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“一帶一路”倡議的提出為中國高鐵“走出去”注入了新動力。中國高鐵在進入國際市場過程中，既取得了矚目成績，也有失敗教訓(xùn)。我國企業(yè)和政府對于可能發(fā)生的投資爭端要做好充足準(zhǔn)備。我國企業(yè)通常會與國外政府簽訂合作協(xié)議，因而高鐵項目中主要爭議形式為我國投資者與東道國之間的爭端。本文介紹了投資者與東道國爭議解決的一般途徑，分析中國高鐵境外投資爭議解決現(xiàn)狀，從而為完善中國高鐵境外投資爭議的解決提供可行性建議。

投資者與東道國爭議解決的一般途徑

一、協(xié)商和調(diào)解。協(xié)商和調(diào)解都是當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上進行，需要通過雙方的協(xié)商同意達成協(xié)議。協(xié)商無須第三者介入，而調(diào)解須在第三者主持下進行。協(xié)商和調(diào)解被視為兩種友好解決爭議的方法，有助于維護雙方的合作關(guān)系。因此，各國都鼓勵當(dāng)事人首先并盡量采取協(xié)商或調(diào)解方式解決投資爭議。這兩種解決方式強調(diào)高度的自愿性，而在雙方最終無法達成爭議解決方案時，就需要通過仲裁、訴訟等爭議解決方式。二、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?。?dāng)?shù)鼐葷侵笇幾h提交東道國的行政或司法機關(guān)依據(jù)東道國的法律解決投資爭議。東道國對在本國境內(nèi)發(fā)生的投資爭議享有當(dāng)然的管轄權(quán)，除非東道國法律另有規(guī)定或其政府明確表示，外國投資者不能將其與東道國政府之間的爭議交由國際或國外機構(gòu)管轄。從投資者角度來說，由東道國司法或行政機關(guān)解決爭議可謂是隱患重重，主要表現(xiàn)在：投資者會擔(dān)心法院或行政機構(gòu)有失公正；東道國法院可能必須適用與保護投資者權(quán)益的國際法規(guī)則相違背的國內(nèi)法；執(zhí)行部門可能不理會支持投資者訴求的判決。因此，資本輸出國出于保護投資者的目的，總是力主采取國際解決的方法，包括國際仲裁、外交保護等，而資本輸入國則強調(diào)當(dāng)?shù)鼐葷椒?，如拉美國家長期主張的卡爾沃主義，力主投資爭議在當(dāng)?shù)亟鉀Q。三、國際投資仲裁。在各國的外資法、雙邊投資協(xié)定和國際投資合同的實踐中，仲裁在解決投資爭端中得到廣泛運用在雙邊投資協(xié)定中，主要又分為三種類別：1.投資者可以不經(jīng)與東道國政府達成一致即可將投資爭議提交第三方仲裁機構(gòu)仲裁；2.除涉及征收補償款的投資爭議外，投資者應(yīng)當(dāng)經(jīng)東道國同意后方可將投資爭議提交第三方仲裁機構(gòu)仲裁；3.投資者僅能將其與東道國政府之間涉及征收補償款的投資爭議提交第三方仲裁機構(gòu)仲裁。東道國和外國投資者間的仲裁可由不同機構(gòu)受理，若無特定仲裁機構(gòu)，則案件交由臨時仲裁庭審理。依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）建立的、專門解決外國投資者與東道國政府之間的投資爭端的仲裁制度，設(shè)立了專門機構(gòu)“解決投資爭端國際中心”（ICSID）。當(dāng)然，ICSID并非外國投資爭端的唯一仲裁機構(gòu)，一些主要受理商業(yè)仲裁的機構(gòu)，如國際商會（ICC）、倫敦國際仲裁院（LCIA），并不排除投資者與國家間的仲裁。四、外交保護。境外投資由于有關(guān)國家的國際不法行為而受到損害且又不能得到救濟時，國家可采用其認(rèn)為妥當(dāng)?shù)娜魏问侄巍⒃谄湔J(rèn)為妥當(dāng)?shù)娜魏纬潭壬闲惺雇饨槐Ｗo權(quán)，保護國家的境外利益。外交保護是一項習(xí)慣國際法原則，對境外投資的外交保護已擴大至境外投資公司的保護。依據(jù)國際習(xí)慣法，國際行使外交保護必須滿足兩個條件：其一是國籍持續(xù)原則，即投資者從受害之時知道提起國際求償時必須持續(xù)具有本國國籍；其二是用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t，即投資者應(yīng)用盡東道國可資利用的所有救濟手段。通過外交保護方式解決投資者與東道國糾紛，具有以下優(yōu)勢：從微觀上講，外國保護權(quán)由國家行使，而投資者本國與東道國進行溝通，往往能給東道國壓力，有利于爭議的快速、高效解決；從宏觀上講，國家為外國投資者提供外交保護，利于增強投資者的信心，加大“走出去”的步伐。當(dāng)然，依靠外交保護解決國際爭端也有以下弊端：第一，保護少數(shù)企業(yè)。隨著高鐵對外投資的擴大，對民營企業(yè)的扶植和國有企業(yè)“走出去”步伐的加大，它們在參與基礎(chǔ)設(shè)施項目，與東道國發(fā)生爭議時，卻未必有足夠的政治資源來使得自己的利益通過外交途徑解決。第二，相應(yīng)政治成本。中國政府通過外交途徑解決具體的商業(yè)爭議，需要付出相應(yīng)的政治成本，給雙邊關(guān)系的發(fā)展帶來或多或少的影響。將商業(yè)活動的政治風(fēng)險相對獨立于國家外交關(guān)系，使雙邊外交關(guān)系的大局不被局部爭議所左右，這對中國維護國家間的友好合作關(guān)系以及維護基礎(chǔ)設(shè)施戰(zhàn)略的穩(wěn)定性都有著重要的積極意義。

