本文作者：劉娟工作單位：南京航空航天大學

遷徙自由權作為現(xiàn)代法治國家公民應當享有的一項基本人權，受到世界各國憲法和國際人權公約的普遍尊重和保護。19世紀70年代世界各國憲法直接涉及遷徙自由權的占57%，而未在憲法中直接規(guī)定遷徙自由權的國家也通過憲法判例或慣例的方式對該權利進行確立和保障。同時，遷徙自由權也為《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利公約》等一系列國際公約所確認和保護。在我國，遷徙自由權曾被寫入1954年憲法，但是1958年頒布施行的《中華人民共和國戶口登記條例》使得該項權利在憲法中形同虛設，公民的遷徙自由權非但沒有得到切實保障，反而受到了嚴格限制。此后的1975憲法干脆取消了遷徙自由權，1978年憲法和現(xiàn)行1982年憲法均未予以恢復。直到如今，公民的遷徙自由權仍被排斥在憲法所規(guī)定的公民基本權利范圍之外。改革開放以來，我國社會經(jīng)濟形勢發(fā)生了巨大變化，社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)全面確立，從憲法上確認并保障公民遷徙自由權的時機已基本成熟。然而，這并不表示在我國遷徙自由權的憲法保護不存在任何阻礙因素。將遷徙自由權從政府層面引向憲法層次，就必須正視和克服以下影響遷徙自由權的不利因素。

一、現(xiàn)實制度方面的障礙

（一）戶籍管理制度障礙為了社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，世界上許多國家都有人口管理制度，如日本、泰國、瑞典等。我國現(xiàn)行的戶籍制度是在計劃經(jīng)濟體制下建立和完善起來的二元戶口管理制度，與其他國家的戶籍制度有本質上的不同。首先，中國的二元戶籍制度包括遷移審批制度。公民遷徙需要政府事前審批，否則就不被承認。而其他國家的戶籍制度是單純的事后登記制度，體現(xiàn)了遷徙自由。中國的戶籍制度還與就業(yè)、教育、社會保障等制度緊密結合，對權利和資源進行分配，將城鄉(xiāng)居民隔離成差別對待的利益主體，進一步限制了公民的遷徙自由。其次，其他國家的戶籍制度僅用來進行人口統(tǒng)計，而中國的戶籍制度還具有證明人的不同身份的職能。這種身份具有世襲性，有高低之分、貴賤之別。戶籍這一社會管理的技術性措施從而也被制度化為“權利的等級證書”和“身份的象征與符號”，加深著城鄉(xiāng)之間的差距與歧視，維持著一種不公正的社會結構，并直接形成了與憲政精神的對撞。[1]它鉗制了人才的自由流動，阻礙著農(nóng)民往城市尋求幸福生活的嘗試和努力，使他們遭受著制度性的歧視，嚴重傷害了他們的感情?？梢哉f，戶籍制度是目前我國實現(xiàn)遷徙自由的最大制度性障礙。

（二）與戶籍制度相關的制度障礙1、教育制度我國當前教育體制中的不公平現(xiàn)象，可謂人所周知?，F(xiàn)行戶籍制度明確規(guī)定個人只能在常住戶口所在地接受教育，如果跨越戶口所在地就學，必須繳納借讀費，而且通常情況下只有經(jīng)過批準或找關系才能獲得就讀機會。而擁有城市戶口的居民，天生就享有在城區(qū)接受高質量教育的權利。高校招生中也存在著戶籍歧視問題。我國高等教育考試制度規(guī)定考生必須在戶口所在地參加考試，許多隨父母在城市讀書的學生無法參加當?shù)亟M織的高考，從而造成極大不便。這樣一種由戶口決定教育地點的制度，隱含著個人在受教育權利方面的不平等，極大地損害了公立高等教育的公平性。人才需要公平教育來培養(yǎng)，需要公正考試來發(fā)現(xiàn)。公民遷徙自由權的保障和實現(xiàn)需要教育資源的公平享有。2、社會保障制度改革開放以來，雖然國家在社會保障領域進行了一些改革，但是農(nóng)村人口的福利待遇還是明顯低于城市人口。目前我國城市居民的社會保障相對健全、完善。而農(nóng)村社會保障的形式主要是農(nóng)村社會救濟和農(nóng)村合作醫(yī)療保險。農(nóng)村養(yǎng)老保險僅在少數(shù)地區(qū)試點，其他的失業(yè)保險、工傷保險等社會保障更無曾談起。對任何一個國家而言，不把農(nóng)民這樣一個特殊的利益群體置于社會保障的陽光沐浴下，它就不能說自己建立了社會保障制度。[2]如果社會保障制度不能覆蓋全體國民，如果仍然存在很大的城鄉(xiāng)差別和地區(qū)差別，那么戶籍制度改革就難以取得實質性進展，公民的遷徙自由權也無法得到保障和實現(xiàn)。3、農(nóng)村土地使用權制度《土地管理法》明確規(guī)定，集體所有的土地屬于村農(nóng)民集體。然而，村集體是一個非常抽象的概念，現(xiàn)實中往往是農(nóng)民集體組織掌握著實際的土地所有權，而村集體中的農(nóng)民則失去了參與權和決策權。農(nóng)村土地集體產(chǎn)權界定不清，農(nóng)民對土地只是獲得了使用權和收益權，其他的權利無法得到保障。這就使得部分農(nóng)民寧可荒廢土地也不愿無償放棄土地，更多農(nóng)民不愿舍棄自己的那份土地，而種地顯然又難以滿足自身以及家庭日益增長的生活需要，因此，他們普遍選擇“兼業(yè)”這種就業(yè)方式，農(nóng)閑時在城市務工，農(nóng)忙時回家種地。這種不徹底的轉移，從現(xiàn)實角度而言，不利于城鎮(zhèn)化的發(fā)展，也不利于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的實現(xiàn)；從人權的角度而言，不利于公民遷徙自由的實現(xiàn)。

