定的解除提供了指導(dǎo)。為了當(dāng)

事人的合法權(quán)益，為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的

穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應(yīng)處于長(zhǎng)期的

不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說(shuō)，解除權(quán)人享有的

解除權(quán)必須得有一個(gè)期限，而不是無(wú)期

限地享有，否則會(huì)縱容權(quán)利人怠于行使，

致使雙方的法律關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的

狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行

使期限過(guò)后歸于消滅，這樣的處理方式

既可以避免當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系長(zhǎng)期

處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈

活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法

鼓勵(lì)交易的原則和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)

益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的立法宗旨。

解除權(quán)屬于形成權(quán)，適用“除斥期間

為1年”的法律規(guī)定(除斥期間通常理解

為不可變期間。期限內(nèi)不行使，權(quán)利歸于

滅失)。那么，“1年期限”內(nèi)不行使就自

然歸于消滅。在本案中，村委會(huì)兩委班子

于2003年做出“3年內(nèi)不栽樹收回”的

決定，由于劉某的違約，村委會(huì)于2007

年初就已經(jīng)獲得了合同解除權(quán)，卻一直

來(lái)行使，直到3年后的2010年8月才行

篇3

關(guān)鍵詞：FIDIC合同　法律關(guān)系

由于FIDIC方式是一個(gè)圍繞具體建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行的一系列法律行為，從而形成了多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。各當(dāng)事人之間的關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是合同法律關(guān)系，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下招投標(biāo)制與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下政府自營(yíng)制的本質(zhì)區(qū)別，正確分析FIDIC合同項(xiàng)目中的法律關(guān)系在 工程管理實(shí)踐中有十分重要的意義。 一、業(yè)主與承包商之間的法律關(guān)系及利益沖突。

1． 主和承包商的法律關(guān)系

業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關(guān)系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責(zé)任和利益是互為前 提條件的，業(yè)主的義務(wù)是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權(quán)利，承包商的義務(wù)是按合同規(guī)定的工期及質(zhì)量要求對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行施工、竣工及修復(fù)其缺陷，這是業(yè) 主享有的權(quán)利。

在施工過(guò)程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過(guò)工程師來(lái)下達(dá)指令、行使權(quán)力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權(quán)力。當(dāng)雙方發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，工程師可以調(diào)解，調(diào)解不成而履行仲裁和訴訟程序時(shí)，工程師的意見只具有一般參考價(jià)值。

業(yè)主作為工程和服務(wù)的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務(wù)者，按照合同管理的目標(biāo)，只有業(yè)主滿意的工程對(duì)于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應(yīng)相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進(jìn)行。

2. 業(yè)主和承包商之間的利益沖突

但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對(duì)立的兩方。業(yè)主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項(xiàng)目，又要爭(zhēng)取最大效益。承包商的行為會(huì)對(duì)業(yè)主構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主的處事也會(huì)威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結(jié)果就導(dǎo)致索賠和反索賠行為的產(chǎn)生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權(quán)其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。

二、業(yè)主和工程師的法律關(guān)系

業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關(guān)系，確切地說(shuō)是一種雇傭關(guān)系。業(yè)主聘用工程師代他進(jìn)行工程管理。工程師的任務(wù)和職權(quán)是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務(wù)合同兩種文件確定的。

工程師在行使監(jiān)理權(quán)力時(shí)，是業(yè)主的人，應(yīng)維護(hù)業(yè)主的利益。工程師的良好服務(wù)，能為業(yè)主帶來(lái)巨大利益。如工程師對(duì)承包商完成的工程量進(jìn)行嚴(yán)格的計(jì)量和審核、控制變更工程和額外工程費(fèi)用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時(shí)或提前完工，能使工程項(xiàng)目早日產(chǎn)生效益；工程師嚴(yán)格控制質(zhì)量，能使工程的未來(lái)維護(hù)費(fèi)用、運(yùn)行費(fèi)用降低；工程師提出的改進(jìn)建議，能節(jié)省投資等等。

作為獨(dú)立的一方管理合同，當(dāng)工程師行使自主處理權(quán)時(shí)，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報(bào)酬由業(yè)主來(lái)支付，工程師顯然會(huì)維護(hù)業(yè)主的利益。對(duì)此，2.6款明確要求 "工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責(zé)任必然施加于業(yè)主，這就使得業(yè)主對(duì)證書的正確性承擔(dān)額外責(zé)任?？梢哉J(rèn)為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時(shí)，業(yè)主即違反了自己的合同義務(wù)。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔(dān)責(zé)任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費(fèi)用損失，承包商無(wú)法讓沒有合同關(guān)系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

在項(xiàng)目管理中，工程師只承擔(dān)管理責(zé)任及與之相關(guān)的責(zé)任而不是一切責(zé)任，這些管理責(zé)任與相關(guān)責(zé)任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。當(dāng)工程師的錯(cuò)誤使業(yè)主蒙受損失時(shí)，將進(jìn)行賠償，業(yè)主與工程師的協(xié)議書中可以規(guī)定工程師賠償?shù)谋壤拖揞~。這時(shí)，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會(huì)損害業(yè)主的利益。 三、承包商與工程師的法律關(guān)系

承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關(guān)系。但在工程實(shí)施中，承包商要時(shí)時(shí)與工程師打交道，因?yàn)闃I(yè)主是通過(guò)工程師來(lái)管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權(quán)利時(shí)，須經(jīng)雇主事先批準(zhǔn)。承包商無(wú)權(quán)核實(shí)工程師是否已獲得此類批準(zhǔn)。根據(jù)2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費(fèi)用 ，那么即使工程師無(wú)權(quán)對(duì)該項(xiàng)工作下達(dá)命令，承包商也有權(quán)得到該項(xiàng)工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項(xiàng)指示，但根據(jù)13.1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔(dān)責(zé)任的錯(cuò)誤一般是導(dǎo)致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時(shí)間、錯(cuò)誤指令等。

在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因?yàn)樵贔IDIC合同中，工程師有很大的權(quán)利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽(yù)、工作能力、公正性等，已是承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)必須考慮的重要因素之一。 業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權(quán)的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應(yīng)行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當(dāng)然，承包商應(yīng)掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨(dú)立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過(guò)仲裁和訴訟取得合理解決，這時(shí)工程師就會(huì)被動(dòng)。

如果承包商素質(zhì)不夠或者缺乏商業(yè)道德，則會(huì)給工程師的工作帶來(lái)困難，甚至導(dǎo)致工程師蒙受風(fēng)險(xiǎn)。四、分包商與其他各方的法律關(guān)系

1. 承包商與分包商的關(guān)系

承包商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內(nèi)一項(xiàng)或若干項(xiàng)工程施工分包出去，與主合同相似，它對(duì)分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責(zé)任和權(quán)力，從市場(chǎng)角度看，這時(shí)承包商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權(quán)，分包商具有主合同所定義的承包者的責(zé)任和權(quán)力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。

通過(guò)分包，承包商獲得分包差或管理費(fèi)。相應(yīng)地，從承擔(dān)責(zé)任的角度講，爭(zhēng)包商被視為承包商組織機(jī)構(gòu)的一部分，承包商并不能因?yàn)楣こ谭职鴾p少其對(duì)該部分工程在承包合同中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，承包商對(duì)分包部分承擔(dān)全部工程責(zé)任。在與業(yè)主關(guān)系上，承包商仍承擔(dān)主合同所定義的全部合同責(zé)任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

主合同所定義的與分包合同工程范圍相應(yīng)的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系則通過(guò)分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對(duì)于承包商的責(zé)任，不能小于承包商對(duì)業(yè)主的責(zé)任。相應(yīng)地分包商也擁有要求補(bǔ)償和索賠的權(quán)力。但是，無(wú)論變更還是索賠都要通過(guò)承包商之手遞交上去，承包商對(duì)這項(xiàng)工作不一定有積極性，這是分包商的風(fēng)險(xiǎn)之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對(duì)承包商支付的影響，而業(yè)主未及時(shí)支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風(fēng)險(xiǎn)之二。

2. 業(yè)主與分包商的關(guān)系

由于分包合同只是承包商與分包商之間的協(xié)議，分包商與業(yè)主之間沒有合同法律關(guān)系，雙方?jīng)]有權(quán)力義務(wù)關(guān)系。對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)，分包商作為承包商的一部分，業(yè)主和分包商之間不能再有任何私下約定。

但特別規(guī)定，業(yè)主擁有權(quán)益轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。即在承包商缺陷責(zé)任期結(jié)束，還有一些分包商對(duì)承包商的擔(dān)保或其它義務(wù)沒有滿期，承包商必須把該權(quán)力轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉(zhuǎn)讓。

業(yè)主對(duì)分包商的選定有較嚴(yán)格的要求，要對(duì)分包商做出資格審查。在承包商的投標(biāo)書中，必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過(guò)業(yè)主和工程師的批準(zhǔn)。

篇4

律師您好：

我半年內(nèi)累計(jì)休假3個(gè)多月，其中心臟病體兩個(gè)半月，流產(chǎn)休20天。公司認(rèn)為其超過(guò)了我應(yīng)享受的患病醫(yī)療期3個(gè)月，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，決定解除與我的勞動(dòng)合同。公司的做法是否合法?

安徽阜陽(yáng)讀者　李艾會(huì)

李艾會(huì)讀者：

公司的決定違反了勞動(dòng)法關(guān)于女勞動(dòng)者產(chǎn)假待遇的規(guī)定，是錯(cuò)誤的。

勞動(dòng)法規(guī)定，對(duì)于患病的勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)給予一定的醫(yī)療期，并且在醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)法同時(shí)還規(guī)定，勞動(dòng)者患病，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以與其解除勞動(dòng)合同。這是用人單位享有的一種勞動(dòng)合同單方解除權(quán)。

但是，國(guó)家在女工生育待遇中規(guī)定，在不違反計(jì)劃生育的前提下，女職工懷孕流產(chǎn)時(shí)，根據(jù)醫(yī)生的建議，可給予一定的產(chǎn)假。若產(chǎn)假期滿，女工因身體原因仍不能工作的，經(jīng)醫(yī)生證明，其超過(guò)產(chǎn)假的待遇，按病假處理。由此可見，你因流產(chǎn)所休的20天假，不是病假，應(yīng)屬產(chǎn)假，而產(chǎn)假待遇是國(guó)家賦予女職工享有生育保險(xiǎn)的一種權(quán)利，公司不能把它等同于病假待遇，因此，流產(chǎn)假不能按病假處理，不能作為醫(yī)療期計(jì)算。

由上可見，公司把你患心臟病所休病假作為醫(yī)療期計(jì)算，是符合勞動(dòng)法規(guī)定的；但是，把流產(chǎn)假當(dāng)作病假計(jì)算在醫(yī)療期內(nèi)則是錯(cuò)誤的。

給客車加水過(guò)程中受傷害怎么賠償?

