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關鍵詞:現有技術抗辯制度善意第三人私法利益專利糾紛解決機制

內容提要:現有技術抗辯制度的理論基礎在于，善意第三人可得利益的保護。亦即在被控侵權人為善意的情況下，其具有通過檢索等方式，合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術的可得利益；并且具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權人實施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益。現有技術抗辯制度的制度價值就在于保障善意第三人的這種可得利益，立足于私法利益的保護。無效制度則運用公共權力對于瑕疵專利的不當授權加以糾正，具有行政屬性，立足于公共權力的行使。上述觀點使得無效制度、現有技術抗辯制度具有各自獨立的制度價值，能夠厘清我國現行的專利糾紛解決機制。

一、引言

在第十一屆全國人民代表大會常務委員會于2008年12月27日通過的專利法修正案中，首次以法律的形式規(guī)定了現有技術抗辯制度，亦即修正后的專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。在司法實踐中，如何解讀和適用上述制度，包括現有技術抗辯制度的適用范圍、對比方式、對比標準等有待研究，而上述制度的正確適用則有賴于制度本質的理論研究，本文意在當前國情下探討現有技術抗辯制度的制度本質。

二、制度背景

目前，就專利確權糾紛與專利侵權糾紛之間的關系而言，存在兩種立法例：單獨設置模式和并行設置模式[1]。

（一）單獨設置模式

單獨設置模式的特點在于，專利確權糾紛的解決獨立于專利侵權糾紛的解決，自一項專利權被授權之日起，任何民事主體認為其不符合法定授權條件的，只能向專門機構提出其主張，由專門機構加以審理，在專利侵權糾紛解決的過程中不應涉及專利權有效性的問題。采用單獨設置模式的主要是德國、中國，還有韓國、奧地利、瑞典、挪威以及我國臺灣地區(qū)等少數國家和地區(qū)。例如，德國是由不同的糾紛解決機構處理專利侵權案件和專利確權案件，專利確權案件由德國聯(lián)邦專利法院受理，專利侵權案件由州法院受理。

（二）并行設置模式

并行設置模式的特點在于，處理專利侵權糾紛的司法機關可以根據侵權糾紛當事人的請求對專利的有效性進行認定，采取并行設置模式的國家主要是美國、英國、法國、瑞士等其他大多數國家和地區(qū)。例如，美國是由聯(lián)邦法院在審理專利侵權糾紛的同時審理專利權是否有效，并設立了專門的專利上訴法院。在美國，專利權無效抗辯是被控侵權人在侵權訴訟中的一種抗辯方式或者權利。根據美國專利審查和司法實踐，由專利局授予的專利權，只是一項假定有效的專利權，任何人，包括被控侵權人，都可以向假定有效的專利權提出挑戰(zhàn)，然后由法院受理。即專利局只進行申請案的審查和授予假定有效的專利權，這是一項行政權，而專利權是否有效的判斷屬于司法權。

（三）我國的情況

我國采用單獨設置模式，自一項專利權被授權之日起，任何民事主體認為其不符合法定授權條件的，只能向國家知識產權局專利復審委員會這一專門機構提出其主張，由國家知識產權局專利復審委員會加以審理，在專利侵權糾紛解決的過程中不應涉及專利權有效性的問題。

亦即，在我國當前憲政體制下，對于專利權效力的評定屬于國家知識產權局專利復審委員會的職權。就我國現行糾紛解決機制而言，在專利侵權糾紛的解決中，不能對于專利權的效力加以評價。本文筆者正是在上述憲政體制的基礎上構建現有技術抗辯制度的理論基礎。

三、制度內涵的解讀

筆者認為，在現行專利糾紛解決機制的背景下，現有技術抗辯制度的理論基礎在于，善意第三人可得利益的保護。亦即在被控侵權人為善意的情況下，其具有通過檢索等方式，合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術的可得利益；并且具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權人實施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益；現有技術抗辯制度的制度價值就在于保障善意第三人的這種可得利益。

