不予行政處罰的條款范文
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篇1
【論文摘要】如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動(dòng)，對(duì)于加強(qiáng)對(duì)逃稅行為公法控制，規(guī)范稅收管理秩序意義重大。
“對(duì)多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算?！薄坝械谝豢钚袨?，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，己受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！睂?duì)照修改前的規(guī)定，此次修改主要體現(xiàn)在幾個(gè)方面：罪名由“偷稅罪”改為“逃稅罪”；逃稅的手段不再作具體列舉，而采用概括性的表述；數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不再在刑法中具體規(guī)定；對(duì)逃稅罪的初犯規(guī)定了不予追究刑事責(zé)任的特別條款。[1]
一、逃稅行為的雙重性質(zhì)
逃稅的行政處罰與逃稅的刑事處罰兩者的關(guān)系，從本質(zhì)上說，是關(guān)于行政違法行為與刑事違法行為之間的界限問題。逃稅行為是具有刑罰后果的行政違法，屬于刑事違法的領(lǐng)域，但就其本質(zhì)而言，它首先違反的是行政秩序，具體而言，其一，逃稅行為侵害的是國(guó)家稅收征管秩序，進(jìn)一步可以說是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。[2]逃稅本質(zhì)是行政違法行為，因此才能合理的解釋將“受到行政處罰”作為不予追究刑事責(zé)任的一種可能途徑。按照修正案的規(guī)定，符合以下幾個(gè)條件，可以不予追究刑事責(zé)任：補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金、己受行政處罰。其三，修正案對(duì)具體的構(gòu)成犯罪的逃稅數(shù)額不再在刑法層面作出規(guī)定，而是代之以“數(shù)額較大、數(shù)額巨大”的規(guī)定，體現(xiàn)了更加務(wù)實(shí)的立法理念。
由于刑法修正案逃稅罪制裁的稅收違法行為同時(shí)也是依據(jù)《稅收征收管理法》（以下簡(jiǎn)稱征管法）進(jìn)行行政處罰的對(duì)象，而征管法的相關(guān)規(guī)定并沒有隨刑法修正案而改變，因此，在對(duì)逃稅違法行為的行政處罰與刑事處罰這兩者關(guān)系上，[3]就存在實(shí)體規(guī)定和程序操作兩方面的區(qū)分與銜接的問題。
二、行政處罰與刑事處罰在實(shí)體規(guī)定上的區(qū)分與銜接
（一）在行為的客觀方面
1．根據(jù)修正案，行為人因逃稅行為而受到行政處罰的次數(shù)成為區(qū)分行政違法與刑事違法的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于初犯，“逃稅數(shù)額、比例”再高，只要能夠接受行政處罰，一般可免于追究刑事責(zé)任，除非在五年內(nèi)因逃稅受到刑事處罰或者因逃稅受過兩次行政處罰的。
修正案將“已受行政處罰”作為不予追究刑事責(zé)任的條件之一，與原刑法關(guān)于偷稅的規(guī)定相比較，其實(shí)際效果是將部分按照原刑法條款應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的偷稅行為轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶姓`法行為”并接受行政處罰，以及在某些情況（即不接受行政處罰）下追究刑事責(zé)任這種法律待定狀態(tài)。當(dāng)然這不同于違反法律規(guī)定的“以罰代刑”現(xiàn)象，相反是給予逃稅行為者改過自新的機(jī)會(huì)，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃稅行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的深刻轉(zhuǎn)變：其本質(zhì)上是一種行政違法行為，刑罰適用的補(bǔ)充性不僅應(yīng)體現(xiàn)在逃稅數(shù)額、比例的“量”上，而且應(yīng)體現(xiàn)在違法行為本身的“質(zhì)”上。
2.“逃稅數(shù)額、比例”仍然是認(rèn)定逃稅屬于行政違法行為或是刑事犯罪行為的重要界限。原刑法采用“具體數(shù)額加比例”定罪標(biāo)準(zhǔn)，盡管規(guī)定明確，但已經(jīng)不能適應(yīng)近年來我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展的變化，也無法顧及東、中、西部各地區(qū)稅源、稅收分布不平衡的客觀現(xiàn)實(shí)。修正案采用“不規(guī)定具體數(shù)額的情節(jié)加比例”標(biāo)準(zhǔn)，比如同樣是10萬元的逃稅額，10％的比例作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，則年納稅額在100萬元以上的就不構(gòu)成犯罪，100萬元以下的就構(gòu)成犯罪，因此，修正案在維護(hù)刑法權(quán)威性的同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)時(shí)際發(fā)展、區(qū)際差異與刑事立法的有機(jī)結(jié)合等問題上體現(xiàn)了務(wù)實(shí)性和靈活性。
3．行為的手段。修正案一改原刑法條款敘明罪狀而轉(zhuǎn)而用簡(jiǎn)單罪狀的表述方式將逃稅的手段概括規(guī)定為“采用欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)”和“不申報(bào)”，而征管法仍然與原刑法條款保持一致，即采用列舉式規(guī)定。在逃稅手段方面，修正案的規(guī)定要比征管法更為周延。根據(jù)“法無明文規(guī)定不得罰”原則，實(shí)踐中就可能出現(xiàn)一種情況：一種行為手段并沒有包括在征管法規(guī)定的逃稅當(dāng)中，卻符合修正案關(guān)于逃稅的規(guī)定。
（二）行為的主觀方面
主觀狀態(tài)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是區(qū)分行政違法與刑事違法一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)行政法理論通說，行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人違法行為的認(rèn)定一般以客觀的違法行為為準(zhǔn)，在主觀認(rèn)定上采用過錯(cuò)推定。[5]因此，納稅人客觀上實(shí)施了征管法第63條所指的四種行為即構(gòu)成逃稅行為，法律并未要求稅務(wù)機(jī)關(guān)必須證明相對(duì)人實(shí)施逃稅行為時(shí)的主觀過錯(cuò)。行政處罰是以高效管理社會(huì)公共事務(wù)為權(quán)力運(yùn)作的基本準(zhǔn)則，實(shí)踐中納稅人心理狀態(tài)復(fù)雜，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不具有考察判斷納稅人主觀動(dòng)機(jī)和故意的能力。
三、行政處罰與刑事處罰在程序上的區(qū)分與銜接
多數(shù)情況下，逃稅首先由稅務(wù)部門發(fā)現(xiàn)，當(dāng)稅務(wù)部門發(fā)現(xiàn)逃稅行為觸犯刑法時(shí)，就應(yīng)將案件移交給司法部門。因此，如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動(dòng)，對(duì)于加強(qiáng)對(duì)逃稅行為公法控制，規(guī)范稅收管理秩序意義重大。
（一）行政處罰與刑事處罰證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的銜接問題
對(duì)逃稅行為的行政處罰和對(duì)逃稅罪行的刑事責(zé)任追究都離不開證據(jù)證明，而且舉證責(zé)任在于稅務(wù)機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。但由于行政處罰與刑事處罰對(duì)違法行為者的影響具有質(zhì)的差別，案件事實(shí)所要達(dá)到的證明程度，即證明標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)地有很大差別。[6]通說認(rèn)為，在刑事責(zé)任追究中證據(jù)必須達(dá)到“排除一切合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)；而行政處罰的證據(jù)則應(yīng)當(dāng)達(dá)到“實(shí)質(zhì)性的證據(jù)”或“清楚、令人明白、信服的標(biāo)準(zhǔn)”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)低于“排除一切合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，但高于民事案件中的“占優(yōu)勢(shì)蓋然性證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。
（二）稅務(wù)機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)分工方式以及行政處罰與刑事處罰的重新確定
修正案的最大亮點(diǎn)在于增加了對(duì)逃稅罪不予追究刑事責(zé)任的特殊規(guī)定，根據(jù)第四款，納稅人是否補(bǔ)繳稅款、繳納滯納金、接受稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處罰成為能否追究逃稅初犯刑事責(zé)任的先決條件，這個(gè)規(guī)定將不可避免的對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)在辦理逃稅案件上的分工合作方式帶來變化。因?yàn)楦鶕?jù)修正案以及其體現(xiàn)的刑事立法精神，對(duì)逃稅行為是否追究刑事責(zé)任將根據(jù)違法者是否積極與稅務(wù)機(jī)關(guān)配合，補(bǔ)繳稅款、繳納滯納金、接受稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處罰為前提，因此，對(duì)于需要追究刑事責(zé)任的逃稅案件，公安機(jī)關(guān)等待稅務(wù)機(jī)關(guān)現(xiàn)行查處和移送就成為一個(gè)符合邏輯的必然選擇。
修正案的這一邏輯結(jié)果，對(duì)于“涉嫌犯罪的逃稅行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)在移送司法機(jī)關(guān)之前能否先行給予稅務(wù)行政處罰，特別是能否罰款”的問題也有重大影響，此前，對(duì)于這個(gè)問題，存在爭(zhēng)論。否定觀點(diǎn)認(rèn)為：稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政處罰之前將案件移交給司法機(jī)關(guān)，否則將違背“重罰吸收輕罰，刑事處罰吸收行政處罰”和“一事不二罰”原則。[8]而肯定的觀點(diǎn)似乎更有說服力：構(gòu)成逃稅罪的行為同時(shí)也是稅收行政法意義上的逃稅行為，故對(duì)之處以行政處罰并追究刑事責(zé)任并不違反“吸收原則”。
（三）行政處罰追究時(shí)效與刑事處罰追訴時(shí)效差異情況下的銜接
征管法第86條規(guī)定稅收違法行為的行政處罰追究時(shí)效為5年，逃稅行為也包括在內(nèi)。而根據(jù)刑法第87條的規(guī)定，結(jié)合修正案逃稅罪最高法定刑的規(guī)定，逃稅罪的刑事責(zé)任追訴時(shí)效為10年。逃稅行為發(fā)生之日起（如連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起，下同）不滿5年的，按照上述先行政處罰，后刑事責(zé)任追究的次序辦理，當(dāng)無疑問；而在逃稅行為發(fā)生日起超過5年但不滿10年的情況下，對(duì)逃稅行為將不進(jìn)行行政處罰，但刑事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)追究，但如何銜接，特別是嫌疑人無法繳納罰款，從而不能滿足修正案規(guī)定的“接受行政處罰”從而不予追究刑事責(zé)任的條件。
這個(gè)問題如何妥善處理，目前沒有權(quán)威定論，顯然修正案的規(guī)定是針對(duì)在行政處罰追究期限內(nèi)的逃稅行為而言的，沒有超過這一期限如何追究的規(guī)定。修正案的立法精神在于給予初次逃稅行為者改過自新的機(jī)會(huì)，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法精神。對(duì)超過行政處罰追究時(shí)效的違法行為者不進(jìn)行行政處罰的原因在于法律的規(guī)定，而并非違法者主觀拒絕接受處罰，因此，上述立法精神仍應(yīng)當(dāng)適用。因此，本文認(rèn)為，稅務(wù)機(jī)關(guān)仍可以下達(dá)補(bǔ)交稅款和滯納金的通知，違法行為者完全履行的，可不予刑事責(zé)任追究，如違法行為者履行瑕疵的，應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
【注釋】
[1]黃太云：《偷稅罪重大修改的背景及解讀》，載《中國(guó)稅務(wù)》2009年第4期，第20-22頁。
[2]逃稅罪屬于我國(guó)刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”下屬罪名之一。
[3]本文中，根據(jù)不同的法律依據(jù)，在行政處罰語境中“偷稅”行為，在刑事追究語境中為則稱為“逃稅”行為，而在兩者關(guān)聯(lián)的語境中則稱為“偷、逃稅”行為。
[4]馮江菊，上引文，第63-68頁。
[5]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第315頁。
[6]何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004年版，340-342頁。盡管行政處罰并不必然導(dǎo)致行政訴訟，但也可以觸發(fā)行政訴訟，因此行政處罰的證據(jù)要求可等同于行政訴訟中行政機(jī)關(guān)負(fù)有的證據(jù)責(zé)任。
[7]徐繼敏：《行政證據(jù)通論》，法律出版社2004年版，
[8]柯慶、張榮洪：“涉稅犯罪案件不應(yīng)先作行政處罰再移送司法機(jī)關(guān)”，載《人民公安報(bào)》2005年3月18日第六版。
篇2
關(guān)鍵詞：會(huì)計(jì)師事務(wù)所 行政許可 撤銷 行政處罰
中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）30-0114-02
《會(huì)計(jì)師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第61條規(guī)定，“會(huì)計(jì)師事務(wù)所及其分所采取欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲得批準(zhǔn)設(shè)立的，由所在地的省級(jí)財(cái)政部門予以撤銷?！苯⒘藢?duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所（包括會(huì)計(jì)師事務(wù)所及其分所，以下同）的“撤銷設(shè)立許可”制度，其法律依據(jù)是《行政許可法》第69條第2款的規(guī)定，“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。”但是該撤銷設(shè)立許可的法律性質(zhì)尚需進(jìn)一步明確。財(cái)政部（財(cái)法函[2007]153號(hào)）文件認(rèn)為“撤銷會(huì)計(jì)師事務(wù)所設(shè)立許可的行政行為不屬于行政處罰行為”，對(duì)此筆者不敢茍同，并認(rèn)為該撤銷設(shè)立許可應(yīng)該是屬于行政處罰。
一、行政處罰種類是開放性的
《行政處罰法》第8條明確規(guī)定的行政處罰種類包括警告、罰款、沒收（沒收違法所得、沒收非法財(cái)物）、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照和行政拘留等六種，沒有將撤銷行政許可明確為一類行政處罰；但是該條文還規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，說明行政處罰種類是開放性的，其他法律、行政法規(guī)是可以規(guī)定新的處罰種類的。將撤銷設(shè)立許可歸屬于該其他行政處罰，不違反《行政處罰法》的規(guī)定。
二、撤銷設(shè)立許可具有懲罰性
行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，依法賦予特定的行政相對(duì)人擁有可以從事為法律一般禁止的權(quán)利和資格的法律行為。其主要特征是賦權(quán)。行政行為的確定性（公定力）決定了行政許可一經(jīng)作出，便具有法律效力。會(huì)計(jì)師事務(wù)所取得了設(shè)立許可，即已經(jīng)獲得了執(zhí)業(yè)資格。
從《行政許可法》對(duì)設(shè)立條件瑕疵的應(yīng)對(duì)措施規(guī)定上看，有兩種不同性質(zhì)的撤銷行政許可：
一是《行政許可法》第69條第1款規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的”、“對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的”等行政主體過錯(cuò)形成的不當(dāng)許可，“作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可”。值得注意的是該條款規(guī)定的是“可以撤銷”而不是“應(yīng)當(dāng)撤銷”，當(dāng)然也是可以不撤銷行政許可的；而且《行政許可法》第69條第4款規(guī)定“依照本條第1款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償”。因此，《行政許可法》第69條第1款規(guī)定的撤銷行政許可不具有懲罰性，不是行政處罰。
二是《行政許可法》第69條第2款規(guī)定的“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷”，而且《行政許可法》第69條第4款規(guī)定“依照本條第2款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)”，與《行政許可法》第69條第1款規(guī)定相比較，該條款的規(guī)定很明顯是對(duì)被許可人的欺騙、賄賂等行為的懲罰。本文所討論的撤銷設(shè)立許可就是屬于該情況。
我們不能因?yàn)樵摮蜂N行政許可是《行政許可法》的規(guī)定而不是《行政處罰法》的規(guī)定，就認(rèn)為不是行政處罰；一項(xiàng)行政行為是否屬于行政處罰，應(yīng)該視其內(nèi)容而定；撤銷設(shè)立許可是以懲罰為內(nèi)容的行政行為，應(yīng)該是屬于行政處罰。
三、撤銷設(shè)立許可是對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所執(zhí)業(yè)資格的剝奪
行政處罰是指特定的行政主體依法對(duì)違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的行政相對(duì)人（即公民、法人或其他組織）所給予的行政制裁。主要特征和屬性是行政制裁（懲罰），主要內(nèi)容是剝奪行政相對(duì)人的權(quán)利或者資格。許可機(jī)關(guān)可能會(huì)認(rèn)為撤銷會(huì)計(jì)師事務(wù)所設(shè)立許可是對(duì)本來就不符合設(shè)立條件的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)資格予以撤銷，是一種自我糾錯(cuò)式的補(bǔ)救措施，類似于民法上的“恢復(fù)原狀”，沒有剝奪會(huì)計(jì)師事務(wù)所執(zhí)業(yè)資格的意思，似乎不具制裁性。但是《會(huì)計(jì)師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第9條第（5）項(xiàng)將“成為合伙人或者股東前一年內(nèi)沒有因采取隱瞞或提供虛假材料、欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段申請(qǐng)?jiān)O(shè)立會(huì)計(jì)師事務(wù)所而被省級(jí)財(cái)政部門作出不予受理、不予批準(zhǔn)或者撤銷會(huì)計(jì)師事務(wù)所的決定”作為會(huì)計(jì)師事務(wù)所的合伙人或者股東的條件，就很明顯表現(xiàn)出限制有關(guān)行為人擔(dān)任合伙人或者股東資格的意思；另外，對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所來說，如前所述，已經(jīng)獲得了執(zhí)業(yè)資格，雖然其獲得資格的方法或者手段是不正當(dāng)?shù)幕蜻`法的，但是撤銷設(shè)立許可實(shí)際上是剝奪了其既有的執(zhí)業(yè)資格，在結(jié)果上與因違法執(zhí)業(yè)行為被撤銷執(zhí)業(yè)資格沒有區(qū)別；因此撤銷設(shè)立許可具有剝奪會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師權(quán)利或者資格的功能，無疑應(yīng)該是屬于行政處罰。
