導語：如何才能寫好一篇建設工程合同法律制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：建設工程法規(guī)；招標投標；合同管理；教學方法；教學整合

中圖分類號：G642.41 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2014）25-0068-02

一、《建設工程法規(guī)》的重要性

隨著我國建設事業(yè)的迅速發(fā)展，為了加強建設工程項目管理，提高工程項目專業(yè)技術人員素質(zhì)，規(guī)范行業(yè)行為，保證工程質(zhì)量和施工安全，國家立法并強制執(zhí)行了建設行業(yè)的執(zhí)業(yè)資格認證制度。工程建設行業(yè)應用廣泛的執(zhí)業(yè)資格有：建造師、造價工程師、監(jiān)理工程師、建筑師、結構工程師。擁有這些執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人士，方能從事相關專業(yè)活動。

各種執(zhí)業(yè)資格的具體崗位不同，但資格認定的法定流程是一致的。①建筑從業(yè)人員達到一定條件后可以參加國家組織的執(zhí)業(yè)資格考試，考試合格后，取得執(zhí)業(yè)資格證書；②受聘于一個建設工程勘察、設計、施工、監(jiān)理、招投標、造價咨詢等單位，通過聘用單位向單位工商注冊所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設主管部門提出注冊申請，通過審批后，取得相應的注冊執(zhí)業(yè)證書和執(zhí)業(yè)印章；③在相應專業(yè)領域執(zhí)業(yè)。

各種執(zhí)業(yè)資格考試的考試科目中，均列入了《建設工程法規(guī)》。可見，國家對建筑從業(yè)人員對法律知識的普及要求。作為建筑工程專業(yè)的院系，也應領會行業(yè)的教育理念，開設《建設工程法規(guī)》課程并加強其課程建設。

二、《招標投標與合同管理》的重要性

實行建設項目招標投標是我國建設工程市場趨向規(guī)范化、完善化的重要舉措，對于擇優(yōu)選擇承包單位、全面降低工程造價，進而使工程造價得到合理有效的控制，具有十分重要的意義，具體有：①形成了市場定價機制，有利于節(jié)約投資、提高效益。②降低社會平均勞動消耗水平，使生產(chǎn)力資源較優(yōu)配置，優(yōu)勝劣汰。③工程價格符合價值基礎，有利于供求雙方相互選擇、擇優(yōu)選擇，合理控制工程造價。

企業(yè)認真編寫投標文件，結合運用各種投標技巧，中標后，簽訂承包合同，實施承包的工程任務，進入合同管理。工程建設管理水平的提高體現(xiàn)在工程安全、質(zhì)量、進度和費用的四大控制目標上，這四大控制目標的標準主要體現(xiàn)在合同中。在合同中規(guī)定四大控制目標后，要求合同當事人在合同管理中細化這些內(nèi)容，在工程建設中嚴格執(zhí)行這些規(guī)定。合同管理的具體內(nèi)容有：①建立合同實施的保證體系；②對合同執(zhí)行情況進行監(jiān)督；③對合同實施進行跟蹤；④對合同變更進行管理；⑤及時做好索賠管理和反索賠管理。科學做好合同管理，工程的安全和質(zhì)量能夠有效地得到保障，進度和投資的控制目標也能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，合同管理能夠有效地提高工程建設的管理水平。

項目能不能承包關鍵在于能否中標，項目賺取利潤的多少關鍵在于合同管理。因此建筑行業(yè)企業(yè)運營有兩步關鍵，招投標是第一步，合同管理是第二步。招投標與合同管理是建筑行業(yè)企業(yè)運營的關鍵，也必然是建筑專業(yè)學生學習的重要內(nèi)容。

三、教學整合

為了加強學生的頂崗實踐，我們建筑工程系進行了多項教學改革。課程整合就是其中一項。我們將《建設工程法規(guī)》、《招標投標與合同管理》由兩門課程整合成了一門課程。

四、課程整合后的切入點

整合，不是單純的合并。如何使兩門課程自然地融合在一起，是整合成功的關鍵。目前，各大出版社尚未出版我們適用的教材，因此我們?nèi)匀徊捎谩督ㄔO工程法規(guī)》、《招標投標與合同管理》兩本書?！斗ㄒ?guī)》中有建設工程招標投標法律制度、建設工程合同法律制度，《招標投標與合同管理》中有招標投標的具體內(nèi)容，如招標文件的內(nèi)容、投標文件的編寫、投標技巧、評標的方法，建設工程相關合同條款，合同管理的具體內(nèi)容，如合同分析、合同交底、合同的執(zhí)行、合同的變更、索賠。雖然是兩本教材，但并不是講完一本教材，再講另一本教材，而是改變原教材中的章節(jié)順序，使兩本教材自然融合。切入點體現(xiàn)在以下兩部分：①先講解建設工程招標投標法律制度，再講解招標投標的具體內(nèi)容。②先講解建設工程合同法律制度，再講解建設工程相關合同條款，然后講解合同管理具體內(nèi)容。

五、教學內(nèi)容與順序

第1章建設工程基本法律知識，教學內(nèi)容與順序：建設工程法律體系法人制度制度物權制度債權制度知識產(chǎn)權制度擔保制度保險制度法律責任。第2章施工許可法律制度，教學內(nèi)容與順序：施工企業(yè)從業(yè)資格制度注冊師執(zhí)業(yè)資格制度建設工程施工許可制度。第3章招標投標，教學內(nèi)容與順序：建設工程承發(fā)包制度招標投標制度招標投標開標評標。第4章建設工程合同，教學內(nèi)容與順序：合同法律制度建設工程相關合同條款合同管理方法索賠計算勞動合同法律制度。第5章施工環(huán)境保護、節(jié)約能源和文物保護法律制度，教學內(nèi)容與順序：施工環(huán)境保護制度施工節(jié)約能源制度施工文物保護制度。第6章安全生產(chǎn)法律制度，教學內(nèi)容與順序：施工安全生產(chǎn)許可證制度施工安全責任和安全生產(chǎn)教育培訓制度施工現(xiàn)場安全防護制度施工安全事故應急救援與調(diào)查處理相關單位的安全責任制度。第7章質(zhì)量法律制度，教學內(nèi)容與順序：工程建設標準相關單位的質(zhì)量責任和義務建設工程竣工驗收制度建設工程質(zhì)量保修制度。第8章解決建設工程糾紛法律制度，教學內(nèi)容與順序：建設工程糾紛主要種類和法律解決途徑民事訴訟制度仲裁制度調(diào)解、和解制度與爭議評審行政復議和行政訴訟制度。

六、授課方法

由于法律條款較為枯燥，且晦澀難懂，又或者簡單明了，但不宜掌握其精髓，所以授課過程中應該引入案例加以講解，并利用習題，加深對條款的全方位理解。采用多媒體教學，便于引入大量案例及習題。例如，《建設工程質(zhì)量管理條例》第28條規(guī)定：“施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料?！笨此坪唵蔚囊痪浞蓷l文，我們該如何理解透徹？授課中，可引入以下案例，幫助學生加深理解。

【案例】某建筑公司首次進入某省施工，為了“干一個工程，豎一塊豐碑”，創(chuàng)造良好的社會效益，項目經(jīng)理李某決定暗自修改混凝土的配合比，使得修改后的混凝土強度遠高于配合比的混凝土強度，項目經(jīng)理部也愿意承擔所增加的費用。你認為這個決定可取嗎？分析：不可取?；炷翉姸忍岣吡?，但其他性能可能變差，比如脆性增大，容易造成構件脆性破壞，或抗裂度不能滿足要求，影響構件的正常使用功能。設計單位考慮混凝土標號時，綜合了設計規(guī)范中的各種因素，施工單位按圖施工即可，如需變更，須經(jīng)得設計單位的認可。所以，雖然是提高了混凝土配合比，但也屬于“施工單位擅自修改工程設計”。工程設計圖紙和施工技術標準都屬于合同文件的一部分，如果施工單位沒有按照工程設計圖紙施工，首先要對建設單位承擔違約責任，同時，由于不按照工程設計圖紙和工程技術標準施工存在潛在的巨大的社會危害性，法律又將其確定為違法行為。

七、總結

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關鍵詞：建筑法；修訂；完善

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

在經(jīng)濟全球化、發(fā)展國際化、交易市場化的浪潮推動之下，我國建筑業(yè)領域形成了以《建筑法》為核心，包括《合同法》、《招標投標法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等法律、規(guī)章在內(nèi)的法律體系。《建筑法》作為建筑業(yè)的基本法，應該統(tǒng)領相關法律規(guī)范中的配套法律制度，規(guī)范建筑業(yè)市場，推動我國建筑業(yè)的健康發(fā)展。然而，從現(xiàn)行的《建筑法》來看，有一些規(guī)定尚未與其他配套法律制度作很好地銜接，造成建筑業(yè)法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)，削弱了整個法律體系的規(guī)制作用。因此，本文試圖從與配套法律制度的銜接角度，探討我國《建筑法》的修訂和完善。

一、《建筑法》規(guī)定與配套法律制度不協(xié)調(diào)方面分析

建筑業(yè)法律體系是一個完整的系統(tǒng)，必須綜合發(fā)揮其規(guī)范作用，由此其內(nèi)在的協(xié)調(diào)統(tǒng)一是相當重要的。然而，分析現(xiàn)行《建筑法》的規(guī)定，我們卻發(fā)現(xiàn)了諸多與配套法律制度規(guī)定不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一之處。

（一）調(diào)整范圍過窄，難以體現(xiàn)基本法的作用。《建筑法》第二條第2款規(guī)定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”此規(guī)定將《建筑法》的調(diào)整范圍局限于“建筑活動”，而非“建設工程”；而且是“建筑活動”中的“房屋建筑”，而不能涵蓋包括水利建筑、道路建筑、橋梁建筑等在內(nèi)的所有建筑活動，因此就無法對房屋建筑工程之外的其他專業(yè)工程進行調(diào)整，加劇了建設行業(yè)管理的分割局面。長期以來，由于房屋建筑工程與其他各類專業(yè)工程的技術特點不同，形成了建設行政主管部門與其他專業(yè)部門各管一方的局面，如水利部、鐵道部都下設了專門的建設管理司，對專業(yè)工程進行管理?！督ㄖā穼嶋H上淪為建設行政主管部門的“部門法”，而沒有發(fā)揮建筑業(yè)法律體系基礎法的核心作用。