下面從民法基礎理論出發(fā)，探討善意第三人可得利益的保護的基本內涵，從而探討現有技術抗辯制度的制度基礎。

（一）善意的理解

“善意”概念的背景——從民事法律行為與意思表示談起。善意是對于民事法律行為的意思表示狀態(tài)的一種界定。下面首先介紹民事法律行為和意思表示的基本范疇。民事法律行為，是法律事實的一種，是指以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實[2]。也可以說，民事法律行為，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實[3]?？梢?，民事法律行為是引起民事法律關系變化的法律事實之一，其核心在于意思表示。意思表示，是指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為[4]。私人的表示是否在于企圖發(fā)生一定私法上效果，應斟酌各項情事加以認定[5]。對于意思表示的構成要素，學術界有多種觀點：有學者認為，意思表示包括行為意思、表示意識和效果意思[6]；有學者認為，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行為[7]；有學者認為，意思表示包括目的意思、效果意思和表示行為[8]。按照最后一種觀點，目的意思是指明民事法律行為具體內容的意思要素，效果意思是意思表示人使其內容引起法律上效果的意思要素，表示行為是行為人將內心意思以一定方式表現與外部，并足以為外界客觀理解的行為要素[9]。

“善意”的概念來源。善意是民法學中的一個基礎性概念，來源自羅馬法，并且貫穿了當代民法的各個組成部分。“善意”源于拉丁文bonafides，其起源于羅馬法中的“善意占有之訴（actio-publicaca）”，是產生在羅馬共和國末期的一種以時效取得為基礎的所有物返還之訴。查士丁尼民法大全中，增加了“擴用確認之訴（confessoniautile）”的功能，擴大適用于以善意設立的役權[10]。但是，羅馬法對于“善意”這一基礎法律概念沒有給出界定。

善意的基本概念。在羅馬法體系下，將民事主體為一定民事法律行為時的主觀過錯區(qū)分為故意、重過失、輕過失和最輕過失三類，分別對應于知而犯之的狀態(tài)、違反一般人基本的注意義務的狀態(tài)、違反一般人精心的注意義務的狀態(tài)和違反善良家父的注意義務的狀態(tài)。

按照這一原則，優(yōu)士丁尼根據契約當事人對不同程度的注意義務的違反，又將過失分為重過失、輕過失和最輕過失三個等級。最輕過失是指未盡最勤謹、最精細的注意。應當指出，在契約責任領域中，最輕過失這一過失等級只在理論上存在，并未在實際中應用，因為，最輕過失是屬于《阿奎利亞法》調整的范疇。輕過失是指未盡一般的注意。這是一種最常見的過失形態(tài)。通常，在羅馬法中，當未特別指出過失的種類或等級時，就是指這一過失。重過失是指債務人極其懶惰自私，對他人利益全然

不關心的狀態(tài)。指行為人欠缺一般人應當具有的起碼注意，被羅馬人定義為：“不知曉所有人都知曉的事情”。在羅馬法中，“重過失等同于故意”?？梢哉f，過失是對勤謹注意義務的違反，故意是對善意的違反[11]。

學術界對于“善意”的理解主要包括以下幾種觀點。第一、將善意理解為“無過失”[12]，如日本民法典第一百九十二條規(guī)定，善意并無過失[13]；第二、善意是指“不知某種情形存在，善意是一種事實”[14]，“有無過失，在所不問”[15]，例如善意取得制度中的“善意”；第三、善意是指“非明知或者非因重大過失而不知”[16]?！杜＝蚍纱筠o典》對“善意”給出了比較完整的定義，即“（1）如果一個人誠實行事，即不知道也沒有理由相信其主張是沒有根據的，他就是善意行事，……當該人得知或應知表明其權利缺乏法律根據的事實時，則不存在善意。（2）真誠實施的行為，即使是疏忽實施的，都屬于善意行為?！盵17]

筆者認為，民事法律行為意思表示的“善意”包括兩種含義，即目的意思上的善意和效果意思上的善意。目的意思上的善意是指，在不知某種情形的存在的情況下為一定行為，即在該民事法律行為的意思表示中，目的意思不明確，缺乏為該民事法律行為的明確目的意思。效果意思上的善意是指，出于善良的動機和愿望而為一定行為，即在該民事法律行為的意思表示中，民事主體出于善良的效果意思。

（二）善意第三人可得利益保護的理解

善意第三人的理解。基于上述善意的理解，善意第三人是指，具備目的意思上善意的民事主體，或者具備效果意思上善意的民事主體。亦即，目的意思不明確、缺乏為該民事法律行為的明確目的意思的民事主體，或者，處于善良的效果意思的民事主體。

善意第三人的可得利益保護。如果民事主體處于善意的角度，則可以通過善意行為獲得一定的利益，那么這種利益可以稱為“善意第三人的可得利益”。由于保護善意第三人的可得利益對于保障交易安全、保護民事主體的合法權益具有重要意義，因此其是民法的重要功能之一。民法中的需要重要制度，如締約過失責任制度、善意取得制度、無權處分制度等，均體現了對于善意第三人可得利益的保護。

