導(dǎo)語：中國(guó)法下私募產(chǎn)業(yè)基金運(yùn)作模式探討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】本文探討了在中國(guó)目前現(xiàn)行法律框架下私募產(chǎn)業(yè)投資基金可能采用的三種方式：即有限合伙模式、公司模式以及信托基金模式，并簡(jiǎn)要介紹了三種模式的基本運(yùn)做形式，旨在推廣這些做法，促進(jìn)中國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

目前筆者操作或接觸的活躍于中國(guó)市場(chǎng)的私募產(chǎn)業(yè)基金從法律上區(qū)分主要可分為三類：有限合伙模式、公司模式以及信托基金模式：

一、有限合伙模式

此種方式是國(guó)際上普遍流行的模式。但是，由于中國(guó)還沒有《有限合伙法》，中國(guó)資本設(shè)立的該類基金基本通過BVI、香港等設(shè)立的有限合伙企業(yè)運(yùn)行，而且該模式是目前通行的做法，其運(yùn)作模式可以概括為：

•以境外控股公司作為投資和退出主體，尋求境外上市或購(gòu)并等退出途徑

•境內(nèi)的WOFE為所投資企業(yè)真正的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)實(shí)體

•針對(duì)一些外資禁區(qū)，如ICP等，以設(shè)立境內(nèi)本地企業(yè)，通過商業(yè)條款來達(dá)到參與經(jīng)營(yíng)的目的，并合并境內(nèi)的收入和利潤(rùn)

•信托安排/商業(yè)條款是為了對(duì)境內(nèi)本地企業(yè)的投資進(jìn)行更多、更好的保護(hù)有限合伙模式的框架為：

1、普通合伙人

普通合伙人發(fā)起設(shè)立有限合伙企業(yè)，其出資一般為總資金的1%。普通合伙人的權(quán)利包括（1）全權(quán)負(fù)責(zé)基金的使用、經(jīng)營(yíng)和管理；（2）管理費(fèi)收取權(quán)，每年從基金經(jīng)營(yíng)收入中提取相當(dāng)于基金總額約2%的管理費(fèi)；和（3）收益分配權(quán)，普通合伙人可以從收益中分得20%，其余出資者分得80%。

2、有限合伙人

有限合伙人一般要出資99%。通常普通合伙人將出資額分成等額的一定數(shù)量的份數(shù)（例如50份），通過路演將該等份額賣給感興趣的機(jī)構(gòu)投資者。有限合伙人不參與有限合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，其主要權(quán)利就是參與分紅。

3、有限合伙協(xié)議

該文件規(guī)定了有限合伙的宗旨、資本以及普通合伙人和有限合伙人權(quán)利和義務(wù)，為有限合伙最重要的文件。

4、產(chǎn)業(yè)投資

此類基金通過投資中國(guó)境內(nèi)精心選擇的一些行業(yè)，最終實(shí)現(xiàn)海外上市的目的。由于紅籌方式不必經(jīng)過中國(guó)政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)，所以基金偏愛以紅籌方式上市。因此基金在投資時(shí)并不直接投資國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)，而是基金先設(shè)立一境外控股公司，再通過該境外控股公司直接投資國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)。根據(jù)經(jīng)營(yíng)的具體情況，基金將以境外控股公司為載體實(shí)現(xiàn)海外上市的目的。

5、外商投資禁區(qū)

對(duì)于遇到諸如ICP（電信法：增殖電信業(yè)務(wù)領(lǐng)域外資比例最高可達(dá)50%）等一些外商投資的禁區(qū)，通常的做法（1）設(shè)立內(nèi)資企業(yè)；（2）境外控股企業(yè)在國(guó)內(nèi)設(shè)立WOFE；（3）WOFE與內(nèi)資企業(yè)以合同捆綁的形式實(shí)現(xiàn)利益轉(zhuǎn)移。該模式最大缺點(diǎn)是給企業(yè)造成不必要的稅收負(fù)擔(dān)。

6、境內(nèi)企業(yè)的引資和上市

為了吸引海外風(fēng)險(xiǎn)投資基金并最終紅籌上市，國(guó)內(nèi)企業(yè)應(yīng)首先要做的是將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)由一海外控股公司持有。從法律上說，該等轉(zhuǎn)變最方便的模式就是采取換股并購(gòu)的方式。根據(jù)《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，“境內(nèi)居民為換取境外公司股權(quán)憑證及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而出讓境內(nèi)資產(chǎn)和股權(quán)的，應(yīng)取得外匯管理部門的核準(zhǔn)。”該規(guī)定可以說是政府有關(guān)部門對(duì)采用紅籌方式上市從源頭上的控制。根據(jù)該規(guī)定，換股顯然要經(jīng)過外匯管理部門的核準(zhǔn)，然后方能通過外經(jīng)貿(mào)委的審批。筆者了解到，目前外匯管理部門還沒有批準(zhǔn)過一家。當(dāng)然可以采取其他的方式實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。由于國(guó)家對(duì)投資目的地為維京、開曼等地的管制趨嚴(yán)，筆者建議境外控股公司最好在香港設(shè)立。