（三）憲法司法化的缺失無救濟則無法最終實現(xiàn)權利。所以，憲法賦予公民權利固然重要，保障這些權利實現(xiàn)的司法救濟機制更為關鍵。我國沒有憲法司法化制度，憲法無法通過司法途徑得到落實。當憲法權利受到侵害時，公民只能通過提起行政訴訟的方式獲得救濟，救濟途徑單一，在某些情況下，法院根本不予受理，這就使得公民基本權利的保護存在很大漏洞?，F(xiàn)實中很多地方政府對外來人口可以隨便趕走而不觸犯任何法律，顯然不利于對弱勢群體的保護。當公民遷徙自由受到國家權力侵害，其他法律救濟手段被用盡的情況下，憲法是公民權利的終極的、不可剝奪的救濟渠道，憲法應當作為法院審理爭端的依據(jù)，法官應根據(jù)憲法精神和憲法原則保護公民的遷徙自由。[3]傳統(tǒng)觀念認為，憲法作為母法不能適用于日常司法實踐，否則就會降低憲法的身份。這實在是一個誤區(qū)。憲法作為一切社會主體最高的活動準則，應當具有直接適用性。憲法只有在被司法機關適用時才是真正有效的法。西方國家憲法經(jīng)常被引用于法庭上，所以給人以崇高感、具體感、剛性感。因此，憲法司法化不會降低憲法的地位，相反，只有司法化憲法才能受到公民的敬仰和愛戴。

論文摘要：遷徙自由是一項不可剝奪的公民基本權利，它是人身自由不可分割的重要組成部分。當今世界，許多國家的憲法、國際組織的法律都直接或間接承認并規(guī)定了公民的遷徙自由。在我國，建國初期的《共同綱領》和1954年憲法確認了公民的遷徙自由，其后三部憲法均未作出規(guī)定，而目前迫切需要恢復遷徙自由基本權利的面目。公民遷徙自由憲法保障不僅是人權本身以及我國締結的國際人權公約的要求，也是加快城鎮(zhèn)化建設進程與構建社會主義和諧社會的要求。所以，它具有必要性；同時，現(xiàn)行戶籍制度的改革和完善、社會保障制度的健全、和諧社會的建設以及憲法監(jiān)督制度的日益完善，又為公民遷徙自由憲法保障提供了可行性。

論文關鍵詞：遷徙自由；憲法保障；必要性；可行性

一、遷徙自由的涵義

通常認為，遷徙自由的涵義主要有三個方面：首先，遷徙自由是一項不可剝奪的公民基本權利，是人身自由不可分割的重要組成部分。其次，遷徙自由是公民享有的在國內(nèi)自由選擇居住地以及出入國境的自由。這種自由受憲法的保護，雖然國家有權制定限制公民遷徙自由的法律，但不得與憲法的原則和精神相抵觸。再者，遷徙自由還包括對從異地遷居而來的居民，地方政府(在聯(lián)邦制國家指各州、邦或成員國政府)不能對其歧視或實行差別待遇。如上所述，遷徙自由是一項基本人權，是人身自由的內(nèi)容之一，是實現(xiàn)政治權利和經(jīng)濟社會文化權利的必要前提，在公民基本權利體系中是一種前提性和基礎性的權利，具有十分重要的地位。

二、公民遷徙自由憲法保障的必要性分析

(一)遷徙自由是人權本身的要求，也是人權體系的組成部分

本文作者：肖跡楊志華工作單位：蘇州大學王健法學院

遷徙自由是近代民主憲政條件下公民一項重要的憲法權利，自近代憲法確認公民的這一權利以來，逐步得到世界大多數(shù)國家所認同，不僅在主權國家的憲法中得到體現(xiàn)，而且《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《消除一切種族歧視國際公約》、《歐洲人權公約》和《美洲人權公約》等國際人權公約都對遷徙自由作出了相關規(guī)定?？梢姡w徙自由是民主憲政條件下一項不可剝奪的人權已經(jīng)獲得國際社會的廣泛認可。遷徙自由權是指公民享有選擇是否離開原居住地、移居異地的自由并與移居地居民享受同等待遇的權利，該自由非因憲法、法律或公共利益以及他人合法權利不受限制。