四、撤銷設(shè)立許可應(yīng)該遵守行政處罰法
既然撤銷會(huì)計(jì)師事務(wù)所設(shè)立許可是一種行政處罰，就應(yīng)該適用《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰程序，包括查明事實(shí)、告知權(quán)利、聽取陳述和申辯等；也受《行政處罰法》的保護(hù)，例如違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰；行政處罰應(yīng)該以糾正違法行為而不是處罰為目的，決定撤銷設(shè)立許可之前應(yīng)該首先責(zé)令會(huì)計(jì)師事務(wù)所改正或者限期改正違法行為，達(dá)到設(shè)立條件；而不是一律撤銷設(shè)立許可，“罰而不管”。
會(huì)計(jì)師事務(wù)所設(shè)立后未保持設(shè)立條件的，是允許整改的。例如，《會(huì)計(jì)師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第48條規(guī)定“會(huì)計(jì)師事務(wù)所及其分所未保持設(shè)立條件的，應(yīng)在20日內(nèi)向所在地的省級(jí)財(cái)政部門備案，由所在地的省級(jí)財(cái)政部門責(zé)令其在60日內(nèi)整改”。同理，會(huì)計(jì)師事務(wù)所設(shè)立時(shí)不符合設(shè)立條件的，當(dāng)然也可以不撤銷設(shè)立許可，而是視會(huì)計(jì)師事務(wù)所是否有過錯(cuò)而采用不同補(bǔ)救辦法。由于會(huì)計(jì)師事務(wù)所取得設(shè)立許可后可能已經(jīng)執(zhí)行了許多注冊(cè)會(huì)計(jì)師業(yè)務(wù)，而許可證的撤銷具有溯及既往的效力，這樣就等于會(huì)計(jì)師事務(wù)所自始未設(shè)立，那么撤銷設(shè)立許可就會(huì)導(dǎo)致出具的審計(jì)業(yè)務(wù)報(bào)告無效、給業(yè)務(wù)委托人和審計(jì)業(yè)務(wù)報(bào)告使用人帶來損失；而且該撤銷設(shè)立許可制度的存在會(huì)致使會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)業(yè)務(wù)報(bào)告是否有效處于不確定狀態(tài)（委托人和審計(jì)報(bào)告使用人無法預(yù)知該會(huì)計(jì)師事務(wù)所是否可能被撤銷設(shè)立許可），從而造成交易秩序的混亂；因此如果會(huì)計(jì)師事務(wù)所在設(shè)立后通過自我糾正已經(jīng)達(dá)到了設(shè)立條件的，或者在許可機(jī)關(guān)責(zé)令改正后通過整改達(dá)到了設(shè)立條件的，不宜撤銷設(shè)立許可。但是根據(jù)《行政許可法》第79條規(guī)定，“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰?！睂?duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的欺騙、賄賂行為還是應(yīng)該予以其他方式的處罰的。
值得注意的是，在撤銷設(shè)立許可時(shí)應(yīng)該適用聽證程序?！缎姓S可法》第42條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證?！薄稌?huì)計(jì)師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第68條也規(guī)定，“財(cái)政部或者省級(jí)財(cái)政部門在作出較大數(shù)額罰款、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷注冊(cè)會(huì)計(jì)師證書或者撤銷會(huì)計(jì)師事務(wù)所的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)按照《財(cái)政部行政處罰聽證實(shí)施辦法》的規(guī)定組織聽證?！彪m然沒有明確規(guī)定撤銷設(shè)立許可是否可以適用聽證程序，但是撤銷設(shè)立許可是剝奪會(huì)計(jì)師事務(wù)所執(zhí)業(yè)資格的最嚴(yán)厲的行政處罰（在結(jié)果上與吊銷許可證無異），毫無疑問應(yīng)該適用聽證程序。
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篇3
上訴人（原審原告）陳少光，男，1959年2月10日出生，泰國(guó)人，居住泰國(guó)曼谷市。
被上訴人（原審被告）中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)。
二、 案件的基本事實(shí)
1999年7月17日，上訴人陳少光乘坐中國(guó)南方航空公司CZ376航班從泰國(guó)抵中國(guó)汕頭機(jī)場(chǎng)，隨身攜帶人民幣40萬元，經(jīng)中國(guó)汕頭機(jī)場(chǎng)海關(guān)旅檢大廳進(jìn)境未進(jìn)行申報(bào)，被被上訴人的查驗(yàn)關(guān)員查獲并扣押該筆款項(xiàng)，同時(shí)開具了323785號(hào)海關(guān)扣留憑單。2000年4月26日，被上訴人作出汕關(guān)查20009號(hào)中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)處罰決定書。該處罰決定書認(rèn)定：陳少光于1999年7月17日乘坐中國(guó)南方航空公司GZ376航班從泰國(guó)抵汕頭機(jī)場(chǎng)，進(jìn)境時(shí)選擇無申報(bào)通道，被海關(guān)從其隨身攜帶的密碼箱中查獲人民幣40萬元整，其中39.4萬元人民幣沒有向海關(guān)申報(bào)。以上事實(shí)，有海關(guān)旅檢現(xiàn)場(chǎng)查驗(yàn)記錄、查問筆錄、相片、海關(guān)扣留憑單等證據(jù)為證。依據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條（二）項(xiàng)、第五條第一款（二）項(xiàng)的規(guī)定，決定沒收陳少光走私進(jìn)境的人民幣39.4萬元。當(dāng)事人對(duì)本處罰決定不服的，可以依照《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》第五十三條的規(guī)定，自本處罰決定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)，直接向汕頭市中級(jí)人民法院起訴；也可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第九條、第十二條的規(guī)定，自本處罰決定書送達(dá)之日起六十日內(nèi)向上一級(jí)海關(guān)（海關(guān)總署）申請(qǐng)復(fù)議。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十五條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行。
陳少光不服該處罰決定，于2000年6月2日向汕頭市中級(jí)人民法院提起訴訟。
三、 裁判情況
汕頭市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，原告陳少光經(jīng)中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)實(shí)施雙通道制的監(jiān)管場(chǎng)所進(jìn)境攜帶國(guó)家有數(shù)量限制的人民幣現(xiàn)鈔超過海關(guān)規(guī)定的數(shù)量且數(shù)量顯屬較大未向海關(guān)申報(bào)在選擇走無申報(bào)通道？又稱綠色通道？時(shí)被查獲其行為違反了《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條第？二？項(xiàng)規(guī)定。被告中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)的處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚證據(jù)充分適用法律、法規(guī)正確處罰程序合法應(yīng)予支持。原告認(rèn)為其沒有走私的故意和實(shí)施走私行為沒有走進(jìn)綠色通道的意見缺乏事實(shí)根據(jù)理由不能成立不予采納。被告采用郵寄方式送達(dá)被訴具體行政行為有關(guān)的法律文書符合相關(guān)的法律規(guī)定，原告認(rèn)為被告應(yīng)提供送達(dá)回證，依據(jù)不足，不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)關(guān)于進(jìn)出境旅客通關(guān)的規(guī)定》第八條第？三？項(xiàng)規(guī)定計(jì)算確定沒收原告走私人民幣39.4萬元依據(jù)充分程序合法原告提出被告沒收其人民幣39.4萬元沒有法定依據(jù)和送達(dá)有關(guān)法律文書程序違法理由不成立均不予采納。判決維持海關(guān)的處罰決定。原告陳少光不服一審判決，向省法院提出上訴。省法院于2000年10月9日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。
四、 評(píng)析
本案主要涉及三個(gè)法律問題。
（一）關(guān)于上訴人攜帶40萬元人民幣進(jìn)入無申報(bào)通道是否違法的問題。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)關(guān)于進(jìn)出境旅客通關(guān)規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《通關(guān)規(guī)定》）第七條、第十二條的規(guī)定，所謂“無申報(bào)通道”，應(yīng)指經(jīng)中華人民共和國(guó)海關(guān)總署批準(zhǔn)實(shí)施雙通道制的海關(guān)監(jiān)管場(chǎng)所，海關(guān)設(shè)置“申報(bào)”通道（又稱紅色通道）和“無申報(bào)通道”（又稱綠色通道）供進(jìn)出境旅客選擇。除依規(guī)定必須向海關(guān)申報(bào)外的其他旅客，可不向海關(guān)辦理申報(bào)手續(xù)，直接選擇無申報(bào)通道進(jìn)出境。1993年2月26日中華人民共和國(guó)海關(guān)總署第43號(hào)令公布的《中華人民共和國(guó)限制進(jìn)出境物品表》規(guī)定，國(guó)家貨幣為限制進(jìn)出境物品?！锻P(guān)規(guī)定》第八條第（三）項(xiàng)規(guī)定，攜帶人民幣現(xiàn)鈔6000元以上或金銀及其制品50克以上者，應(yīng)向海關(guān)申報(bào)，并將申報(bào)單證交海關(guān)辦理進(jìn)境手續(xù)。本案中，上訴人攜帶超過限量的巨額人民幣入境，依照規(guī)定應(yīng)辦理申報(bào)手續(xù)，但上訴人直接選擇了無須辦理申報(bào)手續(xù)的無申報(bào)通道入境，顯然違反了上述《通關(guān)規(guī)定》第八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，屬逃避海關(guān)監(jiān)管的行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定 經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報(bào)、偽報(bào)或者其他手法逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品、國(guó)家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)交納關(guān)稅的貨物、物品進(jìn)出境的是走私行為。一、二審法院認(rèn)定原告的行為構(gòu)成上述法規(guī)規(guī)定的走私行為，是正確的。
（二）被上訴人的汕關(guān)查20009號(hào)處罰決定書認(rèn)定事實(shí)部分沒有適用相關(guān)的法律規(guī)定，是否屬?zèng)]有法律依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤的問題。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十九條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定，處罰決定書要求列明行政處罰的種類和依據(jù)。本案汕關(guān)查20009號(hào)處罰決定書適用了《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》的兩條具體規(guī)定。一是第三條第？二？項(xiàng)：“經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報(bào)、偽報(bào)或者其他手法逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品、國(guó)家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)交納關(guān)稅的貨物、物品進(jìn)出境的是走私行為”；二是第五條第一款第？二？項(xiàng)規(guī)定“走私國(guó)家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)交納關(guān)稅的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品等值以下或者應(yīng)繳稅款三倍以下的罰款?！北景钢羞m用法律顯然是符合處罰法規(guī)定的。但處罰決定書沒有引用海關(guān)總署令第43號(hào)公布的《中華人民共和國(guó)限制進(jìn)出境物品表》第（一）項(xiàng)第4目認(rèn)定人民幣為國(guó)家限制進(jìn)出境物品，也沒有依據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出境旅客通關(guān)的規(guī)定》第八條（三）項(xiàng)認(rèn)定陳少光超過6000元人民幣沒有向海關(guān)申報(bào)的法律事實(shí)，而直接陳述39.4萬元人民幣沒有向海關(guān)申報(bào)，屬走私行為。這種做法在邏輯上顯然存在缺陷。但是否屬法律適用錯(cuò)誤？筆者認(rèn)為，這不屬于法律適用錯(cuò)誤而是事實(shí)認(rèn)定上的缺陷。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出行政處罰時(shí)認(rèn)定事實(shí)部分是否必須附加論述，法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，但從《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十九條第（二）項(xiàng)：“處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明違反法律法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)”的規(guī)定來看，法律規(guī)范是證據(jù)的一種，應(yīng)予列明。另外，處罰決定書是行政機(jī)關(guān)行政處罰決定的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，從依法行政的角度上，明確援引法律規(guī)定，增強(qiáng)文書的說理性，也是提高執(zhí)法水平的客觀要求。二審判決認(rèn)定被上訴人在陳述事實(shí)時(shí)沒有具體適用《中華人民共和國(guó)限制進(jìn)出境物品表》第（一）項(xiàng)第4目和《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出境旅客通關(guān)的規(guī)定》第八條（三）項(xiàng)，按照嚴(yán)格依法行政的要求，確有不完善之處，但適用的其他法律法規(guī)正確，不適用上述條款不影響本案的定性和處罰。這是準(zhǔn)確的。
（三）關(guān)于處罰決定書等文書的送達(dá)，沒有附送達(dá)回證是否屬處罰程序違法的問題。
具體行政行為的程序是否合法是法院審查的一個(gè)主要內(nèi)容。上訴人提出被上訴人送達(dá)處罰決定書，沒有附送達(dá)回證屬處罰程序違法，是沒有依據(jù)的。關(guān)于處罰決定書的送達(dá)，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人?！薄吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第八十條規(guī)定：“直接送達(dá)訴訟文書有困難的可以委托其他人民法院代為送達(dá)，或者郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期?！北景干显V人是外國(guó)人，行政處罰決定書采用郵寄送達(dá)的方式，符合上述法律規(guī)定。《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》并沒有要求郵寄送達(dá)附送達(dá)回證而是要求以回執(zhí)為準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》提出郵寄送達(dá)附送達(dá)回證，目的在于方便受送達(dá)人簽收，作為送達(dá)憑證。本案被上訴人的告知書、處罰決定書均已郵寄給上訴人，上訴人亦已收到上述法律文書，送達(dá)的目的已達(dá)到。不附送達(dá)回證，并不產(chǎn)生未送達(dá)的法律后果，沒有附送達(dá)回證不屬處罰程序違法的問題。一、二審確定被訴的處罰行為程序合法是正確的。
一、 當(dāng)事人的基本情況
上訴人（原審原告）陳少光，男，1959年2月10日出生，泰國(guó)人，居住泰國(guó)曼谷市。
被上訴人（原審被告）中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)。
二、 案件的基本事實(shí)
1999年7月17日，上訴人陳少光乘坐中國(guó)南方航空公司CZ376航班從泰國(guó)抵中國(guó)汕頭機(jī)場(chǎng)，隨身攜帶人民幣40萬元，經(jīng)中國(guó)汕頭機(jī)場(chǎng)海關(guān)旅檢大廳進(jìn)境未進(jìn)行申報(bào)，被被上訴人的查驗(yàn)關(guān)員查獲并扣押該筆款項(xiàng)，同時(shí)開具了323785號(hào)海關(guān)扣留憑單。2000年4月26日，被上訴人作出汕關(guān)查20009號(hào)中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)處罰決定書。該處罰決定書認(rèn)定：陳少光于1999年7月17日乘坐中國(guó)南方航空公司GZ376航班從泰國(guó)抵汕頭機(jī)場(chǎng)，進(jìn)境時(shí)選擇無申報(bào)通道，被海關(guān)從其隨身攜帶的密碼箱中查獲人民幣40萬元整，其中39.4萬元人民幣沒有向海關(guān)申報(bào)。以上事實(shí)，有海關(guān)旅檢現(xiàn)場(chǎng)查驗(yàn)記錄、查問筆錄、相片、海關(guān)扣留憑單等證據(jù)為證。依據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條（二）項(xiàng)、第五條第一款（二）項(xiàng)的規(guī)定，決定沒收陳少光走私進(jìn)境的人民幣39.4萬元。當(dāng)事人對(duì)本處罰決定不服的，可以依照《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》第五十三條的規(guī)定，自本處罰決定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)，直接向汕頭市中級(jí)人民法院起訴；也可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第九條、第十二條的規(guī)定，自本處罰決定書送達(dá)之日起六十日內(nèi)向上一級(jí)海關(guān)（海關(guān)總署）申請(qǐng)復(fù)議。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十五條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行。
陳少光不服該處罰決定，于2000年6月2日向汕頭市中級(jí)人民法院提起訴訟。
三、 裁判情況
汕頭市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，原告陳少光經(jīng)中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)實(shí)施雙通道制的監(jiān)管場(chǎng)所進(jìn)境攜帶國(guó)家有數(shù)量限制的人民幣現(xiàn)鈔超過海關(guān)規(guī)定的數(shù)量且數(shù)量顯屬較大未向海關(guān)申報(bào)在選擇走無申報(bào)通道？又稱綠色通道？時(shí)被查獲其行為違反了《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條第？二？項(xiàng)規(guī)定。被告中華人民共和國(guó)汕頭海關(guān)的處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚證據(jù)充分適用法律、法規(guī)正確處罰程序合法應(yīng)予支持。原告認(rèn)為其沒有走私的故意和實(shí)施走私行為沒有走進(jìn)綠色通道的意見缺乏事實(shí)根據(jù)理由不能成立不予采納。被告采用郵寄方式送達(dá)被訴具體行政行為有關(guān)的法律文書符合相關(guān)的法律規(guī)定，原告認(rèn)為被告應(yīng)提供送達(dá)回證，依據(jù)不足，不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)關(guān)于進(jìn)出境旅客通關(guān)的規(guī)定》第八條第？三？項(xiàng)規(guī)定計(jì)算確定沒收原告走私人民幣39.4萬元依據(jù)充分程序合法原告提出被告沒收其人民幣39.4萬元沒有法定依據(jù)和送達(dá)有關(guān)法律文書程序違法理由不成立均不予采納。判決維持海關(guān)的處罰決定。原告陳少光不服一審判決，向省法院提出上訴。省法院于2000年10月9日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。
