一、發(fā)生背景

談判場所轉(zhuǎn)移(forumshifting)是發(fā)達(dá)國家在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中常用的一個策略，其具體做法是，在原有談判框架下遇到阻力時，通過將談判議題從一個談判框架轉(zhuǎn)移至另一個框架下的方法達(dá)到目的。

眾所周知，盡管1994年《TRIPS協(xié)定》(WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，下同)只為WTO締約方設(shè)定了最低標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，但對發(fā)展中國家而言，此類“最低標(biāo)準(zhǔn)”義務(wù)仍屬明顯過高，發(fā)展中國家為此背上了沉重負(fù)擔(dān)。根據(jù)世界銀行貿(mào)易研究部前負(fù)責(zé)人的估計，發(fā)展中國家實(shí)施《TRIPS協(xié)定》義務(wù)的成本合計為每年60萬億美元，而這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了發(fā)展中國家在烏拉圭回合農(nóng)業(yè)、紡織品談判中所獲得的好處。

實(shí)施《TRIPS協(xié)定》所帶來的嚴(yán)重問題使得發(fā)展中國家開始覺醒，并有意識地組成集團(tuán)采取一致行動要求澄清該協(xié)定中有利于發(fā)展中國家的彈性條款甚或修改該協(xié)定。與此同時，越來越多的非政府組織也開始針對發(fā)展中國家所面臨的困難要求WTO采取措施。迄今發(fā)展中國家在《TRIPS協(xié)定》問題上所取得的最大成功就是公共健康危機(jī)的解決?！禩RIPS協(xié)定》雖然允許WTO締約方在對專利予以保護(hù)的同時適當(dāng)兼顧公共健康目標(biāo)，但語焉不詳，這就導(dǎo)致發(fā)展中國家依據(jù)《TRIPS協(xié)定》采取的藥品專利強(qiáng)制許可措施遭到發(fā)達(dá)國家的威脅和阻撓。在發(fā)展中國家的一致堅(jiān)持和非政府組織的積極參與下，不但2001年《(TRIPS協(xié)定)與公共健康多哈宣言》明確承認(rèn)“《TRIPS協(xié)定》沒有也不應(yīng)該妨礙各成員采取措施以保護(hù)公共健康”，而且2003年WTO總理事會各成員方政府一致通過的《關(guān)于實(shí)施(TRIPS協(xié)定)與公共健康的決定》也承認(rèn)WTO締約方有權(quán)實(shí)施強(qiáng)制許可、有權(quán)決定實(shí)施強(qiáng)制許可的理由。此外，發(fā)展中國家還根據(jù)《生物多樣性公約》、《保護(hù)植物遺傳資源國際公約》據(jù)理力爭，要求在《TRIPS協(xié)定》中新增有關(guān)遺傳資源的事先知情同意和惠益分享的內(nèi)容，以便保護(hù)發(fā)展中國家的遺傳資源不被“生物剽竊”。

在推進(jìn)WTO知識產(chǎn)權(quán)多邊談判遇到強(qiáng)大阻力的情況下，發(fā)達(dá)國家起初采取了將談判場所轉(zhuǎn)移至WIPO(世界知識產(chǎn)權(quán)組織，下同)的策略，因?yàn)榘l(fā)展中國家在WIPO中也齊心協(xié)力地提起了“發(fā)展日程”，發(fā)達(dá)國家遂將談判場所再次轉(zhuǎn)移至雙邊談判框架之下：迄今包括美國、歐盟、日本在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家或其集團(tuán)都開始紛紛通過與發(fā)展中國家簽訂雙邊投資或者貿(mào)易協(xié)定的方式，規(guī)定比《TRIPS協(xié)定》義務(wù)還高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，從而在一定程度上成功實(shí)現(xiàn)了其在多邊談判框架下原本無法實(shí)現(xiàn)的談判目標(biāo)。

二、國際知識產(chǎn)權(quán)談判場所轉(zhuǎn)移對發(fā)展中國家的影響

一、以工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀為指導(dǎo)