律師您好：

本人一親戚。買一輛中巴車跑短途客運(yùn)，在行駛途中到鄉(xiāng)間一收費(fèi)的加水站加水。由于該車的水箱安裝在車的頂部，加水的工人需搭扶梯才能上到車頂部完成加水的過(guò)程。加水的工人在加水作業(yè)的過(guò)程中，不小心踩翻了車頂部的一塊木制擋板，重重的摔下了地，造成身體多處骨折，需手術(shù)治療，預(yù)計(jì)花治療費(fèi)用2―3萬(wàn)元或更多?，F(xiàn)在不考慮保險(xiǎn)公司賠與不賠的問(wèn)題，就加水工人(在鄉(xiāng)間，加水站老板與加水的工人一般就是同一個(gè)人)在加水過(guò)程中所受傷害的法律責(zé)任該如何劃分?1、是不是車主負(fù)完全責(zé)任，而加水站或加水的工人不用擔(dān)任何責(zé)任?2、還是加水站或加水的工人負(fù)完全責(zé)任，而車主不用擔(dān)任何責(zé)任?3、抑或是加水站或加水的工人、車主按什么樣的標(biāo)準(zhǔn)各自承擔(dān)責(zé)任?

山西濰坊讀者　劉乾希

劉乾希讀者：

1、首先必須明確，車主和加水點(diǎn)之間的法律關(guān)系。加水點(diǎn)如果有明確的招牌表明是汽車加水點(diǎn)，并明確表明了收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，那么就構(gòu)成合同法上的“邀約”，而車主看見其招牌后將車駛?cè)爰铀c(diǎn)加水就構(gòu)成了合同法上的“承諾”，因此雙方構(gòu)成了事實(shí)上的服務(wù)合同關(guān)系，而不是雇傭與被雇傭的關(guān)系。

2、在雙方履行服務(wù)合同的過(guò)程中。車主的義務(wù)是：A、告知或者提醒交通工具上可能存在的安全隱患，如車頂有擋板并容易翻側(cè)、滑落；B、按照加水點(diǎn)的指揮將車?？康街付ㄎ恢眉铀?；C、支付加水服務(wù)費(fèi)。加水點(diǎn)的義務(wù)是：A、指揮車輛?？康桨踩恢眉铀?；B、告知加水過(guò)程中可能存在的問(wèn)題，如打濕座椅；C、按質(zhì)保量為車輛加滿水。因此，加水工人在履行合同的義務(wù)的過(guò)程受傷，主要責(zé)任應(yīng)該由加水點(diǎn)自負(fù)：但因?yàn)檐囍饕矝]有盡到相應(yīng)的告知義務(wù)，也應(yīng)該負(fù)次要責(zé)任。

3、如果加水的工人是加水點(diǎn)老板聘用的，則兩者之間是勞動(dòng)合同關(guān)系，員工在履行職務(wù)過(guò)程中受傷，應(yīng)算做工傷，由加水點(diǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果加水工人就是老板本人，那么主要責(zé)任就應(yīng)該由其自行承擔(dān)。

這樣的協(xié)議有效嗎?

律師您好：

我家在農(nóng)村修房，我買材料，找人承包修。在合同中我們協(xié)議在施工期間承包方負(fù)責(zé)全部安全責(zé)任。并無(wú)償?shù)慕o了他1000元安全保證金，他也給工人買保險(xiǎn)了。請(qǐng)問(wèn)這樣出事了我可不負(fù)責(zé)嗎?如果負(fù)責(zé)大概要負(fù)多少?

山西太原讀者　付金威

付金戚讀者：

篇5

關(guān)鍵詞：企業(yè)承包 應(yīng)稅收入 納稅主體

一、稅務(wù)稽查中發(fā)現(xiàn)的“承包”合同

某市稅務(wù)稽查局在查處一家印染企業(yè)時(shí)碰到這樣一個(gè)問(wèn)題，該印染企業(yè)把所有車間或者分廠（含生產(chǎn)排污許可）分別承包給個(gè)人經(jīng)營(yíng)，雙方簽訂了承包合同，企業(yè)每月向承包人收取固定金額的承包金，承包人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并入企業(yè)財(cái)務(wù)統(tǒng)一核算，由發(fā)包人向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅，實(shí)際由承包人承擔(dān)納稅義務(wù)。

雙方在承包合同中約定，承包人自主經(jīng)營(yíng)印染業(yè)務(wù)，原材料的采購(gòu)一般都是承包者自行采購(gòu)但發(fā)票統(tǒng)一進(jìn)企業(yè)的財(cái)務(wù)賬，支付資金時(shí)承包人通過(guò)企業(yè)為其專設(shè)的銀行賬戶劃轉(zhuǎn)，該銀行賬戶資金由承包人控制；承包人取得銷售收入時(shí)統(tǒng)一到企業(yè)財(cái)務(wù)開具發(fā)票提供給客戶，客戶資金劃到承包人控制的銀行賬戶里。企業(yè)統(tǒng)一進(jìn)行財(cái)務(wù)核算處理以后，到申報(bào)期統(tǒng)一向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。

稅務(wù)稽查時(shí)發(fā)現(xiàn)企業(yè)并未就其已收取的近1千萬(wàn)元承包金（2011年至2012年期間）進(jìn)行申報(bào)納稅。企業(yè)每月收取承包金時(shí)的賬戶處理為：

借：銀行存款——*銀行A支行 400 000

貸：銀行存款——*銀行B支行 400 000

其中，某銀行A支行為企業(yè)自己控制并收取承包金的銀行賬戶，某銀行B支行為企業(yè)為承包人專設(shè)并由承包人控制的銀行賬戶。

檢查中發(fā)現(xiàn)上述問(wèn)題后，稅務(wù)稽查干部?jī)?nèi)部產(chǎn)生了兩種意見：

第一種意見認(rèn)為承包金不是應(yīng)稅收入。理由如下：

1.承包人取得的收入已進(jìn)企業(yè)的賬務(wù)，并統(tǒng)一申報(bào)納稅；

2.承包人是以企業(yè)的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，承包金只不過(guò)是企業(yè)內(nèi)部資金的流轉(zhuǎn)；

3.如果把承包金看成是企業(yè)取得的外部收入，那承包人以企業(yè)的名義開具的發(fā)票就都變成虛開或代開發(fā)票。

綜合上述理由，持第一種觀點(diǎn)的稽查干部認(rèn)為只能將承包人看成是企業(yè)內(nèi)部的一個(gè)核算單位，這樣企業(yè)所得稅納稅人和增值稅納稅人才會(huì)統(tǒng)一。

第二種意見認(rèn)為承包金是應(yīng)稅收入。理由如下：

1.根據(jù)承包合同內(nèi)容來(lái)看，承包金其實(shí)是承包人使用企業(yè)的廠房、場(chǎng)地的租金和使用企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照（因?yàn)橛∪酒髽I(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照很難審批通過(guò)，必須要有排污權(quán)并經(jīng)環(huán)保局審批同意）、排污權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)使用費(fèi)合計(jì)，而租金收入和特許權(quán)使用費(fèi)收入是企業(yè)的所得稅法規(guī)定的應(yīng)稅收入；

2.雖然從賬面來(lái)看，表現(xiàn)形式是企業(yè)內(nèi)部的資金劃撥，但實(shí)質(zhì)是承包人向企業(yè)支付了承包金，企業(yè)取得了收入；

3.從經(jīng)營(yíng)常規(guī)做合理推斷的話，承包人承包車間獲取的經(jīng)營(yíng)收入減去發(fā)生的經(jīng)營(yíng)成本再減去支付的承包金應(yīng)該還有一部分利潤(rùn)，這部分利潤(rùn)是承包人的真實(shí)承包收入，并且這部分收入和成本都應(yīng)該體現(xiàn)在企業(yè)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)賬簿內(nèi)。本案例中雖然形式上各承包人的經(jīng)營(yíng)都已納入企業(yè)賬簿統(tǒng)一核算，但通過(guò)檢查發(fā)現(xiàn)企業(yè)賬面上根本體現(xiàn)不出利潤(rùn)或應(yīng)稅所得，稽查人員懷疑各承包人都按照實(shí)際收入額來(lái)列支同等金額的成本費(fèi)用，承包人可能通過(guò)賬外隱藏收入或賬面虛增支出來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的真實(shí)利潤(rùn)，從而使企業(yè)賬面形成大額虧損。

綜合上述理由，持第二種觀點(diǎn)的稽查干部認(rèn)為應(yīng)該將企業(yè)收取的承包金作為應(yīng)稅收入征稅，否則會(huì)導(dǎo)致國(guó)家稅款產(chǎn)生流失。

二、由“承包”合同引發(fā)的個(gè)人思考

（一）該企業(yè)的“承包”行為涉嫌違反相關(guān)法律法規(guī)。

作者認(rèn)為上述案例中關(guān)鍵是判斷企業(yè)和所謂的承包者之間是何種法律關(guān)系。首先，二者之間并未構(gòu)成租賃關(guān)系，因?yàn)橐罁?jù)《合同法》規(guī)定，租賃雙方應(yīng)是各自獨(dú)立的平等法律關(guān)系，分別核算各自的經(jīng)營(yíng)損益，分別依法納稅，本案例中雙方仍以原有企業(yè)的名義對(duì)外開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不符合租賃的法律事實(shí)。其次，二者之間也未構(gòu)成內(nèi)部承包關(guān)系，內(nèi)部承包前提下承包人與發(fā)包人之間實(shí)際是雇用與被雇傭之間的關(guān)系，依據(jù)承包合同以發(fā)包人的名義開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并分別承擔(dān)各自的法律責(zé)任和承包損益。作者認(rèn)為本案例中真實(shí)的情況是實(shí)際經(jīng)營(yíng)者借用了該印染企業(yè)的工商執(zhí)照、稅務(wù)發(fā)票和排污資格，以該企業(yè)的名義對(duì)外開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬于法律所禁止的掛靠關(guān)系。

我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》都規(guī)定了相似的條款，即任何企業(yè)法人、單位和個(gè)人不得偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓或擅自復(fù)印營(yíng)業(yè)執(zhí)照。如出現(xiàn)上述違法行為，登記主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)情況分別給予不同程度的處罰直至吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。同時(shí)，對(duì)企業(yè)法人按照規(guī)定進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的情節(jié)，追究法定代表人的行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任；觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。其次，《環(huán)保法》也規(guī)定了類似的條款，企業(yè)不得出借經(jīng)當(dāng)?shù)丨h(huán)保局登記許可的排污資質(zhì)。因此，依據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定情形的，合同無(wú)效，本案例中企業(yè)與個(gè)人簽訂的承包合同就屬于無(wú)效合同，自始至終都不受法律的支持和保護(hù)。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)生活中此種掛靠行為在各行各業(yè)大量存在，同時(shí)此類違法行為屬于工商局和環(huán)保局的職權(quán)管轄范疇，稅務(wù)局無(wú)權(quán)予以處罰，但掛靠合同中約定的納稅義務(wù)人如果違反了稅收征管法的規(guī)定則屬于無(wú)效約定。作者認(rèn)為，從創(chuàng)造合法經(jīng)營(yíng)和公平納稅環(huán)境的角度出發(fā)，政府各職能部門應(yīng)加強(qiáng)合作，從各自的職權(quán)范圍加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中大量存在的掛靠行為加以治理和整肅。