從宏觀上看《建筑法》的調(diào)整范圍過窄導致與其他法律規(guī)范中配套法律制度的不協(xié)調(diào)，造成整個建筑業(yè)法律體系的內(nèi)在無序性。例如，《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》都是調(diào)整“建設工程”的法律規(guī)范，其調(diào)整范圍遠遠大于《建筑法》的調(diào)整范圍，然而這兩部行政法規(guī)又是典型根據(jù)《建筑法》制定的配套法規(guī)。根據(jù)行政法原理，作為執(zhí)行性行政立法不得創(chuàng)制新的權利義務關系，而調(diào)整范圍的擴大，無疑是新的權利義務關系的創(chuàng)制，顯然有悖行政法原理。

市場經(jīng)濟體制運行與發(fā)展的關鍵因素之一，即建立統(tǒng)一的法律制度，解除地域和行業(yè)間的壁壘，建立全國統(tǒng)一的市場。由于《建筑法》僅對同一類社會關系中的部分主體進行調(diào)整，而對另一部分主體卻不予調(diào)整，影響了建筑業(yè)統(tǒng)一市場的建立，從而為建筑業(yè)市場的混亂留下了法律上的先天缺陷。

（二）制度缺位，難以適應建筑業(yè)發(fā)展的新態(tài)勢?！吧鐣兓?，從典型意義上講，要比法律變化快?！痹诟母镩_放的總體政策推動之下，我國社會主義市場經(jīng)濟得到了全面發(fā)展，其中建筑市場也更趨成熟，出現(xiàn)了《建筑法》立法時所未考慮到的新情況，其下位法中應對“新情況”雖然做了相應的規(guī)定，但是由于效力等級低，不利于建筑業(yè)整體的規(guī)制。

第一，某些建設工程中介服務機構缺乏規(guī)制。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工日益細化，反映在建筑業(yè)即是建設工程的中介服務機構由無到有、由少到多、由弱到強的發(fā)展態(tài)勢。目前，建設工程中介服務機構主要包括工程監(jiān)理機構、造價咨詢機構、招投標機構、檢驗檢測機構，它們在建筑業(yè)活動中發(fā)揮的作用越來越顯著，然而規(guī)范其活動的主要靠原建設部的部門規(guī)章。在《建筑法》中，除了“工程監(jiān)理”方面有所規(guī)定之外，其他中介服務機構的法律層面監(jiān)管制度處于缺位狀態(tài)，造成中介服務市場比較混亂。

第二，工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款問題是目前建筑業(yè)管理的一顆毒瘤，造成了巨大的經(jīng)濟損失和惡劣的社會影響。之前，由于沒有一套合理、有效的保障制度，承包商很難通過法律手段來追索工程款，從業(yè)人員也難以通過正當手段獲得自己的工資。2004年財政部、建設部聯(lián)合頒布了《建設工程價款結算暫行辦法》，建設部也出臺了治理拖欠工程款的一系列措施。但總體上說，法律規(guī)范效力等級偏低，且尚未對拖欠工程款現(xiàn)象予以有效根除。

二、《建筑法》修訂與完善設想

《建筑法》原本是建筑業(yè)法律體系的基本法，決定整個建筑法律體系的價值定位、發(fā)展方向，其他法律規(guī)范中確立的配套法律制度必須與之相協(xié)調(diào)，否則即應作出修正。然而，從目前配套法律制度與現(xiàn)行《建筑法》的諸多不協(xié)調(diào)之處來看，其根本原因是現(xiàn)行《建筑法》的規(guī)定不完善以及滯后性造成的，若教條維護《建筑法》的基本法地位而修訂相關法律規(guī)范，必然造成我國建筑業(yè)整個法律體系的滯后，削弱其對建筑業(yè)的規(guī)范和推動作用。因此，對實施十余年的《建筑法》作出修訂是更為合理的選擇。

第一，修正立法目的，拓展調(diào)整范圍，完善整體架構?！督ㄖā繁仨毐M快與WTO接軌，同時也吸取其他國家建筑業(yè)立法的經(jīng)驗，將現(xiàn)有的《建筑法》第一條立法目的，修正為“為了加強對建設工程的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保障建設工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法”；將第二條調(diào)整范圍，拓展為“建設工程”包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程，“建設工程活動”包括建筑工程的立項、勘察、設計、施工、監(jiān)理、使用、維護等全部階段。進而，使得《建筑法》在整體架構上有質(zhì)的變化，成為統(tǒng)帥、協(xié)調(diào)建筑業(yè)法律體系的基礎法。

第二，設專章規(guī)定“建設工程中介服務機構”。該章包括若干節(jié)：工程監(jiān)理機構、造價咨詢機構、招投標機構、檢驗檢測機構等；每節(jié)針對不同中介服務機構的特點，對中介服務機構的資質(zhì)管理制度、中介服務機構的權利和義務作出明確規(guī)定。

第三，完善工程款支付制度。首先在源頭上，建議在《建筑法》中確立“建設工程不得由承包單位帶資、墊資、墊款進行施工”的強制性規(guī)定，減少房地產(chǎn)泡沫的產(chǎn)生，進而緩解拖欠工程款的現(xiàn)象，并且與《合同法》第二百八十六條的工程價款優(yōu)先受償權規(guī)定相協(xié)調(diào)；其次，確立工程款支付擔保制度。具體可包括：投標保證擔保、承包履約保證擔保、工程款支付保證擔保、勞務分包付款保證擔保、勞務分包履約保證擔保、預付款保證擔保和保修金保證擔保等，以保障建設工程的順利實施，維護當事人的合法權益。

（作者單位：1.河北能源工程設計有限公司；2.河北政法管理干部學院；3.河北政法職業(yè)學院）

主要參考文獻：

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關鍵詞：建設工程施工合同管理

Abstract: the construction project contract is the owner and the contractor to complete the construction and installation, clear the rights and obligations of both parties, both parties behavior and constraint relationship a legal document. This paper lists the construction contract management exist in many of the common problems and disadvantages, and puts forward the way of solving these problems and countermeasures.

Keywords: construction contract management

中圖分類號：F715.4文獻標識碼：A 文章編號：

隨著建設市場風險加大、市場監(jiān)管力度增強、建設市場管理體制的進一步完善，施工單位風險意識普遍加強，目前的建筑市場正在發(fā)生著本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，在這一新形勢下，合同管理對承發(fā)包雙方來說都在變的越來越重要。

一、建設工程施工合同的含義

建設工程施工合同管理，是指各級工商行政管理部門和其他有關主管部門以及合同當事人根據(jù)法律規(guī)定和自身的職責，對建設工程施工合同的訂立和履行進行指導、監(jiān)督、檢查和管理。施工合同是建設工程合同的一種，它與其他建設工程合同一樣是一種雙務合同，在訂立時也應遵守自愿、公平、誠實信用等原則。建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。

二、建設施工合同存在的問題

1、少數(shù)合同有失公正。合同文件存在合同雙方權利、義務不對等的現(xiàn)象。從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是對發(fā)包方制定的，其中大多強調(diào)了承包方的義務，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。

2、建設施工合同履約程度低，違約現(xiàn)象嚴重。有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規(guī)定，合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生。

3、“陰陽合同”引起糾紛。在建設工程招投標中，有的業(yè)主出于自身利益的考慮，在工程招標前，提出一些苛刻的條件和不平等條約，要求投標單位私下進行承諾，簽訂與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，承包方為了獲得項目，只好忍氣吞聲、委曲求全。但多數(shù)情況下，雙方在履約過程中意見分歧較大，造成合同糾紛，直接影響合同的履行。

4、施工合同本身存在政治經(jīng)濟方面的風險。政治穩(wěn)定是合同履約的最重要因素，不穩(wěn)定的政治環(huán)境可能會使合同履約延期或終止；通貨膨脹、匯率、材料價格變化會給合同履約帶來問題。在市場經(jīng)濟條件下，由于物價是波動的，如果施工合同中沒有調(diào)價條款，則必然會給合同帶來價格風險。

5、合同本身內(nèi)容不完整。簽訂合同時未仔細審核合同條款，造成施工合同條款不全面、不完善，合同文字不嚴密，導致合同存在嚴重的漏洞。同時，大多數(shù)合同中缺少或沒有轉(zhuǎn)移風險的擔保、索賠、保險等相應的條款。

三、加強施工合同管理的對策

1、健全管理機構體制。加強工程招投標管理，建立與工程量清單相配套的工程管理制度、合同管理制度。國家已經(jīng)出臺了招投標法，并全力推行工程量清單報價體制。建議在招標形式上應該重視原則，突出效果，同時，在工程量清單計價法推廣實施后，沒有新的計價辦法配合相應的合同管理模式，使得招投標所確定的工程合同價在實施過程沒有相應的合同管理措施。建議盡快研究相應配套措施和管理辦法，健全體制，完善操作。

2、提升合同法律意識。在建筑市場日益規(guī)范的今天，政府出臺了與建設工程有關的多項法律、法規(guī)，這些法律、法規(guī)都是施工企業(yè)加強管理，依法協(xié)商和解決合同糾紛的主要依據(jù)。因此，應加強承發(fā)包雙方對合同的法律認識。通過深入貫徹《中華人民共和國建筑法》、《合同法》和《招標投標法》，通過不斷的宣傳、學習培訓，使合同的承發(fā)包雙方切實認識到法律是保障施工合同順利實施，保護雙方合法權益的必備工具，是走向市場經(jīng)濟中科學管理的坦途和橋梁。在簽訂合同過程中，承包商要認真研習上述法律、法規(guī)，從合法性、嚴密性的角度認真審查合同的內(nèi)容，把運用法律、法規(guī)和合同監(jiān)督、評審等手段結合起來，這樣可以減少導致合同糾紛的因素，把合同糾紛控制在最低范圍內(nèi)，保證合同的全面履行。

3、加強合同談判及監(jiān)督管理。盡量減少或避免風險是施工合同談判的重點，施工單位要通過談判使合同條文盡量完善，防止產(chǎn)生不必要的風險；還要通過談判使風險條款合理化，對責、權、利不平衡條款、單方面約束性條款做出修改或限定，防止施工企業(yè)單獨承擔風險。同時，在合同履行過程中，對每一項工作都要做到嚴格管理、妥善安排、手續(xù)齊全、記錄清楚，防止因差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應有的損失。

4、建立動態(tài)的合同管理制度。市場環(huán)境的不斷變化，以及公司自身的發(fā)展要求合同管理制度處于一個動態(tài)的過程，以滿足變革需要。當今時代，以改革創(chuàng)新為主題，合同管理也應該緊隨潮流，不斷的尋求新機制，引入新理念，讓企業(yè)在管理水平競爭不落伍，把握市場話語權。合同管理制度更新應包括：法人授權的管理，部門考核，合同的審批、臺賬、文檔管理等。在合同的施行的整個過程，管理人員應該積極參每個細節(jié)，把合同得兒履行情況反饋到管理部門，然后再據(jù)此，對合同管理辦法、政策、相關數(shù)據(jù)等作出相應的修改，適合同管理能很好的適應工程項目建設，發(fā)揮出最大的效能。