1遷徙自由是我國公民的一項基本權利的憲法解讀

從歷史溯源上看，對遷徙自由的規(guī)定最早出現(xiàn)在中國的記載上應屬明清之前，“人民的移徙，倘在國境以內(nèi)”，“俱不在法律或習慣禁止之列”。［2］在新中國成立之前，也出現(xiàn)過遷徙自由的立法實踐。1912年《中華民國臨時約法》第6條第6款規(guī)定:“人民有居住遷徙之自由?！保?］這是中國歷史上首次以根本法的形式確立了遷徙自由的法律地位。新中國成立以后，遷徙自由在我國經(jīng)歷了一個由肯定到否定再到默認的曲折歷程，《共同綱領》第5條規(guī)定:“中華人民共和國人民有思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權?！薄段逅膽椃ā返?0條第2款規(guī)定:“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由?！?958年的《中華人民共和國戶口登記條例》的頒布和實施實質上限制，甚至取消了遷徙自由，1975年的憲法干脆取消了遷徙自由。至今我國憲法仍未恢復遷徙自由的規(guī)定。雖然現(xiàn)行憲法沒有對遷徙自由作出規(guī)定，但筆者認為這并不意味著我國憲法取消了該項自由。憲法與基本權利的邏輯關系應該是:憲法之所以對基本權利作出確認，其終極的價值目標就是為實現(xiàn)這些權利;而不是因為憲法上寫了這些權利，這些權利才具有基本權利的特征。因此，憲法所規(guī)定的僅是公民享有的明示基本權利，此外，公民還享有其他的一些權利和自由，即可以從憲法文本中推導出來的默示基本權利，而遷徙自由權至少可以從以下幾方面解讀出來。1．1遷徙自由權是平等權的應有之義我國1982年憲法第33條規(guī)定:“凡是具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄胺擅媲叭巳似降取钡恼嬲饬x在于法律本身的公正，以及公正的法律平等適用到每一個社會成員身上。所以不論出生或生活在什么地方，也不論個人的經(jīng)濟狀況如何或是學歷的高低，公民的基本權利都應該受到憲法的平等保護。在一個統(tǒng)一國家的憲法框架內(nèi)，“公民”可以去法律沒有明確禁止的任何地方生活或工作，而不受地方規(guī)定的阻礙;否則，憲法規(guī)定的“平等”意義就值得懷疑。學歷高低、社會地位、職業(yè)種類等并不能剝奪一個人的公民權。因此，作為“公民”的一分子，任何人都應享有遷徙自由權，任何人都有權去他們想去的地方，而不遭到任意的強迫，這是憲法賦予公民平等權的應有之義。而且從理論上講“法無禁止皆自由”?！叭魏挝幢环山沟氖聞战圆坏檬艿阶璧K，且任何人不得被迫使去做法律被為并未命令的事情?！保?］對公民個人而言，只要是法律沒有明確禁止的就屬于公民個人的權利。因此，遷徙自由權是公民的基本權利。1．2遷徙自由是憲法規(guī)定的人權的重要內(nèi)容人權是人作為人應該享有的自由或資格，它基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本資格。［5］遷徙自由權作為人身自由的重要組成部分，是現(xiàn)代法治國家公民的一項基本人權，也是近代民主憲政條件下公民的一項重要的憲法權利。其作為一項基本權利，源于社會關系的本質，它不僅與主體的地位及其生存發(fā)展直接相關，而且生而有之且不可剝奪、轉讓，并為社會所公認，因而也可說是“不證自明”的權利，它是人們在基本政治關系、經(jīng)濟關系、文化關系和社會關系中所處的地位的法律表現(xiàn)。［6］因此公民的遷徙自由權是人權的重要內(nèi)容，而人身自由作為人的基本權利皆被各國以憲法的高度加以承認和保護。如我國憲法第37條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，而且我國在2004年把“國家尊重和保護人權”寫入憲法，更是體現(xiàn)了對人權的關懷和保護，也為遷徙自由提供了憲法上的依據(jù)。遷徙自由是人身自由權的重要組成部分，是公民最基本的人身權利。人們追求美好生活的愿望，在很多時候要靠遷徙自由才能實現(xiàn)。限制公民的遷徙自由，是對人的基本權利即自由權的限制，是對公民身份不平等的確認和保護，更是對人權的一種踐踏。1．3遷徙自由權是憲法語境下人格尊嚴權不可或缺的一部分2010年溫總理一句“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴，讓社會更加公正、更加和諧。”讓無數(shù)中國人心潮激蕩，使“尊嚴”一詞受到前所未有的關注。其實作為最原始意義上的“遷徙”是指動物的一種生命本能現(xiàn)象，是動物之所以為動物的最基本的生命特征。［7］如大雁南飛、魚類回游等，動物尚且如此，作為高等動物的人也有本能的趨利避害，也有自由選擇適合自己居住、生活及工作發(fā)展的自由。因此，遷徙作為人的一種生命本能的展現(xiàn)，理所當然也應當是自由的。遷徙自由既有遷徙的自由，也有不遷徙的自由，任何強迫人們遷徙或強迫人們不遷徙的做法都是違背基本人性的行為，是對人格尊嚴的侵犯。“人本身就是尊嚴”，“人之尊嚴作為絕對的價值賦予每個人與其他人以絕對平等的價值”［8］因而，在逐步邁向民主法治進程的中國，我們可以確信國家對農(nóng)民工憲法權利平等保護的價值追求肯定是在維護農(nóng)民工人之為人的尊嚴，保證每個農(nóng)民工都不會被降低對待，不會被作為手段。遷徙自由權是其他權利的基礎，若其受到限制，那么生存權、自由權、免于歧視權、法律的平等保護權、工作權、獲得適當生活水準權、社會保障權、健康權、教育權、發(fā)展權等等都得不到有效保障，而遷徙自由的限制就因為出生地的不同，戶籍管理的一個制度，竟讓一些人無法享受與當?shù)鼐用竦钠降却?，潛意識里竟把這些人視為二等公民對待，是對人的尊嚴的侵犯!我國憲法第38條明文規(guī)定“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，因此保護人格尊嚴，遷徙自由是其不可或缺的一部分。具言之，就是每個人都有權獲得他人的尊重。