中國高鐵境外投資爭端解決現(xiàn)狀

中國高鐵境外投資難免遇到各式各樣的法律爭議，我國企業(yè)應(yīng)該通過各種途徑最大限度地維護自身利益。目前而言，中國企業(yè)在高鐵投資中通過協(xié)商、外交施壓兩種方式解決爭議，并沒有通過訴訟或仲裁方式解決爭議的實踐。一、協(xié)商途徑。以中國與沙特阿拉伯的麥加輕軌項目為例，中方企業(yè)可能最大損失為13.85億。中方認(rèn)為，項目虧損的原因是因為業(yè)主不斷提出新的功能需求、指令性變更、增加工程量、地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴(yán)重滯后等。中國公司已根據(jù)原合同約定，向業(yè)主遞交了變更及索賠資料，沙特方也承諾在項目結(jié)束后成立專門委員會，商談相關(guān)索賠和補償問題。二、外交施壓。到目前為止，參與境外高鐵投資的企業(yè)都是國有企業(yè)，其自身特有的政治優(yōu)勢使其在發(fā)生爭議后，容易得到政府的關(guān)注和援助，通過對東道國政府進行施壓，來督促問題的解決，這是中國國企面對爭議時的常見做法。在“一帶一路”背景下，中國政府也愿意為中國高鐵“走出去”進行保駕護航。例如，在墨西哥的墨克高鐵項目擱淺后，國務(wù)院總理在2014年11月11日接見墨西哥總統(tǒng)培尼亞時就指出：“不久前，中墨企業(yè)聯(lián)合體按照墨方招標(biāo)程序，憑借自身競爭力，成功中標(biāo)墨西哥城至克雷塔羅市高鐵項目，這一結(jié)果完全是公正合法的。我們對墨政府此后撤銷招標(biāo)結(jié)果感到遺憾。中國政府將繼續(xù)鼓勵中國企業(yè)參與墨高鐵等基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)，希望墨政府能夠公平對待中國企業(yè)，推動相關(guān)合作早日取得實質(zhì)性成果?！边@無疑給墨西哥政府盡早解決墨克高鐵項目施加了壓力。三、現(xiàn)狀分析。中國企業(yè)目前未通過訴訟或仲裁方式解決高鐵投資爭議可能存在以下幾個方面的原因：首先，協(xié)商方式利于友好解決爭議，有利于樹立中國“高鐵外交”互惠共利的形象。其次，外交施壓雖不能直接解決爭議，但是快速解決爭議的助推器；最后，訴訟或仲裁耗時較長，且需要強大的證據(jù)鏈，中國企業(yè)在境外投資訴訟或仲裁經(jīng)驗缺乏。一般認(rèn)為國際投資仲裁機制是最有利于保護投資者利益的法律手段。然而，當(dāng)投資東道國本身法治程度不高，且投資本身帶有政治目的的情況下，外交途徑等雙方協(xié)商解決的解決方式可能更為有效。在“一帶一路”倡議推動下，隨著中國高鐵投資企業(yè)“走出去”步伐加大，企業(yè)在一些法律爭議上應(yīng)該勇于提起訴訟或仲裁，不僅應(yīng)充分利用東道國當(dāng)?shù)鼐葷?，也?yīng)該巧于利用國際投資仲裁解決機制。