5、加強合同審核。（1）審核建設工程施工合同的時間點。審核應在建設工程施工合同的簽約階段。由于合同尚未發(fā)生法律效力，這時的合同法律風險具有可控性，法律風險發(fā)生原因、產(chǎn)生結果都具有約定性，并且有法律條文的指導，因而具有很強的預見性和可控性，這樣就可以把合同法律風險控制在最小的范圍內(nèi)，或從源頭上消除隱患真正做到合同風險的事前防范。（2）審核施工單位主體的資質(zhì)。建設工程的施工是一項技術含量很高的專業(yè)技術工作，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)按照其擁有的注冊資本等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，取得相應等級的資質(zhì)證書并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。因此，應對施工單位主體的資質(zhì)進行審核。（3）審核建設工程施工合同是否有招標程序。在工程項目招投標中，投標文件是施工企業(yè)回復建設單位要約中全部條款的承諾，是施工企業(yè)向建設單位做出按要約簽訂施工合同意思的表示。招投標工作是簽訂建設工程施工合同的前置程序，是建設工程施工合同合法性的大前提，如果程序違法，必將導致合同本身的違法。（4）審核合同條款的完整性。合同的完整性指的是合同的內(nèi)容應該完整，雙方當事人對合同的主要條款內(nèi)容要完整詳盡地約定，建設工程施工合同的主要條款應當包括：發(fā)包人承包人全稱；工程名稱、地點、內(nèi)容；工程立項批準文號；資金來源；承包范圍；開工日期；竣工日期；合同工期總?cè)諝v天數(shù)；工程質(zhì)量標準；合同價款；合同訂立時間；合同訂立地點；合同生效時間；工程量確認；工程款支付；違約責任等。

總之，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展和完善，建筑工程項目的合同管理研究工作將會越來越被重視和普及，正是因為這樣，相關部門必須積極的強化合同管理工作，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)預期的管理目標，也才能夠最大限度的推動建筑工程的順利開展。

參考文獻：

[1]宋宗宇.建筑合同法規(guī)原理與實務[M].重慶大學出版社，2005.

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【關鍵詞】實際施工人；定義；建設工程施工合同

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中，在第1條、第4條、25條、26條提到了實際施工人的概念，卻并未對其進行解釋在《解釋》25條寫明“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”?？偝邪伺c分包人和實際施工人用頓號和“和”字分開，說明實際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實際施工人的定義，有必要對前兩者含義進行探究。

總承包人目前沒有相應法律概念規(guī)定，根據(jù)《建筑法》有關承包人條文，結合《解釋》26條到29條，可將總承包人定義為：與發(fā)包人簽訂書面合同具有相應工程項目勘察、設計、采購、施工試運行等主體資格的承包單位。

所謂分包，是指工程建設施工合同的承包人將其承包施工任務的一部分發(fā)包給另一施工單位承包。顯然，分包人出現(xiàn)在建設工程施工鏈條的第三環(huán)甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，沒有對工程分包進行分類，但是在《房屋建筑和市政基礎設置工程施工分包管理辦法》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包，專業(yè)承包和勞務分包三個序列。即法律允許的施工分包包括專業(yè)承包和勞務分包。

該司法解釋首次提出實際施工人的概念，但對該概念的含義和指代對象未進行說明。在公布該司法解釋、進行答記者問時，最高人民法院副院長對實際施工人進行了簡單的舉例說明：與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人將該建設工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，該第三人就是實際施工人。

在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》（下面簡稱《理解與適用》）一書中，對實際施工人定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人，違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對實際施工人最權威的定義。對于定義，筆者有幾點疑義。

第一，從立法背景看，建筑行業(yè)吸引了大量農(nóng)民工就業(yè)，但是由于建筑工程分包、轉(zhuǎn)包行為頻頻發(fā)生，辛苦錢往往得不到適時回報，故《解釋》第26條主要是為了保護農(nóng)民的合法權益作出的規(guī)定?？蓪嵺`中出現(xiàn)這種情況如何解答，若總承包人乙與發(fā)包人甲簽訂的總承包合同因為某個無效事由歸于無效，按照《理解與適用》一書，總承包人乙此時也是無效合同的承包人，即實際施工人，根據(jù)《理解與適用》第25條，總承包人與實際施工人是兩個不重合的概念，此處出現(xiàn)重合，說明定義不太適當。

第二，從法律解釋看，《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實際施工人”的定義，定義后半部分以列舉方式為實際施工人的定義舉例，但是建設工程是一個較專業(yè)性的領域，如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業(yè)技術定義未免會喪失全面。

第三，從程序上看，實際施工人的定義是無效合同的承包人，在法院審理中會出現(xiàn)一個邏輯怪圈，即實際施工人的案件一般是因為質(zhì)量、價款問題訴至法院的，法院在經(jīng)歷開庭調(diào)查后才會發(fā)現(xiàn)合同無效，而實際施工人的定義就是“無效合同的承包人”，“無效的”作為定語修飾承包人，有未審先定之嫌。

介于此，筆者提出實際施工人的定義：對工程進行施工建設、庭審后合同無效的確認至少是工程中出現(xiàn)第二份承包合同的承包人。關于此定義，作者做幾點說明。

其一，實際施工人需有事實上的履行行為，所以一個工程有數(shù)個實際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出，僅僅是如例子所舉將工程轉(zhuǎn)包或分包給他人，其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權益，而只應賦予丙以《解釋》26條第二款之權利。

其二，實際施工人并非指農(nóng)民工，而是指與農(nóng)民工有雇傭關系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時明確回答，最高人民法院的立法本意是保護農(nóng)民工的利益，僅為間接的保護。由此可知，農(nóng)民工并不是實際施工人，解釋并沒有直接賦予農(nóng)民工訴權，而是通過由實際施工人訴發(fā)包人間接保護與實際施工人有雇傭、承攬關系的農(nóng)民工的利益。第25條中規(guī)定發(fā)包人在質(zhì)量發(fā)生爭議時可以訴實際施工人。發(fā)包人與農(nóng)民工不存在建筑工程施工合同的關系，農(nóng)民工履行施工行為是基于雇傭關系，發(fā)包人僅與組織農(nóng)民工施工的個人或者單位具有建工合同關系。故實際施工人不包含農(nóng)民工。

第三，關于定義中“經(jīng)庭審確認至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人：轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定，是因為《解釋》25條將實際施工人與總承包人、分包人并列，那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環(huán)及以后，即之前有第一份承包合同，而實際施工人參與的應至少是第二份承包合同。

參考文獻：

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關鍵詞：合同相對性原則建設工程領域例外

中圖分類號：D923文獻標識碼： A 文章編號：

一、合同相對性原則的基本內(nèi)涵

我國合同法規(guī)定，《合同法》第8條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”；第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任，當事人一方第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決”。合同相對性規(guī)則包含豐富的內(nèi)容：

1.主體的相對性

主體的相對性是指合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提訟。其表現(xiàn)為：一是合同關系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關系。二是合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。

2.內(nèi)容的相對性

內(nèi)容的相對性指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權利義務，并承擔該合同規(guī)定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。具體表現(xiàn)為：1．合同規(guī)定由當事人享有的權利，原則上并不及于第三人；2．合同當事人無權為他人設定合同上的義務；3．合同權利與義務主要對合同當事人產(chǎn)生約束力。

3.責任的相對性

責任的相對性指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發(fā)生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。其具體包括以下內(nèi)容，一是違約當事人應對因自己的過錯造成的違約后果承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。二是在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔違約責任。三是債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任 。合同相對性的內(nèi)涵主要體現(xiàn)上述主體相對性、內(nèi)容相對性、責任相對性三方面。

二、合同相對性原則存在的局限性

任何一項法律制度都蘊涵著極其深遠的價值內(nèi)涵，都反映著從立法者、執(zhí)法者到守法者所追求的體現(xiàn)社會正義的最終目標。隨著經(jīng)濟的發(fā)達和交易的日趨完善頻繁，社會經(jīng)濟生活條件發(fā)生了深刻變化，固守合同相對性這一原則并不一定符合當事人的意愿，而且也越來越難以滿足平衡社會利益，實現(xiàn)公平正義的需要。具體原因如下：第一，隨著現(xiàn)代社會生活日趨復雜化，第三人介入合同的情形大幅度上升，實踐呼喚著合同效力的擴張。第二，市場交易風險急驟上升，需要有更為周密與精致的合同制度來降低風險，穩(wěn)定交易秩序。第三，現(xiàn)代社會中，強勢者往往以契約自由作為沖擊正常秩序的擋箭牌，推卸自己的社會責任 。各國立法及司法基于現(xiàn)實的考慮，都開始承認了合同相對性的例外。

三、合同相對性的例外分析

為了適應現(xiàn)實的需要，提高社會經(jīng)濟運行效率，各國在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現(xiàn)在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，如第三人利益合同、租賃權物權化等等。本文將此類現(xiàn)象稱之為“合同相對性的例外”。各國立法對合同相對性原則的例外在有關條文中進行反映，且大多持謹慎態(tài)度，僅在特別情況下，合同才對第三人產(chǎn)生效力。

在我國，學界對于合同相對性例外的理解把握，多采用外延分析即從合同主體關系的角度出發(fā)來認定合同相對性的例外。只要合同當事人對第三人享有權利，承擔責任，無論該權利或責任是如何產(chǎn)生的，更進一步說是否基于合同產(chǎn)生，都屬于合同相對性的例外。具體有以下幾種情況：

1．合同保全（合同法第 73、74 條），其中，代位權是指債權人以自己名義向次債務人，債務人為第三人；撤銷權是指債權人撤銷債務人與第三人的法律關系，使債權的效力及于第三人；