2農(nóng)民工遷徙自由權憲法保護的必要性

2．1保護農(nóng)民工遷徙自由權是實現(xiàn)社會公平的必然要求公平是指公正、平等，其核心內(nèi)容是法律面前人人平等。公平是一種合乎理性的平等，它要求每個人的地位對等、待遇平等、機會均等，不能人為地劃分等級，制造不合理的差別，或實行歧視待遇。而我國政府現(xiàn)行的戶籍管理政策認為的將公民區(qū)分為“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”并給與不同的待遇，限制對戶口的遷徙特別是農(nóng)轉非規(guī)定了嚴格的條件和程序以及城鄉(xiāng)農(nóng)民權利被漠視等問題嚴重違背社會公平原則。廣大農(nóng)民為中國工業(yè)化的起步和發(fā)展作出了難以估量的巨大犧牲，但由于戶籍制度改革的嚴重滯后，大量涌入城市務工經(jīng)商的農(nóng)民，幾乎不可能取得合法的“市民”身份，難以獲得與城市居民平等的發(fā)展機會和社會地位，因而他們對城市生活缺乏認同感和參與感。這顯然是在相當程度上窒息了他們投身于城市建設和管理的積極性和創(chuàng)造性，他們只能尷尬地棲息于城市的邊緣，很難真正融入城市?！巴獾厝说臋嗬笔艿较喈?shù)啬暋！案梢粯拥幕顑海踔帘任疑?，可我拿的工資只是他們的一半———還不用說什么住房補貼、醫(yī)療保險之類?！边@便是生活的真實寫照!遷徙自由是民主憲政條件下公民不可剝奪或限制的憲法權利，是現(xiàn)代社會公民追求幸福生活、實現(xiàn)人生價值的確認與保障，如果憲法不確認這一權利，則與民主憲政的精神不相符合，是社會顯失公平的表現(xiàn)。美國學者范伯格曾說過，人權是“一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權利，它們都是無條件的，無可更改的”，賦予人權以絕對性，其最強烈和最令人感興趣的含義是，“不僅在有限的范圍內(nèi)，而且在整個無限的范圍內(nèi)，它都是‘絕對無例外的’”。［9］因此，保護作為弱勢群體的農(nóng)民工遷徙自由權，改革現(xiàn)行戶籍制度，取消農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)戶口的劃分，放寬戶口遷移的條件，讓他們自由選擇他們的戶籍所在地，是實現(xiàn)社會公平的必然要求，也是大勢所趨，人心所向。2．2保護農(nóng)村大學生的遷徙自由是維護社會穩(wěn)定的需要在當前改革不斷深入、社會矛盾層出不窮、不穩(wěn)定因素日益增長的情勢下，社會穩(wěn)定當為重中之重，鄧小平同志就曾指出:穩(wěn)定壓倒一切。人權保護是權利保護的底線，默頓認為，社會上所有的人，包括貧弱者都有滿足自己需要的基本權利，人權不分貴賤貧富為每一個人平等擁有，但弱勢群體因為貧困或其他原因，其基本人權常常被社會漠視，如果它們的基本權利得不到應有保障并逐漸積累起來，社會動蕩就有可能發(fā)生。［10］長期以來，遷徙自由未能在我國憲法中予以明確規(guī)定，主要原因是擔心人口的大量流動會導致人口管理失控，社會治安狀況惡化，影響社會穩(wěn)定。而現(xiàn)今的重慶“農(nóng)轉非”事件無疑對此說法給予了有力的回擊，政府積極幫助農(nóng)村大學生農(nóng)轉非卻遭到了他們的反對，這說明在正常情況下，人們會在主觀愿望與客觀現(xiàn)實之間進行權衡之后，做出是否遷徙的理智選擇。如果流動的結果有利于收入的增加和生活狀況的改善，人們才會選擇遷移的行為，否則，絕大多數(shù)人是不會盲目行動的。因而那種認為一旦允許遷徙自由就一定出現(xiàn)人口大規(guī)模流動的擔心完全是多余的。相反，允許遷徙自由則對個人的發(fā)展和社會的穩(wěn)定都有利，人們之所以渴望遷徙自由一般都是出于發(fā)展的要求，也可以說是自我實現(xiàn)或求優(yōu)的需要。正如哈耶克所說:“人有一種充分發(fā)展的本能，面對著外部環(huán)境的不斷變化，不斷地四處游動就成了必然，……”［11］這種“不斷地四處游動”在當代正是出于“求優(yōu)”心理的驅使。只要對人口的遷移流動加強疏導和管理，其負面影響是可以防止的。因此，保護農(nóng)村大學生的遷徙自由，從長遠來看，只會有利于社會的穩(wěn)定與發(fā)展，而不會出現(xiàn)管理失控、秩序混亂的狀況。

摘要：遷徙自由是法治社會的基本原則之一，新中國第一部憲法中明確規(guī)定了公民享有這項權利，但是1956年以后的計劃經(jīng)濟時代，這項規(guī)定消失了。1992年以來，隨著市場經(jīng)濟的進一步推進，原有的戶籍制度越來越現(xiàn)出嚴重的弊病，這些弊病遠不僅僅是一個經(jīng)濟問題，同時也是十分迫切的基本公民權問題。近幾年來，從靜止到流動已經(jīng)逐步成為人們的公識，遷徙自由也成為中國社會轉型期人們關心的一個非常重要的問題。

關鍵詞：遷徙自由，居住自由，平等，自由，市場經(jīng)濟

一、何謂遷徙自由

年復一年的“民工潮”幾乎成為改革開放以來當代中國社會蔚為壯觀的一道獨特風景?！懊窆こ薄毕破鸬娜丝谟行蛄鲃?，不僅成為對推進現(xiàn)代戶籍制度改革起決定性作用的民間力量，而且堪稱市場經(jīng)濟背景下廣大民眾為謀求生存權和發(fā)展權而積極爭取遷徙自由權的波瀾壯闊的人權解放運動。一般認為，遷徙自由有廣義和狹義之分。廣義上的遷徙自由是指公民在符合規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開原居住地到外地（包括國內(nèi)和國外）旅行或定居的權利。簡而言之，就是居住自由。狹義上的遷徙自由僅指公民在國籍所在國領土內(nèi)自由旅行和定居的權利。具體說來，遷徙自由包括三重含義，一是居住自由，二是離返任何國家的自由，三是出入本國的自由。其中居住自由是本文探討的重點，且本文主要是講一國國內(nèi)的居住自由。居住自由是指公民自由地選擇住所居住，自由地將住所遷移到別處居住的權利。

二、遷徙自由在我國的發(fā)展歷程

1、解放前舊中國根本沒有遷徙自由

摘要：遷徙自由是一項基本公民權利，我國現(xiàn)行憲法對其沒有作出明確規(guī)定。改革開放以來的戶籍管理實踐中出現(xiàn)了事實可以遷法律不能遷、人身可以遷戶籍不能遷等現(xiàn)象。主要原因是對遷徙自由沒有達成共識，法律與現(xiàn)實存在明顯脫節(jié)。建議在戶籍立法中明確遷徙自由，取消戶口遷移限制，實行戶口遷移申報登記制。這既是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，又不違背現(xiàn)行憲法的精神，也有我國戶籍管理從嚴格限制到邁向自由遷徙“四步走”發(fā)展脈絡的實踐支撐。