制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，首先應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)有一個正確的認(rèn)識。在知識產(chǎn)權(quán)問題上，有自然法權(quán)和工具主義兩種不同的哲學(xué)觀。自然法權(quán)的法哲學(xué)模式，承襲法哲學(xué)家關(guān)于一般財產(chǎn)權(quán)的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產(chǎn)權(quán)倫理上的正當(dāng)理據(jù)。其要旨在于確立知識產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利地位，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)即是一種倫理上的善，其正當(dāng)性具有先驗(yàn)的品格，具有某種天賦人權(quán)的特征。而工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產(chǎn)權(quán)制度能增進(jìn)社會福利，實(shí)現(xiàn)特定的功利目標(biāo)，則為善的法律制度，具有正當(dāng)性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產(chǎn)權(quán)政策，應(yīng)完全以自己的國家利益或階層利益為導(dǎo)向。

在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中，西方發(fā)達(dá)國家總是強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的勞動價值屬性或人格關(guān)聯(lián)性，有意無意地推廣自然法權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)觀念。如微軟，為保障自己的知識產(chǎn)權(quán)利益，以“知識產(chǎn)權(quán)海盜”比喻一些侵權(quán)行為，在倫理上丑化發(fā)展中國家形象。這就迫使發(fā)展中國家政府采取更有力的措施，保護(hù)其既有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)，維護(hù)其國家或產(chǎn)業(yè)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)利益。

我們在制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時，應(yīng)堅(jiān)持工具主義的知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)觀念，把知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興、增進(jìn)社會福利的一種系統(tǒng)化的政策手段。要對知識產(chǎn)權(quán)有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產(chǎn)權(quán)上的雙重標(biāo)準(zhǔn)，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務(wù)加諸于我。同時我們要采取“適度保護(hù)”的原則，在切實(shí)履行國際條約義務(wù)的前提下，擯棄那種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越高越好的看法。要從我國國情出發(fā)，以有利于維護(hù)本國產(chǎn)業(yè)利益、消費(fèi)者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關(guān)聯(lián)方權(quán)益的均衡的知識產(chǎn)權(quán)法律。

二、堅(jiān)持企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的主導(dǎo)地位

在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、應(yīng)用、保護(hù)、人才培養(yǎng)等方面，最終的動力來源于企業(yè)的國際和國內(nèi)競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。

[摘要]中外合資企業(yè)中外商以知識產(chǎn)權(quán)出資的現(xiàn)象很普遍，然而外商以出資的知識產(chǎn)權(quán)的條件，如何評估作價；知識產(chǎn)權(quán)出資比例取消后，如何分擔(dān)合營企業(yè)責(zé)任；如何對外商以知識產(chǎn)權(quán)出資進(jìn)行鼓勵和監(jiān)管等問題，法律沒有作出完善的規(guī)定。文章建議對合資經(jīng)營企業(yè)中外商以知識產(chǎn)權(quán)投資實(shí)行國民待遇。并參考新《公司法》的規(guī)定，對上述問題加以解決。

[關(guān)鍵詞]中外合資企業(yè)；外商；知識產(chǎn)權(quán)；投資

對以知識產(chǎn)權(quán)投資的規(guī)定最早見于我國的《三資企業(yè)法》，外商依法可以知識產(chǎn)權(quán)投資，尤其是在我國大力提高外資利用率的今天，提高生產(chǎn)的科技含量，允許外商利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行投資，以技術(shù)折價入股的方式能使合營雙方有更緊密的聯(lián)系，它可以積極地配合減少國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險，更加關(guān)注技術(shù)的使用和企業(yè)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)最大化的經(jīng)濟(jì)和社會效益。但是，外商以知識產(chǎn)權(quán)投資在現(xiàn)實(shí)中給我們帶來了一些問題，需要我們進(jìn)行分析解決，筆者選擇較為典型的中外合資企業(yè)進(jìn)行分析研究。