2．買賣不破租賃（合同法第 229 條）

3．委托合同中委托人的介入權與第三人的選擇權（合同法第 403 條）

4．建設工程合同中的分包人的違約責任（合同法第 272 條第 2 款）

5．單式聯(lián)運合同中的區(qū)段承運人的違約責任（合同法第 313 條）

6．不動產(chǎn)債權的預登記（物權法第 20 條）

四、案例分析

下面是關于合同相對性原則在建設工程合同方面的例外：

案例一，原告工建筑安裝公司訴被告泳輝公司和浩鈿公司合同違約糾紛一案，95年4月15日被告泳輝公司與被告浩鈿公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)共同經(jīng)營武漢帝皇國際大酒店合同書》（將民生商務大廈改為“武漢帝皇國際大酒店”）95年5月就其開發(fā)的民生商務大廈與土地管理部門簽訂土地批租合同，其后取得國有土地使用權證。95年12月14日原告與被告浩鈿公司就武漢帝皇國際大酒店的機電設備安裝工程簽訂《建筑安裝工程施工合同》及補充合同。合同簽訂后，原告依約進行施工，但被告浩鈿公司未按約及時提供材料并支付工程款，造成工程多次停工至今，被告浩鈿公司顯然已無力繼續(xù)履行合同，且被告浩鈿公司的違約行為嚴重影響了本公司的正常經(jīng)營持續(xù)及合法權益。

該案在一審中原告訴被告泳輝公司和浩鈿公司共同支付拖欠的工程款項，而判決是判處被告浩鈿公司支付拖欠的工程款項，原告上訴后法院回避了要被告泳輝公司支付拖欠工程項目請求。如果按照合同的相對性原則，承擔責任的為僅為浩鈿公司，但作為受益人的泳輝公司卻能以非合同當事人而抗辯原告的訴請，顯然違背公平原則。被告浩鈿公司和永輝公司作為項目聯(lián)合開發(fā)方，共擔風險、共享收益，如果浩鈿公司完全不具備了履約能力，泳輝公司卻能以合同相對性原則進行抗辯，勢必給建筑市場交易帶來混亂和更多風險，該原則必然會阻礙合法相對人的權益實現(xiàn)。因此，建設工程領域，合同的相對性原則應該予以限制。

案例二，該案是關于總承包主與分包業(yè)主之間關于總分合同工程款項的糾紛，2004年廣東省機電設備招標中心受廣州市容環(huán)境衛(wèi)生局（業(yè)主）委托，就李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設備安裝及鋼結構工程項目實施公開招標，本案被申請人（具備鋼結構工程專業(yè)承包一級資質(zhì)）與江西省第二建筑工程公司（具備鋼結構工程專業(yè)承包一級資質(zhì)）組成聯(lián)合體進行投標，并中標取得了上述工程的總承包權，總承包范圍包括機電設備安裝及鋼結構工程，被申請人與江西二建作為聯(lián)合體共同與業(yè)主簽訂了《廣州市李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設備安裝及鋼結構工程總承包合同》

2004年7月3日，本案被申請人簽訂了《鋼結構設計制作安裝合同》，被申請人將其以聯(lián)合體名義總承包的李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設備安裝及鋼結構工程項目中的主體部分（具體工程承包范圍按照雙方的合同約定）又發(fā)包給申請人，本案爭論的焦點承包范圍，據(jù)雙方簽訂的合同約定承包范圍包括：承包方應全面履行發(fā)包方與業(yè)主簽訂的總包合同，本合同，發(fā)包方與業(yè)主簽訂的合同及有關文件對承包方同樣具有履行的法律效力和義務。申請人認為與被申請人之間的合同根據(jù)合同相對性原則不包括承包方應全面履行發(fā)包方即業(yè)主簽訂的總合同，要求被申請人支付尚未支付的工程價款。

業(yè)主單位廣州市建設委員會穗建設函（2005）626號《關于李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設備總承包合同有關問題的復函》明確“合同中的單價應為綜合單價，不應理解為單項價格，工程合同條款和原招標文件內(nèi)容是一致的即在總價包干前提下，在招標范圍內(nèi)項目按綜合單價計算，范圍外（如工程變更等情況）新增項目造價動用不可預見的費用按實計算。但上述兩部分得工程結算總造價不得超出中標合同總價。

因此，按照雙方的合同約定，業(yè)主的這份函件作為與合同有關的文件，應該是雙方的履約依據(jù)，本合同工程應該據(jù)實結算且不得超出合同包干總價。

總承包人與分包人之間的糾紛不能因業(yè)主的原因而成為抗辯理由。雖然總承包人與分包人之間的合同包含總承包人與業(yè)主之間合同，但只是鋼結構工程部分，且分包人應達到總承包的合同要求才能成為糾紛抗辯理由，根據(jù)合同相對性原則分包人的抗辯理由，因為沒達到與總承包人之間簽訂合同標準，而不是沒達到業(yè)主的標準，且分包人沒有按時按料的完成工程造成被申請人名譽及資金的損失，分包人要對此行為負責，根據(jù)簽訂合同的規(guī)定，總承包人已及時支付工程項目包括申請人所說的四項目工程，因這四項目工程包含在總工程中為總工程的一部分，總承包人無需再支付價款，申請人的要求為非正當理由，理應駁回。

結語

綜上所述，合同的公平原則從本質(zhì)上看是社會主義道德規(guī)范在我國民法中的反映，是人類長期追求公平與正義的結果。隨著經(jīng)濟的發(fā)達和交易的日趨完善頻繁，社會經(jīng)濟生活條件發(fā)生了深刻變化，固守合同相對性這一原則并不一定符合當事人的意愿，而且也越來越難以滿足平衡社會利益，實現(xiàn)公平正義的需要。因此，立法應針對現(xiàn)實交易中出現(xiàn)的新問題及時調(diào)整，從而適應現(xiàn)代交易的新需要。堅持從實際情況出發(fā)，從法的價值出發(fā)對合同相對性原則做出新發(fā)展，在為此原則注入新的活力的同時實現(xiàn)我國合同法制度中合同相對性原則的現(xiàn)代化。

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關鍵詞：建筑工程；招標投標；制度缺陷；法律

中圖分類號：TU198文獻標識碼： A

引言

工程招投標制度作為工程建設的“四制”之一，在工程建設中發(fā)揮著重要的作用。工程招投標在擴大業(yè)主選擇范圍，加強市場對資源的優(yōu)化配置方面起到了積極地作用。但是，在招投標工作的發(fā)展過程中也出現(xiàn)了一些問題，招投標的核心本質(zhì)是“競爭”，在一些地方存在的“一畝三分地”的思想是當前束縛工程招投標發(fā)揮市場調(diào)節(jié)、市場競爭作用的最大的絆腳石。由此衍生一系列陪標、圍標、串標等違反招投標法的現(xiàn)象。同時，招投標階段也是工程腐敗高發(fā)期，這也是政府嚴厲監(jiān)督和打擊的領域,我國許多地方對招投標工作進行了創(chuàng)新和改進，從制度上杜絕在工程招投標階段出現(xiàn)問題。

一、招投標制度缺陷反映出的問題與不足

1、制度漏洞給違規(guī)非法行為以可乘之機

與發(fā)達國家招投標制度相比，我國現(xiàn)行招投標法律法規(guī)制度不僅數(shù)量少，而且不少規(guī)定原則性強而缺乏操作細節(jié)，這就給違規(guī)非法行為以可乘之機。招投標現(xiàn)行法律僅有《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》、《政府采購法》、《仲裁法》及建設部門相關法規(guī)條例，與美歐等國相比差距較大。違規(guī)非法行為，如規(guī)避招標與“明招暗定”、分拆肢解工程、假借資質(zhì)中標、招投標當事人與機構串通定標、利用投標掮客撒網(wǎng)投標、非法買標賣標、非法轉(zhuǎn)包、層層分包等行徑，可以逃避法律的制裁而屢試不爽。

2、權力缺少有效制約，監(jiān)督管理作用有限

我國法律制度尚未健全，政府管理體制還需完善，工程項目建設組織和招投標管理工作不統(tǒng)一，監(jiān)督管理環(huán)節(jié)單一，只有內(nèi)部監(jiān)督，缺乏外部約束，這種情況導致招投標監(jiān)督管理作用十分有限。由于計劃經(jīng)濟體制下的投資管理、建設組織管理、工程監(jiān)管和工程使用“四位一體”現(xiàn)象仍然沒有消除，除了“概算超估算、預算超概算、結算超預算”的“三超”難以根治以外，管理缺乏透明度和公正性，權力缺少有效制約，也使得監(jiān)督管理很難落到實處?，F(xiàn)行招投標體制允許招標方自行或委托中介機構單方面對投標企業(yè)資格進行預審，不需要來自第三方監(jiān)督審查，因而串標、陪標等行為難以抑制。

3、招標標準不統(tǒng)一，評標方法不規(guī)范

目前，一部分項目采用《招標投標法》、《政府采購法》等相關法律規(guī)定的招標、競爭性談判、單一來源采購等形式進行發(fā)包，另一些項目采用直接發(fā)包、議標、自行采購等方式，還有一些項目雖然采用公開招標、競爭性談判等方式，但運行的程序、操作方式均不符合相關法律法規(guī)精神，甚至某些項目不經(jīng)過招標申請批復就擅自開展招標，這些問題反映出招投標、發(fā)包缺乏統(tǒng)一的標準，隨意性很強。盡管經(jīng)過多年評標實踐，但在評標方法制定、評標專家組成等方面仍然欠缺規(guī)范和嚴謹，例如公開招標時，招標人選擇投標人的依據(jù)往往不是事先制定的評標標準，而是招標價格，并以此確定中標企業(yè)和施工單位，相應的一些機構也迎合招標方這種需求。投標人投其所好，通過打動某些“領導”、“專家”中標。個別專家私相授受、違規(guī)交易，不惜泄密使人情標大行其道。

4、招投標形式較單一，人員素質(zhì)參差不齊

國際工程市場有多種招標方式，如無限競爭性招標、有限競爭性招標、非競爭性招標及其他招標方式等，而我國招投標形式較為單一，主要以公開招標和邀請招標為主，既難以適應多種多樣的招投標實際和需求，也不利于我國建筑企業(yè)參與國際競爭。在招投標各個環(huán)節(jié)中，人的因素不僅貫穿于招投標全過程，而且始終影響招投標工作專業(yè)性、公正性和公平性，因此人員素質(zhì)決定了招投標工作的質(zhì)量?，F(xiàn)階段，人員素質(zhì)參差不齊，造成無論招投標本身各環(huán)節(jié)，還是監(jiān)督管理環(huán)節(jié)，容易產(chǎn)生各種問題。

二、現(xiàn)階段建設工程招投標監(jiān)管存在的問題

1、招標過程中地方保護主義嚴重

現(xiàn)階段，許多國家投資的項目的業(yè)主與政府部門存在隸屬關系，或是某政府機構的下屬單位或派出單位，與政府部門存在許多聯(lián)系，不是一個獨立的項目法人。加之現(xiàn)階段不同程度存在的地方保護主義，對外來投標人進行或明或暗的限制，對招投標的本質(zhì)意義有一定的影響，同時會衍生諸多問題。由于保護主義的存在，業(yè)主就會尋找借口規(guī)避招標，或?qū)_招標的項目轉(zhuǎn)變?yōu)檠堈袠?。而被保護的投標人則會利用圍標、串標來抬高中標價，以期獲得利潤最大化。