關鍵詞：戶籍立法；明確；遷徙自由；必要性；可行性

戶籍立法涉及面廣、基礎性強，關乎人民群眾切身利益，關乎市場經(jīng)濟培育發(fā)展，關乎依法治國保障人權。其中具有牽一發(fā)而動全身意義的，是對遷徙自由這一基本公民權利的立法意圖和法律路徑。在中國特色社會主義進入了新時代，對遷徙自由作一重新檢視十分必要。因此，試圖對此進行一些粗淺的探討，以期能夠引起廣泛的重視。

一、國際國內(nèi)遷徙自由立法實踐現(xiàn)狀

遷徙自由作為公民的一項基本權利，在現(xiàn)代社會已經(jīng)得到多數(shù)國家憲法的明確認可。荷蘭憲法學家馬爾賽文在對142個國家的成文憲法進行研究后發(fā)現(xiàn)，德國、日本、意大利、瑞典等87個國家的憲法明確規(guī)定了遷徙自由，占總數(shù)的61%[1]。另外，一些不成文憲法的國家采取以判例的形式對公民的遷徙自由進行保護。如美國聯(lián)邦最高法院在1969年的Shapirov．Thompson案中，認為人民有在國家任何地區(qū)遷徙以及定居的權利[2]。遷徙自由也是聯(lián)合國確認和保護的基本人權之一，1948年的《世界人權宣言》強調(diào)，“人人在各國境內(nèi)有權自由遷徙和居住”。我國現(xiàn)行憲法對遷徙自由沒有作出明確規(guī)定，涉及公民遷徙方面的規(guī)定主要體現(xiàn)在相關的戶籍立法和戶籍政策中。作為目前唯一規(guī)范戶口遷移的法律，1958年出臺的《戶口登記條例》對戶口遷移作出限制性規(guī)定，以控制農(nóng)村人口向城市流動，事實上否定了遷徙自由。在此之后下發(fā)的一系列政策文件進一步強化了這種限制。近四十年來，國家對戶口遷移政策作出了一系列重大調(diào)整，出臺了很多關于戶口遷移的國務院文件、公安部門內(nèi)部規(guī)定和地方政府實施意見?？偟闹笇枷胧且砰_戶口遷移限制、實現(xiàn)遷徙自由，但采取的步驟是漸進式放開、有條件放開和體現(xiàn)各地特色的不統(tǒng)一放開。由此導致在現(xiàn)實中，事實可以遷法律不能遷、人身可以遷戶籍不能遷、此地可以遷彼地不能遷、政策可以遷實際不能遷等五花八門的現(xiàn)象。歸結起來，就是對遷徙自由的重要性沒有達成共識，法律規(guī)定與現(xiàn)實狀況存在明顯的脫節(jié)，戶政主管部門對其職責定位的認識不夠清晰，各級政府對推進戶籍改革放開戶口遷移限制存在種種顧慮。在全面推進依法治國的當下，尊重和保障人權已經(jīng)成為普遍的理論共識，健全和完善人權保障措施在很多方面都進行了有益的探索。但遷徙自由有著怎樣的深層憲法意蘊？遷徙自由保障的限度何在？戶籍立法應該作出怎樣的與時俱進、因時而變？多年來理論界和實務界對這些問題的熱烈探討表明，賦予公民遷徙自由權、取消戶口遷移限制，解決目前戶籍遷移中的種種亂象，在新的歷史條件下具有十分重要的意義[3]。

二、戶籍立法中明確遷徙自由的意義

內(nèi)容提要：本文從憲法學的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過簡要對比歐洲聯(lián)盟和美國公民權的異同，突顯公民權對統(tǒng)一國家的重要含義，以期對中國有所啟示。其次，文章將討論公民權、國家統(tǒng)一和法律平等在中國的憲法學意義，并論證國務院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權和平等權利。最后，文章探討了遷徙自由的實現(xiàn)所要求的制度與觀念轉變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來嚴重社會后果的可能性、防范不良社會后果的制度設計、制度改革所要求的觀念轉變以及司法機構對于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

關鍵詞：流浪乞討，遷徙自由，公民權

在歷史上，遷徙自由是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，并和公民權（citizenship）、法律平等和國家統(tǒng)一等憲法學概念緊密相連。在傳統(tǒng)封建秩序下，國家和公民權的概念是不完備的，因而遷徙自由作為一種法律權利也不存在。在某種意義上，每個封建領地都自成一個“國家”，不同莊園之間“老死不相往來”。在這種經(jīng)濟和社會秩序下，外來人口自然是一般不受歡迎的陌生人。隨著經(jīng)濟規(guī)模的發(fā)展和貿(mào)易往來的增加，閉關自守的封建觀念和制度不再適合新的社會條件，遷徙自由的概念才逐漸發(fā)展起來。同時，資本主義經(jīng)濟的發(fā)展也產(chǎn)生了諸如美國和法國的民族國家（nation-state），國家憲法最終保障公民享有在國內(nèi)自由遷徙的權利。

然而，遷徙自由并不是絕對的。即使在同一個國家、同一部憲法的表層下，仍然存在著貧富兩個實質不同的“民族”或“國家”。[1]盡管這種“國家”的疆界是無形的，但它產(chǎn)生了有形的限制。在很長時間內(nèi)，至少對于一無所有的流浪乞討人員來說，遷徙自由可以受到地方政府的任意限制和剝奪，因而名義上統(tǒng)一的國家實際上存在著許多不容跨越的“國界”。

本文從憲法學的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過簡要對比歐洲聯(lián)盟和美國公民權的異同，突顯公民權對統(tǒng)一國家的重要含義，以期對中國有所啟示。其次，文章將討論公民權、國家統(tǒng)一和法律平等在中國的憲法學意義，并論證國務院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權和平等權。最后，文章探討了遷徙自由的實現(xiàn)所要求的制度與觀念轉變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來嚴重社會后果的可能性、防范嚴重社會后果的制度設計、制度設計所要求的觀念轉變以及司法機構對于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