一、外商以知識產(chǎn)權(quán)出資的條件

按照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》(以下簡稱《實(shí)施條例》)第二十二條規(guī)定：“合營者可以用貨幣出資，也可以……工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等作價出資?！泵鞔_合營雙方只可以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)等作價出資，明確地將著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)排除在外。2006年1月1日起施行的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱新《公司法》)第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等……出資?！睂⒊鲑Y的范圍從工業(yè)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大到著作權(quán)。從理論上講，著作權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)利具有可估價的財產(chǎn)價值，也完全可以依法轉(zhuǎn)讓，尤其是隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)軟件著作權(quán)越來越受到重視，成為知識經(jīng)濟(jì)時代的重要財產(chǎn)，允許以計算機(jī)軟件著作權(quán)出資，是適應(yīng)時代要求，推動科技進(jìn)步，加速科技生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化要求的。根據(jù)新《公司法》第二百一十八條“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法”，形式為有限責(zé)任公司的合營企業(yè)的外商投資者也可以著作權(quán)進(jìn)行投資。

其次，出資知識產(chǎn)權(quán)的合法性?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《合營企業(yè)法》)第五條第二款和《實(shí)施條例》第二十五條對外商以知識產(chǎn)權(quán)出資規(guī)定了一些限制條件，而我國新舊公司法均未對以知識產(chǎn)權(quán)出資提出上述要求，在一定程度上，我國對外商以知識產(chǎn)權(quán)出資實(shí)行了“次國民待遇”。綜觀當(dāng)代國際投資法律規(guī)范，國民待遇原則雖尚未成為一項(xiàng)普遍原則，但仍是對各國國內(nèi)法律制度最具直接影響的原則。我們需要取消對外商投資知識產(chǎn)權(quán)的“次國民待遇”，同時取消在稅收上給予合營企業(yè)的稅收優(yōu)惠，不分主體是內(nèi)國人或外國人，取消以知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行投資的門檻，對以知識產(chǎn)權(quán)投資利于生產(chǎn)提高和環(huán)境保護(hù)的企業(yè)給予各方面的優(yōu)惠和獎勵，從宏觀上加以指導(dǎo)。另外，出資知識產(chǎn)權(quán)瑕疵的責(zé)任分擔(dān)有待明確。目前，我國法律對權(quán)利的使用范圍、后續(xù)改進(jìn)成果分享、成果的出資者是否應(yīng)該保證該技術(shù)的先進(jìn)性、實(shí)用性以及承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的時間、地域等無明確的規(guī)定。責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)本著誠實(shí)信用、權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，根據(jù)階段不同和各方當(dāng)事人的過錯來分擔(dān)。在出資人股時，在要求出資者提供權(quán)利擔(dān)保的同時，還要讓其適當(dāng)提供技術(shù)擔(dān)保及相關(guān)權(quán)利擔(dān)保。人股后，權(quán)利擔(dān)保主要由成果出資者承擔(dān)，技術(shù)擔(dān)保原則由新成立的公司承擔(dān)，除非技術(shù)成果出資者有明顯過錯。

中國加入世界貿(mào)易組織在即，一旦中國成為世貿(mào)組織的成員，在享受作為成員的權(quán)利的同時，也將全面承擔(dān)世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。在中國申請加入關(guān)貿(mào)總協(xié)定的初期，人們談?wù)撦^多的是中國在對外貿(mào)易和關(guān)稅減讓方面與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的差距。隨著我國在對外貿(mào)易法律和實(shí)踐方面的不斷向世貿(mào)組織規(guī)定靠攏，近一兩年來，與外貿(mào)有關(guān)的其他問題也提上了議事日程，有關(guān)中國知識產(chǎn)權(quán)法與WTO的TRIPS協(xié)議規(guī)定差距的文章頻頻見諸報端，許多文章分析全面透徹。筆者研究關(guān)貿(mào)總協(xié)定和世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制多年，本文擬從世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制處理的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的糾紛入手，分析世貿(mào)組織對各國知識產(chǎn)權(quán)法的影響。