完善中國高鐵境外投資爭端解決的建議

通過何種方式解決高鐵投資爭議，這涉及到各爭端解決機制的特點、東道國的法治環(huán)境、國家間投資保護協(xié)定等因素。為應(yīng)對投資爭議的多樣性，投資者須了解各種爭端解決機制，政府也要為投資者做好保駕護航。一、充分利用東道國當(dāng)?shù)鼐葷?。首先，對東道國的法律環(huán)境做全面、深入的調(diào)查。中國高鐵投資企業(yè)在對外投資中，面對不同的法治環(huán)境，企業(yè)如何利用東道國當(dāng)?shù)鼐葷彩且环N考驗。例如，在波蘭的高鐵項目，中國企業(yè)將受到波蘭法律和歐盟法律的雙重限定。發(fā)達國家在技術(shù)、環(huán)境方面的高要求，使中國企業(yè)在環(huán)境評估、產(chǎn)品資質(zhì)方面面臨較大障礙。而對于發(fā)展中國家的緬甸，則面臨著新政府推出的政策朝令夕改，不確定性大；經(jīng)濟法律法規(guī)仍不健全，政府工作缺乏透明度的問題。其次，在富有國際訴訟和仲裁經(jīng)驗的中國律師牽頭下，與當(dāng)?shù)芈蓭熯M行溝通合作。投資爭議發(fā)生時，中國律師會為中國投資者謀求最大利益，而當(dāng)?shù)芈蓭煹呐浜鲜菫榱吮ＷC程序的順利進行。最后，注重證據(jù)的收集。即使在開展對外投資前對當(dāng)?shù)胤森h(huán)境進行過充分了解，有些法律糾紛也難以避免。因此，即便尚未發(fā)生投資爭議，投資者應(yīng)當(dāng)仔細(xì)留存在經(jīng)營過程中、與東道國政府交往中的所有證據(jù)。另外，在投資之前或之后，東道國政府在商談中給予的任何優(yōu)待、承諾或保證的相關(guān)證據(jù)都應(yīng)留存。商業(yè)計劃、預(yù)期、規(guī)劃和其他有關(guān)計劃的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)留存，與東道國發(fā)生爭議發(fā)生后，這些都有可能成為索賠的證據(jù)。另外，投資者還應(yīng)當(dāng)留存政府官員索取不正當(dāng)金錢或其他利益的記錄和證據(jù)，以便于將來爭議發(fā)生時分清是非和責(zé)任。二、國際投資仲裁機。通過國際投資仲裁機制解決高鐵投資爭議，是解決爭議時防止東道國當(dāng)?shù)鼐葷[患的有效方式。當(dāng)東道國為法治不健全、對外資保護力度不足的發(fā)展中國家時，這種機制尤為重要。目前為止，中國已與130多個國家簽訂雙邊投資協(xié)定（BIT），中國也是《華盛頓公約》的締約國。這些條約中關(guān)于投資爭議的解決方式的規(guī)定，是我國高鐵投資企業(yè)在對外投資時進行自我保護的重要法律依據(jù)。投資者在利用國際投資仲裁機制時，也要注意以下幾點：首先，設(shè)置仲裁條款。無論是在雙邊投資保護協(xié)定中，還是在與當(dāng)?shù)卣炗喌耐顿Y合同中，都應(yīng)該注意仲裁機構(gòu)的選擇、適用法律以及程序規(guī)則。其次，選擇仲裁機構(gòu)。中國投資者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮具有處理投資爭議經(jīng)驗且為中國企業(yè)熟悉的國際仲裁機構(gòu)，比如ICSID，ICC等。值得一提的是，若未選擇仲裁機構(gòu)，則投資爭議將由臨時仲裁庭審理。臨時仲裁庭作出的裁決仍存在東道國國內(nèi)法干涉的危險，而相比之下，ICSID則有其承認(rèn)與執(zhí)行優(yōu)勢。最后，專業(yè)律師應(yīng)盡早參與并注意保留證據(jù)。同當(dāng)?shù)貒葷械淖⒁馐马椧粯?，“專業(yè)的事情應(yīng)交給專業(yè)的人來做”，而注重證據(jù)的保留是任何時候都應(yīng)該進行的。在這方面，還需要借鑒歐美發(fā)達國家有關(guān)處理國際投資仲裁案件的經(jīng)驗。三、外交保護。中國高鐵境外投資所考慮的不僅僅是經(jīng)濟收益，其戰(zhàn)略意義也十分重要，與周邊國家的高鐵合作可以密切周邊國家經(jīng)貿(mào)往來、利于政治穩(wěn)定，而境外高鐵市場的開拓可以完善對外投資整體布局、增強中國的世界影響力。因此，中國國家領(lǐng)導(dǎo)人積極開展“高鐵外交”，中國政府也多次表明將繼續(xù)鼓勵和支持企業(yè)對外開展高鐵合作。目前我國高鐵境外投資處于初始階段，尚未有通過外交保護方式維護投資者利益的案例。雖然近年來中國與其他國家的BIT數(shù)量日趨增加，但一來尚未覆蓋所有與中國有投資關(guān)系的所有國家，二來很多已簽訂的BIT也沒有均獲得中外雙方批準(zhǔn)而生效。因此，對于尚不受BIT約束的國家來說，外交保護在解決高鐵境外投資中的爭議仍具有補缺的作用。尤其當(dāng)東道國對我國高鐵投資企業(yè)征收、征用時，外交保護手段是我國企業(yè)維護正當(dāng)利益的有力保障。

作者:張夢媛 單位:華東政法大學(xué)