四、 評(píng)析
本案主要涉及三個(gè)法律問題。
（一）關(guān)于上訴人攜帶40萬元人民幣進(jìn)入無申報(bào)通道是否違法的問題。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)關(guān)于進(jìn)出境旅客通關(guān)規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《通關(guān)規(guī)定》）第七條、第十二條的規(guī)定，所謂“無申報(bào)通道”，應(yīng)指經(jīng)中華人民共和國(guó)海關(guān)總署批準(zhǔn)實(shí)施雙通道制的海關(guān)監(jiān)管場(chǎng)所，海關(guān)設(shè)置“申報(bào)”通道（又稱紅色通道）和“無申報(bào)通道”（又稱綠色通道）供進(jìn)出境旅客選擇。除依規(guī)定必須向海關(guān)申報(bào)外的其他旅客，可不向海關(guān)辦理申報(bào)手續(xù)，直接選擇無申報(bào)通道進(jìn)出境。1993年2月26日中華人民共和國(guó)海關(guān)總署第43號(hào)令公布的《中華人民共和國(guó)限制進(jìn)出境物品表》規(guī)定，國(guó)家貨幣為限制進(jìn)出境物品?！锻P(guān)規(guī)定》第八條第（三）項(xiàng)規(guī)定，攜帶人民幣現(xiàn)鈔6000元以上或金銀及其制品50克以上者，應(yīng)向海關(guān)申報(bào)，并將申報(bào)單證交海關(guān)辦理進(jìn)境手續(xù)。本案中，上訴人攜帶超過限量的巨額人民幣入境，依照規(guī)定應(yīng)辦理申報(bào)手續(xù)，但上訴人直接選擇了無須辦理申報(bào)手續(xù)的無申報(bào)通道入境，顯然違反了上述《通關(guān)規(guī)定》第八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，屬逃避海關(guān)監(jiān)管的行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定 經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報(bào)、偽報(bào)或者其他手法逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品、國(guó)家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)交納關(guān)稅的貨物、物品進(jìn)出境的是走私行為。一、二審法院認(rèn)定原告的行為構(gòu)成上述法規(guī)規(guī)定的走私行為，是正確的。
（二）被上訴人的汕關(guān)查20009號(hào)處罰決定書認(rèn)定事實(shí)部分沒有適用相關(guān)的法律規(guī)定，是否屬?zèng)]有法律依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤的問題。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十九條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定，處罰決定書要求列明行政處罰的種類和依據(jù)。本案汕關(guān)查20009號(hào)處罰決定書適用了《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》的兩條具體規(guī)定。一是第三條第？二？項(xiàng)：“經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報(bào)、偽報(bào)或者其他手法逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品、國(guó)家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)交納關(guān)稅的貨物、物品進(jìn)出境的是走私行為”；二是第五條第一款第？二？項(xiàng)規(guī)定“走私國(guó)家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)交納關(guān)稅的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品等值以下或者應(yīng)繳稅款三倍以下的罰款?！北景钢羞m用法律顯然是符合處罰法規(guī)定的。但處罰決定書沒有引用海關(guān)總署令第43號(hào)公布的《中華人民共和國(guó)限制進(jìn)出境物品表》第（一）項(xiàng)第4目認(rèn)定人民幣為國(guó)家限制進(jìn)出境物品，也沒有依據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出境旅客通關(guān)的規(guī)定》第八條（三）項(xiàng)認(rèn)定陳少光超過6000元人民幣沒有向海關(guān)申報(bào)的法律事實(shí)，而直接陳述39.4萬元人民幣沒有向海關(guān)申報(bào)，屬走私行為。這種做法在邏輯上顯然存在缺陷。但是否屬法律適用錯(cuò)誤？筆者認(rèn)為，這不屬于法律適用錯(cuò)誤而是事實(shí)認(rèn)定上的缺陷。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出行政處罰時(shí)認(rèn)定事實(shí)部分是否必須附加論述，法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，但從《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十九條第（二）項(xiàng)：“處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明違反法律法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)”的規(guī)定來看，法律規(guī)范是證據(jù)的一種，應(yīng)予列明。另外，處罰決定書是行政機(jī)關(guān)行政處罰決定的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，從依法行政的角度上，明確援引法律規(guī)定，增強(qiáng)文書的說理性，也是提高執(zhí)法水平的客觀要求。二審判決認(rèn)定被上訴人在陳述事實(shí)時(shí)沒有具體適用《中華人民共和國(guó)限制進(jìn)出境物品表》第（一）項(xiàng)第4目和《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出境旅客通關(guān)的規(guī)定》第八條（三）項(xiàng)，按照嚴(yán)格依法行政的要求，確有不完善之處，但適用的其他法律法規(guī)正確，不適用上述條款不影響本案的定性和處罰。這是準(zhǔn)確的。
篇4
上訴人（原審原告）：東莞市清溪三陽實(shí)業(yè)公司。
被上訴人（原審被告）：東莞市環(huán)保局。
二、案情
被上訴人東莞市環(huán)保局于1994年同意上訴人清溪三陽實(shí)業(yè)公司在東莞市清溪鎮(zhèn)浮崗村柏朗老圍投資興建生豬養(yǎng)殖場(chǎng)但規(guī)定上訴人的整個(gè)環(huán)保工程峻工后，必須報(bào)被上訴人派員檢查核準(zhǔn)才能試產(chǎn)。上訴人根據(jù)被上訴人的批復(fù)及市有關(guān)部門的批準(zhǔn)，于1995年下半年開始興建養(yǎng)豬場(chǎng)，第一期投資一千多萬元。1998年8月13日，上訴人在防治污染設(shè)施未建成投入使用、防污設(shè)施未經(jīng)東莞市環(huán)保局驗(yàn)收合格的情況下開始購(gòu)入種豬進(jìn)行繁殖并逐漸擴(kuò)大養(yǎng)豬規(guī)模，至2000年8月已擁有大小豬2000多頭。而在此期間上訴人一直未完成防污工程，未申請(qǐng)驗(yàn)收防污設(shè)施。2000年8月28日，被上訴人單位的執(zhí)法人員蔡志強(qiáng)、陳志雄、吳俊生到上訴人的養(yǎng)豬場(chǎng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)現(xiàn)上訴人的上述行為。被上訴人在對(duì)上訴人依法履行了處罰告知程序后，按上訴人的申請(qǐng)，于2000年9月26日舉行了聽證會(huì)。聽證會(huì)主持人是被上訴人單位的副局長(zhǎng)朱權(quán)勝，上訴人未申請(qǐng)主持人回避；調(diào)查人員是蔡志強(qiáng)，陳學(xué)友是參加人。被上訴人于同年9月28日以上訴人違反《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第二十六條的規(guī)定并根據(jù)該法第三十六條的規(guī)定，對(duì)上訴人作出了處以5萬元罰款和責(zé)令上訴人停止養(yǎng)豬、停止引進(jìn)新豬苗、兩個(gè)月內(nèi)將現(xiàn)在存欄豬處理完畢的處罰決定。東莞市清溪三陽實(shí)業(yè)公司不服該處罰決定，遂起訴至東莞市中級(jí)人民法院。
三、審判
東莞市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為原告東莞市清溪三陽實(shí)業(yè)公司在養(yǎng)豬場(chǎng)的防治污染設(shè)施未建成投入使用、未經(jīng)被告東莞市環(huán)保局驗(yàn)收合格的情況下，進(jìn)行大規(guī)模的養(yǎng)豬，違反了《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第二十六條第一款“建設(shè)項(xiàng)目中防治污染的設(shè)施必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投產(chǎn)使用”即“三同時(shí)”制度的規(guī)定。這有被告的檢查筆錄為證原告也一直承認(rèn)，法院予以確認(rèn)。根據(jù)被告的行政處罰決定書及答辯意見，被告處罰原告的事實(shí)與理由是原告違反了“三同時(shí)”制度故被告處罰原告的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。原告養(yǎng)豬場(chǎng)的防治污染的設(shè)施尚未建成，主體工程即投產(chǎn)使用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第三十六條規(guī)定，對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的防治污染設(shè)施沒有建成就投入生產(chǎn)或者使用的處罰的形式是且只能是責(zé)令停止生產(chǎn)或使用，另外還可以并處罰款。至于罰款的數(shù)額由于該條沒有作具體規(guī)定，被告選擇適用《中華人民共和國(guó)水污染防治法實(shí)施細(xì)則》第四十條、《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條、《廣東省建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條來確定罰款5萬元并無不當(dāng)，因?yàn)樯鲜鰲l款都是關(guān)于對(duì)違反“三同時(shí)”制度的罰款規(guī)定，5萬元罰款是在上述條款處罰幅度內(nèi)的因此被告作出的實(shí)體處理正確適用法律也基本正確。被告實(shí)際上選擇適用了上述法律、法規(guī)，卻在行政處罰決定書中未予引用是適用法律不全雖然這未對(duì)實(shí)體處理的正確性造成影響，但法院亦應(yīng)予以補(bǔ)正。被告在作出處罰之前經(jīng)過了檢查、告知、聽證的程序。因此，被告東莞市環(huán)保局作出的東環(huán)罰字2000073號(hào)行政處罰決定事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)、充分適用法律基本正確，程序合法，處理結(jié)果正確，應(yīng)予維持。原告稱被告在聽證會(huì)上未將N0.001891水質(zhì)檢驗(yàn)報(bào)告出示質(zhì)證，不能作為證據(jù)使用，而被告未有足夠的證據(jù)證實(shí)該報(bào)告已向原告出示，因此對(duì)原告這一辯論意見可予采納，法院據(jù)此認(rèn)為被告在行政處罰決定書中認(rèn)定原告“超標(biāo)排放，污染環(huán)境，影響東深水質(zhì)”沒有依據(jù)。但這對(duì)被告作出行政處罰的正確性沒有影響。原告稱其違反“三同時(shí)”制度是客觀上受資金的影響而不是其故意的，被告沒有及時(shí)批復(fù)原告的有關(guān)污水處理的報(bào)告，被告明知原告違反“三同時(shí)”卻不幫原告整改，因而被告對(duì)原告違反“三同時(shí)”制度負(fù)有不可推卸的責(zé)任；其養(yǎng)豬場(chǎng)沒有排污口，沒有廢水排出場(chǎng)外，被告在檢查筆錄和處罰決定中認(rèn)定其“廢水未經(jīng)有效處理排放”和“母豬600頭，商品豬存欄約3000頭”失實(shí)等因這些不是原告違反“三同時(shí)”制度的法定構(gòu)成要素，也不是被告處罰原告的事實(shí)與理由，對(duì)被告作出的行政處罰的正確性沒有影響，故沒有必要予以查證和考慮。對(duì)原告稱朱權(quán)勝是本案調(diào)查取證人又是主持人，陳學(xué)友不是調(diào)查人卻以調(diào)查人的身份發(fā)言等，經(jīng)查N0.A00203號(hào)《東莞市環(huán)境保護(hù)執(zhí)法檢查筆錄》檢查人沒有朱權(quán)勝，朱權(quán)勝到過原告單位并不等于他就是調(diào)查取證人；又查聽證會(huì)筆錄，上面記錄陳學(xué)友是以參加人的身份參加的，原告的法定代表人及委托人當(dāng)時(shí)也在筆錄上簽名認(rèn)同，且陳學(xué)友的發(fā)言并未妨礙到原告的申辯權(quán)，原告在聽證會(huì)上也作了充分的申辯，因此對(duì)原告的上述意見不予采納。原告稱其沒有違反《中華人民共和國(guó)水污染防治法》被告適用《中華人民共和國(guó)水污染防治實(shí)施細(xì)則》是錯(cuò)誤的。經(jīng)查，根據(jù)原告提供的由被告作出的199479號(hào)《關(guān)于清溪三陽實(shí)業(yè)公司環(huán)保申請(qǐng)的批復(fù)》原告所建的污染防治設(shè)施，實(shí)際上是污水處理即防治水污染的設(shè)施，《中華人民共和國(guó)水污染防治法》第十三條第三款正是關(guān)于防治水污染的設(shè)施必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投產(chǎn)使用的規(guī)定，因此原告的行為也同時(shí)違反了該法，可以適用該法。該法第四十七條還規(guī)定了違反上述規(guī)定的法律責(zé)任，被告據(jù)此適用《中華人民共和國(guó)水污染防治法實(shí)施細(xì)則》確定對(duì)原告罰款5萬元是正確的，故對(duì)原告這一觀點(diǎn)也不予采納。至于原告稱《中華人民共和國(guó)水污染防治法實(shí)施細(xì)則》全文只有三十九條，被告卻適用了第四十條。經(jīng)查全文只有三十九條的是1989年7月12日頒布的，已在2000年3月20日國(guó)務(wù)院新的《中華人民共和國(guó)水污染防治法實(shí)施細(xì)則》時(shí)同時(shí)廢止了。被告作出的處罰是在2000年9月28日理應(yīng)適用后法的第四十條。原告稱被告適用了《廣東省建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條卻在處罰決定中只字未提是適用法律不當(dāng)，法院予以采納。但這未影響到被告作出的行政處罰的正確性。另，原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其行政違法情節(jié)顯著輕微判決不予行政處罰。經(jīng)查，原告在防污設(shè)施未完工的情況下擅自開始養(yǎng)豬，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)兩年之久，其間一直未完成防污設(shè)施，且所養(yǎng)豬達(dá)2000多頭，污水超標(biāo)，因此法院認(rèn)為原告此請(qǐng)求理據(jù)不足，予以駁回。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第一項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第三十六條、《中華人民共和國(guó)水污染防治法》第四十七條、《中華人民共和國(guó)水污染防治法實(shí)施細(xì)則》第四十條、《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條、《廣東省建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十七條、第二十八條之規(guī)定判決：一、維持被告東莞市環(huán)保局作出的東環(huán)罰2000073號(hào)環(huán)境保護(hù)行政處罰決定。二、駁回原告東莞市清溪三陽實(shí)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。
上訴人東莞市清溪三陽實(shí)業(yè)公司不服原審判決，上訴至廣東省高級(jí)人民法院。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被上訴人作出的東環(huán)罰字2000073號(hào)行政處罰證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予支持；原審判決予以維持是正確的。上訴人的上訴理由不足，不能采納。判決如下：駁回上訴，維持原判。
四、本案涉及的法律問題
（一）上訴人東莞市清溪三陽實(shí)業(yè)公司是否違反了“三同時(shí)”制度？
《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第二十六條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目中防治污染的設(shè)施，必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投產(chǎn)使用。防治污染的設(shè)施必須經(jīng)原審批環(huán)境影響報(bào)告書的環(huán)境保護(hù)行政主管部門驗(yàn)收合格后，該建設(shè)項(xiàng)目方可投入生產(chǎn)或者使用”。我國(guó)推行“三同時(shí)”制度，是為防止建設(shè)中出現(xiàn)新的環(huán)境污染與環(huán)境破壞提供保證的有效措施。上訴人東莞市清溪三陽實(shí)業(yè)公司建設(shè)項(xiàng)目中的防治污染設(shè)施沒有經(jīng)環(huán)保部門驗(yàn)收合格，就投入生產(chǎn)。被上訴人認(rèn)定上訴人違反了“三同時(shí)”制度并無不妥。上訴人認(rèn)為自己的行為沒有造成危害，事后又采取措施進(jìn)行補(bǔ)救，故不應(yīng)處罰。因法律沒有規(guī)定此為免責(zé)條件，因而不能推翻被上訴人的事實(shí)認(rèn)定。《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第三十六條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目的防治污染設(shè)施沒有建成或者沒有達(dá)到國(guó)家規(guī)定的要求，投入生產(chǎn)或者使用的，由批準(zhǔn)該建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境影響報(bào)告書的環(huán)境保護(hù)行政主管部門責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用，可以并處罰款?！北簧显V人據(jù)之作出東環(huán)罰字2000073號(hào)行政處罰決定：“停止養(yǎng)豬，停止引進(jìn)新豬苗；兩個(gè)月內(nèi)將現(xiàn)有存欄豬處理完畢；并處罰款5萬元”是合法的。上訴人認(rèn)為自己的違法行為輕微，處罰過重了。經(jīng)審查本案的事實(shí)和法律適用，未發(fā)現(xiàn)顯失公正，故上訴人此項(xiàng)要求不能支持。
（二）被上訴人東莞市環(huán)保局作出的行政處罰程序是否合法？
篇5
無論新、舊《征管法》及其細(xì)則，都只是在宏觀上的指導(dǎo)，在實(shí)際稅收征管工作中，有一些具體問題，在《征管法》及其細(xì)則的條款使用上，難以把握和落實(shí)。
（一）稅收征管中《稅收征管法》屢次修訂未予解決的老問題