自世貿(mào)組織1995年1月1日成立至2000年9月底，其爭端解決機(jī)制共受理了205起國際貿(mào)易糾紛，其中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛的案件有22起，占同期受理糾紛總數(shù)的10.73%.從世貿(mào)組織受理的各種類型的糾紛所占比例來看，它排在第三位。這些案件中，有6個已經(jīng)或正在通過專家組程序處理，5個案件經(jīng)雙方蹉商取得和解，其余案件都在蹉商過程中。

這些案件呈現(xiàn)下列一些特點(diǎn)：

1、世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制已經(jīng)成為發(fā)達(dá)國家推行其知識產(chǎn)權(quán)法律要求的有力工具

世貿(mào)組織處理的22起知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件全部由發(fā)達(dá)國家提出。美國作為世界上經(jīng)濟(jì)實(shí)力最強(qiáng)的國家和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的極力倡導(dǎo)者，最積極地運(yùn)用世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制來推行它所要求的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度。在22起案件中，由美國提出申訴的就占了15起，其余7起案件分別由歐共體（6起）和加拿大（1起）提出。

知識產(chǎn)權(quán)起源于歐洲，發(fā)展于工業(yè)革命時期。知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)立的根本目的是希望通過給予權(quán)利人對其發(fā)明創(chuàng)造和作品的獨(dú)占權(quán)利，激勵人們更多地創(chuàng)造，同時以獨(dú)占權(quán)利換取發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容或作品的公開，促進(jìn)整個社會的科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)制度及其保護(hù)程度與這一國家的科技發(fā)展水平是分不開的，科技水平較高的國家，其國內(nèi)的發(fā)明創(chuàng)造數(shù)量也較多，這就需要有較完善的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)；同時，科技水平的發(fā)達(dá)也為保護(hù)提供了客觀條件。雖然作品的創(chuàng)作與科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平?jīng)]有直接關(guān)系，但對作品的版權(quán)保護(hù)卻有賴于技術(shù)手段。正是由于這些原因，發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)制度歷史長、保護(hù)程度高、制度比較完善；而發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)制度大多數(shù)歷史比較短，保護(hù)程度相對較低，制度也不夠完善。

立法

中國的立法機(jī)構(gòu)正在對《商標(biāo)法》、《專利法》和《版權(quán)法》進(jìn)行修改。這表明中華人民共和國希望健全其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律以使其符合《世界貿(mào)易組織關(guān)于與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題協(xié)議》和其他國際標(biāo)準(zhǔn)，包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織條約的要求。美國商會愿與中國政府有關(guān)部門交流對修改草案的非正式看法。

美國公司希望中國制訂一部全國性法律，象廣東省頒布的一項(xiàng)法規(guī)那樣，對造假和侵犯知識產(chǎn)權(quán)處以更高罰金，而且規(guī)定更多實(shí)施細(xì)則，由工商局、技術(shù)監(jiān)督局、版權(quán)局及公安局負(fù)責(zé)實(shí)施。目前中國急需統(tǒng)一全國各省各類侵權(quán)案件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)的實(shí)施細(xì)則及罰款數(shù)額，尤其是假冒和盜版案件。

造假

美國商會敦促中國政府修改現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)和《刑法》，加強(qiáng)政府和知識產(chǎn)權(quán)所有者所能運(yùn)用的打假措施。應(yīng)修改刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)以利刑事訴訟，還應(yīng)提高行政/民事案件中的賠償標(biāo)準(zhǔn)，使知識產(chǎn)權(quán)所有者能更多地收回其行使權(quán)利的成本。此外，如企業(yè)界同時采取民事和行政措施來打擊假冒行為，效果會更好。

版權(quán)

一、以工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀為指導(dǎo)