二、境內(nèi)“有限合伙”模式

2003年對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（即商務(wù)部）、科學(xué)技術(shù)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家稅務(wù)總局和外匯管理局聯(lián)合頒布了《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，其中規(guī)定創(chuàng)投企業(yè)可以采取公司制組織形式，也可以采取非法人制組織形式。規(guī)定對(duì)投資者劃分為必備投資者和其他投資者。對(duì)企業(yè)采用非法人制組織形式的，必備投資者“對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的認(rèn)繳出資及實(shí)際出資分別不低于投資者認(rèn)繳出資總額及實(shí)際出資總額的1%，且應(yīng)對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”，其他投資者以其出資對(duì)企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任。雖然該法規(guī)沒有明確指出非法人制組織形式具體是什么形式，法規(guī)有關(guān)的條文顯示出其跟有限合伙性質(zhì)上基本一樣。所以在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資或中外合資的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，可以依據(jù)該法規(guī)設(shè)立于有限合伙的企業(yè)基本類似的企業(yè)。

三、公司模式

公司模式流行于臺(tái)灣的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)中。也比較符合目前中國(guó)的國(guó)情和法律現(xiàn)狀。主要的思路是通過合同捆綁的方式來規(guī)范投資行為和保障資金的安全。其運(yùn)作模式為：

1.投資管理公司

私募產(chǎn)業(yè)基金管理人出資設(shè)立一投資管理公司。

2.投資公司

投資人出資設(shè)立一投資公司。

3.投資管理合同

投資公司與投資管理公司簽訂《投資管理合同》。根據(jù)該合同投資管理公司的責(zé)任為：

(1)為投資公司尋求、甄別并評(píng)估適當(dāng)?shù)耐顿Y；

(2)代表投資公司對(duì)確認(rèn)的項(xiàng)目進(jìn)行投資；

(3)管理已有投資項(xiàng)目；

(4)制作有關(guān)的報(bào)告等。

4.投資賬戶托管協(xié)議

投資公司、投資管理公司和銀行需要簽訂《投資賬戶托管協(xié)議》。該協(xié)議的目的是通過銀行對(duì)投資管理公司資金運(yùn)用的監(jiān)督來保證投資資金的安全。

5.有關(guān)法律問題

根據(jù)公司法，除經(jīng)授權(quán)的國(guó)有投資公司外，中國(guó)個(gè)人、內(nèi)資企業(yè)設(shè)立的投資公司，其對(duì)外投資額不能超過公司凈資產(chǎn)的50%，這就極大的限制了公司的對(duì)外投資能力。另外，商務(wù)部于2004年頒布了《關(guān)于外商舉辦投資性公司的規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定設(shè)立的外商獨(dú)資或中外合資的的投資公司對(duì)外投資可以突破公司凈資產(chǎn)50%的比例。目前無論個(gè)人、內(nèi)資企業(yè)和外商設(shè)立投資管理公司都不存在法律上的障礙。

四、信托基金模式

根據(jù)中國(guó)人民銀行2002年的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，只有中國(guó)人民銀行依法批注設(shè)立的信托投資公司才有資質(zhì)發(fā)行資金信托。該模式由信托投資公司發(fā)行集合資金信托，募集到的資金投資于信托投資公司選擇的項(xiàng)目。該模式與當(dāng)前信托投資公司發(fā)行的集合資金信托產(chǎn)品的區(qū)別是：當(dāng)前發(fā)行的集合資金信托產(chǎn)品都是先有項(xiàng)目然后發(fā)行信托憑證，而我們討論的模式是在沒有項(xiàng)目的時(shí)候，信托公司就發(fā)行集合信托憑證。目前國(guó)內(nèi)有一家信托公司已經(jīng)向央行提出運(yùn)營(yíng)房地產(chǎn)方面的產(chǎn)業(yè)信托基金，在本文寫作時(shí)，央行還未就此表示明確的態(tài)度。

【作者介紹】為海華永泰律師事務(wù)所合伙人律師，畢業(yè)于同濟(jì)大學(xué)和上海對(duì)外貿(mào)易學(xué)院，具有碩士學(xué)位，有中國(guó)執(zhí)業(yè)律師和中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師雙重資質(zhì)。于文剛律師曾受聘于上海錦天城律師事務(wù)所國(guó)際業(yè)務(wù)部，系該所資深律師。于文剛律師之專業(yè)領(lǐng)域整合了法律、財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易以及信息產(chǎn)業(yè)等多個(gè)產(chǎn)業(yè)知識(shí)背景，其提供的專業(yè)性法律服務(wù)范圍包括外商直接、企業(yè)購(gòu)并重組、融資、銀行業(yè)務(wù)、外匯業(yè)務(wù)、納稅籌劃等多個(gè)方面，擔(dān)任多家跨國(guó)公司法律事務(wù)的主辦律師，具有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)收購(gòu)、海外上市、項(xiàng)目融資、辛迪加貸款和財(cái)務(wù)狀況審查等重大項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)。