（二）本案例的焦點(diǎn)應(yīng)是納稅義務(wù)人的確定而非資金的收入判定

作者認(rèn)為稅務(wù)稽查干部?jī)?nèi)部爭(zhēng)議的承包金是否是應(yīng)稅收入并不是本案例的核心問(wèn)題，核心問(wèn)題應(yīng)該是在本案例中到底誰(shuí)是納稅義務(wù)人。

簡(jiǎn)要分析思路如下：

1.稅務(wù)機(jī)關(guān)是否有權(quán)對(duì)未改變工商執(zhí)照的“承包”業(yè)務(wù)確認(rèn)出兩個(gè)納稅義務(wù)人？結(jié)論是稅務(wù)機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)確認(rèn)，納稅義務(wù)人就是對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任的該印染企業(yè)。因此，不能將印染企業(yè)和“承包”者的損益分別計(jì)算各自納稅。

2.如納稅義務(wù)人唯一，企業(yè)所得稅和增值稅為同一納稅人，企業(yè)在納稅年度內(nèi)取得的全部收入和成本費(fèi)用均應(yīng)綜合計(jì)算（包括“承包”者獲取的收入），包括虧損的彌補(bǔ)，此時(shí)所謂的“承包金”就屬于企業(yè)內(nèi)部資金的流轉(zhuǎn)。

因此，作者認(rèn)為由于“承包人”并未重新辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，仍然是以原企業(yè)名義對(duì)外開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以該印染企業(yè)是唯一的納稅義務(wù)人，依法繳納增值稅、企業(yè)所得稅和其他稅種，“承包金”不能作為該企業(yè)的一項(xiàng)應(yīng)稅收入單獨(dú)計(jì)稅。當(dāng)然，由于企業(yè)現(xiàn)實(shí)賬簿中體現(xiàn)出的是巨額虧損，因此在納稅義務(wù)人明確的前提下，稅務(wù)稽查的重點(diǎn)應(yīng)放在企業(yè)申報(bào)的收入總額及成本費(fèi)用的真實(shí)性方面，如發(fā)現(xiàn)企業(yè)有隱匿收入或虛增成本費(fèi)用的涉稅違法行為一定要依法予以處罰，同時(shí)還應(yīng)一并檢查“承包”者的個(gè)人收入應(yīng)納的個(gè)人所得稅涉稅違法問(wèn)題。

（三）掛靠行為導(dǎo)致企業(yè)潛在法律風(fēng)險(xiǎn)增大

篇6

對(duì)總承包人（總包單位）這一概念的理解分歧源自我國(guó)法律制度中“兩個(gè)總包”的法律關(guān)系。那么我國(guó)法律中的“兩個(gè)總包”是指哪兩個(gè)總包、兩個(gè)總包的聯(lián)系和區(qū)別以及工程實(shí)務(wù)中應(yīng)如何正確認(rèn)識(shí)兩個(gè)總包以規(guī)范操作，本文試析之。

一、“兩個(gè)總包”的法律制度

1、《建筑法》第24條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！?/p>

2、《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?！?/p>

以上是調(diào)整我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域的兩部基本大法對(duì)我國(guó)工程建設(shè)中的“兩個(gè)總包”的明文規(guī)定，從而在立法上確立了“兩個(gè)總包”的法律制度。根據(jù)上述二法的規(guī)定，可以得出的第一個(gè)結(jié)論是：“兩個(gè)總包”是指工程總承包和施工總承包。

工程總承包

根據(jù)上述二法和《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市[2003]30號(hào)）的規(guī)定，工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)（簡(jiǎn)稱工程總承包企業(yè)）受業(yè)主委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)就工程項(xiàng)目的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)等向業(yè)主負(fù)責(zé)。工程總承包的具體方式有設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）/交鑰匙總承包、設(shè)計(jì)—施工總承包（D--B）、設(shè)計(jì)—采購(gòu)總承包（E--P）、采購(gòu)—施工總承包（P--C）等?！督ㄖā罚ㄐ抻喫蛯徃澹┮矎牧⒎ㄉ蠈?duì)工程總承包作出了明確的鼓勵(lì)性規(guī)定，其第33條規(guī)定：“國(guó)家推行建設(shè)工程總承包，鼓勵(lì)具有勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、施工管理等綜合功能的工程公司的發(fā)展。建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行的多項(xiàng)或者全部發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。”

施工總承包

根據(jù)上述二法和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，施工總承包是指施工總承包企業(yè)根據(jù)合同約定承接合同內(nèi)的各專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)并就所承接的施工工程的質(zhì)量、安全、工期等與承（分）包人向發(fā)包人連帶負(fù)責(zé)的承包模式。

二、“兩個(gè)總包”的聯(lián)系和區(qū)別

根據(jù)上述法律規(guī)定可以看出，工程總承包與施工總承包屬于工程建設(shè)中的兩種不同的法律制度和兩種不同的法律概念，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系主要是二者都屬于工程承包的一種方式，兩種總承包方式下總承包人都對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)（或者與承包人、分包人承擔(dān)連帶責(zé)任），兩種總承包的法律性質(zhì)都屬于建設(shè)工程承包；二者的區(qū)別主要是：1、承包范圍不同。工程總承包的范圍可以包括勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全部或部分范圍；施工總承包的范圍是對(duì)合同約定范圍內(nèi)的專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)的施工，工程總承包的范圍要大于施工總承包的范圍，工程總承包指向的對(duì)象是工程項(xiàng)目，施工總承包指向的對(duì)象是工程的施工作業(yè)。2、資質(zhì)要求不同。根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于工程總承包市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題說(shuō)明的函》（建市函[2003]161號(hào)）和《建設(shè)部辦公廳關(guān)于工程總承包市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題的復(fù)函》（建辦市函[2003]573號(hào)）的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱“兩個(gè)復(fù)函”）：“對(duì)從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)不專門設(shè)立工程總承包資質(zhì)。具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)，但工程的施工應(yīng)由具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)?！边@就是說(shuō)，從事工程總承包必須具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)的其中一種，但工程勘察、設(shè)計(jì)企業(yè)在實(shí)行工程總承包時(shí)，不得由自己進(jìn)行工程施工。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的要求，施工總承包企業(yè)分為特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)四個(gè)等級(jí)并明確規(guī)定了每個(gè)等級(jí)的資質(zhì)條件。根據(jù)上述兩個(gè)復(fù)函的精神，施工總承包企業(yè)可以實(shí)行工程總承包，并可以進(jìn)行工程的施工。即是說(shuō)，具有相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包企業(yè)可以承包工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全部或部分承包內(nèi)容。3、合同分類不同，法律適用標(biāo)準(zhǔn)不同。工程總承包與施工總承包雖然都屬于建設(shè)工程承包，但工程總承包方式下，簽定的建設(shè)工程合同屬于工程總承包合同；施工總承包方式下，簽定的合同屬于施工合同。根據(jù)我國(guó)《合同法》、《最高人民法院關(guān)于民事案由的規(guī)定》等法律性文件，建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同、分包合同、監(jiān)理合同、裝修合同等，各種建設(shè)工程合同適用的法律規(guī)定有所差別。因此，工程總承包合同與施工總承包合同根據(jù)合同的內(nèi)容在適用法律方面會(huì)存在一些差別。

三、工程實(shí)務(wù)中“兩個(gè)總包”的問(wèn)題

根據(jù)以上法律分析，基本劃清了“兩個(gè)總包”的法律區(qū)別，由于工程實(shí)務(wù)中對(duì)“兩個(gè)總包”大多混稱為“總包單位”，從而引起了一些對(duì)“兩個(gè)總包”的含混和分歧，導(dǎo)致認(rèn)識(shí)結(jié)論完全相反。簡(jiǎn)單舉個(gè)例子，我的一位從事工程的朋友曾經(jīng)問(wèn)我說(shuō)，根據(jù)法律的規(guī)定，總包單位對(duì)所承包的工程除部分非主體工程可以分包外，主體結(jié)構(gòu)必須由總包單位親自完成，這是法律的明文規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)中有些總包單位并沒有這樣做，在總包單位承包后往往又把一些主體工程或基礎(chǔ)工程分包出去，這樣的分包行為是否違反了法律的規(guī)定、是否屬于違法無(wú)效的分包行為？針對(duì)這個(gè)問(wèn)題我的回答是總包單位的“分包行為”（主體結(jié)構(gòu)）是否違反法律規(guī)定、分包行為是否無(wú)效有兩種可能。問(wèn)題的關(guān)鍵在于提問(wèn)中所假設(shè)的“總包單位”是一個(gè)什么樣的“總包單位”，因?yàn)楦鶕?jù)上述分析，我國(guó)法律中的“總包單位”有兩種情況，即“工程總承包單位”和“施工總承包單位”。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)（假定兩種情況下都獲得了發(fā)包人的認(rèn)可或總包合同中都允許分包），如果是指工程總承包這種情況下的“總包單位”的“分包行為”，并不違反法律規(guī)定、分包合同并不必然無(wú)效；如果是指施工總承包這種情況下的“總包單位”的“分包行為”，則確定地屬于違反法律規(guī)定、分包合同必然無(wú)效。理由是：《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位……施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”《合同法》第272條第2、3款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！蓖ㄟ^(guò)上述二法和兩個(gè)復(fù)函的精神可以推導(dǎo)出第二個(gè)結(jié)論：我國(guó)法律允許工程總承包單位或施工總承包單位將所承包的“部分工作”交由第三人完成，同時(shí)，涉及工程的施工必須由具有相應(yīng)資質(zhì)條件的施工企業(yè)進(jìn)行。工程總承包的方式下，勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）的其中一項(xiàng)，都可看作是工程總承包的“部分工作”；施工總承包方式下的“部分工作”是指除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他工作。因此，判定“總包單位”分包主體結(jié)構(gòu)的施工是否違反法律、分包行為是否合法有效，應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定區(qū)分以下不同種情況予以判別（均假設(shè)征得了發(fā)包人同意）：

第一，如果工程總承包單位是勘察或者設(shè)計(jì)企業(yè)，而這種情況下的“總包單位”在實(shí)行工程總承包后將主體結(jié)構(gòu)的施工分包，則不違反法律規(guī)定、分包行為合法有效。