制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，首先應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)有一個正確的認(rèn)識。在知識產(chǎn)權(quán)問題上，有自然法權(quán)和工具主義兩種不同的哲學(xué)觀。自然法權(quán)的法哲學(xué)模式，承襲法哲學(xué)家關(guān)于一般財產(chǎn)權(quán)的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產(chǎn)權(quán)倫理上的正當(dāng)理據(jù)。其要旨在于確立知識產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利地位，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)即是一種倫理上的善，其正當(dāng)性具有先驗(yàn)的品格，具有某種天賦人權(quán)的特征。而工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產(chǎn)權(quán)制度能增進(jìn)社會福利，實(shí)現(xiàn)特定的功利目標(biāo)，則為善的法律制度，具有正當(dāng)性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產(chǎn)權(quán)政策，應(yīng)完全以自己的國家利益或階層利益為導(dǎo)向。

在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中，西方發(fā)達(dá)國家總是強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的勞動價值屬性或人格關(guān)聯(lián)性，有意無意地推廣自然法權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)觀念。如微軟，為保障自己的知識產(chǎn)權(quán)利益，以“知識產(chǎn)權(quán)海盜”比喻一些侵權(quán)行為，在倫理上丑化發(fā)展中國家形象。這就迫使發(fā)展中國家政府采取更有力的措施，保護(hù)其既有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)，維護(hù)其國家或產(chǎn)業(yè)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)利益。

我們在制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時，應(yīng)堅(jiān)持工具主義的知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)觀念，把知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興、增進(jìn)社會福利的一種系統(tǒng)化的政策手段。要對知識產(chǎn)權(quán)有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產(chǎn)權(quán)上的雙重標(biāo)準(zhǔn)，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務(wù)加諸于我。同時我們要采取“適度保護(hù)”的原則，在切實(shí)履行國際條約義務(wù)的前提下，擯棄那種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越高越好的看法。要從我國國情出發(fā)，以有利于維護(hù)本國產(chǎn)業(yè)利益、消費(fèi)者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關(guān)聯(lián)方權(quán)益的均衡的知識產(chǎn)權(quán)法律。

二、堅(jiān)持企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的主導(dǎo)地位

在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、應(yīng)用、保護(hù)、人才培養(yǎng)等方面，最終的動力來源于企業(yè)的國際和國內(nèi)競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。

一、我國知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)施過程中存在的主要問題

加入世貿(mào)組織以來，我國高新技術(shù)產(chǎn)品的進(jìn)出口增長迅猛，2002年，高新技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)出口額達(dá)1504億美元，占外貿(mào)進(jìn)出口總額的24.2％；2006年，高新技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)出口額達(dá)5288億美元。但隨著我國高新技術(shù)產(chǎn)品競爭力的增強(qiáng)和在全球范圍內(nèi)國際競爭的加劇，技術(shù)壁壘所導(dǎo)致的國際貿(mào)易摩擦不斷增多，高新技術(shù)產(chǎn)品近幾年不僅遭遇發(fā)達(dá)國家反傾銷的訴訟，而且知識產(chǎn)權(quán)糾紛越來越成為產(chǎn)品出口的一大障礙。知識產(chǎn)權(quán)糾紛的增多，表明隨著我國高新技術(shù)企業(yè)競爭力的增強(qiáng)，外國的一些跨國公司開始關(guān)注我國企業(yè)可能對其構(gòu)成的威脅。發(fā)達(dá)國家以其在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)所擁有技術(shù)上的先發(fā)優(yōu)勢和對技術(shù)研發(fā)路徑的封鎖，對我國高新技術(shù)產(chǎn)品設(shè)立陷阱，運(yùn)用法律訴訟手段達(dá)到干預(yù)市場的目的，增加了我國高新技術(shù)產(chǎn)品出口的成本。后發(fā)國家無論從政府還是企業(yè)層面，都可能會因?yàn)榧夹g(shù)引進(jìn)所帶來的高新技術(shù)產(chǎn)品出口的快速增長而形成一種惰性，影響制度模仿、建立和改革的積極性。從頻繁發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛可以看出，在知識產(chǎn)權(quán)制度上存在的問題已影響了我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)進(jìn)一步的發(fā)展。我國知識產(chǎn)權(quán)制度在高速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中被政府和企業(yè)所忽略，與發(fā)達(dá)國家產(chǎn)生了巨大差距。