在專利侵權訴訟中，如果被控侵權人是善意的民事主體，那么其具有合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術的可得利益，并且具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權人實施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益。上述可得利益屬于基礎民法理論中的“善意第三人可得利益”，應當加以保護?？梢哉f，現有技術抗辯制度正是出于這一目的而得以設立，現有技術抗辯制度的制度價值在于保障善意第三人的這種可得利益。

四、制度外延的解讀

下面針對兩種主要的情形，探討現有技術抗辯制度的理論基礎，即善意第三人可得利益的保護，從而探討現有技術抗辯制度的制度外延。

（一）自由公知技術的情形

自由公知技術是已經公知并且沒有處于任何人擁有有效地專利權或者其他權利控制之下的公知技術。由于自由公知技術屬于社會公眾的共有財產，任何民事主體均有權自由使用，任何民事主體不得干預他人使用自由公知技術，并且任何民事主體不得將自由公知技術據為己有。因此，對于自由公知技術而言，在被控侵權人為善意的情況下，其具有通過檢索等方式，合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術的可得利益。這種可得利益理應獲得專利法的保護。在被控侵權人實施的技術屬于自由公知技術的情況下，被控侵權人的行為系基于上述可得利益，屬于合法的民事法律行為。

（二）在先公開專利的情形

對于在先公開的專利而言，在被控侵權人為善意的情況下，其具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權人實施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益，現有技術抗辯制度的制度價值就在于保障善意第三人的這種可得利益。對于申請日位于該在先專利的公開日之后的專利權而言，該專利權的行使剝奪了被控侵權人的上述可得利益。也就是說，對于申請日位于該在先專利的公開日之后的專利權而言，專利權人行使專利權的行為，使得被控侵權人可得利益得以喪失，使得被控侵權人無法通過獲得在先專利權人實施許可等方式，合法使用在先專利?；谏鲜鲈颍F有技術抗辯制度具有適用的法律價值，亦即，被控侵權人可以通過現有技術抗辯制度保障自身享有的上述可得利益。

對于在先公開的技術方案承載著其他合法民事權利的情況，與上述在先公開的專利情況相同，在被控侵權人為善意的情況下，被控侵權人同樣存在通過適當的方式合法使用在先技術方案的可得利益，被控侵權人可以通過現有技術抗辯制度保障自身享有的上述可得利益。

（三）與無效制度的關系

現有技術抗辯制度和無效制度存在根本屬性上的本質差別，即公共權力與私權保護的區(qū)分。無效制度定位為公共權力的行使，運用公共權力對于瑕疵專利的不當授權加以糾正，具有行政屬性；而現有技術抗辯制度定位在善意第三人可以獲得利益的保護，即私法利益的保護。二者從不同角度構成專利糾紛解決機制的組成部分。

五、其他觀點的反駁

對于現有技術抗辯制度的制度本質，學術界具有多種觀點，筆者將其歸納總結為，“權利濫用”理論、“瑕疵專利”觀點和“授權糾正”理論。下面對于這些不同觀點進行介紹和分析，并加以反駁。

（一）“權利濫用”理論的危害與反駁

“權利濫用”理論的基本內涵。有觀點認為，如果該專利權具有明顯的無效理由，那么基于該專利權的禁令和損害賠償請求，屬于權利的濫用。這就是現有技術抗辯制度的理論基礎。也有觀點認為，現有技術抗辯制度來源自《中華人民共和國憲法》（下稱《憲法》）第五十一條的規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公眾的合法自由和權利”，以及《民法通則》第四、五條的規(guī)定[18]。[19]由于《憲法》第五十一條是民法理論中“禁止權利濫用原則”的基礎權源[20]，所以上述兩種觀點的實質相同，可以稱為“權利濫用”理論。

“權利濫用”理論的危害。“權利濫用”理論將現有技術抗辯制度的理論基礎建構在民法理論中的“權利濫用”之上。該理論的最大危害之處在于，“權利濫用”理論可以解釋到所有專利權無效理由的抗辯。也就是說，不僅專利權相對于現有技術不具備新穎性和創(chuàng)造性的情況下，可以構成基于權利濫用理論的抗辯理由，并且當專利權存在權利要求書得不到說明書支持、說明書公開不充分的等情況，同樣可以構成基于權利濫用理論的抗辯理由。也就是說，所有的無效宣告理由都可以作為權利濫用理論的適用理由，從而使得侵權法院對于專利權的效力可以進行全面審查。這種理論顯然沖擊了無效制度的價值，引發(fā)無效制度與現有技術抗辯制度之間的沖突，日本的司法實踐情況亦是如此。另外，在我國，專利侵權案件的審判權分散在全國八十多家人民法院，終審權分散在全國二十多個高級人民法院。在沒有相關法律制度予以保障的前提下，在最高人民法院的協(xié)調工作對各法院沒有強制力的情況下，僅憑法官的專業(yè)水平和職業(yè)道德素質，無法協(xié)調和統(tǒng)一各地高級人民法院的適用