2、評標專家數(shù)量偏少

一個省級的專家?guī)靸?nèi)專家數(shù)量較多，但是有一部分專家被抽中后，經(jīng)常以各種理由不去參加評標活動，久而久之，在一個行業(yè)領域內(nèi)的專家數(shù)量相對就較少，導致部分專家經(jīng)常到同一個地方進行評標，與業(yè)主、甚至投標企業(yè)相識、相熟，或多或少會對評標產(chǎn)生一些影響。

3、招標后期監(jiān)管不嚴

在工程招標前，管理部門和監(jiān)督部門監(jiān)管較多，但是對招標后跟蹤管理的較少。如果開標程序加一個標后評標情況的說明，面向所有投標人，對評標情況以及各投標人得分情況做一個較為詳細的說明，將在很大程度上杜絕亂評分的現(xiàn)象。如投標人對評標結果有異議，可向項目主管部門申請對評標工作的公正性進行檢查，項目主管部門應受理并組織包括投標人在內(nèi)的有關人員進行復查，復查結果應該公示。在雙方合同簽訂之后，在工程建設過程中，合同雙方的履約情況是工程招投標本質(zhì)作用的體現(xiàn)。只有工程招投標工作做好了，正規(guī)了，工程的建設才能正常順利地進行，如果在招投標階段出現(xiàn)這樣那樣的問題，必將反映到工程的建設中去，最終受到損害的是工程的質(zhì)量和群眾的利益。在工程建設中對招投標工作進行后評價，總結經(jīng)驗、汲取教訓，對以后的招投標工作進行持續(xù)的改進。

三、建設工程招投標監(jiān)管措施

1、完善法律制度，依法依規(guī)管理

隨著《招投標法實施條例》施行，細化了《招標投標法》中的一些具體要求，有助于解決當前比較突出的一些問題。但這些還不夠，需要繼續(xù)完善招投標法律制度，才能保證有法可依，依法依規(guī)管理。發(fā)達國家和國際組織針對招投標監(jiān)管體系的法律制度比較完善，使政府官員沒有機會干預招投標過程，這樣有助于促進招投標管理過程的完整和規(guī)范。如招標人違規(guī)，投標人可以要求招標人改正或作出合理的解釋，還可以申請仲裁、要求審計部門進行獨立審計及向法院。這就從法律制度上限制了我國現(xiàn)行招投標管理中很多違規(guī)行為的出現(xiàn)。

2、規(guī)范運行機制，落實全面監(jiān)督

招投標管理運行機制的規(guī)范化是保障招投標工作健康有序進行的基礎，當前重點應簡化招投標過于冗長、復雜的運行方式和程序，量化評標、定標方法，改進現(xiàn)有資格審查制度，規(guī)范其程序與內(nèi)容等。建設有形建筑市場――建設工程交易中心，是解決招投標領域的各種矛盾和問題的有效措施之一。落實招投標管理監(jiān)督，應從內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩方面加強。內(nèi)部監(jiān)督是部門內(nèi)部的自我監(jiān)督，通過職能分離提高監(jiān)督效果。外部監(jiān)督也就是社會監(jiān)督，應通過招投標信息公開化，實現(xiàn)社會監(jiān)督。推動網(wǎng)上電子化平臺建設是完善外部監(jiān)督的重要渠道。

3、加強“兩庫”建設，創(chuàng)新招標管理

“兩庫”即評標專家?guī)旌驼型稑酥薪閹臁＜訌姟皟蓭臁苯ㄔO，可以對現(xiàn)有“專家?guī)臁辟Y源進行整合，將分散于各個系統(tǒng)或部門的專家資源統(tǒng)一調(diào)配和使用；對登記注冊的中介機構實行統(tǒng)一、動態(tài)管理，并按其服務質(zhì)量、業(yè)務能力及規(guī)范、廉潔從業(yè)情況進行考核，實行劣質(zhì)淘汰機制，有利于形成規(guī)范、合理、有效的評標系統(tǒng)。

4、豐富招標投標方式，加強監(jiān)督管理人員隊伍建設

我國招投標方式較為單一，可以借鑒世界先進的招投標方式，再加上推陳出新，可以豐富我國現(xiàn)有的招投標方式。通過建立工程建設招投標不良行為公示制度、招投標保證金統(tǒng)一收退制度、電子化招投標管理系統(tǒng)等，進一步完善建筑工程招投標制度。另外，應加強招投標人才隊伍建設，通過培訓、人才管理制度建設提高人才素質(zhì)和管理水平。

5、規(guī)范管理，強化監(jiān)督，促進預防職務犯罪工作向縱深層次發(fā)展

一是統(tǒng)一招標公告及招標文件格式。要執(zhí)行《標準施工招標文件》格式文本，供招標人編制招標文件時參考，謹防招標人“量身定做”，在招標文件中設置限制性條款，以排斥或限制潛在投標人，從而最大限度地降低人為因素的干擾。

二是強化對投標人身份的審查。對投標人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、技術裝備、財務狀況和擬派出的項目經(jīng)理以及主要技術人員的簡歷、業(yè)績等證明材料，堅持做到齊全、真實。落實“八個一致”，即要求投標人名稱與單位營業(yè)執(zhí)照名稱、企業(yè)資質(zhì)證書名稱、安全生產(chǎn)許可證名稱、項目經(jīng)理及項目部人員所在單位名稱、企業(yè)與職工簽訂的勞動合同中的甲方名稱、社會養(yǎng)老保險單位名稱以及投標保證金出票單位名必須全部一致，并對中標企業(yè)的項目經(jīng)理資格證書采取押證管理，至工程竣工驗收完成后退還，以遏制和杜絕項目經(jīng)理“多處負責、處處負不了責”現(xiàn)象的發(fā)生。

結束語

在現(xiàn)階段，雖然在工程招投標工作中出現(xiàn)了一些問題，但隨著工程建設的發(fā)展和有關制度的不斷完善，工程招投標工作將會愈來愈完善，也將會在工程建設中發(fā)揮越來越重要的作用。

參考文獻

[1]陳波宇．建設工程招標投標制度比較研究[J]．學理論，2011，（26）：69-71．

篇7

關鍵詞：水利工程；施工合同；管理；問題；措施

中圖分類號： TV 文獻標識碼： A

隨著中國加入 WTO，建筑業(yè)和建設管理體制改革的不斷深化，施工合同管理工作已成為水利工程項目管理的主要內(nèi)容，施工合同管理的成功已成為施工企業(yè)是取得較好的社會和經(jīng)濟效益前提和保證，嚴格履行合同有關的管理為基礎的審查，努力規(guī)范水利工程項目建設市場，是水利工程建設項目順利履行進一步維護承包商的合法權益。

一、水利工程施工合同管理存在的問題

1、 水利工程施工合同的招標管理環(huán)節(jié)有待完善

水利工程施工合同不斷開展和深化，與之相適應的建設市場已日趨規(guī)范，然而，由于水利施工合同中存在著雙方利益的劃分問題，使得施工合同中出現(xiàn)較為嚴格和苛刻的條件，迫使承包人壓級壓價，給承包人增填了額外負擔，更有甚者出現(xiàn)直接壓低中標價格的現(xiàn)象。不規(guī)范的合同招標管理導致承包人承受了很大的經(jīng)濟壓力和損失。基于激烈的市場競爭和自身生存壓力，有些承包商為了能夠承包到工程項目，對于不公正的合同條款也只能接受;甚至有些承包商為了提高工程的中標率，進行聯(lián)合投標，惡意抬高中標價，引發(fā)了眾多不正當競爭行為，嚴重干擾了市場秩序，使一些實力強、管理水平高的承包商卻不能中標，最終影響到整體的工程質(zhì)量，使施工合同的管理工作陷入被動的局勢。

2、 水利工程合同缺乏有效的約束機制

水利工程的合同條款的約束力度不強，在水利工程的招投標階段，有的招投標制作的非常簡單，缺乏對于重要環(huán)節(jié)的約束和規(guī)范條款，使合同在簽約和履行過程中存在著諸多弊端。雙方?jīng)]有規(guī)范的合同范本，或者由于經(jīng)驗的缺失導致對于工程的分析和研究不到位，對于合同的預見性差，對于合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題需要進行二次協(xié)商，給工程建設帶來麻煩。此外，有些工程項目在實施的過程中存在著不合法的轉(zhuǎn)包與分包行為，這種非法的轉(zhuǎn)包或者分包行為給合同的履行帶來了重重困難，使得工程質(zhì)量不能得到保證，對于一些糾紛等問題，需要進行協(xié)商調(diào)解，這在一定程度上影響了工期。

3、 水利工程施工合同中缺乏健全的信用制度，延誤工程的實施

在水利工程施工環(huán)節(jié)中，當一方對于應該提供的信息沒有及時提供或者無法提供時，會給合同造成影響，致使水利工程無法正常實施。施工前期工作缺乏必要的法律依據(jù)，使得工程難以順利開展，施工進度緩慢，造成工期的延誤和拖延。水利工程施工合同管理中缺乏完善的信用管理制度，有些承包商在工程施工中的人員數(shù)量和資質(zhì)、設備配套建設、施工工期等與合同存在不一致的情況，實際情況與標書的差異導致標書中約定的承諾無法兌現(xiàn)，因而使得工程不能按照約定的工期進行。對于緊急的水利工程等，工程的延期會給防汛和搶險工作帶來惡劣影響，造成嚴重的財產(chǎn)和安全損失。

二、加強水利工程施工合同管理的措施

1、 增強法律意識，依法進行合同管理

隨著我國法制治國策略的不斷實行，我國相關法律制度不斷健全，尤其是對于合同法的頒布施行，對于合同管理更加規(guī)范化。對合同管理人員提出更高的要求，各行各業(yè)合同相關行為需要依據(jù)法律進行規(guī)范，同時，合同管理條例的制定必須在法律約定范圍內(nèi)制定。對于合同簽訂人員必須仔細閱讀合同法律法規(guī)相關內(nèi)容，增強法律意識，對合同中的相關規(guī)定進行仔細解讀，對工程質(zhì)量要求、標準，工程款支付方式、時間地點等內(nèi)容進行釋疑，增強合同的可操作性，依法進行合同管理。