一、遷徙自由-美國和歐盟對比

本文作者：胡信華工作單位：廣東技術師范學院政法學院法律系

我國現(xiàn)行戶籍制度承受了不公平的指責，它被認為妨礙了公民的遷徙自由，導致了公民之間的不平等。本文試圖闡述這種對我國戶籍制度的指責是無法成立的，是不公允的。我國應該在維持戶籍遷移的行政審批制度和暫住證制度的基礎上進行漸進的改革和完善，而不是將現(xiàn)行戶籍制度全部推倒并重新建構。

一、對我國現(xiàn)行戶籍法律制度的評價

在中國大陸，戶籍法律制度主要表現(xiàn)為1958年《戶口登記條例》以及與此銜接配套的政策、部門規(guī)章和地方性法規(guī)。改革開放以來，我國對初步形成和確定于1950年的戶籍法律制度進行了重大改革和調(diào)整，但社會各界對現(xiàn)行戶籍制度的認知和評判仍不一致。

(一)現(xiàn)行戶籍法律制度沒有妨礙公民的遷徙自由

按照《公民權利和政治權利國際公約》第12條規(guī)定，遷徙自由包括三個方面的含義，居住自由、離返任何國家的自由和出入本國的自由。以主權國家為界域，遷徙自由是指公民在一國之內(nèi)自由流動并選擇住所的權利。關于遷徙自由的性質，我國法學界一般認為，遷徙自由強調(diào)對人身的自主支配，是人身自由不可分割的重要組成部分。認為我國公民不享有遷徙自由的學者所持理由主要有二個:一是現(xiàn)行憲法沒有關于公民遷徙自由權的規(guī)定，二是我國實行的戶口遷移行政審批制度和暫住證制度構成公民遷徙自由的制度性障礙。的確，1982年《憲法》沒有規(guī)定公民的自由遷徙權，但是，這并不等于中國公民實際上不享有遷徙自由。遷徙自由是國際社會公認的基本人權之一。人權作為一種應然的權利，作為一種要求被法律、社會和國家平等尊重的正當理由，其存在與否，并不以實在法是否承認為條件。人權并不是一種純粹的法律權利，而首先是一種道義的權利，同時，有時在一定條件下可以被法律化。憲法沒有規(guī)定遷徙自由權只能說明該權利不為法律所確認，而非說明該權利不為中國公民現(xiàn)實享有。寫在紙面上的權利或者說存在于法律規(guī)則中的權利并非就是現(xiàn)實的權利，反過來，沒有寫進法典的權利也并非不存在于歷史和現(xiàn)實中。世界上有些國家，例如美國，也并未以憲法形式明文規(guī)定遷徙自由，但在司法實踐中將其作為公民的一項自然權利加以保護。改革開放以來，戶籍制度改革雖然取得了成績，但是我國仍然延續(xù)1958年《戶口登記條例》所確立的基本法律框架?！稇艨诘怯洍l例》確立了兩個制度，即戶口遷移的行政審批制度和暫住制度。暫住制度后來演化為暫住證制度。認為戶口遷移行政審批制度和暫住證制度限制了公民的遷徙自由，這個理由同樣不成立。首先，如前所述，遷徙自由屬于人身自由的范圍，它以人身的自主支配為特征。戶口遷移行政審批制度限制的是戶籍的自由遷移，不可能限制公民對其人身的自由支配。戶籍的遷移自由和公民的遷徙自由不是一個概念。其次，《戶口登記條例》(第16條)要求公民因私事離開常住地外出，無理由延長時間又無轉移條件的，應當返回常住地，這確實有限制公民遷徙自由的嫌疑，因為它要求公民為自己居留外地說明理由，否則，不得居留外地。但是，觀察法律制度不僅要注意它的文本表達形式，也要注意它的現(xiàn)實運作樣態(tài)。1985年公安部公布的《關于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》在落實寄住證制度和暫住證制度的同時并沒有要求公安部門對居留城市的理由進行實質審查。也就是說，外地公民只要愿意居留城市都可以辦理暫住證。同常住戶口一樣，暫住證也是確認和保護公民合法居留的法律文書。它雖有期限，但可以多次延期，長期使用，因此不構成對遷徙自由的限制。事實上，公民的遷徙作為一種事實，可以通過戶籍登記進行法律確認，也可以通過暫住證來確認。即使沒有戶籍登記，中國公民憑借身份證和暫住證照樣可以自由遷徙、選擇居所。對1958年《戶口登記條例》做歷史的考察，我們應該承認，《戶口登記條例》的立法初衷就是限制農(nóng)民自由遷徙進城。既便如此，《戶口登記條例》限制的只是戶籍遷移，對于農(nóng)民遷居城市的人身限制主要是通過糧油票證制度、強制遣返制度和其它行政手段來完成的。由于我國于1990年代已經(jīng)廢止糧油票證制度，由于2003年發(fā)生孫志剛案后，國務院廢止了強制遣返制度;同時，由于身份證制度的實行使身份證取代介紹信和其他行政控制手段，所以，認為我國戶籍制度妨礙公民的遷徙自由的論斷沒有體察歷史的變化，是不公允的。

本文作者：陳梅工作單位：廈門大學法學院

憲法學理論一般認為，憲法是限制國家權力、保障公民權利的法規(guī)范。事實上，限制國家權力并非目的而只是手段，其終極目的也是為了保障公民權利。由此可以看出，公民的基本權利構成了憲法規(guī)范的核心內(nèi)容。基本權利與憲法規(guī)范之間存在著邏輯上必然聯(lián)系的兩個方面：一是基本權利的保障與實現(xiàn)必須訴諸憲法規(guī)范這種基本的價值規(guī)范形態(tài)，否則，基本權利就只能停留在應有權利這一層面上；二是憲法規(guī)范必須通過承載基本權利這一不可或缺的元素以實現(xiàn)其作為憲法規(guī)范的基本價值。因此，討論憲法規(guī)范應以什么樣的基本權利為內(nèi)容以及基本權利應以什么樣的規(guī)范形態(tài)出現(xiàn)就構成了本文不可或缺的兩方面內(nèi)容。