根據(jù)法律規(guī)定和上述兩個(gè)復(fù)函的精神，具有勘察或者設(shè)計(jì)資質(zhì)的企業(yè)均可進(jìn)行工程總承包，當(dāng)然包括對(duì)工程施工項(xiàng)目的承包，只不過(guò)，根據(jù)復(fù)函的精神，勘察或者設(shè)計(jì)企業(yè)在實(shí)行了工程總承包之后，自己不能進(jìn)行工程施工，工程的施工必須要由具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)進(jìn)行。這一點(diǎn)，在即將修訂出臺(tái)的《建筑法》中可以得到印證?！督ㄖā罚ㄐ抻喫蛯徃澹└鶕?jù)建設(shè)工程實(shí)務(wù)的具體情況，在送審稿第38條中確立了工程的總承包與總分包制度，該條第2款規(guī)定：“工程總承包單位不得將其具備相應(yīng)資質(zhì)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)或者施工的主體部分分包給其他單位；工程總承包單位應(yīng)當(dāng)將所承包工程中不具備相應(yīng)資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)或施工部分工程，發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位?！蓖ㄟ^(guò)以上政策精神和立法態(tài)度可以看出，這種情況下的“總包單位”把主體結(jié)構(gòu)的施工分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的行為不但不違反法律規(guī)定，相反是遵守了法律規(guī)定，其分包行為應(yīng)為合法有效。隨著我國(guó)推廣工程總承包模式的立法和政策的進(jìn)一步發(fā)展和完善，此種情況在實(shí)務(wù)中會(huì)越來(lái)越普遍。

第二，如果工程總承包單位是施工企業(yè)，而這種情況下的“總包單位”在實(shí)行工程總承包后將主體結(jié)構(gòu)的施工分包，則確定地違反了法律規(guī)定、分包行為無(wú)效。因?yàn)椤督ㄖā?、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)均強(qiáng)制性規(guī)定了工程的主體結(jié)構(gòu)施工只能由總承包人（這里特指工程總承包模式下的施工企業(yè)）自行完成，不得分包，否則無(wú)效。

篇7

關(guān)鍵詞 國(guó)際工程 招標(biāo) 合同成立

一、 問(wèn)題的提出

在國(guó)際工程項(xiàng)目招標(biāo)中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)中標(biāo)的承包商拒絕簽訂合同，也有的項(xiàng)目業(yè)主在發(fā)出中標(biāo)通知書后拒絕與中標(biāo)人簽訂合同。此時(shí)，拒簽合同的承包商和業(yè)主應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任就成了問(wèn)題。具體情況包括：有的項(xiàng)目不要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函，招標(biāo)人是否有權(quán)要求中標(biāo)承包商承擔(dān)賠償責(zé)任？有的項(xiàng)目投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函的金額，低于因拒簽合同給項(xiàng)目招標(biāo)人造成的損失，招標(biāo)人是否有權(quán)繼續(xù)追究賠償責(zé)任？即使在一般情況下，招標(biāo)人沒收中標(biāo)承包商的投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函，應(yīng)當(dāng)基于什么責(zé)任？業(yè)主發(fā)出中標(biāo)通知書后拒絕與中標(biāo)人簽訂合同，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？

不論是招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函，還是沒收投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函，或者追究中標(biāo)承包商的其他責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)有理論研究的支持。為了解決上述問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)確立國(guó)際工程招標(biāo)中合同成立的時(shí)間。

二、 招標(biāo)過(guò)程中各階段性質(zhì)分析

招標(biāo)的全過(guò)程主要包括招標(biāo)、投標(biāo)、確定中標(biāo)人三個(gè)階段，其中確定中標(biāo)人的標(biāo)志是中標(biāo)通知書。招標(biāo)、投標(biāo)的目的是為了訂立合同，而合同的訂立主要通過(guò)要約、承諾兩個(gè)階段完成，有的合同訂立，在要約前可能還有要約邀請(qǐng)階段。

招標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約邀請(qǐng)。首先，招標(biāo)人向不特定的人招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書，從眾多投標(biāo)人中尋找最佳合作者，按照我國(guó)《政府采購(gòu)法》第36條的規(guī)定，在招標(biāo)采購(gòu)中，“符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對(duì)招標(biāo)文件做出實(shí)質(zhì)反應(yīng)的供應(yīng)商不足3家的”，應(yīng)予以廢標(biāo)。其次，招標(biāo)人招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書的直接目的在于邀請(qǐng)投標(biāo)人投標(biāo)，而不是直接與受邀請(qǐng)人簽訂合同，投標(biāo)人投標(biāo)之后并不當(dāng)然要訂立合同。雖然招標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)項(xiàng)目有詳細(xì)介紹，也提出了一系列條件，但它缺少合同成立的某些主要條件，比如說(shuō)價(jià)格，這些條件有待于投標(biāo)人提出。再次，如果投標(biāo)人投標(biāo)，招標(biāo)人不同意投標(biāo)人的條件，可以拒絕投標(biāo)，而不用承擔(dān)法律責(zé)任。因此，招標(biāo)行為僅僅是要約邀請(qǐng)，實(shí)際上是邀請(qǐng)投標(biāo)人來(lái)對(duì)其提出要約（合同成立的一些主要條款）。招標(biāo)行為一般沒有合同約束力，招標(biāo)人可以修改招標(biāo)公告和招標(biāo)文件，實(shí)際上，各國(guó)政府采購(gòu)規(guī)則都允許對(duì)招標(biāo)文件進(jìn)行澄清和修改。但是，由于招標(biāo)行為的特殊性，招標(biāo)人為了實(shí)現(xiàn)招標(biāo)采購(gòu)的效率和公平性等原則，在對(duì)招標(biāo)文件進(jìn)行修改時(shí)也要遵循一些基本原則，比如各國(guó)政府采購(gòu)規(guī)則都規(guī)定，修改應(yīng)在投標(biāo)有效期內(nèi)進(jìn)行，應(yīng)向所有的投標(biāo)商提供相同的修改信息，并不得在此過(guò)程中對(duì)投標(biāo)商造成歧視。但這種約束力不是合同約束力。

投標(biāo)行為是一種要約，需符合要約的所有條件：它具有締結(jié)合同的主觀目的，投標(biāo)人投標(biāo)就是為了和招標(biāo)人簽訂合同；投標(biāo)文件中包含將來(lái)訂立合同的具體條款，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)人的條件提出自己訂立合同的具體條件，只要招標(biāo)人承諾（發(fā)出中標(biāo)通知書）就可簽訂合同；作為要約的投標(biāo)行為具有法律約束力，表現(xiàn)在投標(biāo)是一次性的，同一投標(biāo)人不能就同一標(biāo)進(jìn)行一次以上的投標(biāo)；各個(gè)投標(biāo)人對(duì)自己的報(bào)價(jià)負(fù)責(zé)；一旦中標(biāo)，投標(biāo)人將受投標(biāo)文件的約束。

招標(biāo)人向中標(biāo)的投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為是承諾。采購(gòu)機(jī)構(gòu)一旦宣布確定中標(biāo)人并向其發(fā)出中標(biāo)通知書，就是招標(biāo)人同意接受中標(biāo)人的投標(biāo)條件，即承諾接受該投標(biāo)人的要約的意思表示。中標(biāo)通知書發(fā)出以后采購(gòu)機(jī)構(gòu)和中標(biāo)人各自都有權(quán)利要求對(duì)方簽訂合同，也有義務(wù)與對(duì)方簽訂合同。

綜上所述，招標(biāo)是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，發(fā)出中標(biāo)通知書是承諾。確定了招標(biāo)投標(biāo)的法律性質(zhì)，就可以理解此過(guò)程中的許多做法，比如說(shuō)招標(biāo)人可以拒絕所有投標(biāo)重新招標(biāo)；招標(biāo)人可以要求投標(biāo)人投標(biāo)時(shí)應(yīng)繳納一定數(shù)額的投標(biāo)保證金或投標(biāo)保函；投標(biāo)人在投標(biāo)有效期撤回投標(biāo)文件，招標(biāo)人可以沒收投標(biāo)保證金或投標(biāo)保函。

三、 要求采用書面形式對(duì)合同成立的影響

一般情況下，承諾生效合同即告成立，這是世界各國(guó)合同法的普遍規(guī)定。如我國(guó)《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”英美法國(guó)家也認(rèn)為“經(jīng)過(guò)要約與承諾，協(xié)議達(dá)成，合同便告成立?！贝箨懛ㄏ祰?guó)家的《意大利民法典》第1326條規(guī)定：“當(dāng)發(fā)出要約的人接到另一方的承諾時(shí)，契約成立。”

但是有些情況下，當(dāng)事人約定合同采用書面形式，甚至有的國(guó)家規(guī)定某些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在這種情況下，對(duì)合同成立的時(shí)間就有了不同的認(rèn)識(shí)。首先，在國(guó)際工程承包合同中，由于合同金額大、履行期限長(zhǎng)、法律關(guān)系復(fù)雜，不論是世界銀行、亞洲開發(fā)銀行，還是FIDIC，招標(biāo)程序都要求中標(biāo)通知書發(fā)出后雙方應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。從合同角度看，招標(biāo)人提出訂立書面合同的要求，投標(biāo)人接受，這屬于雙方的約定。其次，有的國(guó)家在法律上要求建設(shè)工程合同采用書面形式，如我國(guó)《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，在這兩種情況下，合同應(yīng)當(dāng)在訂立書面形式時(shí)成立。如谷遼海先生認(rèn)為，“中標(biāo)通知書發(fā)出后，并不能證明招標(biāo)采購(gòu)合同已經(jīng)成立，不能產(chǎn)生合同成立的法律后果，不具有合同的約束力”。筆者不同意這一觀點(diǎn)，認(rèn)為即使當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，國(guó)際工程承包合同采用書面形式，仍然不能改變合同應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書生效時(shí)（不同的國(guó)家有不同的規(guī)定，我國(guó)規(guī)定是發(fā)出時(shí)）成立的結(jié)果。

中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問(wèn)題。對(duì)于合同的法定形式未遵守情況下的法律效力，有著不同的觀點(diǎn)和立法：有的國(guó)家立法采用證據(jù)效力，認(rèn)為法定形式為合同的證明；有的采用成立效力，認(rèn)為法定形式為合同的成立要件；有的則采用生效效力，認(rèn)為法定形式為合同的生效要件。我國(guó)《合同法》沒有明確規(guī)定書面形式采用那一種效力，但筆者認(rèn)為，其采用的是證據(jù)效力說(shuō)。最主要的依據(jù)是《合同法》第36條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”而如果當(dāng)事人約定采用書面形式，但沒有明確設(shè)定為生效條件，當(dāng)然不會(huì)妨礙合同的生效。因此，即使當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。

在招標(biāo)投標(biāo)中，中標(biāo)通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，國(guó)際工程合同即告成立。在國(guó)際工程實(shí)踐中（包括我國(guó)的國(guó)際工程實(shí)踐），也普遍遵循這一原則，例如工程師的口頭指令可以導(dǎo)致合同的修改，如果按照書面形式導(dǎo)致成立或者生效的觀點(diǎn)，修改也要用書面形式才能成立或者生效。