尺度?？梢灶A見的是，如果在我國當前國情下，采用“權利濫用”理論，將會產生嚴重的侵權之間的沖突，即同樣的專利權在不同地區(qū)具有不同的法律效力，將嚴重影響專利制度的價值以及司法的公信力與確定性。

反駁理由。傳統(tǒng)民法體系下“權利濫用”與“欺詐”具有嚴格的區(qū)分。權利濫用來自于德國民法典和瑞士民法典的規(guī)定，德國民法典第二百二十六條規(guī)定，權利之行使不得專以侵害他人為目的；瑞士民法典第二條第二款規(guī)定，明顯地濫用權利，不受法律保護。權利濫用是指，權利人行使權利超過正當界限，有損他人利益或社會利益的情形[21]。該理論用于平衡當事人的利益和維護社會利益[22]。權利濫用的構成條件包括：首先，當事人有合法權利存在；其次，權利人有行使權利的行為；再次，當事人的行為有濫用權利的違法性[23]；簡單概括而言，權利濫用是合法權利的非法使用。在專利權具有明顯的無效理由的情況下，基于該專利權的禁令和損害賠償請求不應當屬于權利的濫用。原因在于，該專利權仍然處于有效期間，因此，行使該專利權的行為屬于權利的合法使用。這種情況下，與不存在無效理由的專利權相比，區(qū)別在于該專利權應當被認定不合法。換句話說，在專利權具有明顯的無效理由的情況下，基于該專利權的禁令和損害賠償請求屬于非法權利的合法使用，不符合民法理論中權利濫用的構成要件。由于欺詐是指當事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤而為違背自己真實意思表示的行為[24]，所以非法權利合法使用的情況多數屬于欺詐，而非權利的濫用。并且，可以說，在專利權具有明顯的無效理由的情況下，基于該專利權的禁令和損害賠償請求屬于專利制度的濫用，而非專利權的濫用。

（二）“瑕疵專利”觀點的反駁

有觀點認為，在現實中，有時會遇到被控侵權產品或方法確實屬于公知技術，但同時又落入到專利權保護范圍之中，當事人又沒有提出撤銷或無效請求的現象，現有技術抗辯制度就是為了解決這一矛盾而提出的[25]。

反駁理由。筆者不同意上述觀點，原因在于，首先，瑕疵專利不當授權的糾正屬于公權力的范疇，屬于無效制度的制度價值，上述觀點混淆了現有技術抗辯制度的理論基礎與無效制度的理論基礎，不利于對于兩種制度之間的配合，易于造成行政權與司法權之間的沖突。其次，由于專利侵權訴訟屬于民事訴訟，相關訴訟理由需要由當事人提出主張，現有技術抗辯制度的適用前提同樣是被控侵權人提出的抗辯主張，所以上述觀點在邏輯上難以成立。

（三）“授權糾正”理論的反駁

有理論認為，現有技術抗辯制度的理論基礎在于，專利權人不能基于等同原則，將相對于現有技術不具有新穎性或創(chuàng)造性從而本不應授予專利權的技術方案重新納入本專利的保護范圍。

反駁理由。筆者不同意上述觀點，原因在于，首先，上述理論主要涉及專利權的保護與專利權公示作用兩大價值取向的調和，裁判者判定等同侵權實質上的理由僅在于內心中的“公平”，因此，現有技術抗辯的合理性在于被控侵權人的對知識財產公有領域的自由使用和權利主體不適格。因此，在等同侵權判定之中，允許被控侵權人主張現有技術抗辯不僅僅簡單地因為被等同出來的技術方案不應授予專利權，關鍵在于，由于被控侵權人對在先公知的技術(自由或非自由的)享有的自由使用的利益和可使用的預期利益，顯然使得此時理性的裁判者不能再認為此時判定侵權成立是公平的。其次，上述觀點對于等同后的技術方案進行可專利性判斷，將可專利性判斷的權力賦予了審理侵權案件的法院，在我國憲政體系下沒有法律依據，并且容易出現司法之間的法律適用沖突。復次，對于瑕疵專利不當授權的糾正屬于公權力的范疇，屬于無效制度的制度價值，上述觀點混淆了現有技術抗辯制度的理論基礎與無效制度的理論基礎。