1、阻撓稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查的處罰難以執(zhí)行到位。稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)施稅務(wù)檢查時(shí)，遇到需要銀行和其他金融機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門配合檢查時(shí)，他們往往態(tài)度怠慢拒絕配合，征管法細(xì)則雖有相關(guān)處罰規(guī)定，但稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)他們的處罰軟弱無力，需要法院執(zhí)行時(shí)，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，影響了稅法的嚴(yán)肅性。
（二）稅收征管中需要由《稅收征管法》予以規(guī)范調(diào)整的新問題
1、對(duì)納稅人帳戶帳號(hào)與稅務(wù)登記證號(hào)“雙向注號(hào)”問題難以落實(shí)到位。征管法規(guī)定金融機(jī)構(gòu)應(yīng)在納稅人帳戶中登錄稅務(wù)登記證號(hào)，并在稅務(wù)登記證中登錄帳戶帳號(hào)。具體如何操作，是先登錄帳戶帳號(hào)還是先登錄稅務(wù)登記證號(hào)？征管法及其細(xì)則沒有明確規(guī)定。
2、對(duì)不辦理注銷稅務(wù)登記手續(xù)而“失蹤”的納稅人的處理缺少有效的法律手段。《征管法》規(guī)定納稅人稅務(wù)登記內(nèi)容變動(dòng)時(shí)，應(yīng)先持有關(guān)證件申報(bào)辦理變更或者注銷稅務(wù)登記，再到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理相關(guān)手續(xù)，并且規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施。在實(shí)際工作中，我縣近年來有不少的破產(chǎn)、解散納稅人在終止經(jīng)營(yíng)行為時(shí)既不辦理工商登記注銷手續(xù)，也不辦理稅務(wù)登記注銷手續(xù)或者只辦理工商登記注銷手續(xù)而不辦理稅務(wù)注銷手續(xù)，就“無聲消失了”，造成稅務(wù)機(jī)關(guān)無法查找，相關(guān)處罰措施也就無法實(shí)施。
3、稅務(wù)檢查權(quán)限的列舉和規(guī)定不全面，沒有前瞻性?！墩鞴芊ā芬?guī)定了稅務(wù)機(jī)關(guān)具有六個(gè)方面的檢查權(quán)力，雖較具體但不全面。如稅務(wù)機(jī)關(guān)只能到納稅人的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和貨物存放地檢查，而無權(quán)檢查其生活場(chǎng)所，如廠家合一、店家合一的問題就沒有明確，而這種現(xiàn)象在當(dāng)前從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的個(gè)體、私營(yíng)業(yè)戶中是普遍常見的，這種情況下稅務(wù)機(jī)關(guān)能否檢查?又如規(guī)定只有在對(duì)稅務(wù)違法案件的檢查時(shí)，才能對(duì)與違法案件有關(guān)的情況和資料進(jìn)記錄、錄音、照相、錄像和復(fù)制以及對(duì)涉嫌人員的儲(chǔ)蓄存款進(jìn)行查詢而郵政儲(chǔ)蓄及一些金融信用卡卻不在其內(nèi)，會(huì)使稅務(wù)機(jī)關(guān)在檢查中難以取得第一手資料。
4、延期稅款的辦理增加了程序的復(fù)雜性?！墩鞴芊ā窏l規(guī)定“納稅人因特殊困難辦理延期繳納，須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市地稅局批準(zhǔn)，最長(zhǎng)不得超過二個(gè)月”。由于交通等原因的限制，這一規(guī)定對(duì)于真正有困難又急需獲得幫助的納稅人要在納稅期內(nèi)將延期手續(xù)程序辦妥，似乎不太可能。而細(xì)則僅對(duì)“特殊困難”和稅務(wù)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)時(shí)限作了“20日內(nèi)作出批準(zhǔn)或不予批準(zhǔn)”的規(guī)定，沒有對(duì)如何快捷地進(jìn)行審批作出補(bǔ)充。如果省局在規(guī)定期限內(nèi)不予批準(zhǔn)，還要對(duì)申請(qǐng)延期繳納稅款的納稅人加收滯納金，這不但沒有對(duì)納稅人帶來幫助，反而增加了納稅人的負(fù)擔(dān)。
5、對(duì)審計(jì)、財(cái)政機(jī)關(guān)以外的部門依法查處的違法行為所涉及的稅款、滯納金入庫(kù)問題，沒有相關(guān)操作規(guī)定?！墩鞴芊ā芬?guī)定“對(duì)審計(jì)機(jī)關(guān)、財(cái)政機(jī)關(guān)依法查處的稅收違法行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的決定、意見書，依法將應(yīng)收的稅款、滯納金按照稅款入庫(kù)級(jí)次繳入國(guó)庫(kù)，并將結(jié)果及時(shí)回復(fù)有關(guān)機(jī)關(guān)”，但對(duì)上述以外的部門依法查處的違法行為所涉及的稅款、滯納金入庫(kù)問題，沒有具體規(guī)定。如我局稽查局在對(duì)某企業(yè)進(jìn)行年度檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該單位隱藏收入不入賬的手段，將其收取的房租、柜臺(tái)租賃費(fèi)、管理費(fèi)等收入261126元（涉及稅款95726.64元）隱匿不列收入，但該隱匿收入已被紀(jì)委部門先前搶先一步以“未納入資產(chǎn)評(píng)估的賬外資金”為由全部沒收，同時(shí)開具《安徽省統(tǒng)一收繳罰沒款專用收據(jù)》，并上繳縣財(cái)政，造成稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)該企業(yè)隱匿該收入不申報(bào)的行為無法定性，涉及稅款也無法執(zhí)行入庫(kù)。
（三）《稅收征管法》已有規(guī)定，但需要規(guī)章或規(guī)范性文件進(jìn)行具體明確以便操作執(zhí)行的問題
1、對(duì)稅務(wù)人員進(jìn)行稅務(wù)檢查時(shí)有關(guān)證件的出示不切實(shí)際?！墩鞴芊ā芬?guī)定“稅務(wù)人員進(jìn)行稅務(wù)檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書，未出示的，被檢查人有權(quán)拒絕檢查”。檢查時(shí)同時(shí)出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書，這對(duì)于固定的納稅人還可行使，而對(duì)于流動(dòng)的納稅人和一些特發(fā)案件卻難于行使，因?yàn)槎悇?wù)檢查適用于所有納稅人，如在對(duì)漏征漏管戶檢查中，事先并不一定知道被檢查人的姓名或是在特殊情況下發(fā)生的納稅檢查，無法開具稅務(wù)檢查通知書，只能出示稅務(wù)檢查證，在細(xì)則中也沒有對(duì)此進(jìn)行相關(guān)補(bǔ)充，如果納稅人拒絕檢查，怎么辦?這樣會(huì)使檢查無法開展。
2、細(xì)則中“實(shí)行定期定額繳稅的納稅人，可以實(shí)行簡(jiǎn)易申報(bào)、簡(jiǎn)并征期等申報(bào)納稅方式”的規(guī)定，實(shí)際操作難以把握。如何簡(jiǎn)易申報(bào)？簡(jiǎn)并征期中的申報(bào)征期如何規(guī)定？是按季？還是按半年一次？這些情況，征管法及細(xì)則均未補(bǔ)充具體操作辦法。
3、《征管法》對(duì)于扣押物品進(jìn)行拍賣、變賣等處理方式進(jìn)行了規(guī)定，但執(zhí)行起來，仍有弊端。對(duì)變賣標(biāo)的物的范圍和定價(jià)，現(xiàn)行法規(guī)尚無明文規(guī)定，查封、扣押的什么乎該拍賣。什么可以變賣?沒有規(guī)定，大可由稅務(wù)機(jī)關(guān)說了算。誰來主持變賣?也沒有規(guī)定。由于缺乏法定程序和監(jiān)督措施，執(zhí)法行為的隨意性難以避免。至于因變賣引起的賠償，則沒有規(guī)定。這樣，一旦被執(zhí)行變賣的納稅人提請(qǐng)賠付，將無賠付標(biāo)準(zhǔn)可依，給事后的賠付留下隱患。
4、對(duì)政府和有關(guān)部門協(xié)稅護(hù)稅工作的確定沒有配套的制約措施和法律責(zé)任?！墩鞴芊ā芬?guī)定“地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)稅收征收管理工作的領(lǐng)導(dǎo)或者協(xié)調(diào)……”、“欠繳稅額較大的納稅人在處分其不動(dòng)產(chǎn)或者大額資產(chǎn)之前，應(yīng)當(dāng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告”、“工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將辦理登記注冊(cè)、核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況，定期向稅務(wù)機(jī)關(guān)通報(bào)”，但只有規(guī)定而無與之相配套法律責(zé)任來制約，在落實(shí)上只是一紙空文。如通過政府協(xié)調(diào)，委托交通部門代征車輛稅收，委托房管部門代征房產(chǎn)稅收，由于代征手續(xù)費(fèi)不到位，造成代征稅款入庫(kù)不及時(shí)，如何處理？許多欠繳稅額較大的納稅人偷偷地將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、變賣或者變相處置，稅務(wù)機(jī)關(guān)由于與房產(chǎn)、交通等部門信息不對(duì)稱，稅務(wù)機(jī)關(guān)無法及時(shí)了解納稅人的情況，致使稅款流失嚴(yán)重。工商行政管理機(jī)關(guān)不將辦理登記注冊(cè)、核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況定期向稅務(wù)機(jī)關(guān)通報(bào)，法律上沒有規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處罰對(duì)此如何處理？《征管法》細(xì)則對(duì)此也沒有相關(guān)補(bǔ)充規(guī)定。
（四）《稅收征管法》中的規(guī)定不符合稅收征管實(shí)際，需要修改或者取消的條款
1、法定主體資格不明確。新《征管法》第六十八條規(guī)定”納稅人、扣繳義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不繳或者少繳應(yīng)納或者應(yīng)解繳的稅款，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除依照本法第四十條的規(guī)定采取強(qiáng)制執(zhí)行措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處以不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。第六十八條的適用對(duì)象由原來的”從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人、扣繳義務(wù)人”擴(kuò)大為所有的”納稅人、扣繳義務(wù)人”，第四十條的適用對(duì)象仍保留為”從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人、扣繳義務(wù)人”，前后二個(gè)相關(guān)聯(lián)規(guī)定的適用對(duì)象主體資格不一致。
2、稅務(wù)行政處罰決定強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)限與《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定不一致。根據(jù)征管法條款規(guī)定，納稅人對(duì)稅務(wù)行政處罰不服的，可以在接到稅務(wù)機(jī)關(guān)的《處罰決定書》的三個(gè)月內(nèi)依法向人民法院，逾期不的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，而《行政處罰法》卻規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在接到有關(guān)部門的《行政處罰決定書》之日起15日內(nèi)履行處罰決定，超過履行期限的，作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。因此，《征管法》規(guī)定的處罰決定強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)限與《行政處罰法》的規(guī)定不一致，相差75天左右的時(shí)間。
二、關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和完善征管法及其細(xì)則落實(shí)措施的建議
（一）建議總局組織專門力量對(duì)《征管法》及其細(xì)則頒布以來各地學(xué)習(xí)、貫徹、實(shí)施情況自下而上地進(jìn)行總結(jié)、反饋，研究《征管法》及其細(xì)則各條款在稅收工作實(shí)踐中的可依照性、可操作性，對(duì)與實(shí)際工作不相適應(yīng)的一些條款，在制訂具體辦法時(shí)，應(yīng)考慮實(shí)際與可能，進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充、修改。如對(duì)稅款延期的審批，可根據(jù)納稅人申請(qǐng)延期稅款金額的大小確定省、市、縣對(duì)延期稅款的審批權(quán)限，分檔分層進(jìn)行審批，或者利用現(xiàn)代信息技術(shù)實(shí)行網(wǎng)上傳遞審批，并在法定納稅期內(nèi)作出批或不批的答復(fù)，這樣既實(shí)施了對(duì)延期稅款審批的監(jiān)控，又方便了納稅人。
（二）稅收征管要不斷適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，《征管法》及其細(xì)則也要針對(duì)有關(guān)情況不斷進(jìn)行補(bǔ)充。如對(duì)不辦理稅務(wù)登記注銷手續(xù)而“失蹤”的納稅人，就應(yīng)當(dāng)按照《征管法》或相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)其法人代表或財(cái)務(wù)人員以一定法律制裁，明確納稅人在停止經(jīng)營(yíng)時(shí)不辦理稅務(wù)登記注銷手續(xù)，法人代表或財(cái)務(wù)人員個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其承擔(dān)的法律或經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
（三）高度重視稅收對(duì)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)督作用，進(jìn)一步加強(qiáng)稅務(wù)機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力，擴(kuò)大稅務(wù)機(jī)關(guān)的檢查權(quán)限，保證有效打擊涉稅犯罪。如在稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行稅務(wù)檢查時(shí)，不應(yīng)一律要求同時(shí)出示稅務(wù)檢查證及稅務(wù)檢查通知書，應(yīng)區(qū)別不同情況分別對(duì)待。如對(duì)固定業(yè)戶的檢查應(yīng)同時(shí)出示稅務(wù)檢查證及稅務(wù)檢查通知書，對(duì)流動(dòng)業(yè)戶或特殊情況下的檢查可先出示檢查證，然后在檢查中可視情況補(bǔ)辦其它相關(guān)手續(xù)證件，以保證稅務(wù)檢查得以及時(shí)實(shí)施，減少稅收?qǐng)?zhí)法中的障礙。
篇6
關(guān)鍵詞：具體行政行為、合法性、審查。
具體行政行為是具有國(guó)家行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員所實(shí)施的與行使行政職權(quán)有關(guān)的對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生的實(shí)際上影響的行為。根據(jù)《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件只對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，第54條規(guī)定，合法的具體行政行為應(yīng)同時(shí)具備主要證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，不存在超越職權(quán)、濫用職權(quán)以及拖延履行或不履行法定職責(zé)的問題。行政機(jī)關(guān)所作出的具體行政行為只有同時(shí)具備這幾個(gè)條件，才屬合法的具體行政行為，缺少任何一個(gè)條件，都屬于違法的具體行政行為，人民法院就應(yīng)該確認(rèn)被訴的具體行政行為違法，并依法判決撤銷或變更或判決被告履行法定職責(zé)。
一、對(duì)主要證據(jù)是否確實(shí)、充分的審查
“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，是我國(guó)憲法確定的一切執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)中應(yīng)遵循的一項(xiàng)基本原則，按照這一原則的要求，行政機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)后，才能作出具體行政行為。行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)主要證據(jù)不足，也就意味著該具體行政行為缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，違反了該項(xiàng)原則，故屬于違法具體行政行為。因此，具體行政行為的主要證據(jù)是否確實(shí)、充分，是人民法院判斷具體行政行為是否合法的要件之一。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，人民法院應(yīng)通過審查被告向法庭提供的證據(jù)來判斷被訴具體行政行為是否存在主要證據(jù)不足的問題。也就是說，人民法院只能在法庭上，通過審查被告舉出的證據(jù)，并結(jié)合原告、第三人提供的證據(jù)，來判斷被告是否完成舉證責(zé)任。人民法院只是核實(shí)被告舉出的證據(jù)能否證實(shí)被訴具體行政行為的合法性，而不是審查原告與被告爭(zhēng)議的事實(shí)，法院不能代替行政機(jī)關(guān)去調(diào)查被訴具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)。因此，在一般情況下，法院不應(yīng)主動(dòng)調(diào)查取證。但有下列三種情況之一的，人民法院應(yīng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)證據(jù)工作：1、對(duì)被告提交的證據(jù)真?zhèn)斡幸蓡柕模?、被告提交的證據(jù)與原告提交證據(jù)不一致，不經(jīng)調(diào)查判斷不出真?zhèn)蔚模?、原告或第三人提供了否定被告證據(jù)的線索，原告或第三人沒有能力取得的。需要提出的是，人民法院進(jìn)行調(diào)查的目的是為了查明被提供的證據(jù)能否作為定案依據(jù)使用，根據(jù)調(diào)查情況確定被訴具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)的主要證據(jù)是否確實(shí)、充分。另外，為了保證案件質(zhì)量，對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的案件和案件中涉及被扣押、查封實(shí)物等問題的，人民法院均應(yīng)到實(shí)地勘測(cè)、檢查、核查被告或其他當(dāng)事人提交證據(jù)的真實(shí)性、準(zhǔn)確性。原告或第三人有權(quán)向法庭提交證據(jù)，因原告對(duì)具體行政行為是否合法不負(fù)舉證責(zé)任，所以法庭不能以原告提交的證據(jù)不能證明自己的訴訟請(qǐng)求是合法的，確認(rèn)被訴具體行政行為是否合法。如果被告提供的證據(jù)不能證實(shí)被訴具體行政行為認(rèn)定的主要事實(shí)，或與被訴具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)不同，則證實(shí)被訴具體行政行為主要證據(jù)不足。據(jù)此，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷被訴具體行政行為。