特別需要說(shuō)明的是，合同形式的不要式（即立法不對(duì)合同形式作出要求）在國(guó)際上是一種大趨勢(shì)。在1999年《合同法》的制定過(guò)程中，筆者曾經(jīng)對(duì)我國(guó)立法嚴(yán)格要求合同書面形式（1999年前）進(jìn)行過(guò)系統(tǒng)分析和反思，認(rèn)為《合同法》應(yīng)當(dāng)確立合同形式的不要式原則。而我國(guó)1999年《合同法》也確實(shí)確立了這樣的原則。在國(guó)際工程領(lǐng)域，這種要求更為明確。如對(duì)我國(guó)《合同法》產(chǎn)生重大影響的1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》第11條規(guī)定：“銷售合同無(wú)須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！盕IDIC則明確認(rèn)為：“以中標(biāo)函形式簽發(fā)的通知書將構(gòu)成合同的成立（The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract）?！蓖瑫r(shí)，F(xiàn)IDIC也認(rèn)識(shí)到了世界各國(guó)立法對(duì)合同形式要求的不同：“根據(jù)許多國(guó)家的法律，承包商提交的報(bào)價(jià)（投標(biāo)書）及其業(yè)主的接受（中標(biāo)函）足可以構(gòu)成一份具有法律性質(zhì)的合同。然而在一些國(guó)家，尤其是一些不發(fā)達(dá)國(guó)家，業(yè)主和承包商之間需要有一份合同協(xié)議書”。但并沒有說(shuō)明在“一些”（相對(duì)于“許多”，應(yīng)當(dāng)是少數(shù)）國(guó)家中要求書面形式的效力。因此，大多數(shù)國(guó)家，國(guó)際工程招標(biāo)中合同成立的時(shí)間都是中標(biāo)通知書生效的時(shí)間；即使有的國(guó)家對(duì)工程承包合同有書面形式的要求（如我國(guó)），也不會(huì)導(dǎo)致合同成立的時(shí)間后延到訂立書面合同時(shí)。

四、 合同成立時(shí)間不同導(dǎo)致不同的法律后果

中標(biāo)通知書發(fā)出后對(duì)雙方都有約束力，如果一方拒絕簽訂合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任已經(jīng)成為共識(shí)，但對(duì)這種法律責(zé)任的性質(zhì)則認(rèn)識(shí)不同。持中標(biāo)通知書發(fā)出不能導(dǎo)致合同成立觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)拒簽合同者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。而筆者認(rèn)為：中標(biāo)通知書發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標(biāo)人與中標(biāo)人因故意或過(guò)失造成對(duì)方損害的行為則應(yīng)視為不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，即為違約行為，其所承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)為違約責(zé)任而非締約過(guò)失責(zé)任。此時(shí)，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者變更中標(biāo)人，實(shí)質(zhì)上是一種單方面撕毀合同的行為；投標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的責(zé)任方式有所不同，締約過(guò)失責(zé)任只限于賠償責(zé)任，不包括其他責(zé)任方式，而違約責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補(bǔ)救措施等責(zé)任方式，而且違約責(zé)任的賠償范圍也遠(yuǎn)大于締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍，締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任的賠償范圍通常為實(shí)際損失和可得利益的損失。

締約過(guò)失責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件，只有締約一方先違反合同義務(wù)造成相對(duì)方損失時(shí)，才能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。一般認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任中的損失主要是信賴?yán)娴膿p失，即當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無(wú)效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費(fèi)用支出。因此,招標(biāo)人和投標(biāo)人在開標(biāo)至定標(biāo)期間所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標(biāo)、投標(biāo)文件等進(jìn)行招標(biāo)或投標(biāo)行為所發(fā)生的費(fèi)用。

另外，立法對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)條件都有嚴(yán)格要求，一般要求締約一方有主觀故意，如“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，但要讓招標(biāo)人或者中標(biāo)人證明對(duì)方存在主觀故意都十分困難。因此，如果中標(biāo)通知書發(fā)出后拒簽合同視為締約過(guò)失責(zé)任，其實(shí)現(xiàn)也存在著很大的難度。

[本文受天津市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目（項(xiàng)目編碼：TJFX07-047）資助。作者單位：何紅鋒，南開大學(xué)法學(xué)院；華心萌，天津大學(xué)管理學(xué)院]

參考文獻(xiàn)：

高爾森：《英美合同法綱要（修訂版）》，南開大學(xué)出版社，1997年。

篇8

摘 要 政府投資建設(shè)項(xiàng)目前置審計(jì)（以下簡(jiǎn)稱“前置審計(jì)”）是指國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)政府投資建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招投標(biāo)程序前建設(shè)單位執(zhí)行國(guó)家基本建設(shè)相關(guān)法律法規(guī)情況進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。本文主要結(jié)合近年來(lái)從事前置審計(jì)的實(shí)踐，對(duì)前置審計(jì)的概念、開展前置審計(jì)的必要性和重要性、前置審計(jì)的法律依據(jù)以及前置審計(jì)中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容等方面進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)管理 經(jīng)濟(jì)監(jiān)督 審計(jì) 固定資產(chǎn)投資審計(jì)

政府投資建設(shè)項(xiàng)目前置審計(jì)（以下簡(jiǎn)稱“前置審計(jì)”）是指國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)政府投資建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招投標(biāo)程序前建設(shè)單位執(zhí)行國(guó)家基本建設(shè)相關(guān)法律法規(guī)情況進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。由于我國(guó)自2003年開始推行的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（以下簡(jiǎn)稱“清單規(guī)范”）規(guī)定全部使用國(guó)有資金投資或國(guó)有資金投資為主的工程建設(shè)項(xiàng)目必須采用工程量清單計(jì)價(jià)，因此前置審計(jì)的主要內(nèi)容就是對(duì)政府性投資建設(shè)項(xiàng)目依據(jù)清單規(guī)范編制的工程預(yù)算造價(jià)進(jìn)行審計(jì)并確認(rèn)建設(shè)項(xiàng)目的政府招標(biāo)控制價(jià)。筆者現(xiàn)結(jié)合近年來(lái)從事前置審計(jì)工作的實(shí)踐，談?wù)剬?duì)前置審計(jì)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

一、 對(duì)前置審計(jì)的概念的認(rèn)識(shí)

前置審計(jì)這一概念主要是《大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》中明確提出來(lái)的，《審計(jì)法》和其他審計(jì)相關(guān)法律法規(guī)中并未見此概念。而《大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》也未對(duì)前置審計(jì)的概念進(jìn)行界定，僅直接明確規(guī)定符合此辦法規(guī)定條件的政府性投資建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)進(jìn)行前置審計(jì)。從該辦法相關(guān)規(guī)定來(lái)看，前置審計(jì)這一概念主要是為了與政府性投資建設(shè)項(xiàng)目竣工決算審計(jì)相區(qū)別而提出來(lái)的。二者相比較，前置審計(jì)無(wú)疑是將審計(jì)“關(guān)口”前移，因此稱為“前置”。前置審計(jì)無(wú)疑屬于事前監(jiān)督，而竣工決算審計(jì)則屬于事后監(jiān)督。這是由工程建設(shè)項(xiàng)目的執(zhí)行程序所決定的。

從該辦法第十五條規(guī)定的前置審計(jì)的內(nèi)容來(lái)看，前置審計(jì)主要是對(duì)政府性投資建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)程序的執(zhí)行情況、資金來(lái)源和到位情況、建設(shè)項(xiàng)目的效益性、施工圖預(yù)算的真實(shí)性和合法性等進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。因此，筆者認(rèn)為可以將前置審計(jì)的概念定義為：國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在政府建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招投標(biāo)程序前，對(duì)建設(shè)單位執(zhí)行國(guó)家有關(guān)基本建設(shè)法律法規(guī)情況以及政府投資建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)控制價(jià)的真實(shí)性、合法性及效益性進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。

二、對(duì)前置審計(jì)的必要性和重要性的認(rèn)識(shí)

長(zhǎng)期以來(lái)，審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)政府投資建設(shè)項(xiàng)目主要以竣工決算審計(jì)為主。在竣工決算審計(jì)中對(duì)建設(shè)單位與施工單位簽訂的工程合同價(jià)款只能以合同為依據(jù)，按照《合同法》執(zhí)行。如發(fā)現(xiàn)合同價(jià)款虛高提出糾正處理意見的話，就會(huì)引起法律糾紛，增大審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。因此，在政府建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招標(biāo)程序前開展前置審計(jì)就成了解決上述矛盾的必然選擇。

（一）開展前置審計(jì)有利于理順審計(jì)法律關(guān)系，降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。從法律關(guān)系上來(lái)說(shuō)，審計(jì)機(jī)關(guān)與被審計(jì)的建設(shè)單位之間屬于行政法律關(guān)系，而建設(shè)單位與中標(biāo)單位之間屬于民事法律關(guān)系，前者建立在國(guó)家強(qiáng)制力的基礎(chǔ)上，后者則建立在民事法律主體之間“平等自愿、公平合法”的基礎(chǔ)上；前者屬于行政法調(diào)整的對(duì)象，后者屬于民法調(diào)整的對(duì)象。合同一旦確立，在沒有發(fā)現(xiàn)合同有明顯的欺詐情形的情況下即受法律保護(hù)。竣工決算審計(jì)中審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)合同是否合理無(wú)權(quán)追溯，也無(wú)權(quán)改變合同的約定事項(xiàng)，如依據(jù)行政法律的規(guī)定對(duì)承包合同價(jià)款提出調(diào)整意見，就會(huì)產(chǎn)生兩種法律關(guān)系之間的矛盾，引起法律糾紛。前置審計(jì)在政府投資建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招標(biāo)程序之前，亦即在建設(shè)單位與中標(biāo)單位之間民事法律關(guān)系成立之前對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)控制價(jià)實(shí)施審計(jì)監(jiān)督，有利于理順政府投資建設(shè)項(xiàng)目中的審計(jì)法律關(guān)系，從而降低了今后將進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目竣工決算審計(jì)的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）前置審計(jì)有利于保證政府投資建設(shè)項(xiàng)目承包合同的科學(xué)性和經(jīng)濟(jì)性，從源頭上解決合同價(jià)款虛高的問(wèn)題，進(jìn)而提高政府投資建設(shè)項(xiàng)目的效益性。在使用公共資金的政府投資建設(shè)項(xiàng)目中，作為政府代表的建設(shè)單位有責(zé)任保證合同所確定的工程價(jià)款的科學(xué)性和經(jīng)濟(jì)性。但長(zhǎng)期以來(lái)，由于各種原因，政府投資建設(shè)項(xiàng)目合同價(jià)款虛高的現(xiàn)象一直未得到有效遏制。審計(jì)機(jī)關(guān)通過(guò)開展前置審計(jì)，確認(rèn)政府投資建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)控制價(jià)，是保證政府投資建設(shè)項(xiàng)目承包合同的科學(xué)性和經(jīng)濟(jì)性的有效途徑，不僅從源頭上控制了工程造價(jià)，解決了合同價(jià)款虛高的問(wèn)題，還可為避免政府投資建設(shè)項(xiàng)目中的損失浪費(fèi)行為，提高項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)效益服務(wù)。