一般認為，憲法調(diào)整國家權力與公民權利之間以及國家權力與國家權力之間的關系。因此，首先應從國家與公民的關系中尋找基本權利的應有內(nèi)涵。國家與公民之間的關系狀態(tài)決定了憲法上應當確認和保障什么樣的基本權利。這里需要解決兩個問題，1.國家與公民之間是什么樣的關系；2.這種關系的狀態(tài)如何。二十世紀以前，國家被認為是個人自由的最大威脅，因此，學說才認為“最小的政府是最好的政府”，國家與公民之間是一種不信任的關系。二十世紀以后，隨著福利國家的興起，個人對國家的依賴性加強，個人權利的實現(xiàn)一定程度上有賴于國家，國家與公民之間的關系被認為是一種合作關系。需要注意的是，國家與公民之間關系的這種變化，并不等于國家與公民的信任合作關系取代了原有的懷疑與對抗關系。事實上，進入社會國家以后，公民與國家之間新型關系只是對原有的這種關系的修正而不是取代。個人與國家之間的對抗性關系始終居于主導地位，并且這種關系是一種不對稱的對抗性關系。因此，按照國家與公民之間的不同關系出現(xiàn)了把人的基本權利分為逃離國家的自由、接近國家的自由和依靠國家的自由等三種類型。通過“逃離國家的自由”而衍生出的自由權具有基礎性和前提性的特征，成為支撐其他基本權利的基點，是憲法基本權利的核心。其次，應從法律規(guī)范的角度對基本權利賴以存在的憲法規(guī)范加以考量。一定意義上，單純的基本權利只是主觀上的權利而不是憲法基本權利。憲法首先是法，所以憲法權利應有嚴格的規(guī)范性，以規(guī)范的形式發(fā)揮作用。但同時，憲法又應區(qū)別于一般的部門法。憲法的根本法地位決定了憲法規(guī)范是一種根本性的法律規(guī)范。憲法的自身特點又決定了憲法學與哲學、政治學、社會學等學科存在緊密聯(lián)系，也就是說，不能將所謂的“規(guī)范憲法學”發(fā)揮到極致，而忽視了從其他學科角度對憲法的研究。

近代憲法確立了以精神自由、人身自由和經(jīng)濟自由為核心內(nèi)容的三大自由權。本文擬從傳統(tǒng)憲法學所確認的這三大自由出發(fā)，結合我國現(xiàn)行憲法的相關規(guī)定從內(nèi)容和規(guī)范結構兩方面加以論述。

（一）精神自由1.思想和良心的自由所謂思想的自由一般是指，進行思考，形成一定主張、意見和想法的權利，它與信仰、表達、宗教、學術、出版自由等權利有密切的聯(lián)系。而良心的自由則指的是在倫理上認為何者為正確的判斷自由，具有強烈的道德倫理色彩，相對于思想的自由應是一種概括性的權利，但它又不只包含前面幾種權利。思想的自由是個人發(fā)展自己人格、實現(xiàn)自我統(tǒng)治前提，而“每個人通過自由地表達自己的意見，引發(fā)討論和競爭，從而往往能夠達到對真理的認識。這種觀點便是現(xiàn)代憲法理論中的所謂的‘思想的自由市場理論’?！倍鴮⒘夹牡淖杂芍荚诒Ｕ线x擇道德倫理標準的權利，是意識自由的重要內(nèi)容?！妒澜缛藱嘈浴返?8條規(guī)定“人人有思想、良心和宗教自由的權利”；《公民權利和政治權利國際公約》第18條規(guī)定“人人有權享受思想、良心和宗教自由”,由此可見，思想與良心的自由已作為一項不可或缺的基本權利得到國際社會的普遍確認。我國憲法尚未規(guī)定思想和良心的自由。因此有必要將這一自由權寫入憲法。由于思想、良心的自由是一種純粹的內(nèi)心精神作用，不具有行為的外部性，因而對其保護也應當賦予更加優(yōu)越的地位。從規(guī)范的角度看，就是要審慎地對這一權利的限制條款，避免使這一權利形同虛設。2.宗教信仰的自由所謂宗教信仰是指“對具有超自然的超人格性質的存在的確信、敬畏或崇拜的心情和行為。”主要包括三方面的內(nèi)容（1）內(nèi)心的信仰自由。（2）宗教上行為的自由。（3）宗教上的結社自由。我國現(xiàn)行憲法第36條對宗教信仰的自由作了規(guī)定。其中，第一款是概括性的一般規(guī)定，第二款是具體規(guī)定，第三款第四款是限制條款。由于內(nèi)容（1）內(nèi)心的信仰自由是沒有界限的，因而不能對此項內(nèi)容作限制性的規(guī)定。另外，對第三款所說的“正常的宗教活動”應予明確。3.文化活動的自由我國現(xiàn)行憲法第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作給以鼓勵和幫助?！眹栏裾f來，科學研究和文藝創(chuàng)作應屬于思想與良心的自由的范疇。林來梵教授認為，第47條中規(guī)定的“其他文化活動”的自由之中，除了包含公民學習科學技術、欣賞或從事文化娛樂活動的自由以外，當然也包含科學研究或文藝創(chuàng)作成果的發(fā)表自由。本條的規(guī)定是否會對平等權構成侵犯是需要斟酌的，更進一步地，何又謂“有益于人民的創(chuàng)造性工作”？另外，按照國際上的通例，我國憲法有必要明確規(guī)定“學術自由”。4.通信的自由公民的通信自由是指公民的通信（包括電報、電話和郵件），他人不得隱匿、毀棄、拆閱或者竊聽。現(xiàn)行憲法第40條對通信自由和通信秘密作了一并規(guī)定。事實上，通信秘密可以為通信自由所吸收，而不必另作規(guī)定。同時，隨著科學技術的進步，通信的方式也變得多樣化，網(wǎng)絡、傳真都應視為通信的方式。5.表現(xiàn)的自由（表達的自由）表現(xiàn)的自由是指“人們通過一定的方式將自己內(nèi)心的精神作用公諸于外部的精神活動的自由?！北憩F(xiàn)的自由往往帶有一定的外部行為，是內(nèi)心的精神作用與外部行為的結合，因而它區(qū)別于純粹作為內(nèi)心活動的思想、良心自由，憲法對其也使用了較多的限制條款。現(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！钡牵瑖鴦赵?997年頒布的《出版管理條例》，1998年頒布的《社會團體管理登記條例》等對表現(xiàn)自由的權利行使作了苛刻而細致的規(guī)定，事實上已導致這一基本權利名存實亡。而國外卻不同，例如《德國聯(lián)邦基本法》第5條第3款則明確規(guī)定，“人人有以口頭、書面和圖畫自由表達和散播自己的觀點，以及自由地從一般可允許的來源獲得消息的權利。出版自由和和通過廣播和電影進行報道的自由受到保障。不建立審查制度?！贝送?，通過作為行政機關的國務院頒布的“條例”對表現(xiàn)自由這一重要基本權利進行限制也有失妥當。