法庭調(diào)查是法院查清被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的法定形式。即：由被告向法庭舉出被訴具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)的每一個(gè)證據(jù)，并說明每個(gè)證據(jù)與被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的關(guān)系，然后由原告、第三人進(jìn)行辯認(rèn)及對(duì)證人，鑒定人員、勘驗(yàn)人員進(jìn)行詢問，而后對(duì)每個(gè)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進(jìn)行辯論。原告、第三人也可以向法院提供證據(jù)，然后由被告質(zhì)讓。此外，法庭也應(yīng)將法院調(diào)查取得的證據(jù)在法庭上質(zhì)證。凡是未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，均不能作為定案依據(jù)。合議庭應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人在法庭上質(zhì)證過的每一個(gè)證據(jù)，根據(jù)質(zhì)證的情況對(duì)其真?zhèn)魏托ЯM(jìn)行認(rèn)證，根據(jù)認(rèn)證有效的證據(jù)進(jìn)行全面分析研究，最后對(duì)被訴具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)是否存在主要證據(jù)不足問題作出判斷。
二、對(duì)適用法律、法規(guī)是否正確的審查
只有在確定被訴具體行政行為應(yīng)當(dāng)適用的法律、法規(guī)及規(guī)章的條文后，才能判斷被訴具體行政行為適用的法律、法規(guī)是否正確。在審查判斷被訴具體行政行為適用的法律、法規(guī)是否正確時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴具體行政行為究竟適用了哪些具體的法律、法規(guī)及規(guī)章的條文。具體行政行為適用的法律、法規(guī)，在形式上必須寫明依據(jù)的具體的法律、法規(guī)及規(guī)章的名稱和具體的條文。在一個(gè)條文中，有多款或多項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)寫明具體的款或項(xiàng)。在內(nèi)容上，一般應(yīng)當(dāng)寫明認(rèn)定對(duì)被處理相對(duì)人行為的性質(zhì)或事項(xiàng)的性質(zhì)的法條和涉及處理結(jié)果的法條。審查判斷具體行政行為適用法條的方法為開庭及合議，在庭審中，由被告向法院舉出證據(jù)證明被訴具體行政行為所適用的法條，并在法庭上宣讀其所適用法條的具體內(nèi)容，然后由原告、第三人進(jìn)行辯認(rèn)、辯論。同時(shí)，原告及第三人也可以向法庭提出反證，反證亦須法庭質(zhì)證后，才能作為定案的依據(jù)。
適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤有五種表現(xiàn)形式：
1、適用法律、法規(guī)性質(zhì)錯(cuò)誤，也就是應(yīng)當(dāng)適用甲法，卻適用了乙法。如：某電器廠不執(zhí)行提價(jià)申報(bào)制度的規(guī)定，在未向物價(jià)管理行政機(jī)關(guān)申報(bào)的情況下，擅自提高產(chǎn)品的價(jià)格，對(duì)該行為應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》的有關(guān)規(guī)定予以處罰，但處理機(jī)關(guān)卻適有了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定予以處罰。
2、適用法律、法規(guī)條文錯(cuò)誤，包括適用定性條款錯(cuò)誤和適用處理性條款錯(cuò)誤兩種。適用定性條款錯(cuò)誤，是指被訴具體行政行為適用認(rèn)定被處理行為或事項(xiàng)性質(zhì)的法律、法規(guī)的條款錯(cuò)誤。適用處理?xiàng)l款錯(cuò)誤，是指被訴具體行政行為適用定性條款沒有錯(cuò)誤，但適用有關(guān)處理的條款錯(cuò)誤。如：個(gè)體戶王某未經(jīng)縣級(jí)以上政府批準(zhǔn)，擅自在自己的責(zé)任田里建一木制家俱廠，占地面積1000平方米，根據(jù)《土地管理法》第76條規(guī)定，此行為屬非法占地，應(yīng)退還土地，并處每平方米30元以下的罰款，若處理機(jī)關(guān)適用《土地管理法》第73條規(guī)定，按非法轉(zhuǎn)讓土地處理，應(yīng)退還土地，并處非法所得50%以下的罰款，即屬適用法律、法規(guī)的定性及處理?xiàng)l款錯(cuò)誤。
3、適用了沒有效力的法律規(guī)范，即被訴具體行政行為適用的實(shí)體法律、法規(guī)、規(guī)章尚未生效果或已經(jīng)失效。如：2004年5月2日，趙某酒后無證駕駛摩托車將于某撞傷，公安機(jī)關(guān)適用《道路交通事故處理辦法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)趙某實(shí)施行政處罰即屬適用了沒有效力的法律規(guī)范，因自2004年5月1日起《道路交通安全法》即實(shí)施，《道路交通事故處理辦法》同時(shí)廢止。
4、未適用應(yīng)當(dāng)適用的法條，包括三種情況：（1）被訴具體行政行為根本沒有引用任何法律、法規(guī)、規(guī)章或只引用了法律、法規(guī)、規(guī)章的名稱，沒有引用具體條文； （2）只引用了有關(guān)定性和處理的原則性條文，沒有引用應(yīng)該適用的有關(guān)處理的具體條文；（3）只適用了有關(guān)處理?xiàng)l款，未適用定性條款。
5、沒有適用法條中必須適用的內(nèi)容，是指被訴具體行政行為引用的法律、法規(guī)的條文正確，但沒有適用該條規(guī)定中必須適用的內(nèi)容，而適用了不應(yīng)該適用或選擇適用的內(nèi)容。如：張某在河道內(nèi)建兩間簡(jiǎn)易房搞修理，根據(jù)《防洪法》第56第規(guī)定，處理機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其作出拆除建筑物，并可處5萬元以下罰款的處罰，這里的拆除建筑物是必須適用的內(nèi)容，罰款是選擇適用的內(nèi)容，而處理機(jī)關(guān)只對(duì)張某罰款2萬元，未要求其拆除建筑物，即屬?zèng)]有適用法條中必須適用的內(nèi)容，故屬于適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。
三、對(duì)有無違反法定程序的審查
行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式，步驟，順利和時(shí)限組成的，因此，法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個(gè)方面的內(nèi)容：
1、審查法定方式，法定方式包括形式種類和外在表現(xiàn)形式兩部分組成，形式種類分為簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序三種，外在表現(xiàn)形式分為要式和非要式兩種。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為，如：《行政處罰法》規(guī)定，行政處罰應(yīng)采用書面形式，不能采用口頭形式，如果缺少書面決定書，即違反法定程序，應(yīng)判決予以撤銷。
2、審查法定步驟，這里所講的步驟是指法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的程序。如：《行政處罰法》規(guī)定，按照一般程序作出行政處罰決定的步驟為調(diào)查取證、聽取當(dāng)事人陳述和申辯，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查并作出決定，最后將處罰決定書送達(dá)相對(duì)人。如果缺少任何一個(gè)步驟，即屬違法，應(yīng)判決予以撤銷。
3、審查法定順序，行政程序的順序是行政機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定行政程序的步驟順序。行政程序中顛倒順序主要有三種表現(xiàn)形式：（1）先裁決后取證；（2）裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利；（3）先執(zhí)行后裁決。行政執(zhí)法中顛倒行政程序順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。
4、審查法定時(shí)限，任何一個(gè)行政程序都必須在一定時(shí)限內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時(shí)間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言，公民、法人和其他組織請(qǐng)示行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)將可以無期限的拖延，使他們的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。故，時(shí)間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序的時(shí)間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，否則就屬于違反法定程序。
5、審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形，行政機(jī)關(guān)工作人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正的問題。人民法院通過原告、第三人提供的證據(jù)中根據(jù)原告、第三人提供的線索取得的證據(jù)，或?qū)彶槠渌C據(jù)發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題，就應(yīng)認(rèn)定被訴具體行政行為程序違法。
四、對(duì)是否存在超越職權(quán)問題的審查
行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)由部門管轄權(quán)、級(jí)別管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和內(nèi)容管轄權(quán)四個(gè)方面的職權(quán)構(gòu)成。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，超出任何一個(gè)方面的職權(quán)，均構(gòu)成超越職權(quán)。
1、超越部門職權(quán)，所謂“部門”是指組織成某一類縱向行政管理系統(tǒng)的整體行政機(jī)關(guān)。劃分各部門行政機(jī)關(guān)之間實(shí)施行政管理職權(quán)的分工和權(quán)限的，稱為部門管轄權(quán)。我國(guó)各部門行政機(jī)關(guān)的職權(quán)是根據(jù)各部門的職能來確定的。故，部門管轄權(quán)又稱職能管轄。法律、法規(guī)沒有明確授予某部門行政機(jī)關(guān)對(duì)其類行為實(shí)施行政管轄職權(quán)，該部門的行政機(jī)關(guān)實(shí)施該項(xiàng)行政管理職權(quán)的，即屬超越部門管轄權(quán)的行為。如根據(jù)《律師法》46條第一款規(guī)定，以贏利為目的的冒充律師從事法律服務(wù)的，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)其進(jìn)行行政處罰，若司法行政部門對(duì)其進(jìn)行處罰，即屬超越部門職權(quán)；第二款之規(guī)定，沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟利從事法律服務(wù)的，由司法行政部門對(duì)其進(jìn)行行政處罰，若公安機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行行政處罰，亦屬超越部門職權(quán)。
2、超越級(jí)別管轄權(quán)，各級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的級(jí)別管轄權(quán)由憲法、行政組織法和單行法律、法規(guī)及規(guī)章加以規(guī)定。各行政機(jī)關(guān)都應(yīng)在法律、法規(guī)及規(guī)章授予的級(jí)別管轄權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施行政管理職權(quán)。超越級(jí)別管轄權(quán)的表現(xiàn)形式有3種：（1）下級(jí)機(jī)關(guān)行使上級(jí)機(jī)關(guān)的職權(quán)，如根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，將基本農(nóng)田征用為建設(shè)用土的審批權(quán)在國(guó)務(wù)院，若省級(jí)及其以下政府審批，即屬超越級(jí)別管轄權(quán)； （2）行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)行使該機(jī)關(guān)的職權(quán)。如某派出所對(duì)參與賭博的周某實(shí)施治安拘留的行政處罰，應(yīng)以其所屬公安機(jī)關(guān)的名義作出，否者即為超越級(jí)別管轄權(quán)，因派出所只有對(duì)50元以下罰款和警告具有管轄權(quán)； （3）上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使下級(jí)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。如《土地管理法》第16條規(guī)定，個(gè)人之間的土地使用權(quán)糾紛應(yīng)由鄉(xiāng)級(jí)或縣級(jí)人民政府處理，若市級(jí)及以上人民政府處理即屬超越級(jí)別管轄權(quán)。
3、超越地域管轄權(quán)，地域管轄權(quán)分為一般地域管轄權(quán)和特別地域管轄權(quán)，一般地域管轄權(quán)是根據(jù)被處理行為發(fā)生地或事項(xiàng)發(fā)生地確定實(shí)施行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)；特別地域管轄權(quán)是指法律、法規(guī)規(guī)定的以被處理待業(yè)或被處理事項(xiàng)的發(fā)生地的原則外的條件確定地域管轄權(quán)。行政職權(quán)必須由具有地域管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，否者即屬越權(quán)行政行為。如：乙縣業(yè)主吳某在甲縣建一制漿廠，向甲縣境內(nèi)非法排污，根據(jù)《行政處罰法》第20條規(guī)定，只能由違法行為發(fā)生地，即甲縣環(huán)保局對(duì)其進(jìn)行行政處罰，若乙縣環(huán)保局以吳某屬其縣公民為由進(jìn)行處罰，即屬超越地域管轄權(quán)。
4、超越法定事物職權(quán)，即超越內(nèi)容管轄權(quán)，行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中，除應(yīng)在本部門、本級(jí)別、本行政轄區(qū)內(nèi)行使職權(quán)外，還應(yīng)法定事物的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)。法定事物職權(quán)是指法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)處理某類行政管理事務(wù)可能采取的具體措施以及采取措施的范圍和幅度。行政機(jī)關(guān)超越法定事物職權(quán)的表現(xiàn)形式有3種：（1）超出了法定可以采取措施的種類，如根據(jù)《水污染防治法》第52條規(guī)定，環(huán)保部門可對(duì)重污染企業(yè)征收兩倍以上的超標(biāo)排污費(fèi)，并要處罰款，但無關(guān)閉企業(yè)權(quán)，若其對(duì)該企業(yè)作出關(guān)閉的行政處罰，即屬超越法定事務(wù)職權(quán)；（2）超出了法定可以采取某項(xiàng)措施的對(duì)象，如《行政處罰法》第25條規(guī)定，未滿14周歲的人違法，不予行政處罰，若行政機(jī)關(guān)對(duì)未滿14周歲的人給予行政處罰，即屬超越法定事務(wù)職權(quán)；（3）超越法定幅度，如《河南省實(shí)施城市規(guī)劃法辦法》第45條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)未辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證，新建、改建、擴(kuò)建、翻建住房的，可處工程造介3%—10%罰款，若建設(shè)部門對(duì)相對(duì)人只處工程造價(jià)的2%罰款，即屬超趙法定事務(wù)職權(quán)。
五、對(duì)是否存在濫用職權(quán)問題的審查
在行政法中，濫用職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權(quán)限的范圍內(nèi)但其違背或偏離了法律、法規(guī)的目的、原則，不合理地行使自由裁量權(quán)。濫用職權(quán)的具體行政行為主要有以下4種：1、動(dòng)機(jī)不良，行政機(jī)關(guān)明知自己的行為違背或偏離法律、法規(guī)的目的或原則，基于執(zhí)法者個(gè)人利益和小團(tuán)體利益，假公濟(jì)私，以權(quán)謀私，作出不合理的具本行政行為，即屬動(dòng)機(jī)不良，如某工商所所長(zhǎng)在沒有合理理由的情況下，將個(gè)體工商戶黃某地理位置較好的攤位，調(diào)整給自己的親屬，此行為就屬濫用職權(quán)；2、未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，是指行政主體在作出具體行政行為時(shí)，沒有考慮法定因素或常理因素，任意作出不合理的具體行政行為。如：根據(jù)《治安管理處罰條例》第16條規(guī)定，情節(jié)特別輕微、主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤及時(shí)改正的及由于他人脅近或誘騙的違法者，可以減輕或免予處罰，若公安機(jī)關(guān)處罰時(shí)未考慮該情節(jié)，處理結(jié)果就會(huì)偏離軌道。3、攜私報(bào)復(fù)：是指行政主體的工作人員因個(gè)人恩怨對(duì)某個(gè)相對(duì)管理人作出超過法律法規(guī)規(guī)定范圍的處罰。如某局局長(zhǎng)與某公司經(jīng)理有個(gè)人恩怨，該局對(duì)該公司行政處罰進(jìn)與其他企業(yè)相比明顯從重，此行為即屬濫用職權(quán)；4、反復(fù)無常，即行政機(jī)關(guān)在實(shí)施具體行政行為時(shí)，無任何確定的標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)自己的情緒，今天這樣，明天那樣，出爾反爾，任意所為，使相對(duì)人無所適從。
審查具體行政行為是否存在濫用職權(quán)問題，應(yīng)按下列步驟進(jìn)行：1、確認(rèn)被訴具體行政行為是否屬于自由裁量的具體行政行為，因?yàn)E用職權(quán)只存在于自由裁量的具體行政行為之中，如果是羈束的具體行政行為，在庭審中就沒有必要對(duì)這一問題進(jìn)行審查；2、審查被告的動(dòng)機(jī)和考慮的因素，庭審中首先由被告向法庭說明作出具體行政行為的動(dòng)機(jī)和其所考慮的因素，然后詢問原告、第三人是否有異議，若有，讓原告、第三人向法庭提供相應(yīng)證據(jù)，質(zhì)證后由合議庭根據(jù)具體情況確認(rèn)。3、查明法律、法規(guī)的目的和原則。4、審查處理結(jié)果是否存在明顯不合理的問題。
六、對(duì)是否存在不履行法定職責(zé)問題的審查
行政法中的“法定職責(zé)”是指法律、法規(guī)明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政管理活動(dòng)中，當(dāng)發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定對(duì)某類事務(wù)由其處理的情況，拒絕處理或拖延處理的，稱之為不履行法定職責(zé)，不履行法定職責(zé)的案件是被告行政機(jī)關(guān)被動(dòng)的行為，因而對(duì)這類案件的庭審調(diào)查的內(nèi)容與其他案件不盡相同。根據(jù)合法性審查的原則，人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞被告拒絕或不予答復(fù)原告申請(qǐng)或請(qǐng)求的行為是否合法進(jìn)行審查，具體講包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：
1、審查被告的職權(quán)范圍。由被告向法庭說明其他權(quán)范圍，并提供有關(guān)該機(jī)關(guān)法定職責(zé)的法律規(guī)范。原告、第三人可以提供反證。被告以其不具備法定職責(zé)拒絕原告的申請(qǐng)或未予答復(fù)的，經(jīng)審查確認(rèn)被告不具有申請(qǐng)事項(xiàng)的法定職責(zé)的，該案審理就應(yīng)當(dāng)結(jié)束。
2、審查申請(qǐng)情況，默示不履行法定職責(zé)的案件（如不予答復(fù)），應(yīng)詢問原告何時(shí)向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)、申請(qǐng)的事項(xiàng)，而的詢問被告是否收到及收到的時(shí)間，未作答復(fù)的原因。明示不履行法定職責(zé)的案件（如不予受理通知書），可以對(duì)此問題不進(jìn)行審查。
3、審查法定期限，默示不履行法定職責(zé)的案件，應(yīng)由被告向法庭舉出有關(guān)原告申請(qǐng)事項(xiàng)處理期限的法律依據(jù)。法庭應(yīng)根據(jù)被告收到原告申請(qǐng)的時(shí)間，來確定被告是否拖延履行法定職責(zé)。如果確認(rèn)被告在法定期限內(nèi)，沒有正當(dāng)理由未予答復(fù)，即應(yīng)確認(rèn)被告的行為違法，判決其在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。