（三）前置審計(jì)與在建項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行審計(jì)、竣工決算審計(jì)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了對(duì)政府投資建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行的全過(guò)程監(jiān)督，提高了審計(jì)效率。《大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》第十二第規(guī)定：“經(jīng)過(guò)前置審計(jì)的建設(shè)項(xiàng)目在建設(shè)過(guò)程中新增造價(jià)超過(guò)中標(biāo)價(jià)的10%的，建設(shè)單位或項(xiàng)目業(yè)主應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)?jiān)俅芜M(jìn)行前置審計(jì)，重新確認(rèn)投資規(guī)模。”這使審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)政府投資建設(shè)項(xiàng)目的審計(jì)監(jiān)督延伸到建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施階段，加上其后進(jìn)行的在建項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行和竣工決算審計(jì)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)政府投資建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行全過(guò)程的審計(jì)監(jiān)督。與以往僅在政府投資建設(shè)項(xiàng)目完工后才進(jìn)行的竣工決算審計(jì)的做法相比，無(wú)疑大大提高了審計(jì)效率，特別是在對(duì)建設(shè)周期長(zhǎng)，時(shí)間跨度大的大型、復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目的審計(jì)中尤其如此。

三、對(duì)前置審計(jì)的法律依據(jù)的探討

前面已經(jīng)提到，前置審計(jì)主要是《大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》明確提出來(lái)的，在較高層次的審計(jì)法律法規(guī)中并未見此概念?！吨腥A人民共和國(guó)審計(jì)法》第二十二條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督?！薄秾徲?jì)法實(shí)施條例》對(duì)此條的進(jìn)一步解釋的內(nèi)容中也未提出明確提出前置審計(jì)的概念。單純法律條文上來(lái)看，前置審計(jì)似乎不屬于法律法規(guī)規(guī)定的審計(jì)機(jī)關(guān)職權(quán)范圍。但從建設(shè)項(xiàng)目從立項(xiàng)審批開始到竣工決算結(jié)束的建設(shè)周期來(lái)看，從財(cái)政及發(fā)改部門根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目可行性研究投資估算和初步設(shè)計(jì)概算下達(dá)建設(shè)項(xiàng)目投資預(yù)算開始，建設(shè)項(xiàng)目就進(jìn)入了預(yù)算執(zhí)行階段，在項(xiàng)目招標(biāo)前編制的施工圖預(yù)算無(wú)疑也是建設(shè)單位執(zhí)行項(xiàng)目投資預(yù)算的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。前置審計(jì)對(duì)項(xiàng)目的施工圖預(yù)算的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審計(jì)，據(jù)此確認(rèn)政府建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)的招標(biāo)控制價(jià)，無(wú)疑也屬于建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行審計(jì)的范圍，因此其法律依據(jù)明顯是充足的。

四、對(duì)前置審計(jì)中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容的探討

在現(xiàn)行的工程量清單計(jì)價(jià)模式下，工程量清單是招標(biāo)人提供給投標(biāo)人據(jù)以編制投標(biāo)報(bào)價(jià)的關(guān)鍵性文件，同時(shí)也是編制招標(biāo)控制價(jià)的基礎(chǔ)，工程量清單的編制質(zhì)量直接影響投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)的合理性，也影響招標(biāo)控制價(jià)的科學(xué)性。因此筆者認(rèn)為，工程量清單的真實(shí)性、合法性應(yīng)成為前置審計(jì)中重點(diǎn)關(guān)注的一項(xiàng)關(guān)鍵內(nèi)容。

從這幾年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，由于工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范在我國(guó)推行的時(shí)間不長(zhǎng)，許多工程造價(jià)人員對(duì)其認(rèn)識(shí)不深，加上部分工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)的造價(jià)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低下，在政府投資建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)活動(dòng)中不同程度地存在工程量清單編制質(zhì)量不高的問(wèn)題。因此，在前置審計(jì)中應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)工程量清單進(jìn)行審核。

（一）審核分部分項(xiàng)工程量清單所列工程量的真實(shí)完整性和計(jì)算準(zhǔn)確性。首先應(yīng)對(duì)照施工圖紙逐項(xiàng)審核清單所列分項(xiàng)工程是否確屬該建設(shè)項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)范圍，是否有重復(fù)列項(xiàng)或漏項(xiàng)的情況發(fā)生；其次應(yīng)復(fù)核各分項(xiàng)工程清單工程量計(jì)算的準(zhǔn)確性，是否有由于工程量清單編制人對(duì)清單工程量計(jì)算規(guī)則不熟悉而誤按定額工程量計(jì)算規(guī)則計(jì)算清單工程量的情況發(fā)生，是否有計(jì)算錯(cuò)誤甚至故意虛增工程量的情況。

（二）審核分部分項(xiàng)工程清單項(xiàng)目編碼的正確性和唯一性。按照清單計(jì)價(jià)規(guī)范的規(guī)定，項(xiàng)目編碼應(yīng)采用十二位阿拉伯?dāng)?shù)字表示，一至九位應(yīng)按清單計(jì)價(jià)規(guī)范附錄的規(guī)定設(shè)置，十至十二位應(yīng)根據(jù)擬建工程的工程量清單項(xiàng)目名稱設(shè)置，同一招標(biāo)工程的項(xiàng)目編碼不得有重碼。在實(shí)踐中常有工程量清單項(xiàng)目編碼重復(fù)的問(wèn)題發(fā)生，有的甚至項(xiàng)目名稱不同卻有相同的項(xiàng)目編碼。重碼的出現(xiàn)破壞了工程量清單的嚴(yán)肅性，容易造成投標(biāo)人對(duì)工程量清單的錯(cuò)誤理解，嚴(yán)重的甚至?xí)斐梢院蠊こ毯贤瑘?zhí)行和工程結(jié)算的爭(zhēng)議。因此，在前置審計(jì)中應(yīng)注意對(duì)此類問(wèn)題予以糾正。

（三）審核分部分項(xiàng)工程量清單中的項(xiàng)目特征是否清晰描述了擬建工程施工圖設(shè)計(jì)的工程實(shí)際內(nèi)容。清單計(jì)價(jià)規(guī)范規(guī)定，項(xiàng)目特征應(yīng)按附錄規(guī)定的項(xiàng)目特征結(jié)合擬建工程項(xiàng)目的實(shí)際予以描述。在實(shí)際中，由于工程量清單項(xiàng)目特征描述不清晰導(dǎo)致工程量清單編制質(zhì)量不高也是一個(gè)突出問(wèn)題，有的項(xiàng)目特征描述過(guò)于簡(jiǎn)單使投標(biāo)人難以確定工程實(shí)際內(nèi)容，有的項(xiàng)目特征描述甚至與工程實(shí)際嚴(yán)重不符。這些同樣會(huì)導(dǎo)致投標(biāo)人對(duì)工程量清單理解錯(cuò)誤，甚至?xí)斐善浜蠊こ毯贤瑘?zhí)行和工程結(jié)算的爭(zhēng)議。前置審計(jì)中同樣應(yīng)注意對(duì)此類問(wèn)題進(jìn)行糾正。

（四）審核措施項(xiàng)目清單中措施項(xiàng)目列項(xiàng)的真實(shí)性和完整性。一是審核所列措施項(xiàng)目是否符合擬建項(xiàng)目工程實(shí)際，有無(wú)虛列項(xiàng)目；二是審核措施項(xiàng)目清單是否有漏項(xiàng)。措施項(xiàng)目清單由于項(xiàng)目較少，一般不會(huì)出錯(cuò)。但在實(shí)踐中由于工程量清單編制人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低導(dǎo)致措施項(xiàng)目清單漏項(xiàng)情況卻時(shí)有發(fā)生。因此前置審計(jì)中對(duì)此也有必要進(jìn)行認(rèn)真審核。

（五）審核其他項(xiàng)目清單的真實(shí)性和完整性。一是審核其他項(xiàng)目清單中的項(xiàng)目是否符合擬建項(xiàng)目工程的實(shí)際，其工程量計(jì)算是否正確，特別應(yīng)注意將分部分項(xiàng)工程量清單與其他項(xiàng)目清單核對(duì)，審核是否有重復(fù)列項(xiàng)的問(wèn)題。二是對(duì)照施工圖紙，審核是否有既未在分部分項(xiàng)工程量清單中列示，又未在其他項(xiàng)目清單中列示的項(xiàng)目；三是審核是否存在本來(lái)應(yīng)在分部分項(xiàng)清單中列示，但為了增加造價(jià)將其以較高價(jià)格列示在其他項(xiàng)目清單中的項(xiàng)目。

部分建設(shè)項(xiàng)目中施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)粗糙、標(biāo)注不明也是造成工程量清單編制質(zhì)量不高的原因之一。盡管審計(jì)對(duì)施工圖紙無(wú)權(quán)審查，但在前置審計(jì)中發(fā)現(xiàn)此類問(wèn)題時(shí)應(yīng)向建設(shè)單位指出，建議其要求設(shè)計(jì)單位對(duì)設(shè)計(jì)不明事項(xiàng)予以澄清，以提高工程量清單的編制質(zhì)量，盡量減少由于設(shè)計(jì)不明確而引起的工程施工和合同執(zhí)行中的爭(zhēng)議。

此外，在前置審計(jì)中還應(yīng)對(duì)以工程量清單為基礎(chǔ)編制的招標(biāo)控制價(jià)中定額套用的正確性，管理費(fèi)用、利潤(rùn)、各項(xiàng)規(guī)費(fèi)和稅金的費(fèi)率計(jì)取的正確性等進(jìn)行審核。這里就不再一一贅述了。

參考文獻(xiàn)：

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[2]大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法.

[3]建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范.GB50500―2008.