(一)缺乏對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)市場的保護(hù)制度。在知識產(chǎn)權(quán)競爭領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)的專有性具有極強(qiáng)的排他性和壟斷性，控制產(chǎn)權(quán)就是控制市場。在我國，從20世紀(jì)90年代開始，跨國公司就已有計劃、有規(guī)模地申請專利，在華專利申請量以平均每年30％的幅度高速增長。到2006年底，國外在中國發(fā)明專利申請量累積已達(dá)524368件，占國家知識產(chǎn)權(quán)局受理發(fā)明專利申請總數(shù)的48.5％。其中，日本企業(yè)專利申請量最多，其次是美國、韓國。這些專利申請多是電子信息、生物醫(yī)藥及新材料等高科技領(lǐng)域，其核心技術(shù)都掌握在少數(shù)跨國公司手里。如，諾基亞、西門子等少數(shù)幾家跨國公司掌握了80％以上的通信專利技術(shù)。

(二)缺乏對濫用各類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的防范制度。近年來，跨國公司借助技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的特殊地位向我國企業(yè)發(fā)難已成為一種新動向，即出現(xiàn)所謂“技術(shù)專利化——專利標(biāo)準(zhǔn)化——標(biāo)準(zhǔn)壟斷化”趨向。知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)原本是分屬兩個不同領(lǐng)域的概念。知識產(chǎn)權(quán)屬于一種合法的壟斷，任何人未經(jīng)權(quán)利人許可不得擅自使用他人的知識產(chǎn)權(quán)成果。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)地域性原則，知識產(chǎn)權(quán)只在授予該項(xiàng)權(quán)利的國家有效，如果沒有獲得他國的知識產(chǎn)權(quán)，則不能控制該國企業(yè)對這一技術(shù)的利用；即使在該國取得了知識產(chǎn)權(quán)，該國的企業(yè)依然可通過自主開發(fā)相關(guān)技術(shù)來生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品，不必仰仗他人的知識產(chǎn)權(quán)。就技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而言，它是對一個或幾個生產(chǎn)技術(shù)設(shè)立的必須要達(dá)到的水平以及為達(dá)到這一水平而實(shí)施的技術(shù)。現(xiàn)代市場是由標(biāo)準(zhǔn)控制和壟斷的市場，達(dá)不到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品屬于不合格產(chǎn)品，不能進(jìn)入市場。在實(shí)踐中，如果標(biāo)準(zhǔn)涉及的技術(shù)沒有控制在個人手中，而是為大眾公知公用，標(biāo)準(zhǔn)化將和人們預(yù)期的一樣，成為推進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要方式，而不會構(gòu)成對發(fā)展中國家的技術(shù)障礙。不過，當(dāng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)結(jié)合、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)涉及的技術(shù)被特定的主體以知識產(chǎn)權(quán)的方式合法控制時，情況則發(fā)生根本性變化。任何人要使用標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)，就觸及了他人的知識產(chǎn)權(quán)。此時，使用人只有兩種選擇：要么以昂貴的代價使用他人享有知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)，生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，獲得知識產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)后的殘羹冷炙；要么因不甘心知識產(chǎn)權(quán)人的宰割而放棄市場。如，中國DVD企業(yè)在6C聯(lián)盟(由東芝、三菱、日立、松下、JVC、時代華納六公司組成，以后IBM也加入聯(lián)盟，習(xí)慣仍稱為6C聯(lián)盟)收取15美元專利費(fèi)后，生產(chǎn)一臺機(jī)器的利潤不過1美元。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)化是進(jìn)入國際市場的首要條件，不按標(biāo)準(zhǔn)就不可能被市場接受，而采用標(biāo)準(zhǔn)就必然使用他人受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)，需要取得許可、支付報酬。我國由于存在嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)施上的缺陷，在防范國外濫用各類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面，缺乏有力的武器。