4、審查法定條件和法定標(biāo)準(zhǔn)。明示不履行法定職責(zé)的案件，應(yīng)由被告向法庭舉出原告申請(qǐng)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)的條件和作出各種決定的標(biāo)準(zhǔn)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，并舉出原告不符合哪條規(guī)定的證據(jù)。原告可以提出反證。如果確認(rèn)被告拒絕原告申請(qǐng)的理由成立的，則應(yīng)認(rèn)定被告拒絕行為合法，沒有必要再進(jìn)行審查。如果確認(rèn)被告拒絕的理由不能成立，法庭對(duì)申請(qǐng)頒發(fā)許可證或執(zhí)照的案件，可以進(jìn)一步審查被告和原告提供的證據(jù)，若原告完全符合申請(qǐng)條件的，應(yīng)判決被告頒發(fā)許可證或執(zhí)照。
注釋：具體行政行為：是指具有國(guó)家管理職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員所實(shí)施的與行使行政職權(quán)有關(guān)的對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。
參考文獻(xiàn)：
篇7
一、電子商務(wù)交易信用評(píng)估制度
網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營(yíng)者有下列情形之一，屬于違法失信行為：
1.以虛假身份從事網(wǎng)絡(luò)商品、服務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的;
2.應(yīng)取得未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，開設(shè)電子商務(wù)網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的
3.組織、策劃、參與傳銷或介紹、透騙、脅迫他人參加傳銷活動(dòng)的
4.利用合同實(shí)施欺詐、脅迫、惡意串通等行為，12個(gè)月以內(nèi)被工商行政管理法律部門行政處罰3次以上的；
5.銷售工商行政管理法律、法規(guī)明令禁止銷售的商品或從事工商行政管理法律、法規(guī)明令禁止從事的服務(wù)，12個(gè)以內(nèi)被工商行政管理部門行政處罰3次以上的；
6.銷售侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)權(quán)商品，銷售金額五萬元以上
或非法所得五萬元以上的，或者12個(gè)月以內(nèi)被工商行政管理部門行政處罰3次以上的；
7.銷售摻雜、摻假商品，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品，銷售金額三萬元以上的，或者12個(gè)月以內(nèi)被工商行政管理部門行政處罰3次以上的;
8.制作、的網(wǎng)絡(luò)廣告含有虛假或引人誤解的內(nèi)容，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，12個(gè)月以內(nèi)被工商行政管理部門告誡或行政處罰3次以上的；
9.通過虛構(gòu)交易、刪除不利評(píng)價(jià)、授意他人發(fā)有不真實(shí)的利已評(píng)價(jià)等方式，為自己或他人提升商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)12個(gè)月內(nèi)被工商行政管理部門處罰3次以上的；
10.通過交易達(dá)成后違背事實(shí)的惡意評(píng)價(jià)，將本人經(jīng)營(yíng)的商品與他人經(jīng)營(yíng)的商品作不真實(shí)的對(duì)比等方式，損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，12個(gè)月以內(nèi)被工商行政管理部門行政處罰3次上的；
11.進(jìn)行其他嚴(yán)重侵害消費(fèi)者權(quán)益、破抔網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序、損害社會(huì)公共利益的違法經(jīng)營(yíng)行為，12個(gè)月以內(nèi)被工商行政管理部門行政處罰3次以上的；
12.具有上述第4項(xiàng)至第11項(xiàng)中多項(xiàng)行為，12個(gè)月以內(nèi)合計(jì)被工商行政管理部門處罰3次以上的。
二、電子商務(wù)失信主體行業(yè)限期禁入制度
電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體有下列情形之一，屬于違法失信行為：
（一）拒不執(zhí)行負(fù)責(zé)部門生效的行政處罰、行政處理決定的。
（二）在立案查處網(wǎng)絡(luò)商品交易違法行為過程中，拒不配合調(diào)查、謊報(bào)瞞報(bào)、拒不提供相關(guān)材料、提交虛假材料，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)等違反法定配合調(diào)查義務(wù)、妨礙負(fù)責(zé)部門履行法定監(jiān)管職責(zé)行為的。
（三）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體通過虛構(gòu)交易、刪除不利評(píng)價(jià)、授意他人不真實(shí)的利己評(píng)價(jià)等方式，為自己和他人提升商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣，3年內(nèi)被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門處罰2次或2次以上的。
（四）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體通過將自己的商品與其他經(jīng)營(yíng)者的商品作不真實(shí)的對(duì)比、對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者作不真實(shí)的不利評(píng)價(jià)等捏造、散布虛假事實(shí)的方式損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣，被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門行政處罰的。
（五）網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者濫用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則和技術(shù)等手段，造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣的。
（六）網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者以商業(yè)秘密、信息安全等不合理理由，規(guī)避、怠于履行對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的資質(zhì)資格審核義務(wù)、對(duì)消費(fèi)者的安全保障義務(wù)以及向市場(chǎng)監(jiān)督管理部門進(jìn)行信息報(bào)送的義務(wù)，或者報(bào)送信息不及時(shí)、不完整、不真實(shí)，妨礙市場(chǎng)監(jiān)督管理工作，造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣的。
（七）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體因無照無證經(jīng)營(yíng)行為造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣，被負(fù)責(zé)部門行政處罰的。
（八）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體生產(chǎn)、銷售、提供、使用不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品、商品、服務(wù)，對(duì)人體健康和財(cái)產(chǎn)安全造成嚴(yán)重危害，社會(huì)影響惡劣，被負(fù)責(zé)部門行政處罰的。
（八）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體拒不履行產(chǎn)品“三包”責(zé)任，社會(huì)影響惡劣，被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門行政處罰的。
（九）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體發(fā)生重大產(chǎn)品質(zhì)量安全事故，存在違法行為，被負(fù)責(zé)部門行政處罰的。
（十）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體因商標(biāo)侵權(quán)行為5年內(nèi)受到2次行政處罰的；因非正常申請(qǐng)專利行為5年內(nèi)受到2次行政通報(bào)或者其他嚴(yán)重情節(jié)的。
（十一）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為或者實(shí)施壟斷行為造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣，被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門行政處罰的。
（十二）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體因直銷違法行為2年內(nèi)受到3次行政處罰，或直銷違法行為情節(jié)嚴(yán)重的；組織策劃傳銷的；為傳銷行為提供便利條件2年內(nèi)受到3次行政處罰的。
（十三）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體利用格式條款或者實(shí)施欺詐、脅迫、惡意串通、強(qiáng)制交易等手段，危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣，被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門行政處罰的。
（十四）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體預(yù)收費(fèi)用后出現(xiàn)關(guān)門停業(yè)、歇業(yè)或者遷移服務(wù)場(chǎng)所，被投訴后市場(chǎng)監(jiān)督管理部門60天內(nèi)無法聯(lián)系到經(jīng)營(yíng)者，嚴(yán)重侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為的。
（十五）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體虛假?gòu)V告，造成嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡劣，被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門行政處罰的。
（十六）電子商務(wù)食品經(jīng)營(yíng)經(jīng)營(yíng)主體1年內(nèi)3次受到警告以外行政處罰的，或者違反食品安全法律法規(guī)，對(duì)消費(fèi)者人身健康造成嚴(yán)重?fù)p害，社會(huì)影響惡劣，被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門行政處罰的。
（十七）電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體經(jīng)營(yíng)嬰幼兒配方乳粉、嬰幼兒輔食、特殊醫(yī)學(xué)配方食品等高風(fēng)險(xiǎn)食品，被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門行政處罰的。
（十八）國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局規(guī)定的其他違反市場(chǎng)監(jiān)督管理法律法規(guī)規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的。
三、電子商務(wù)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和抽查制度
（一）抽樣
第一條【抽查方案】組織電商抽查的部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)抽查計(jì)劃，制定電商抽查方案，將電商抽查任務(wù)下達(dá)所指定的部門或者委托的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。電商抽查方案應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
(一)抽樣方式；
(二)抽查產(chǎn)品范圍和檢驗(yàn)項(xiàng)目；
(三)抽查覆蓋的電商平臺(tái)企業(yè)名單或范圍。
第二條【樣品購(gòu)買】電商抽查應(yīng)組織專門的抽樣單位或抽樣人員，通過網(wǎng)絡(luò)交易的方式購(gòu)買樣品。買樣費(fèi)用及其使用方式需符合財(cái)務(wù)管理要求。
第三條【神秘買樣】抽樣單位應(yīng)確保購(gòu)買樣品所需的電商平臺(tái)帳號(hào)、與賣方的溝通記錄、收貨地址等信息不會(huì)體現(xiàn)監(jiān)督抽查工作性質(zhì)。
第四條【樣品查驗(yàn)】收到樣品后，需拆包查驗(yàn)樣品是否符合抽查方案的要求。
符合抽查方案要求的，對(duì)檢驗(yàn)樣品和備用樣品分別重新封存，寄送至檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)。產(chǎn)品相關(guān)信息、網(wǎng)絡(luò)交易過程、拆包查驗(yàn)、封樣等過程信息采取電子手段進(jìn)行取證并留存，取證后的電子數(shù)據(jù)信息可以作為抽查檢驗(yàn)結(jié)果確認(rèn)及后處理的依據(jù)。
不符合抽查方案要求的，視情況采取退貨、拍賣、捐贈(zèng)、銷毀等措施進(jìn)行處理，并建立樣品處置檔案記錄相關(guān)信息。其中如發(fā)現(xiàn)廠名廠址等主要生產(chǎn)信息缺失的樣品，不得退貨、拍賣或捐贈(zèng)，需將相關(guān)情況移送工商部門處理，樣品可視情況移送或進(jìn)行銷毀處理。
第六條【抽樣文書】針對(duì)有效樣品，抽樣人員應(yīng)當(dāng)使用規(guī)定的抽樣文書，詳細(xì)記錄抽樣信息。抽樣文書應(yīng)當(dāng)字跡工整、清楚，容易辨認(rèn)，不得隨意涂改。
第七條【樣品確認(rèn)】抽樣單位應(yīng)將填寫好的抽樣文書、監(jiān)督抽查通知書、買樣情況等信息書面寄送至相應(yīng)電商平臺(tái)，委托電商平臺(tái)協(xié)助書面通知產(chǎn)品包裝或者銘牌上標(biāo)稱的生產(chǎn)企業(yè)，由生產(chǎn)企業(yè)確認(rèn)企業(yè)和產(chǎn)品的相關(guān)信息，在抽樣文書上加蓋被抽查企業(yè)公章。
（二）檢驗(yàn)
第八條【樣品核查】檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)接收樣品時(shí)應(yīng)當(dāng)檢查、記錄樣品的外觀、狀態(tài)、封條有無破損及其他可能對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果或者綜合判定產(chǎn)生影響的情況，對(duì)檢驗(yàn)和備用樣品分別加貼相應(yīng)標(biāo)識(shí)后入庫(kù)。
第九條【樣品保管】檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保存樣品。制定并嚴(yán)格執(zhí)行樣品管理程序文件，詳細(xì)記錄檢驗(yàn)過程中的樣品傳遞情況。
第十條【檢驗(yàn)記錄】檢驗(yàn)原始記錄必須如實(shí)填寫，保證真實(shí)、準(zhǔn)確、清晰，并留存?zhèn)洳?不得隨意涂改，更改處應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢驗(yàn)人員和報(bào)告簽發(fā)人共同確認(rèn)。
第十一條【檢驗(yàn)報(bào)告】檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具抽查檢驗(yàn)報(bào)告，檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)當(dāng)內(nèi)容真實(shí)齊全、數(shù)據(jù)準(zhǔn)確、結(jié)論明確。檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)其出具的檢驗(yàn)報(bào)告的真實(shí)性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。禁止偽造檢驗(yàn)報(bào)告或者其數(shù)據(jù)、結(jié)果。
第十二條【報(bào)告寄送】檢驗(yàn)工作結(jié)束后，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將檢驗(yàn)報(bào)告及有關(guān)情況報(bào)送組織電商抽查的部門。國(guó)家監(jiān)督抽查同時(shí)抄送生產(chǎn)企業(yè)所在地的省級(jí)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門。
第十三條【樣品處理】檢驗(yàn)結(jié)果為合格的樣品應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)結(jié)果異議期滿后及時(shí)退還抽樣單位。檢驗(yàn)結(jié)果為不合格的樣品應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)結(jié)果異議期滿三個(gè)月后退還抽樣單位，特殊情況由雙方協(xié)商解決。
（三）附則
第十四條【樣品無法確認(rèn)】電商抽查中，如無法聯(lián)系被抽查產(chǎn)品包裝或者銘牌上標(biāo)稱的生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品確認(rèn)和檢驗(yàn)結(jié)果確認(rèn)，在公布電商抽查結(jié)果時(shí)，應(yīng)公布產(chǎn)品標(biāo)稱的生產(chǎn)企業(yè)名稱。
第十五條【解釋權(quán)】本辦法由國(guó)家質(zhì)檢總局負(fù)責(zé)解釋。
第十六條【實(shí)施日期】本辦法自2020年8月11日起施行。
二、結(jié)果處理
(二)網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營(yíng)者具有以上違法失信行為的，列入違法失信黑名單;違法失信黑名單由具有管轄權(quán)的市級(jí)相關(guān)部門及市場(chǎng)監(jiān)督管理局提出批準(zhǔn)后認(rèn)定。
(三)被批準(zhǔn)認(rèn)定的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者的違法失信行為后，將在10個(gè)工作日內(nèi)將其列入違法失信名單，并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)監(jiān)管系統(tǒng)進(jìn)行公示。
(四)在上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門領(lǐng)導(dǎo)下對(duì)列入黑名單的網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營(yíng)者實(shí)施以下懲戒措施:
1.利用網(wǎng)店從事違法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在懲戒期限內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者不得為其提供服務(wù);
2.利用電子商務(wù)網(wǎng)站從事違法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，通過網(wǎng)終方式向社會(huì)公眾在線消費(fèi)警示，向網(wǎng)站各案地通信管理部門通報(bào)該網(wǎng)站違法失信行為事實(shí)和列入違法失信黑名單情況，提請(qǐng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章、聯(lián)合懲戒協(xié)議等，及時(shí)采取責(zé)令暫時(shí)屏蔽或者停止該違法網(wǎng)站接入服務(wù)等必要措施。
其網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商為國(guó)(境)外經(jīng)營(yíng)者的，提請(qǐng)通信管理部門予以技術(shù)制約。