篇9

一、土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)的法律屬性

土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)是指農(nóng)地發(fā)包或者流轉(zhuǎn)時(shí)，法定優(yōu)先權(quán)人在同等條件下和法定期限內(nèi)享有承包該土地的優(yōu)先權(quán)利。傳統(tǒng)理論上的優(yōu)先權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)，也稱優(yōu)先受償權(quán)。土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)是基于集體組織成員權(quán)而派生的一項(xiàng)法定權(quán)利。集體土地所有權(quán)是一種特殊的共同共有，它不同于一般意義上的共有，表現(xiàn)為集體成員集體所有。土地流轉(zhuǎn)雖應(yīng)按市場(chǎng)原則進(jìn)行，但出于在同等條件下保護(hù)本集體組織成員的土地權(quán)利，照顧組織成員的利益，法律賦予其優(yōu)先權(quán)。關(guān)于土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，我國(guó)《民法通則》沒有明確規(guī)定，理論界說(shuō)法各異，概況起來(lái)，主要有三種學(xué)說(shuō):第一種是債權(quán)說(shuō)，此觀點(diǎn)認(rèn)為，相對(duì)其它債權(quán)，優(yōu)先權(quán)是具有優(yōu)先性的債權(quán)。第二種是物權(quán)說(shuō)，有的認(rèn)為優(yōu)先權(quán)雖在本質(zhì)上是債權(quán)，但因法律規(guī)定而具有物權(quán)效力，是債權(quán)的物權(quán)化;有的認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是權(quán)利保護(hù)的一種方法，應(yīng)歸擔(dān)保物權(quán)范疇。第三種是折衷說(shuō)，認(rèn)為優(yōu)先權(quán)既有物權(quán)性質(zhì)，又有債權(quán)性質(zhì)，兼具兩權(quán)效力。前述觀點(diǎn)，雖均從民事權(quán)利內(nèi)涵的不同側(cè)面對(duì)優(yōu)先權(quán)的屬性進(jìn)行了深入研究，有合理的一面，但各自的缺陷比較明顯。依筆者之見，從民事權(quán)利的作用分析，土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)既不是債權(quán)，也不是用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán).應(yīng)定為一種形成權(quán).權(quán)利一經(jīng)行使即可發(fā)生債的主體變更，而優(yōu)先受償權(quán)則是對(duì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值分配結(jié)果的優(yōu)先。也就是說(shuō)，權(quán)利人可依據(jù)這一法定權(quán)利，無(wú)須義務(wù)人承諾，以自己?jiǎn)畏揭馑急硎炯纯墒箼?quán)利發(fā)生、變更、消滅或者產(chǎn)生其他法律效果，形成以所有權(quán)人與第三人同等條件為內(nèi)容的合同，在所有權(quán)人與優(yōu)先權(quán)人之間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，排除所有權(quán)人將財(cái)產(chǎn)處分給他人的可能。具體而言，可從該項(xiàng)權(quán)利的以下特征進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。

1.創(chuàng)設(shè)的法定性。土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)是立法賦予集體組織成員的一種權(quán)利，并非當(dāng)事人之間的約定?；谝馑甲灾?，當(dāng)事人雖可約定一定權(quán)利的享有，但約定的內(nèi)容不能改變或限制集體組織成員的優(yōu)先權(quán)，否則，該約定無(wú)效。

2.主體的特定性。土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)是基于特定的身份關(guān)系即集體組織成員資格而產(chǎn)生的，具有成員權(quán)屬性和特定的人身屬性，只能由集體組織成員享有。集體組織成員是生產(chǎn)或生活在集體組織中，與該組織依法形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的自然人，通常表現(xiàn)為農(nóng)民個(gè)體。土地流轉(zhuǎn)中的農(nóng)戶也稱農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，以家庭為單位，是經(jīng)營(yíng)性非法人組織。雖在訴訟中兩者均可成為獨(dú)立的民事法律關(guān)系主體，但在優(yōu)先權(quán)享有上不同。所以，優(yōu)先權(quán)的主體只能是集體組織成員，而不包括農(nóng)戶。

3.物權(quán)的絕對(duì)性。從本質(zhì)上講，物權(quán)是權(quán)利人在法定范圍內(nèi)對(duì)物的支配及其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方面具有排他險(xiǎn)和絕對(duì)性。土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)了物權(quán)絕對(duì)性的特點(diǎn)，具有對(duì)抗權(quán)利主體以外的第三人的效力。在土地流轉(zhuǎn)中，同等條件下，相對(duì)人取得承包權(quán)應(yīng)以優(yōu)先權(quán)人放棄或喪失權(quán)利其權(quán)利為前提。反之，發(fā)包方或流轉(zhuǎn)人無(wú)視優(yōu)先權(quán)與相對(duì)人形成的土地流轉(zhuǎn)關(guān)系則不發(fā)生法律效力。

4.內(nèi)容的實(shí)體性。從法律關(guān)系的構(gòu)成要素看，土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)的主體包括發(fā)包方或流轉(zhuǎn)方與集體組織成員，雙方既是權(quán)利主體，也是義務(wù)主體;客體是這一民事權(quán)利義務(wù)指向的物權(quán)關(guān)系，即發(fā)包或流轉(zhuǎn)的土地，并非民事訴訟中案件爭(zhēng)議事實(shí);內(nèi)容是實(shí)體法規(guī)定的法定的權(quán)利、義務(wù)。

5.類型的創(chuàng)新性。從歷史淵源看，在古代歐洲日耳曼時(shí)期，實(shí)行土地權(quán)利總有制度，耕地為公社所有，各家庭從公社獲得分配的土地使用權(quán)，土地只能賣給本公社成員，不能擅自轉(zhuǎn)讓他人。這一制度雖與我國(guó)農(nóng)村土地成員集體所有相類似，但本質(zhì)不同。近代以來(lái)，西方大多國(guó)家的土地歸個(gè)人所有，在其民事法律中自然不步及土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)問(wèn)題。我國(guó)憲法、法律規(guī)定農(nóng)地所有權(quán)歸成員集體，農(nóng)戶享有承包權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)，土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)的設(shè)定就是一種具有中國(guó)特色的新型民事權(quán)利。

二、土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)的表現(xiàn)形式及取得

(一)表現(xiàn)形式

按承包方式和流轉(zhuǎn)主體不同，可將土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)分為三種。

1.通過(guò)家庭承包取得經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的優(yōu)先權(quán)。流轉(zhuǎn)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的重要方式。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人有權(quán)依照法定方式流轉(zhuǎn)其經(jīng)營(yíng)權(quán)。但按照《承包法》33條第5項(xiàng)和47條之規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方在行使這一權(quán)利時(shí)受到一定的限制，即如果受讓方中有本集體組織成員，那么在流轉(zhuǎn)條件同等情況下，組織成員優(yōu)先取得受讓權(quán)。為了使該權(quán)利在司法實(shí)踐中得到更好的保護(hù)，最高人民法院在《關(guān)于審理步及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第11條、第19條中又作了補(bǔ)充規(guī)定，從價(jià)款、期限等主要流轉(zhuǎn)條件上進(jìn)一步充實(shí)了優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。

2.外來(lái)承包者以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)時(shí)的優(yōu)先權(quán)。這種轉(zhuǎn)讓是對(duì)通過(guò)家庭承包以外的方式獲得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)。一方面，法律賦權(quán)經(jīng)營(yíng)權(quán)人可以協(xié)商或招投標(biāo)的方式將其經(jīng)營(yíng)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓他人，解除原承包合同關(guān)系，由受讓方與發(fā)包方重新建立新的承包合同;另一方面，按照《承包法》第48條的要求，在外來(lái)承包者以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地時(shí)，本集體組織成員如有承包意向，在同等條件下，應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

3.外來(lái)承包者以租賃方式流轉(zhuǎn)時(shí)的優(yōu)先權(quán)。依照《承包法》第49條規(guī)定，在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下將經(jīng)營(yíng)權(quán)依法租賃他人。這種租賃形式?jīng)]有改變?cè)恋爻邪P(guān)系，與《合同法》第224條第1款規(guī)定的有關(guān)轉(zhuǎn)租的要求相一致。因此，如果發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)租，則組織成員就有行使優(yōu)先權(quán)的可能性。

(二)取得要件

依權(quán)利是否已經(jīng)實(shí)際取得為標(biāo)準(zhǔn)，可將民事權(quán)利分為既得權(quán)與期待權(quán)，土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)是將來(lái)可能取得的一種權(quán)利，應(yīng)屬期待權(quán)的范疇。

1.有明確的流轉(zhuǎn)行為。民事行為是一種表意行為。當(dāng)事人明確的意思表示是民事行為的重要構(gòu)成要素。只有在發(fā)包方或流轉(zhuǎn)方做出真實(shí)的流轉(zhuǎn)意思表示時(shí)，優(yōu)先權(quán)人才有主張行使優(yōu)先權(quán)的可能。同時(shí)，流轉(zhuǎn)行為的內(nèi)容必須適法，不能違反強(qiáng)制性規(guī)范，不能違背公序良俗原則，否則行為無(wú)效。

2.流轉(zhuǎn)條件同等。按合同法一般原理，同等條件的主要內(nèi)容可理解為合同成立必備的主要條款?！逗贤ā返?2條所列舉的內(nèi)容是合同的一般條款，具體合同的主要條款應(yīng)按法律的直接規(guī)定或當(dāng)事人的約定確定。就承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)來(lái)說(shuō)，判定條件同等可參照《承包法》37條第2款中所列的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同的一般條款，重點(diǎn)從流轉(zhuǎn)土地用途、價(jià)款及支付方式、期限等方面來(lái)衡量。

3在合理期限內(nèi)主張?！冻邪ā窙]有明確優(yōu)先權(quán)行使的期限，《解釋》第11條第2款規(guī)定了除斥期間。因此，一般而言，優(yōu)先權(quán)人主張優(yōu)先權(quán)的期限主要有兩方面的要求。一是如果采取書面公示形式流轉(zhuǎn)土地，權(quán)利主張的提出要在公示期內(nèi);二是未公示的，必須在他人使用承包地后兩個(gè)月內(nèi)提出主張請(qǐng)求。以其他方式發(fā)包的，發(fā)包方應(yīng)預(yù)先通知本集體組織成員參加，否則，本集體組織成員可訴請(qǐng)法院宣告發(fā)包行為無(wú)效。

4.以明示方式提出請(qǐng)求。從意思表示形式的角度看，民事法律行為有明示和默示兩種方式。默示方式的效力是基于法律的明確規(guī)定、交易習(xí)慣或當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，結(jié)合優(yōu)先權(quán)的法定性特點(diǎn)和土地流轉(zhuǎn)實(shí)踐，優(yōu)先權(quán)人向發(fā)包方或流轉(zhuǎn)方主張優(yōu)先權(quán)利時(shí)，必須以口頭、書面等其他直接表達(dá)自己意愿的方式進(jìn)行。

三、土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)適用中的幾個(gè)問(wèn)題

盡管立法對(duì)土地流轉(zhuǎn)優(yōu)先權(quán)的行使作了較為清晰的規(guī)定，但實(shí)踐中還有一些問(wèn)題值得探討。

1優(yōu)先權(quán)的限制。優(yōu)先權(quán)雖是法定權(quán)利，但其行使與保護(hù)有一定限度的。農(nóng)村四荒地屬特定集體組織成員集體所有，且在一些貧困山區(qū)，往往也是組織內(nèi)部成員賴以生存和發(fā)展的重要資源。為了提高土地利用效率，《解釋》第19條同時(shí)規(guī)定，以其他方式承包四荒地時(shí)，鼓勵(lì)組織外部的單位和個(gè)人參與，這并非排除組織內(nèi)部成員的承包權(quán)利。