2、提高合同風險防范意識

合同的履行是合同的核心，也是訂立合同的目的。特別是水利水電工程因具有投資大、工期長、對自然環(huán)境的依賴度大、地質(zhì)情況復雜等特點，在合同履約過程中，往往會由于自然環(huán)境、地質(zhì)情況的改變而引發(fā)設計變更，以及由于業(yè)主的原因而引起項目或者工程量的增加和減少，此外，國家逐漸加大了對相關建設項目的審計力度等，都將會給水利水電施工企業(yè)帶來一定的風險，主要包括工期風險、安全風險、成本風險、審計風險等。為此，要求施工企業(yè)在施工過程中，充分利用各級管理人員的職能管理作用，多層次、多角度、多方向地集思廣義，以科學的態(tài)度和方法去開展風險管理活動，采取各種積極有效的風險防范措施，有針對性地去解決履約過程中出現(xiàn)的相關重大問題，化解、緩解、轉(zhuǎn)移、規(guī)避以上風險。

3、建立合同管理的微機信息管理系統(tǒng)

合同管理在工程建設項目管理中具有十分重要的作用。隨著工程建設項目規(guī)模擴大， 合同標的日趨龐大， 涉及合同內(nèi)容、條款日益復雜， 傳統(tǒng)的合同管理手段和方法， 已經(jīng)無法適應現(xiàn)代化大、中型工程項目動態(tài)管理的要求。借助于微機信息管理系統(tǒng)來管理合同， 是必然趨勢， 且頗有成效。

4、 加強合同執(zhí)行跟蹤檢查

在合同執(zhí)行過程中，主管部門及建設單位應定期檢查合同執(zhí)行情況，并建立完善的合同檢查考核制度。對合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的偏差，應認真進行分析、糾正；對隨意違反合同條款的行為要認真查處，使合同管理步入規(guī)范化，防止因合同違規(guī)而造成不良后果。

5、 加強合同管理，維護合同的嚴肅性

各工程加強合同管理，維護合同的嚴肅性進行質(zhì)量監(jiān)督，并負責處理合同范圍內(nèi)的質(zhì)量監(jiān)督、報量審核、進度控制、工程協(xié)調(diào)等方面的工作。對工程建設過程中的重大問題，應采取行政手段或通過協(xié)商作出決定，以保證總進度的順利實施。在合同管理的制度和手段上，應采取定期或不定期召開施工單位協(xié)調(diào)會，解決有關工期、質(zhì)量和合同執(zhí)行情況等事宜，同時在必要時發(fā)出合同執(zhí)行通報、備忘錄等，督促承包商認真履行合同。通過經(jīng)濟手段或借助行政手段以維護合同的嚴肅性，在維護合同嚴肅性的同時，還要實事求是地處理合同變更。

6、結合現(xiàn)代管理理念，加強水利工程合同管理

水利工程項目經(jīng)理拿到水利工程合同后，首先，應當對合同及其附屬文件（如工程圖紙、工程施工標準、招標文件等）進行仔細查閱，并能根據(jù)合同中的各項要求確定施工范圍，做好全體人員項目交底工作，明確全體人員在工作中的責任。其次，要對水利工程合同進行工作細解，確定合同的各項具體管理工作，比如對于工程量的計算，對于合同中信息反饋，合同相關文件的分析與研究等工作。最后就是建立合同管理體系，建設合同管理機構，明確相關人員的管理責任，加強相關人員的溝通，確保合同管理的順利進行。

7、恰當處理合同雙方關系，確保合同管理有效進行

水利工程合同雙方處于一個平等地位，在合同管理過程中，雙方關系的好壞直接決定項目效益的高低，正確恰當處理合同雙方關系，不僅能夠促進工程合同管理的有效進行，更有助于企業(yè)本地業(yè)務的拓展。保持良好的合作關系，搞好公關工作，有利于誠信的增加，維護雙方在合同中規(guī)定的合法權益，保證合同管理工作有效進行。

綜上所述，水利建設工程合同管理是一個非常重要的管理工作， 要想把水利建設工程做好， 必須把相關的水利工程合同管理好， 只有把這些合同管理好， 才能達到建設好， 更好地發(fā)揮工程的效益。

參考文獻：

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作者簡介：

篇8

商品房預售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人預先支付定金或房款的行為。商品房預售最早出現(xiàn)于香港。

1994年中國大陸出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在總結各地經(jīng)驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。目前各主要城市商品房預售比例普遍在80％以上，部分城市甚至達90％以上。

商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。

二、商品房預售制度的特征

我國是社會主義市場經(jīng)濟，作為我國最為重要的市場——房地產(chǎn)市場中的一項重要制度，我國商品房預售法律制度所規(guī)定的商品房預售，具有五個明顯的特征：

第一，預售的商品房必須是作為商品房項目建設的房屋，而不是政府批準的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。

第二，預售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設，正處于正常的施工建設狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設的“半拉子”工程，或時建時停無法預計或確定竣工時間的商品房工程項目。

第三，預售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實存在。因此，作為正處在施工建設狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實存在的房屋提前銷售，是預售的最顯著的特征。

第四，商品房預售的預售人主體是特殊的商品房開發(fā)商，必須是具備商品房預售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購房人則是社會不特定的主體，任何要購買預售商品房的公民，都可以成為商品房預售的買方。

第五，商品房預售，必須依照有關法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府有關部門批準的商品房預售許可證，并將有關預售商品房的資料及有關法律規(guī)定向購房人公示，即具備法定公開性。

三、商品房預售制度的條件

商品房預售意味著買房人承擔巨大的對方違約的風險，為了保護買房人的利益，國家規(guī)定了嚴格的商品房預售條件，以求只讓那些質(zhì)地優(yōu)良、有誠信的房地產(chǎn)商能夠運用商品房預售這一杠桿制度。

第一，預售商品房的建設用地，應當是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建設和合法預售，必須以對該土地的合法使用權為前提。轉(zhuǎn)

第二，必須持有建設工程規(guī)劃許可證。因為我國早已公布并實施了《城市規(guī)劃法》，對城市建設工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點而預售房屋，就會使開發(fā)商自己尤其是購房消費者面臨巨大的風險。

第三，按提供預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金已達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間。關于投入開發(fā)建設資金已達到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設項目已經(jīng)實際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項目等投機行為。關于已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間的規(guī)定，則是為了保障商品房預售合同的實際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。

第四，向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。商品房預售制度，是商品房交易制度中的一項特別規(guī)定。從事商品房預售經(jīng)營，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預售許可證。這更加體現(xiàn)了國家對商品房預售行為的嚴格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。

四、商品房預售制度存在的風險

自開始建立商品房預售制度及相關法律、法規(guī)公布實施近十年來，我國的商品房預售市場開始走上了規(guī)范化管理和健康發(fā)展的軌道。但是，由于我國的商品房預售市場起步較晚，有關法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，有關地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導致仍有許多地方的商品房預售經(jīng)營和管理活動還處于混亂狀態(tài)，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營或鉆營法律空子，造成損害購房消費者合法利益的現(xiàn)象屢禁不止。

首先是交易不公平。我國實行的期房銷售制度，住房還處在建設過程中，購房者就支付了全部的房價款，并承擔了未來全部的風險。當建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔毀約的責任。這實際上是以期房銷售的名義，實現(xiàn)了現(xiàn)房銷售的實質(zhì)，將經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給了社會。一是購房者支付了全部的房價款，承擔了開發(fā)的全部風險；二是開發(fā)商占用了購房者的資金，實現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營模式，而且是購房者承擔了資金利息；三是通過住房按揭把開發(fā)風險轉(zhuǎn)嫁到銀行。

其次是銷售不規(guī)范。住房是非標準化產(chǎn)品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質(zhì)的。購房者未驗貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規(guī)范的交易方式。再加之我國房地產(chǎn)市場正處在發(fā)育階段，法律法規(guī)、管理機制和管理功能不健全，房地產(chǎn)交易市場缺乏有效的規(guī)范。這種不規(guī)范的交易方式為不規(guī)范銷售、違法違規(guī)銷售提供了可乘之機。我國商品房銷售中存在著虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、會所改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實際不符，將已抵押的期房銷售、將已預售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地損害了購房人的利益，并引發(fā)了大量的法律糾紛。

第三，造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻，開發(fā)商的實力、品牌、技術、戰(zhàn)略都不十分重要，只要具備搞定地方政府和商業(yè)銀行權勢人物的能力，能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項目的成功。結果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商，一些極差的房地產(chǎn)

公司也活得很好，而具有實力、品牌、技術、管理的企業(yè)的競爭優(yōu)勢并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機制，反而造成了特殊落后的企業(yè)經(jīng)營模式。

第四，我國有關商品房預售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國就公布和實施了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理條例》等法律法規(guī)，但是，作為商品房預售及其市場規(guī)范化管理的一項法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預售市場發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。

五、商品房預售制度問題的解決

對于事關眾多利益的商品房預售制度該如何解決它存在的問題呢：

第一，要建立和完善對商品房開發(fā)企業(yè)是否具備商品房預售資格、預售條件的嚴格審查制度。尤其是兩個許可證審查發(fā)放制度。嚴格掌握商品房預售的條件，規(guī)范商品房預售許可證的審查和發(fā)放制度。

第二，要建立商品房預售必須公開事項的監(jiān)督檢查制度。防止開發(fā)商以虛假廣告、名不副實的宣傳資料欺騙購房消費者。

第三，對于購房者來說，要考察房地產(chǎn)開發(fā)商的信譽。購房人可通過多種渠道了解房地產(chǎn)開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照、規(guī)模、工商登記、財務狀況、企業(yè)形象、知名度等；是否具有建設工程許可證等五證一照；了解過去的業(yè)績，到已完工的小區(qū)了解開發(fā)商的房屋質(zhì)量、售后服務、物業(yè)管理狀況；了解開發(fā)商有無糾紛等情況。

篇9

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質(zhì)量責任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對建設工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責任者均應賠償?shù)姆芍贫?，但責任者未限定在施工方?/p>

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責任主要區(qū)分兩個階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責任

質(zhì)量保修期內(nèi)的責任是建筑物竣工交付后的第一個質(zhì)量責任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳斆鞔_建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

質(zhì)量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質(zhì)量管理條例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任?！彼?，對保修階段的質(zhì)量責任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質(zhì)量責任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規(guī)定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業(yè)主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業(yè)主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；

4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業(yè)主的要求。此時頒發(fā)的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發(fā)“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責任期”內(nèi)，承包商有義務修復已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權在未得到業(yè)主同意的情況下進入該物業(yè)；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關于工程延期的索賠。

（3）工程款結算安排。法國標準文本規(guī)定承包方應在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個月內(nèi)提交。