（二）人身自由人身自由是近代以來伴隨著個人的解放所確立的一項傳統(tǒng)的基本人權。它指的是無正當?shù)睦碛缮眢w的活動不受拘束的權利，故而又稱身體自由。人身自由除了包含人身自由不受侵犯的應有之意外，還應包括人身自由受限制時的合法程序保障，尤其是在刑事訴訟當中。其展開形態(tài)還包括住宅不受侵犯的權利。其中刑事訴訟中人身自由的憲法規(guī)范亟待完善。

一、官方改革思路

“公安部的有關人士認為，全面推進戶籍管理制度改革要著力從4個方面著手，其中：要嚴密戶口登記，強化戶籍管理基礎性工作。建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度。積極調(diào)整戶口遷移政策。在全面推進小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的基礎上，以具有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來源為基本落戶條件，由各地政府根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟和社會發(fā)展的實際需要及綜合承受能力制定城市發(fā)展總體規(guī)劃和人口發(fā)展規(guī)劃，以落戶條件取代計劃指標。特大城市和大城市要保持人口的適度機械增長，對其周邊地區(qū)和衛(wèi)星城鎮(zhèn)，要制定相應的鼓勵措施，以吸納城區(qū)人口和本市農(nóng)村人口為重點，促進其人口規(guī)模的形成和逐漸擴展?！?廖衛(wèi)華著：《公安部等14個部委正協(xié)商戶籍改革》,成都商報，2008年3月4日)

上述改革，一是有落戶條件，二是地域有別，根本上還是限制了公民的遷徙自由權。

二、地方改革

很多地方的戶籍改革，因為相關配套沒有跟上，無力承擔附加在戶口上的諸多福利而緊急叫停。廣東省2001年10月出臺政策，提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度，受到社會各界的好評，但不到半年即宣布暫緩執(zhí)行戶籍制度改革的有關內(nèi)容。繼上海市開始研究居住證與戶口對接問題之后，從7月8日開始，湖北在全省范圍內(nèi)正式開始全面尊重與承認外來人口權利的戶籍改革之旅，符合準入條件者已正式開始準入登記?！俺錆h中心城區(qū)外”和“暫不涉及外省在湖北務工的農(nóng)民”明顯的地域差別?！胺蠝嗜霔l件者”，還是有條件限制。無論是湖北還是上海，都是逐步減少限制，逐步給予外來務工人員平等的權利。

三、本文的改革探索

［內(nèi)容提要］：附加在戶籍上的種種不平等待遇，使得戶籍改革的呼聲日漲。本文從法律入手，論述如何進行戶籍制度改革，并對我國戶籍法的體系結構進行初步的研究。在戶籍以外，修改憲法、就業(yè)、社會保障、醫(yī)療、教育、居住、財產(chǎn)權以及民主選舉等相關法律法規(guī)以實現(xiàn)“全民平等”為改革的原則。在戶籍上，修改《居民身份證法》和《護照法》。以“遷徙自由，公民平等”為改革的原則，針對《戶口登記條例》和現(xiàn)行各種戶籍政策規(guī)定和官方改革措施，提出自己的主張。戶籍制度改革的最終目標是回歸本位，全體公民平等自由。

關鍵詞：戶籍改革遷徙自由憲法司法化平等

1958年的《戶口登記條例》(以下簡稱《條例》)，嚴重違反1954年《憲法》的公民有遷徙自由的原則?！稐l例》頒布后的二三十年里，限制公民遷徙自由的戶籍管理的政策規(guī)定不斷有更詳細的內(nèi)容補充，最終形成了城鄉(xiāng)差別，附加各種不平等的福利待遇的嚴重畸形的戶籍制度。

中國青年報的一項調(diào)查顯示：91．7％的人認為戶籍改革“太有必要了”，戶口的最大作用是“方便孩子上學”（57.5％）和“能提供醫(yī)療、社保等方面的切實保障”（35.9％）。附加在戶籍上的社會保障、就業(yè)、醫(yī)療、教育以及行政管理中名目繁多的對農(nóng)民工和其他非當?shù)貞艏竦牟黄降却?，使得戶籍改革的呼聲日漲。

一、官方改革思路

“公安部的有關人士認為，全面推進戶籍管理制度改革要著力從4個方面著手，其中：要嚴密戶口登記，強化戶籍管理基礎性工作。建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度。積極調(diào)整戶口遷移政策。在全面推進小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的基礎上，以具有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來源為基本落戶條件，由各地政府根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟和社會發(fā)展的實際需要及綜合承受能力制定城市發(fā)展總體規(guī)劃和人口發(fā)展規(guī)劃，以落戶條件取代計劃指標。特大城市和大城市要保持人口的適度機械增長，對其周邊地區(qū)和衛(wèi)星城鎮(zhèn)，要制定相應的鼓勵措施，以吸納城區(qū)人口和本市農(nóng)村人口為重點，促進其人口規(guī)模的形成和逐漸擴展?！?廖衛(wèi)華著：《公安部等14個部委正協(xié)商戶籍改革》,成都商報，2008年3月4日)