(三)缺乏對我國高新技術(shù)出口企業(yè)的保護(hù)制度?？鐕九c外國政府利用知識產(chǎn)權(quán)指責(zé)的我國企業(yè)，幾乎都是成長性好、國際競爭力強(qiáng)的企業(yè)。其產(chǎn)品市場份額高、跟隨主流技術(shù)但專利累積差，經(jīng)不住國外跨國公司的圍追堵截，常被他們分化瓦解并各個擊破。面對國外向我國進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)訴求越來越趨于集團(tuán)化、官民一體化的趨勢，我國缺乏理論準(zhǔn)備和策略準(zhǔn)備。而造成這一問題的根本原因是缺乏制度準(zhǔn)備。

我國加入WTO后，很多企業(yè)對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)有了新的認(rèn)識，對侵權(quán)、盜版和假冒商標(biāo)等侵犯他人合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為有所警惕。但對西方企業(yè)利用不同國家科學(xué)技術(shù)的差距，濫用法律上享有的獨(dú)占權(quán)或壟斷權(quán)，特別是對技術(shù)轉(zhuǎn)讓采取限制性貿(mào)易和設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)陷阱缺乏應(yīng)有的識別和防范，這是我國知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)施過程中必須重視的問題。

論知識產(chǎn)權(quán)的概念、歷史發(fā)展及其法律保護(hù)的含義(注1)

蔣志培(注2)

知識產(chǎn)權(quán)的概念與范圍

知識產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀(jì)的德國(注3)，將一切來自知識活動的權(quán)利概括為知識產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時法學(xué)家皮卡弟，這一學(xué)說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(rèn)(注4)。對我國來說，知識產(chǎn)權(quán)是個外來語，是對英文INTELLECTUALPROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權(quán)的概念或定義和其特點(diǎn)，我國學(xué)術(shù)界各種觀點(diǎn)和爭論頗多(注5)。有的學(xué)者主張從知識產(chǎn)權(quán)的范圍了解該概念(注6)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用概括式給知識產(chǎn)權(quán)下定義(注7)，還有的學(xué)者建議在民法學(xué)研究中建立大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系(注8)。

從國際上看，對規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法、執(zhí)法和一般民事行為影響重大的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》本身并未給知識產(chǎn)權(quán)下概括性的定義，它們只是規(guī)定列舉了知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括的范圍和權(quán)利種類。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編著的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》則從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的角度提出：知識產(chǎn)權(quán)是同情報有關(guān)的財產(chǎn)，這種情報能夠同時包含在全世界任何地方無限數(shù)量復(fù)制件的有形物體中。這種財產(chǎn)并不是指這些復(fù)制件，而是指這些復(fù)制件中所包含的情報(注9)。但該教程無須經(jīng)過條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

對于條約和法律來說，在一般情況下只要規(guī)定了權(quán)利的具體范圍和如何調(diào)整此種權(quán)利關(guān)系、保護(hù)此種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也就完成了任務(wù)。而此種任務(wù)的完成，并不意味著排除了應(yīng)當(dāng)在理論上在深入對其認(rèn)識的基礎(chǔ)上給予其合適的理論概括，包括賦予其準(zhǔn)確的概念。

【論文關(guān)鍵詞】：貿(mào)易自由化；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；國際貿(mào)易；商業(yè)經(jīng)濟(jì)

【論文摘要】：國際貿(mào)易自由化是世界經(jīng)濟(jì)相互依存的需要，隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系日益密切，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制遭遇國際貿(mào)易自由化時，兩者是怎樣的關(guān)系？是相互制約的還是緊密聯(lián)系的？文章做了簡明的分析。

全球化是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的終極目標(biāo)，而國際貿(mào)易是全球化的推動力。伴隨知識經(jīng)濟(jì)的到來，國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越來越受到各國政府的重視。