5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內(nèi)的責任

質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時期內(nèi)向有關責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責任期；而法國規(guī)定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內(nèi)的責任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。

我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規(guī)定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設計等有關各方的質(zhì)量責任?？梢灶A見，不遠的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請求賠償?shù)陌讣蟠笤黾?。當然，區(qū)別于保修期的責任主體，法律并未規(guī)定由施工方負責，而僅僅規(guī)定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責任期內(nèi)的責任者呢？

二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償?shù)拿袷仑熑尾灰欢ㄒ罁?jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設期間是否與業(yè)主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質(zhì)量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監(jiān)理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監(jiān)理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業(yè)主與合同對方的工程質(zhì)量責任都作了相應的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關系的對應各方。根據(jù)有關的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對應方都有可能成為損害賠償?shù)呢熑握摺?/p>

但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項法律規(guī)定：主要設計人、項目經(jīng)理、承包人、技術監(jiān)理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現(xiàn)場監(jiān)理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業(yè)主沒有直接合同關系者，包括：

1、政府建設工程質(zhì)量監(jiān)督部門

在有些國家，當?shù)卣块T有義務核查所有或部分建筑項目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規(guī)定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規(guī)定政府不必承擔責任。

2、質(zhì)量檢測機構

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質(zhì)量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據(jù)委托檢測的合同自質(zhì)量檢測機構索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執(zhí)行合同中約定的第三方權利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關系，業(yè)主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質(zhì)上不公平的結果。為了避免產(chǎn)生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數(shù)十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》?？梢灶A見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內(nèi)容設置采取更加謹慎的態(tài)度。

在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關系的情形下依據(jù)侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業(yè)主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質(zhì)量缺陷時對業(yè)主的責任表現(xiàn)為“侵權責任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質(zhì)保書和檢測報告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔建筑物質(zhì)量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質(zhì)量缺陷的分類

《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標準是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運作習慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質(zhì)量不合格。

任何質(zhì)量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷

記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯而導致設計錯誤，監(jiān)理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監(jiān)理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。

我國《建設工程質(zhì)量管理條例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議?！睉斃斫鉃槭┕挝恢辉诎l(fā)現(xiàn)了差錯后方有義務及時提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規(guī)定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用?！庇纱丝梢?，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。

但在法國有一項特殊的規(guī)定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產(chǎn)品導致工程質(zhì)量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

（三）指導缺陷

工程交付時建筑師給予業(yè)主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時，沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。

我國建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經(jīng)濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。

四、推行工程保修保險和工程質(zhì)量綜合保險

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經(jīng)過幾年的營運后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復存在，或者他們購買的執(zhí)業(yè)責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強制承包商投保質(zhì)量責任險，有效地解決了這一現(xiàn)實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質(zhì)量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務?！狈▏督ㄖ氊熍c保險法》進一步規(guī)定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業(yè)主、設計商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險公司進行投保?！督ㄖ氊熍c保險法》還規(guī)定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內(nèi)承擔功能保證責任。保險費率根據(jù)建筑物的風險程度、承包商的企業(yè)聲譽、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。

在我國，《建筑法》規(guī)定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監(jiān)理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔?；虮ｋU分散、轉(zhuǎn)移風險，一旦發(fā)生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長的時限內(nèi)，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。

鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質(zhì)量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責任。

建筑工程質(zhì)量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責任的險種。

建筑工程質(zhì)量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責任的險種。

篇10

關鍵詞：陰陽合同； 危害性； 形成原因； 合同效力； 防范措施

中圖分類號：F284

文獻標識碼：B

文章編號：1008-0422（2008）06-0114-03

1“陰陽合同”的概述

1.1“陰陽合同”定義

“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現(xiàn)在《招標投標法》頒布之后。“陽合同”為發(fā)包人、承包人按照《招標投標法》的規(guī)定，依據(jù)招投標文件簽訂的在建設行政主管部門備案的合同，其主要特點為：經(jīng)過合法的招投標程序，該合同在建設行政主管部門備案。與之相反，“陰合同”是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的合同，未經(jīng)合法的招投標程序且該合同未在建設行政主管部門備案。

“陰陽合同”區(qū)分針對的是招投標和備案程序?！瓣柡贤背绦蚝戏?，對外公開，但不實際履行，主要應付政府監(jiān)管；“陰合同”私下簽訂，只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款撥付條件等實質(zhì)內(nèi)容方面則有較大差異。一般來說，在工程造價方面，“陽合同”的合同價與中標價相同，而“陰合同”的合同價比中標價低，甚至約定承包人還須承擔額外費用；在工程款撥付方面，“陰合同”往往要求承包人墊資，付款時間比“陽合同”滯后，甚至約定工程竣工結算后不按規(guī)定時間付款等等。

1.2“陰陽合同”的典型情形

第一種：招投標人均按造價管理的規(guī)定計算，進行招投標，并將中標結果備案。招標人與中標人又通過補充協(xié)議等形式，修改“陽合同”的主要條款，包括承包范圍、合同價款、工期、質(zhì)量等級、工程款付款期限等。

第二種：招投標人均按造價管理的規(guī)定計算，進行招投標，并將中標結果備案。招標人與中標人私下又簽訂一個合同，約定承包人中標后進行一定程度的讓利。一些情況下，雙方直接在私下合同中約定中標合同僅為在政府備案使用，雙方一切權利義務以私下合同為準。

第三種：招標人在招標公告前，向擬投標人發(fā)出調(diào)查表，內(nèi)容涉及讓利，并以此作為參加投標的先決條件，促使投標人互相壓價。

2“陰陽合同”的潛在危害性

2.1使國家利益受到損失

“陰陽合同”不是“真高價假低價”就是“假高價真低價”，無論“孰高孰低”，其主觀動機都是為了掩蓋某種非法的目的，逃避政府監(jiān)管，規(guī)避法律，或為了欺騙競爭對手。由于簽訂“陰陽合同”必須承、發(fā)包雙方相互配合，共同保密才能得手，簽訂“陰陽合同”而得到實際利益的一方往往采用賄賂的方法，付出一些小的代價收買對方的有關人員，還有少數(shù)公共投資的發(fā)包人通過“陰合同”設立小金庫滋生腐敗，使國家的利益蒙受損失。

2.2 使建筑市場的競爭失去公平

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，應有良好的競爭秩序。發(fā)包人、承包人簽訂“陰陽合同”，是一種不正當競爭的行為，損害了正當競爭者的權益。“陰合同”違背了《招標投標法》的強制性規(guī)定，“陰陽合同”違背了《合同法》“誠實信用”“不得擾亂社會經(jīng)濟秩序”的規(guī)定，導致其他競爭對手不僅因失去中標機會而得不到經(jīng)濟利益，還會因參加這種已經(jīng)內(nèi)定的招標活動而造成人力、物力的直接損失。因此，“陰陽合同”的做法使國家的招投標制度形同虛設，毒化公平競爭的環(huán)境，使遵紀守法、誠實善良的企業(yè)和從業(yè)人員不僅失去機會，也失去對公平競爭的信心。

2.3 使建筑質(zhì)量和安全失去保證

通過招標投標程序而簽訂的合同被人們稱為“陽光下的合同”。一般情況下，只有那些具有一定的規(guī)模、管理規(guī)范、技術先進的企業(yè)才可以較低的成本建造出合格的工程。公開、公平、公正的招標活動不僅可顯示出這些企業(yè)的競爭優(yōu)勢，保證其中標，而且招投標活動實際上也可以產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰的效果，并且促使企業(yè)抓管理、上規(guī)模、降成本、求發(fā)展，這是符合市場經(jīng)濟的競爭法則的。而通過“陰陽合同”等不當手段獲取中標的，往往是那些不具有競爭優(yōu)勢的企業(yè)?！瓣幒贤痹靸r低，承包人為了降低成本，簽訂“陰陽合同”后，往往出現(xiàn)偷工減料、違法分包、非法轉(zhuǎn)包、拖欠農(nóng)民工工資、減少安全投入等現(xiàn)象，極易導致質(zhì)量和安全事故，增大了社會的不穩(wěn)定因素。

2.4 使承發(fā)包雙方的權責失去約束

對于尚未開始履行的“陰陽合同”，由有關行政部門對當事人處以罰款，直至取消其投標資格，處理起來比較簡單，也可不涉及合同的效力問題。但對于已基本履行完畢的“陰陽合同”，究竟應按哪個合同進行結算，則必然涉及到合同效力問題?！瓣幒贤睂Πl(fā)包人并非全是“餡餅”?！瓣幒贤比缒苷?zhí)行，承包人能得到預期收益，自然無話可說。如果承包人在施工過程中虧損嚴重，引起仲裁或訴訟，則“陰合同”無效，只能執(zhí)行“陽合同”，發(fā)包人一系列計劃落空，可能使工程中途擱淺或延期，根據(jù)“陽合同”還要賠償承包人的損失，最后是搬起石頭砸了自己的腳。更有甚者，有些投標人先利用優(yōu)惠條件騙得招標人信任，簽訂“陰合同”后再與發(fā)包人計較。所以說，“陰合同”對發(fā)包人來說也不是絕對有益，很可能是一個“陷阱”。

3“陰陽合同”的形成原因

3.1 客觀原因

“陰陽合同”的形成有其客觀性，主要原因是建筑市場的供需關系失衡。我國在2001年對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)就位后，承包人之間的競爭持續(xù)加劇，有的施工企業(yè)為了達到資質(zhì)標準要求的業(yè)績，不得不答應業(yè)主的苛刻條件或主動提出優(yōu)惠條件，而這些條件又不能寫在“陽合同”中，只好另訂“陰合同”。其次建筑市場主體法治意識淡薄。由于相當比例的建筑市場交易在搞私下協(xié)議，所以行內(nèi)也就習以為常，認為法不責眾了。人家搞，你不搞，你就競爭不過人家。即使有人舉報有“陰合同”存在，最后的結局也是承包人幫助隱瞞，查無實據(jù)，不了了之。因此，“陰合同”的存在是行業(yè)客觀環(huán)境、行內(nèi)市場主體法治意識薄弱所致。