篇10

[關(guān)鍵詞]施工 合同 管理

一、施工企業(yè)合同管理的特殊性和必要性 建筑施工合同在建筑施工中發(fā)揮著重要的作用，施工企業(yè)全部的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng),都必須根據(jù)工程承包合同來(lái)進(jìn)行。沒有工程施工合同,就無(wú)法實(shí)施與監(jiān)管后續(xù)的生產(chǎn)活動(dòng),而合同一經(jīng)簽訂,企業(yè)所有的生產(chǎn)計(jì)劃和各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)都隨之納入承包合同的規(guī)范之中。它是締約雙方明確法律關(guān)系和一切權(quán)利及責(zé)任關(guān)系的基礎(chǔ)， 是業(yè)主和承包商在實(shí)施合同中的一切活動(dòng)的主要依據(jù)。有效的合同管理是促進(jìn)參與工程建設(shè)各方全面履行合同約定的責(zé)任與義務(wù)、確保建設(shè)目標(biāo)順利完成的重要手段。施工企業(yè)實(shí)行的總包、分包、內(nèi)部承包等,也正是按照其與建設(shè)方簽訂的工程承包合同所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任來(lái)確定劃分的,其內(nèi)、外合同的關(guān)系不但一脈相承而且標(biāo)的、權(quán)責(zé)也高度一致。也就是說(shuō),所有內(nèi)部承包的具體內(nèi)容,就是企業(yè)對(duì)外承包合同所含各項(xiàng)指標(biāo)的分解與落實(shí)。這就使施工企業(yè)的合同管理從形式、內(nèi)容和管理范圍都不同于其他企業(yè),而是一個(gè)格局完整的、自成系統(tǒng)的管理方式。 二、當(dāng)前合同管理工作存在的問(wèn)題 1.對(duì)合同認(rèn)識(shí)及重視不夠 現(xiàn)階段,各施工企業(yè)基本上都是按合同管理的要求認(rèn)真進(jìn)行合同的標(biāo)前及標(biāo)后的評(píng)審,對(duì)合同的履約進(jìn)行檢查,力求通過(guò)嚴(yán)格的組織程序、嚴(yán)密的合同評(píng)審,把自己能否按期履約、業(yè)主的能力及不穩(wěn)定狀態(tài)消滅在萌芽狀態(tài)。但在工程施工時(shí)如何有效地把合同貫徹執(zhí)行下去,有的單位執(zhí)行的不夠。另外,有些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)合同管理的重要性認(rèn)識(shí)不夠,沒有建立完善的合同管理機(jī)構(gòu)。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)缺乏防范意識(shí),沒有認(rèn)識(shí)到合同管理是企業(yè)管理不可或缺的重要組成部分。因此在機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配備和經(jīng)費(fèi)等方面支持不夠。 2.合同執(zhí)行力度不夠 合同作為維系雙方當(dāng)事人的紐帶,任何一方均須按合同辦事。但由于雙方均沒有按合同辦事,且又不進(jìn)行及時(shí)、必要的經(jīng)濟(jì)技術(shù)簽證,造成雙方均違約。工期不能按期交工,工程款不能按時(shí)撥付,致使合同管理流于形式。 3.招標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)和合同管理機(jī)構(gòu)缺乏權(quán)威性 招標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)在審核、編制招標(biāo)文件的過(guò)程中,明明知道有的條款是不平等的,甚至是不合法的,但實(shí)際上還是按照建設(shè)單位的意圖辦理。例如在招標(biāo)時(shí)降低工程的取費(fèi)類別、施工單位優(yōu)惠條件的承諾、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高、工期的縮短等不合理?xiàng)l款,他們都無(wú)意進(jìn)行修改。當(dāng)然也有受投資者、權(quán)力者和周圍環(huán)境的干擾而改變中標(biāo)結(jié)果的。合同管理機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)有監(jiān)督職能、仲裁職能,而且對(duì)不合理的條款應(yīng)有糾正職能。 4.合同管理制度不健全,權(quán)責(zé)不分明 有些企業(yè)沒有規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一的合同管理制度。由于缺乏統(tǒng)一的依據(jù),各部門權(quán)責(zé)不分明,意見很難統(tǒng)一,造成權(quán)力大家爭(zhēng)、責(zé)任大家推的局面。這是企業(yè)管理之大忌,最終將給企業(yè)帶來(lái)重大的隱患。 5.合同管理人員素質(zhì)不高 一部分企業(yè)合同管理人員思想品德不過(guò)硬,文化水平不高,業(yè)務(wù)不精通,沒有受過(guò)正規(guī)的法律教育,缺乏系統(tǒng)的法律知識(shí),無(wú)法對(duì)合同涉及的各項(xiàng)法律問(wèn)題作出正確判斷,無(wú)法對(duì)合同進(jìn)行有效的管理。三、有效地實(shí)施施工過(guò)程中的合同管理 6.工程造價(jià)管理工作的難度大。工程造價(jià)是施工合同的一個(gè)主要組成部分，搞好施工合同管理首先要做好工程造價(jià)管理。施工合同的簽訂為項(xiàng)目管理提供了管理對(duì)象，并因此成為全過(guò)程施工管理的前提和基礎(chǔ)。施工合同的簽訂依據(jù)的是現(xiàn)行的法律、法規(guī)及規(guī)定;包括《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范性文件等。但依據(jù)上述法律、法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范等等還不能夠完全地、及時(shí)地調(diào)解施工合同各主體之間利益的不對(duì)等關(guān)系，一方面表現(xiàn)在發(fā)、承包雙方對(duì)工程造價(jià)的認(rèn)定過(guò)程反復(fù)繁長(zhǎng);另一方面表現(xiàn)在屢禁不止的工程質(zhì)量事故中。

三、如何做好合同管理

1.建立合同實(shí)施的保證體系 (1)建立合同管理體系,配備高素質(zhì)的人才。 (2)加強(qiáng)法制宣傳教育力度,培養(yǎng)全面合同管理理念。大力貫徹全面合同管理觀念。 (3)組織項(xiàng)目小組成員和各工程小組負(fù)責(zé)人學(xué)習(xí)合同文件和合同分析文件,對(duì)合同的主要內(nèi)容做出解釋和說(shuō)明,使大家對(duì)合同概況、主要精神、合同總目標(biāo)有較為深刻的理解,樹立全局觀念,避免施工中的違法行為。 (4)將合同事件責(zé)任分解落實(shí)到人,并做出問(wèn)題的說(shuō)明完不成責(zé)任的影響和法律后果。 (5)建立有效方便的文檔系統(tǒng),使合同的監(jiān)督、跟蹤和診斷工作正常進(jìn)行,有利于及時(shí)正確地決策,而且在發(fā)生糾紛時(shí)能及時(shí)地提供有力的證據(jù)。 (6)建立報(bào)告和行文制度,工程中合同有關(guān)各方的溝通都應(yīng)以書面形式作為最終的依據(jù)并形成制度,這樣才能保證各工程活動(dòng)有根有據(jù)。 (7)充分發(fā)揮專業(yè)管理和綜合管理的作用。 2.及時(shí)做好合同跟蹤 (1)對(duì)合同文件和各種工程文件資料進(jìn)行分析整理,或通過(guò)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的直接了解得到反應(yīng)工程實(shí)施狀況的信息。(2)分析工程實(shí)施狀況與合同、合同分析文件等的差異和差異程度。如未完成合同責(zé)任、工期拖延、成本超支、質(zhì)量不合要求等。(3)分析工程中存在的問(wèn)題,評(píng)價(jià)合同履行情況,提出分析報(bào)告。 3.根據(jù)合同分析結(jié)果,實(shí)施有效的合同監(jiān)督 (1)現(xiàn)場(chǎng)中對(duì)各工程小組、項(xiàng)目小組或分包單位工作的監(jiān)督,給它們以合同方面的幫助,如落實(shí)計(jì)劃、提供工作保證、協(xié)調(diào)他們之間的關(guān)系,對(duì)出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行合同方面的解釋。 (2)對(duì)建設(shè)單位及監(jiān)理單位進(jìn)行合同監(jiān)督,協(xié)調(diào)與他們的關(guān)系,如督促他們完成合同職責(zé),檢查對(duì)方合同責(zé)任情況,追究其違約責(zé)任,進(jìn)行合同索賠與反索賠,處理合同糾紛。 (3)參與各種檢查驗(yàn)收,并提出相應(yīng)的報(bào)告。 (4)對(duì)各種來(lái)往信件、請(qǐng)示、簽字指令、會(huì)議紀(jì)要、索賠文件、合同變更文件等做合同方面的審查和控制,并記錄在案,及時(shí)預(yù)防行為的法律后果,彌補(bǔ)自己工作中的漏洞,而且有利于尋找對(duì)方工作中的漏洞,及時(shí)提出索賠要求。 (5)經(jīng)常性地解釋合同,對(duì)工程中出現(xiàn)的特殊問(wèn)題進(jìn)行合同擴(kuò)展分析。 (6)收集、整理、保存各種工程資料。 4.防范工程合同違約行為 (1)謹(jǐn)慎訂立合同、減少瑕疵合同以減少違約的發(fā)生。 (2)業(yè)主、承包商在合作中存在目標(biāo)分歧的情形下,應(yīng)借助各種制度安排來(lái)協(xié)調(diào)合作中的目標(biāo)分歧以實(shí)現(xiàn)合作的潛在利益:包括工程監(jiān)理制度,質(zhì)量保修制,質(zhì)量事故處罰制度等。 (3)要讓監(jiān)理發(fā)揮良好作用,抑制承包商的風(fēng)險(xiǎn)。 (4)加快信用制度建立,提高故意違約成本。 (5)可重新定位工程合同主體的關(guān)系。 5.加強(qiáng)工程造價(jià)管理。工程造價(jià)在合理確定之前是合同價(jià)款，發(fā)承包雙方根據(jù)各自所掌握的市場(chǎng)信息并極大限度地應(yīng)用這些信息訂閱合同價(jià)款，并通過(guò)價(jià)款確定的方式、調(diào)整的方法等一系列約束性條款最終形成結(jié)算價(jià)款。在這個(gè)過(guò)程中主要是因?yàn)殡p方存有疑義，這種疑義來(lái)自于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的信息不對(duì)稱原理，存在于發(fā)承包雙方的信息不對(duì)稱關(guān)系中。一般情況下，承包方比發(fā)包方有更多的、更為完善的工程價(jià)格信息。如果發(fā)包方能夠有足夠的產(chǎn)品信息并能保證有效地實(shí)施，就能夠消除這種不對(duì)稱關(guān)系。所以，施工全過(guò)程管理不僅要有法律、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的保障;還應(yīng)有相應(yīng)的利益制約機(jī)制。施工合同作為全過(guò)程施工管理的前提和基礎(chǔ)，一方面需要平衡信息不對(duì)稱關(guān)系，另一方面需要建立權(quán)益制約機(jī)制。