3.能夠確認(rèn)經(jīng)營(yíng)者真實(shí)身份的，在懲戒期限內(nèi)，止其法定代表人(所有者)在國(guó)(境)內(nèi)從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在國(guó)內(nèi)新辦、變更企業(yè)、個(gè)體工商戶、其他經(jīng)濟(jì)組織，并對(duì)其擔(dān)任法定代表人(所有者)的企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)督;
篇8
對(duì)這樣的處理，很多人不理解，為什么不追究這個(gè)竊書者的刑事責(zé)任？！事實(shí)上，根據(jù)《刑法》及有關(guān)司法解釋，不追究這個(gè)竊書者的刑事責(zé)任在法律上是沒有問題的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。就此案而言，作案地點(diǎn)是圖書館，屬于公共場(chǎng)所，而非《解釋》中所說的與外界相對(duì)隔離的“戶”，即該竊書行為不是入戶盜竊；從作案手段上看，是夾帶，而非扒竊，因?yàn)榘歉`一般是指從別人身上偷竊財(cái)物，所以此案也不是在公共場(chǎng)所扒竊。據(jù)此，我們可以得出結(jié)論，盡管偷竊次數(shù)很多，但在每次所竊數(shù)額都不大、都沒有達(dá)到偷竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，在這種的情況下，便不能對(duì)這個(gè)竊書者課以刑法處罰，只能一罰了事。
在刑法的重重設(shè)置里，不經(jīng)意間為這個(gè)竊書者留了一個(gè)“小門”，讓這個(gè)竊書者就這么輕松溜掉了。這不能不說是法律上的一個(gè)遺憾。
2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）正式施行。毋庸違言，這個(gè)司法解釋明確了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)長(zhǎng)期以來一直概念模糊的一些術(shù)語進(jìn)行了解釋、明確了牽連犯的處罰原則、解決了共犯的認(rèn)定問題等等，將對(duì)打擊我國(guó)日益猖獗的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件、整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序方面將發(fā)揮極大的作用，產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。但筆者從這個(gè)司法解釋的個(gè)別條文中，仍然隱約看到了未來可能會(huì)出現(xiàn)北圖案那樣的尷尬。
《解釋》12條第2款這樣規(guī)定“多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額累計(jì)計(jì)算”。也就是說，多次實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，每次數(shù)額夠不上刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則只需經(jīng)過行政處罰后，非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額則不再累計(jì)計(jì)算。
在此之前的國(guó)務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》及《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》也分別涉及到了行政處罰與刑事處罰的關(guān)系，但這兩個(gè)規(guī)定與《解釋》的精神大相徑庭。
《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條這樣規(guī)定“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時(shí)，依法折抵相應(yīng)罰金”?？梢钥闯?，這個(gè)規(guī)定不排斥行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰時(shí)可以將當(dāng)事人以前曾被行政處罰過的數(shù)額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算。如果連續(xù)實(shí)施多次的商標(biāo)侵權(quán)行為且累計(jì)的數(shù)額達(dá)到應(yīng)追訴的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政處罰就不能代替刑罰，就該移送到公安機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》61條及63條分別是針對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)案及非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)案，雖未達(dá)到應(yīng)予追訴的標(biāo)準(zhǔn)，但受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)或非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的，應(yīng)予追訴。顯然，這個(gè)規(guī)定比《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的要求更加嚴(yán)厲，只要受過行政處罰二次以上，不論累計(jì)數(shù)額，再犯就要追究刑事責(zé)任。
將《解釋》與后兩個(gè)規(guī)定相對(duì)照，我們不難發(fā)現(xiàn)，《解釋》不僅沒有保留《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中“二次行政處罰以上”，而且也沒有保留《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中連續(xù)的侵權(quán)行為只要累計(jì)數(shù)額涉嫌犯罪就應(yīng)追求刑事責(zé)任的規(guī)定。如果說《解釋》普遍將打擊犯罪的門檻降低的話，那么在12條第2款這里，門檻又大大抬高了。
那么，行為人多次實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，行政機(jī)關(guān)也多次予以行政處罰，當(dāng)多次的行為的非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額累已經(jīng)超出了刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)新的《解釋》，對(duì)多次的行為不予追訴，是否合理呢？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人行政違法以后又實(shí)施行政違法行為，只要違法行為沒有達(dá)到刑事違法的程度，仍應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的行政處罰，不能把行政責(zé)任人為地提高為刑事責(zé)任。行政責(zé)任與刑事責(zé)任分屬兩個(gè)性質(zhì)不同的責(zé)任類別。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，曾經(jīng)受過行政處罰的違法數(shù)額不應(yīng)再計(jì)算在需要追究刑事責(zé)任的犯罪數(shù)額內(nèi)，否則有違“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則，但是，如果行為人連續(xù)進(jìn)行假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，置行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政處罰于不顧，則仍應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
先不急評(píng)價(jià)上述兩種觀點(diǎn)，我們還是回過頭來看一看《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》11條及《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》61條及63條有哪些值得商榷之處。
根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》11條，行為人多次實(shí)施違法行為的非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額累的任一項(xiàng)達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就該追求行為人的刑事責(zé)任。這個(gè)規(guī)定顯然忽視了一個(gè)問題，就是時(shí)間長(zhǎng)度，10年之內(nèi)的10次和2年之內(nèi)的10次，盡管都是多次，但肯定不是一個(gè)概念。盡管累計(jì)數(shù)額都達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，但行為人的主觀惡意程度是不同的，這可能就是行政責(zé)任和刑事責(zé)任的界限。界定行為人的行政責(zé)任或刑事責(zé)任如果不考慮行為人的主觀惡意程度，顯然是不科學(xué)的。
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在打擊多次的商標(biāo)侵權(quán)行為上具有很大震懾力，但這個(gè)規(guī)定，過于強(qiáng)調(diào)了次數(shù)，而忽視了數(shù)額---非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額。侵權(quán)行為可能受過2次以上行政處罰，但每一次都顯著輕微，即使10次累計(jì)也仍達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)這個(gè)規(guī)定，可能等不到10次就已經(jīng)被刑事處罰了。這樣的處罰合理嗎？
綜合以上，筆者認(rèn)為，《解釋》12條可以修改為，行為人在一定時(shí)間內(nèi)多次實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，行政機(jī)關(guān)也多次予以行政處罰，當(dāng)多次侵權(quán)行為的非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額累之一已經(jīng)達(dá)到了一定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則應(yīng)由行政機(jī)關(guān)移送至公安機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。
首先，刑事責(zé)任的前提是“在一定時(shí)間內(nèi)”，這個(gè)時(shí)間可以設(shè)定為兩年或一年。本文前面已經(jīng)提到了司法解釋對(duì)多次偷竊的行為界定了一定的時(shí)間范疇，有其合理的意義。如美國(guó)也有類似規(guī)定，《美國(guó)法典》第17卷506條（a）款“任何故意侵犯版權(quán)的行為，只要其是以贏利為目的或以復(fù)制、傳播作品的一件或多件復(fù)制品為手段，且在任何為期180天的期間內(nèi)零售價(jià)值總額超過1000美元的，均應(yīng)當(dāng)依據(jù)《美國(guó)法典》第17卷第506節(jié)（a）款的規(guī)定予以刑事處罰?！泵绹?guó)的類似規(guī)定雖然來自版權(quán)領(lǐng)域，但相信對(duì)商標(biāo)領(lǐng)域也有借鑒意義。單位時(shí)間內(nèi)實(shí)施侵權(quán)的次數(shù)反映了行為人主觀惡意程度，而對(duì)行政機(jī)關(guān)的多次處罰置若罔聞，說明了行為人的主觀惡意程度較深，社會(huì)危害程度較大。當(dāng)然，在一定時(shí)間內(nèi)實(shí)施了多次被處罰的侵權(quán)行為到底能不能追究刑事責(zé)任，還有待于考慮到另外一個(gè)因素，即侵權(quán)行為所涉及到的數(shù)額。
其次，刑事責(zé)任的前提是多次侵權(quán)行為達(dá)到“一定數(shù)額”，如果認(rèn)為直接比照《解釋》的非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)厲，這個(gè)數(shù)額甚至可以回復(fù)到《解釋》之前的標(biāo)準(zhǔn)。前面已經(jīng)提到，對(duì)行為人多次的侵權(quán)行為不考慮其數(shù)額，顯然不合理，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，最能直觀體現(xiàn)行為人主觀惡意程度的應(yīng)屬非法金額，它直接反映出了給被侵權(quán)人造成的損失或給行為人帶來的利潤(rùn)。如果行為人每次侵權(quán)行為的數(shù)額剛好在《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)之下，即使侵權(quán)N次，累計(jì)總額特別巨大，但根據(jù)《解釋》也只能是行政處罰，這顯然不是立法者的本意。但要注意的是，對(duì)事先經(jīng)過多次行政處罰的行為人再犯直接適用《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)，有行政責(zé)任向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化過于迅猛、對(duì)行為人處罰過于嚴(yán)厲之嫌，我們不妨在兩者之間找個(gè)中間點(diǎn)，比如回到《解釋》之前的非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得額、銷售額的標(biāo)準(zhǔn)，也即《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
行政責(zé)任本身并不能轉(zhuǎn)化到刑事責(zé)任，這一點(diǎn)毫無疑問，但是，行為人的事先多次的行政責(zé)任可能導(dǎo)致其最后一次被行政機(jī)關(guān)查處的侵權(quán)行為向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化，不斷量變的結(jié)果可以達(dá)到質(zhì)變。而上述第一種觀點(diǎn)則過于強(qiáng)調(diào)了行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的涇渭分明，一層不變。如果說刑法上的正義有程序上的正義和實(shí)質(zhì)上的正義的話，第一種觀點(diǎn)體現(xiàn)的更多的是程序上的正義，即不能人為地把行政責(zé)任提升到刑事責(zé)任。程序上的正義固然重要，但應(yīng)具體情況應(yīng)該具體分析，不能太受拘泥，而應(yīng)兼顧實(shí)質(zhì)上的正義。程序上的正義和實(shí)質(zhì)上的正義我們都要，關(guān)鍵要找個(gè)盡可能不相矛盾的平衡點(diǎn)。有必要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)同一商標(biāo)侵權(quán)行為既作出行政責(zé)任評(píng)價(jià)又作出刑事責(zé)任評(píng)價(jià)是不矛盾的，但是需要注意的是，同類的處罰不能疊加。“依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時(shí)，依法折抵相應(yīng)罰金”正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。上述第二種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”，“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”在刑法中即指對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上法律評(píng)價(jià)，這同時(shí)也是行政法中的一項(xiàng)重要原則，即一事不再罰。但實(shí)際上，即使在同一法律體系中，“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”是否得到了很好的貫徹也是打上了問號(hào)的，比如刑法總則里規(guī)定了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，但在對(duì)累犯的處理上又與這個(gè)原則相矛盾---對(duì)累犯規(guī)定的從重處罰就是以前次的犯罪存在為前提，這里的從重處罰實(shí)際上就是一種重復(fù)評(píng)價(jià)。而上述第二種觀點(diǎn)顯然混合了行政處罰及刑事處罰，忽略了重復(fù)評(píng)價(jià)是指要么是刑法上的重復(fù)評(píng)價(jià)，要么是行政法上的重復(fù)評(píng)價(jià)。
對(duì)在一定時(shí)間內(nèi)多次實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為且數(shù)額達(dá)到了一定的標(biāo)準(zhǔn)的商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行刑事處罰，在當(dāng)前國(guó)情下有其重要意義：
首先，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。行為人多次實(shí)施違法行為，經(jīng)行政機(jī)關(guān)處多次罰后仍然再犯，類似于刑法中的“累犯”，累犯在刑法處罰上是從重的處罰，盡管刑法中對(duì)累犯的處罰前后都是觸犯刑法有關(guān)刑事責(zé)任的行為，而這里的多次實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為（每一次都沒有達(dá)到刑法立案標(biāo)準(zhǔn)）有個(gè)行政責(zé)任向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化的問題，但性質(zhì)上是一樣的，即行為人不思悔改，一犯再犯。對(duì)商標(biāo)侵權(quán)累犯，有些國(guó)家給予了特別關(guān)注，比如法國(guó)，〈法國(guó)刑法典〉與我國(guó)〈刑法〉對(duì)累犯的規(guī)定上不同，〈法國(guó)刑法典〉把累犯放在具體的罪名之中，而我國(guó)〈刑法〉則把累犯放在了總則部分。針對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的反復(fù)性特點(diǎn)，〈法國(guó)刑法典〉對(duì)商標(biāo)犯罪累犯專門規(guī)定了特別的處罰條款。商標(biāo)侵權(quán)行為是貪利，具有較大的反復(fù)性，打擊商標(biāo)侵權(quán)行為的目的之一也就是要打擊這種反復(fù)性。如果對(duì)此類性質(zhì)案件如永遠(yuǎn)停留在行政處罰的層面上，則放縱了主觀惡意比較深的犯罪分子。并不是所有的重刑都是正義，正義的體現(xiàn)該是罪責(zé)刑相適應(yīng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法是整個(gè)國(guó)家法律體系的一部分，也不能獨(dú)立于外。
其次，有利于防止非法分子規(guī)避法律，逃避打擊。當(dāng)前，行為人商標(biāo)侵權(quán)手法層出不窮，挖空心思逃避打擊，筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為人最有效的逃避打擊的手段就是規(guī)避法律，在能找出法律漏洞的情況下，侵權(quán)行為人可以做到心中有數(shù)，甚至可以堂而皇之地進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)。舉例來說，1997年《刑法》出臺(tái)后，因?yàn)閱挝环缸锖蛡€(gè)人犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)不同，就有很多人為進(jìn)行犯罪活動(dòng)而專門成立單位，來逃避刑事打擊。后來出臺(tái)了相應(yīng)的司法解釋，才堵上了這個(gè)漏洞。反映在商標(biāo)領(lǐng)域，有些個(gè)人通過注冊(cè)空殼公司的方法進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)，以達(dá)到受到處罰時(shí)能提高被處罰的門檻的目的。由此可見一斑。如果行為人對(duì)侵權(quán)規(guī)模控制得很好的話，最后被查處的結(jié)果再嚴(yán)厲也不過是行政責(zé)任，這樣一來，行為人甚至可以肆無忌憚一次接一次地再犯。對(duì)這樣的侵權(quán)行為人如果只能被動(dòng)地一次次給予行政處罰，沒有別的辦法，顯然放縱了狡猾的犯罪分子。
篇9
貴州省合同監(jiān)督條例最新版第一章 總則
第一條 為了加強(qiáng)合同監(jiān)督，規(guī)范合同行為，保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。
第二條 本省行政區(qū)域內(nèi)的合同指導(dǎo)服務(wù)、合同監(jiān)督和合同違法行為查處活動(dòng)，適用本條例。
婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的合同以及勞動(dòng)合同的相關(guān)活動(dòng)，不適用本條例。
第三條 縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和推進(jìn)合同信用制度建設(shè)，督促合同當(dāng)事人自覺遵守法律、法規(guī)和社會(huì)公德。