3.2 主觀原因

發(fā)包人簽訂“陰陽合同”的動因，一是通過“陰合同”融資。在競爭激烈的建筑市場，墊資已成為發(fā)包人對外發(fā)包和承包人承接業(yè)務的常規(guī)競爭手段。我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)并沒有明文禁止施工企業(yè)墊資，但建設行政主管部門從規(guī)范建筑市場交易秩序出發(fā)，在實際操作過程中對墊資保持一種“禁止”態(tài)度，如果在招標文件中有墊資要求，將很難通過招標文件備案程序，如果在合同中加入墊資條款，又很可能無法通過合同備案程序。當這一矛盾無法通過正常渠道解決時，發(fā)包人為規(guī)避政府監(jiān)管的“陰陽合同”便產(chǎn)生了。二是追求效益最大化。發(fā)包人通過“陰陽合同”方式，繞過有形建筑市場，先通過所謂“內(nèi)部招標”確定承包人，簽訂“陰合同”后，由承包人協(xié)助組織“圍標”，并簽訂一個程序合法的“陽合同”，并要求承包人按照“陽合同”數(shù)額開具工程施工發(fā)票，這種先“內(nèi)部招標”再“圍標”的方法擺脫了政府監(jiān)管，并且招標人與投標人進行價格談判的余地更大，也無形中加大了發(fā)包人的“成本”，這可以讓發(fā)包人的財務賬面上出現(xiàn)虧損或微利，而避繳高額的企業(yè)所得稅，從而達到利潤最大化的目的。三是非法肢解發(fā)包。肢解發(fā)包，是指發(fā)包人將應當由一個承包人完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包人的行為。私人投資領域的發(fā)包人進行肢解發(fā)包，其目的往往是為了追求工程建設利潤最大化，對某些利潤空間較大的分部分項工程肢解發(fā)包或指定分包商，進而獲取低廉的價格，這在一定程度上抑制了競爭,并且可能以工程質(zhì)量為代價；而對于公共投資領域的發(fā)包人來說，這些分部分項工程卻是其實現(xiàn)權利尋租的手段。為了杜絕以上情況，《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》明文規(guī)定不得肢解工程。發(fā)包人要規(guī)避政府的監(jiān)管也只有通過“陰陽合同”來實現(xiàn)。

對承包人而言，為了排擠競爭對手來迎合發(fā)包人，先承諾發(fā)包人的苛刻條件拿到施工業(yè)務再說，或者期望“低報價高索賠”，也只能通過“陰陽合同”實現(xiàn)其承包工程的目的。

3.3 制度根源

“陰陽合同”形式的制度根源是我國招投標管理和合同管理制度不健全。一是建設行政主管部門對發(fā)包人的行為沒有行之有效的制度約束；二是建設、招投標、稅務、工商等行政部門都不同程度參與建設工程合同管理，但各部門之間的管理脫節(jié)，如招投標管理部門負責監(jiān)管在招投標基礎上簽訂的“陽合同”，卻管不了施工中雙方簽訂的各種形式的補充協(xié)議，以及雙方在最后辦理結算中所遵循的合同，這為“陰陽合同”的滋生提供了溫床。

4“陰陽合同”效力認定

“陰陽合同”的效力如何認定是解決“陰陽合同”問題的核心所在，只有對“陰陽合同”的效力進行合理的認定，才能在合同糾紛和司法實踐中較好地解決“陰陽合同”所帶來的問題。

《招標投標法》第43條規(guī)定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；第46條規(guī)定：招標人和中標人應在文件發(fā)出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議。盡管“陰合同”體現(xiàn)了雙方當事人的真實意思表示，雙方在實踐中也按照“陰合同”的主要條款實際履行，但“陰合同”為私下協(xié)議，未按《招標投標法》進行招投標程序，違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規(guī)定，且該合同未在建設行政主管部門備案，按《合同法》第52條規(guī)定的情形，為無效合同。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（本文簡稱司法解釋）第21條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。即司法解釋從結算依據(jù)效力方面否認“陰合同”。

在合同糾紛處理實踐中，本文認為簡單地否認“陰合同”的效力在一些情形下并不是解決“陰陽合同”問題的最佳途徑。在“陰陽合同”問題上，如果一律認定“陽合同”有效，可能存在兩個問題：一是該合同非當事人的真實意思表示；二是以合法形式掩蓋非法目的，侵犯了其他人的公平競爭權，甚至侵犯了國家利益。依據(jù)《司法解釋》第21條的規(guī)定亦難以得出備案的“陽合同”必然有效的結論。與此相應的，實踐中一概否認備案以外的“陰合同”效力對解決糾紛并無裨益。例如“陰合同”“陽合同”的基本內(nèi)容相同，而“陰合同”對承包范圍、質(zhì)量等級、結算辦法等進行了詳細的約定，而該約定僅為“陽合同”內(nèi)容的細化，這種情形下，“陰合同”應有效。其實在這樣的情形下，即使存在兩個版本的合同，私下協(xié)議僅為備案合同的有益補充。

所以，本文認為，對“陰陽合同”的效力認定，不能簡單地從“陰”“陽”合同形式上來確認其效力，而應分析其是否違反了《招標投標法》的強制性規(guī)定，從而導致其符合《合同法》第52條的無效情形而無效。各種不同形式的“陰陽合同”的效力認定，需要審判機關或仲裁機構在審理實踐中針對具體分析而得出結論，同時司法機關的實踐也會豐富對“陰陽合同”這一特殊問題的理論研究。

5防范“陰陽合同”的對策

5.1從制度設計這個源頭防范“陰陽合同”的形成

通過成因分析可知，“陰陽合同”的產(chǎn)生原因是多方面的，不能歸咎于當事人雙方或一方，其防范需要多方的共同努力。一是改變政府投資項目的管理方式，加強發(fā)包人內(nèi)部自我約束。從成因分析來看，上級監(jiān)管力度大、實行多頭監(jiān)管的當事人不易成就“陰陽合同”。因此, 迫切需要結合當前的國有資產(chǎn)改制重組，改善國有企事業(yè)單位的組織結構，合理引導民營企業(yè)的公司化建設，從源頭上“防漏補缺”減少“陰陽合同”的產(chǎn)生。二是建設行政主管部門應制定更為嚴密、規(guī)范的建設工程施工合同的示范文本，設置不可更改的條款，以保證雙方當事人在此前及此后都不再簽訂與備案合同相違背的其他合同，否則不予備案，這樣，直接從制度設計上來避免“陰陽合同”的出現(xiàn)。三是司法審判中通過法律適用活動，總結“陰陽合同”的具體情形、處理方式，通過司法實踐推動這一問題的立法活動，從法律制度上規(guī)范施工合同?？傊徽撌羌訌姲l(fā)包人內(nèi)部的自我約束，還是從建設行政管理角度，或是從司法實踐出發(fā)，應避免“陰陽合同”兩套約定的現(xiàn)象出現(xiàn)；而一旦出現(xiàn)兩套約定的情形，挖掘受法律保護的雙方當事人的真實意思表示，對雙方的權利義務進行合理判定，才能保護雙方正當?shù)暮戏嘁妗?/p>

5.2 建立長效的“陰陽合同”發(fā)現(xiàn)機制

“陰陽合同”作者屢試不爽的一個重要原因就是它難以被發(fā)現(xiàn)和揭穿，不發(fā)生合同糾紛或者介入訴訟(仲裁)，操作者是不會主動把“陰陽合同”的底細抖出來的。所以必須建立一種有效的“陰陽合同”的發(fā)現(xiàn)機制，不僅可以及時地對操作者給予處罰，同時也可以產(chǎn)生一種震攝和警戒作用。

建立工程項目的決算審計公示制度，就是為了發(fā)現(xiàn)實際的履行情況與經(jīng)審批的、公開的合同是否一致。對于公開進行招標的工程項目，特別是對那些報價與標底差距較大的中標者應重點抽查，并將結果加以公示。如最終的審計結果與備案合同出入較大，應由承發(fā)包雙方作出合理的解釋。這樣既便于公眾，特別是其他的投標人的監(jiān)督，也會使“陰陽合同”的真象容易被發(fā)現(xiàn)。

5.3 開展施工企業(yè)行業(yè)自律，規(guī)范經(jīng)營的自覺性

合同的締約是雙方行為。施工企業(yè)組織松散，缺乏行業(yè)的自律監(jiān)督，在一定程度上助長了“陰陽合同”的滋生。只有加強施工企業(yè)行業(yè)自律監(jiān)督，通過建立地區(qū)建筑企業(yè)行業(yè)協(xié)會組織，以制訂地區(qū)建筑行業(yè)自律規(guī)范，開展依法經(jīng)營活動，才能自覺維護建筑市場正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”。

5.4 加強有形建筑市場建設，打造行業(yè)誠信體系

“陰陽合同”的產(chǎn)生與行業(yè)的信用缺失密不可分。要以有形建筑市場為依托，規(guī)范建筑市場秩序，建立健全建筑市場誠信體系，加強對建筑市場各方主體的動態(tài)監(jiān)管，營造誠實守信的市場環(huán)境。各級建設行政主管部門要建立本地區(qū)的建筑市場綜合監(jiān)管信息系統(tǒng)和誠信信息平臺，并實行全國聯(lián)網(wǎng)，推動建筑市場信用體系建設的全面實施。有形建筑市場應當利用自身介入締約合同過程較早的優(yōu)勢，開展對合同從締約到履約的全過程跟蹤調(diào)查，為工程承發(fā)包主體雙方建立合同履約信用檔案，及時公布各類建設工程合同履約情況，對于合同履約中出現(xiàn)的問題及時公布，并向有關監(jiān)管部門如實反映，定期評定信用等級和不良行為記錄，實現(xiàn)全社會對合同履行的共同管理，從而打造行業(yè)內(nèi)的誠信體系。

5.5 實施全過程、多部門聯(lián)動管理，創(chuàng)造良好締約氛圍

要從招投標活動開始，加強對“陰陽合同”的監(jiān)管，嚴格執(zhí)行招標投標的有關法律法規(guī)，加強造價管理，盡快拿出認定投標人企業(yè)成本的合理辦法。通過科學、合理、公正的招投標管理，創(chuàng)造合同締約的良好氛圍。合同管理不僅是建設部門的事，還要有司法、稅務、工商部門的配合。由于建設行政主管部門對發(fā)包人的約束力不強，須加強與司法、稅務、工商等部門聯(lián)動管理。因此，推動行政管理體系與司法管理體系的聯(lián)合管理勢在必行。

6結束語

通過以上的分析，我們可以清楚的認識到“陰陽合同”的成因及危害性，當前建筑市場供求不平衡，發(fā)包人的利益最大化要求與政府監(jiān)管之間的沖突是形成“陰陽合同”的根本原因。要防范“陰陽合同”的形成，要從制度設計這個源頭抓起，通過行業(yè)自律，建設一個誠信體系，建設、司法、稅務、工商等部門齊抓共管，才能形成一個長效管理，將“陰陽合同”拒之市場之外。

參考文獻：

[1] 馮小光.關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的理解與適用.建筑經(jīng)濟，2005(1).