1.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易自由化的關(guān)系

2007年，我國年度外貿(mào)進(jìn)出口總值首次超過2萬億美元，達(dá)21738億美元，比上年增長23.5%，凈增加4134億美元，全年累計貿(mào)易順差2622億美元。中國對外貿(mào)易快速發(fā)展的同時，中國企業(yè)在海內(nèi)外市場不斷遭遇知識產(chǎn)權(quán)糾紛，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易的聯(lián)系日益密切。

伴隨我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度的提高，國際貿(mào)易的發(fā)展水平越來越高，適當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展，但是保護(hù)的過度加強(qiáng)，會阻礙國際貿(mào)易自由化的發(fā)展。由于技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，產(chǎn)品和生物一樣，也有一個生命周期。在產(chǎn)品生命周期的不同階段，各國在國際貿(mào)易中的地位是不同的，應(yīng)采用不同的知識產(chǎn)權(quán)策略。

論文關(guān)鍵詞:民族自治地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略區(qū)域創(chuàng)新

論文摘要：本文主要通過對國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略情況的介紹，重點(diǎn)闡述了民族自治區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的確立對促進(jìn)地區(qū)發(fā)展和創(chuàng)新的重大意義，并提出了民族自治地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略確立的基本定位建議。

一、國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展現(xiàn)狀

(一)國外知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略確立情況。知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展到特定階段時所必須實(shí)施的發(fā)展戰(zhàn)略，隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)競爭將逐步成為國家之間的主要競爭。美國從20世紀(jì)八十年代開始實(shí)行知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略，一是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整;二是相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)改革，制定法律，重新界定知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬和利益分配，包括知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)施者和推動者及管理者的權(quán)益。在對外方面，謀求美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在全球利益的最大化，推動《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簽署。日本于2002年提出了“知識產(chǎn)權(quán)立國”的口號，通過了知識產(chǎn)權(quán)基本法，并在內(nèi)閣成立了知識產(chǎn)權(quán)本部。同時，近年來英國、加拿大、印度、希臘等國也紛紛采取相應(yīng)的措施加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和創(chuàng)新，如英國采取措施不斷完善和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)體系，鼓勵創(chuàng)新，推動技術(shù)轉(zhuǎn)化;加拿大的知識產(chǎn)權(quán)政策突出兩方面特點(diǎn):一方面不斷完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系;另一方面不斷提高服務(wù)質(zhì)量。總之，從國外關(guān)于本課題的研究情況以及各國所采取的具體措施來看，各國都非常重視知識產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)，并因此而推動了知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮對本國經(jīng)濟(jì)、政治、文化的促進(jìn)作用。

(二)我國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略確立現(xiàn)狀。我國關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作是從2005年7月開始的，國務(wù)院為此專門成立了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定領(lǐng)導(dǎo)小組，在全國各地進(jìn)行了詳細(xì)的調(diào)研。目前，國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的內(nèi)容包括20項(xiàng)專題和1個綱要，即“20+1”戰(zhàn)略，20個專題包括加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、健全知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、加大保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法力度、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)，以及提高全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識等。我國《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱》于2008年4月正式。在國家制定國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之際，國內(nèi)各地如上海、福州、江蘇、西安等地也都開始啟動實(shí)施了相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略措施，如福州市提高區(qū)域自主創(chuàng)新能力，開始啟動知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施和產(chǎn)業(yè)化基地項(xiàng)目;上海2004年9月《上海知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》激發(fā)創(chuàng)新活力。同時，有學(xué)者還對統(tǒng)籌國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與地方知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略相關(guān)問題進(jìn)行了研究，以促進(jìn)發(fā)揮中央和地方的積極性，實(shí)現(xiàn)國家和地方知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展。

(三)趨勢。國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的最終確立和實(shí)施必然帶動地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的確立和實(shí)施，這樣基于國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略確立背景下的不同地區(qū)特色知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的研究及地方相關(guān)法律體系的完善必然成為此類課題進(jìn)一步研究和思考的問題，這有助于挖掘并發(fā)揮不同區(qū)域的特色和優(yōu)勢。如青海出臺的實(shí)施綱要即以發(fā)揮特色優(yōu)勢為基點(diǎn)。