第四條 工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門根據(jù)法律、法規(guī)和本條例規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)依法履行合同監(jiān)督職責(zé)。
工商行政管理、公安、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)、國(guó)資、交通運(yùn)輸、財(cái)政、農(nóng)業(yè)、質(zhì)監(jiān)、通信、金融監(jiān)管等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，相互配合，共同維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
第五條 自然人、法人及其他組織有權(quán)向工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門舉報(bào)合同違法行為。
第二章 合同指導(dǎo)服務(wù)
第六條 工商行政管理部門提供下列合同指導(dǎo)服務(wù)：
(一)宣傳有關(guān)合同法律、法規(guī);
(二)指導(dǎo)法人和其他組織建立健全合同管理制度，組織培訓(xùn)合同管理人員;
(三)指導(dǎo)使用合同示范文本;
(四)依申請(qǐng)調(diào)解合同糾紛。
其他有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在職責(zé)范圍內(nèi)提供合同指導(dǎo)服務(wù)。
第七條 工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)在職責(zé)范圍內(nèi)向社會(huì)提供下列信息查詢服務(wù)：
(一)工商登記注冊(cè)基本情況;
(二)合同示范文本;
(三)經(jīng)備案的含有格式條款的合同樣本;
(四)動(dòng)產(chǎn)抵押及股權(quán)質(zhì)押登記情況。
前款規(guī)定的信息涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的，不得披露。
第八條 工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)經(jīng)營(yíng)者誠(chéng)信建設(shè)，組織開展守合同重信用活動(dòng)，建立健全企業(yè)信用信息歸集披露制度。
第三章 合同監(jiān)督
第九條 任何單位和個(gè)人在訂立、履行合同過程中，有下列危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益行為的，工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)依法予以查處：
(一)以賄賂、欺詐、脅迫手段侵占國(guó)有資產(chǎn)的;
(二)惡意串通侵占國(guó)有資產(chǎn)的;
(三)以低價(jià)折股、轉(zhuǎn)讓等方式侵占國(guó)有資產(chǎn)的;
(四)損害公共財(cái)物、污染環(huán)境、破壞生態(tài)的;
(五)非法銷售國(guó)家專營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)的商品和服務(wù)的;
(六)擅自變更或者解除國(guó)家任務(wù)規(guī)定的合同的;
(七)買賣國(guó)家禁止流通物品的;
(八)非法買賣國(guó)家限制流通物品的;
(九)違法分包、發(fā)包、轉(zhuǎn)包的;
(十)其他利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為。
第十條 任何單位和個(gè)人在訂立、履行合同過程中，有下列損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人合法權(quán)益的行為，經(jīng)受損害方申請(qǐng)，工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)依法予以查處：
(一)偽造合同、非法轉(zhuǎn)讓合同的;
(二)虛構(gòu)標(biāo)的、銷售渠道，謊稱包銷、回收產(chǎn)品等訂立合同的;
(三)虛構(gòu)合同主體，盜用、借用他人名義訂立合同的;
(四)故意交付部分貨物(貨款)騙取全部貨款(貨物)，或者騙取貨款(貨物)但拒不交付貨物(貨款)的;
(五)利用虛假?gòu)V告和信息訂立合同，騙取貨款(貨物)、定金、中介費(fèi)、立項(xiàng)費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、質(zhì)量保證金等;
(六)無正當(dāng)理由中止履行合同，騙取定金、質(zhì)量保證金、履約保證金、預(yù)付款、材料款等;
(七)為合同當(dāng)事人提供虛假擔(dān)保;
(八)無履約能力而與他人訂立合同。
第十一條 任何單位和個(gè)人不得在知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人正在實(shí)施違反本條例第九條、第十條規(guī)定的行為時(shí)，為其提供證明、執(zhí)照、印章、憑證等便利條件。
第十二條 工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門接到合同違法行為舉報(bào)、投訴、查處申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對(duì)于不予立案的，應(yīng)當(dāng)予以告知并說明理由。
第十三條 工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)查處合同違法行為，可以依法采取下列措施：
(一)按照規(guī)定程序詢問合同當(dāng)事人、利害關(guān)系人、證明人;
(二)查閱、復(fù)制與合同違法行為有關(guān)的協(xié)議、文件、單據(jù)、發(fā)票、憑證、賬冊(cè)、業(yè)務(wù)函電和其他有關(guān)資料;
(三)檢查與合同違法行為有關(guān)的場(chǎng)所、財(cái)物;
(四)查封、扣押與合同違法行為有關(guān)的資料、財(cái)物、工具等;
(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他措施。
第十四條 工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)配合，如實(shí)提供合同訂立、履行的有關(guān)情況和資料。
工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門的工作人員依法執(zhí)行公務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示執(zhí)法證件。
第四章 格式條款監(jiān)督
第十五條 本條例所稱格式條款,是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。
商業(yè)廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據(jù)等的內(nèi)容符合要約規(guī)定和前款規(guī)定的，視為格式條款。
第十六條 采用格式條款訂立合同的，格式合同提供方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。
對(duì)方要求對(duì)條款予以說明的，格式合同提供方應(yīng)當(dāng)按照要求予以口頭或者書面說明。
第十七條 格式條款不得含有免除格式合同提供方下列責(zé)任的內(nèi)容：
(一)造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任;
(二)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任;
(三)對(duì)提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保修、承諾責(zé)任;
(四)因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任;
(五)其他依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
第十八條 格式條款不得含有加重對(duì)方下列責(zé)任的內(nèi)容：
(一)違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額;
(二)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由格式合同提供方承擔(dān)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任;
(三)違反法律、法規(guī)加重對(duì)方責(zé)任的其他內(nèi)容。
第十九條 格式條款不得含有排除對(duì)方下列主要權(quán)利的內(nèi)容：
(一)依法變更或者解除合同的權(quán)利;
(二)請(qǐng)求支付違約金或者請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利;
(三)解釋合同的權(quán)利;
(四)就合同爭(zhēng)議提起仲裁或者訴訟的權(quán)利。
第二十條 下列合同采用格式條款的，格式合同提供方應(yīng)當(dāng)在首次使用該格式條款訂立合同之日起5日內(nèi)將合同樣本報(bào)工商行政管理部門備案：
(一)建設(shè)工程施工(承包)、房屋買賣、租賃及其居間、委托合同;
(二)物業(yè)管理、住宅裝修裝飾合同;
(三)供電、供水、供熱、供氣合同;
(四)旅游、醫(yī)療合同;
(五)有線電視、郵政、電信合同;
(六)消費(fèi)貸款合同;
(七)運(yùn)輸合同;
(八)拍賣、招標(biāo)、典當(dāng)合同;
(九)農(nóng)產(chǎn)品訂單合同;
(十)省人民政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)備案的其他含有格式條款的合同。
前款規(guī)定的合同根據(jù)適用的地域范圍報(bào)主要經(jīng)營(yíng)地相應(yīng)的縣級(jí)以上工商行政管理部門備案，超出本省范圍的報(bào)省工商行政管理部門備案。
已備案的合同樣本，格式合同提供方變更格式條款內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)自啟用含變更后格式條款的合同之日起5日內(nèi)將合同樣本重新報(bào)工商行政管理部門備案。
已備案的含格式條款的合同樣本，應(yīng)當(dāng)在其明顯位置加注已備案標(biāo)記。
格式合同樣本的備案，不排除提供方因格式合同損害對(duì)方當(dāng)事人合法權(quán)益依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。
第二十一條 合同當(dāng)事人一方認(rèn)為格式條款違反本條例第十七條至第十九條規(guī)定，損害其合法權(quán)益的，可以向工商行政管理部門投訴。
第二十二條 工商行政管理部門對(duì)報(bào)備案的格式合同樣本，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)審查完畢。對(duì)符合法律、法規(guī)規(guī)定和本條例第十七條至第十九條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布;對(duì)違反本條例第十七條至第十九條規(guī)定或者有其他違反法律、法規(guī)規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)書面通知格式合同提供方予以修改。
第二十三條 格式合同提供方對(duì)修改通知無異議的，應(yīng)當(dāng)在接到修改通知之日起15日內(nèi)按照要求進(jìn)行修改，并將修改后的格式合同樣本報(bào)工商行政管理部門備案。
格式合同提供方對(duì)修改通知有異議的，可以在接到修改通知之日起15日內(nèi)向工商行政管理部門書面提出復(fù)核申請(qǐng)或者聽證申請(qǐng)。
第二十四條 格式合同提供方對(duì)修改通知提出書面復(fù)核申請(qǐng)的，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)在接到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)進(jìn)行審查并作出復(fù)核決定。
第二十五條 格式合同提供方提出書面聽證申請(qǐng)的，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)在接到書面聽證申請(qǐng)之日起15日內(nèi)組織聽證，并在舉行聽證的7日前，將舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)通知格式合同提供方和其他有關(guān)當(dāng)事人。
工商行政管理部門組織聽證時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)格式合同的內(nèi)容邀請(qǐng)有關(guān)行政主管部門、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、行業(yè)組織、專家學(xué)者、新聞媒體、消費(fèi)者等方面的代表參加。
合同當(dāng)事人或者有關(guān)人員認(rèn)為格式合同與自身有利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加聽證。
工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)自聽證舉行次日起20日內(nèi)作出是否維持修改通知的決定。
第二十六條 工商行政管理部門經(jīng)復(fù)核或者聽證仍決定修改的，格式合同提供方應(yīng)當(dāng)自工商行政管理部門作出決定之日起30日內(nèi)修改，并將修改后的格式合同樣本報(bào)工商行政管理部門備案。
第二十七條 其他行業(yè)主管部門或者行業(yè)組織提供的格式條款違反本條例規(guī)定的，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)有關(guān)行業(yè)主管部門或者行業(yè)組織予以修改。
第五章 法律責(zé)任
第二十八條 違反本條例第九條、第十一條，法律、法規(guī)已有行政處罰規(guī)定的，從其規(guī)定;法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政主管部門予以警告，沒收違法所得，責(zé)令改正;拒不改正的，處以1000元以上3萬元以下罰款。
違反本條例第十條，法律、法規(guī)已有行政處罰規(guī)定的，從其規(guī)定;法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政主管部門予以警告，沒收違法所得，責(zé)令改正;拒不改正的，處以500元以上1萬元以下罰款。
對(duì)于買賣的國(guó)家禁止流通物品、非法買賣的國(guó)家限制流通物品，工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法予以沒收。
第二十九條 合同當(dāng)事人違反本條例第十四條第一款規(guī)定，拒不履行法定義務(wù)和接受監(jiān)督檢查的，由工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政主管部門予以警告，并可處以500元以上20xx元以下罰款。
第三十條 格式合同提供方違反本條例第二十條、第二十三條第一款、第二十六條規(guī)定未報(bào)備案的，由工商行政管理部門責(zé)令限期改正，并可以向社會(huì)公布未備案的單位名稱、合同名稱、內(nèi)容等。
第三十一條 違反本條例第二十三條第一款、第二十六條規(guī)定，不按照規(guī)定修改或者逾期不作修改的，由工商行政管理部門予以警告，責(zé)令限期改正;拒不改正的，處以1000元以上3萬元以下罰款，并可以將其違法情況向社會(huì)公布。
第三十二條 工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在查處合同違法行為時(shí)，對(duì)涉嫌犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)，不得以行政處罰代替刑事處罰。
第三十三條 工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門工作人員在合同監(jiān)督工作中有下列行為之一，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分：
(一)泄露國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私;
(二)違法實(shí)施行政強(qiáng)制措施、行政處罰;
(三)違反法律規(guī)定，以行政處罰代替刑事處罰，造成嚴(yán)重后果的;
(四)其他濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的行為。
合同監(jiān)督管理合同監(jiān)督管理的概念有廣義和狹義之分。廣義的合同監(jiān)督管理，是與合同行為有關(guān)的所有部門對(duì)合同進(jìn)行管理的一系列活動(dòng)的總稱。既包括縣級(jí)以上工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門依照法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同進(jìn)行的管理，也包括公證機(jī)關(guān)的公證、仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁和司法機(jī)關(guān)對(duì)合同爭(zhēng)議進(jìn)行的審理，同時(shí)也包括企業(yè)對(duì)自身合同行為的管理。狹義的合同監(jiān)督管理，僅指縣級(jí)以上工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，運(yùn)用指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等行政手段促使合同當(dāng)事人依法訂立、變更、履行、解除、終止合同和承擔(dān)違約責(zé)任，制止和查處利用合同進(jìn)行的違法行為，調(diào)解合同糾紛，維護(hù)合同秩序所進(jìn)行的一系列行政管理活動(dòng)的總稱。我們一般在狹義上使用合同管理的概念。
當(dāng)事人不得采用下列欺詐手段與他人訂立或者履行合同：
(一)虛構(gòu)主體資格、盜用和假冒他人名義或者榮譽(yù)稱號(hào);
(二)隱瞞無貨源或者無貨款等實(shí)際履約能力;
(三)制造或者利用虛假的建筑工程、加工定作物、信息、廣告等;
(四)使用不能兌現(xiàn)或者不能完全兌現(xiàn)的票據(jù)、抵押物、債權(quán)文書作
為合同的對(duì)價(jià)或者擔(dān)保;
篇10
本刊第八期曾刊載“拆軸裝軸兩頭堵，卡車司機(jī)心里苦”的報(bào)道。意在呼吁當(dāng)?shù)卣皶r(shí)調(diào)整那種使卡車司機(jī)無所適從的文件法規(guī)，以免卡車司機(jī)不僅徒勞地拆軸裝軸，還要毫無意義地自掏腰包。陜西省政府的這個(gè)新文件，順從民意，革除了原先13號(hào)文件中“ 從5月20日起，所有懸浮軸車輛在超限檢測(cè)和計(jì)重收費(fèi)時(shí)不予認(rèn)可，禁止在高速公路和國(guó)省干線公路上行駛”的有關(guān)條款，免除了途經(jīng)陜西的卡車司機(jī)拆軸裝軸、勞民傷財(cái)、有路難行、有苦難言的無謂之勞。
途徑陜西或在陜西經(jīng)營(yíng)的卡車司機(jī)朋友們，自此往后再不用對(duì)車上的“懸軸”提心吊膽了。只要是正規(guī)汽車生產(chǎn)廠家制造的且符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)要求的合格產(chǎn)品，只要你遵章守法的安全行駛，你盡可以一路歡歌地行駛在祖國(guó)的大路上！
現(xiàn)將有關(guān)條款摘錄如下：
一、對(duì)擅自超限超載運(yùn)輸車輛實(shí)行卸載、收取公路賠（補(bǔ)）償費(fèi)并按規(guī)定進(jìn)行處罰的政策。非計(jì)重收費(fèi)路段收取公路賠（補(bǔ)）償費(fèi)按照《陜西省人民政府關(guān)于同意收取超限運(yùn)輸車輛行駛公路賠（補(bǔ)）償費(fèi)的批復(fù)》（陜政函〔2003〕182號(hào)）的規(guī)定執(zhí)行。計(jì)重收費(fèi)路段按計(jì)重收費(fèi)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。行政處罰根據(jù)《中華人民共和國(guó)公路法》、《陜西省公路路政管理?xiàng)l例》、交通部《超限運(yùn)輸車輛行駛公路管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
四、懸浮軸車輛在超限檢測(cè)和計(jì)重收費(fèi)時(shí)其懸浮軸不計(jì)入總軸數(shù)。對(duì)非法改裝懸浮軸車輛強(qiáng)制拆解；對(duì)雖辦理了相關(guān)手續(xù)，但懸浮軸不具備落地承載行駛條件的車輛，其懸浮軸不予認(rèn)可；對(duì)新增懸浮軸車輛，公安機(jī)關(guān)不予辦理車輛注冊(cè)登記，道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)不予辦理道路運(yùn)輸證。
十、本通告自之日起施行，此前有與本通告不一致的，以本通告為準(zhǔn)。
陜西省交通廳陜西省公安廳
