導語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟糾紛處理方式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：網(wǎng)絡環(huán)境 初中物理 探究式

搭建網(wǎng)絡環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學方式，其目的就是在初中物理教學的過程中，讓學生經(jīng)歷學習與理解、應用概念與規(guī)律的過程，通過對客觀事物的比較、感知、分類、概括等各種基本的思維技能的訓練，最終提升初中學生的實驗操作能力水平。隨著網(wǎng)絡化信息技術的迅速發(fā)展，基于網(wǎng)絡環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學方式成為當前我國教育改革的全新方式，網(wǎng)絡化信息技術在初中物理實驗探究式教學過程中的應用填補了傳統(tǒng)教學方式的空缺，并提高了初中物理實驗的教學質(zhì)量，搭建起了新型化的師生關系，全面地提高了教學效果。

一、網(wǎng)絡環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學方式的路徑

1.問題發(fā)現(xiàn)。探究式教學源于問題，教師要引導學生發(fā)現(xiàn)問題，就應創(chuàng)建好發(fā)現(xiàn)問題的相關情境，使得原有知識與新知識產(chǎn)生聯(lián)系，有效激發(fā)學生的探究興趣與學習動力。網(wǎng)絡化信息技術就成為了信息展示的媒介，能幫助學生從日常的生活、自然現(xiàn)象或物理實驗現(xiàn)象的觀察過程中發(fā)現(xiàn)物理學相關的問題。

2.假設猜想。在探究式教學中，教師要指導學生有針對性地提出問題，用已有的知識為基礎，多種方式收集信息及深入地思考問題，進而讓學生展開聯(lián)想，大膽地提出科學猜想。因為初中學生對提出假設的有效性及合理性肯定會有相當大的差異，此時，教師應在教學過程中努力創(chuàng)建一個輕松、民主的課堂氛圍，激勵學生勇于發(fā)表觀點。網(wǎng)絡化信息技術的作用就是可以在課堂教學中創(chuàng)建起和諧、輕松的交流與討論氣氛。

3.發(fā)現(xiàn)探究。經(jīng)過前面的討論，學生要在此基礎上充分利用已創(chuàng)建的不同方案進行自我探究式的學習，使得學生建立起在協(xié)作基礎上的操作、觀察、建立表象、感知現(xiàn)象，且通過判斷與分析的思維過程，及時地調(diào)整探究方案，從而建立起對初中物理規(guī)律與概念的認知。網(wǎng)絡化信息技術的作用就是為其提供資源信息、模擬實驗以及記錄實驗結(jié)果等。

4.交流討論。按照設計好的實驗方案，學生對其進行探究后，一般都會得出不同的結(jié)論或者遇到有異議的問題，教師在此時要激勵學生積極地討論問題和解決問題。在討論的過程中，教師應以學生的討論為中心，有機地結(jié)合學生的實驗結(jié)果和分析的反饋信息，逐漸完善探究獲得的規(guī)律。網(wǎng)絡化信息技術的作用就是展示學習成果，學生通過探究實驗，可以利用圖形、文字、動畫等軟件工具來呈現(xiàn)學習成果，也能很好地激發(fā)學生的學習動力。

5.創(chuàng)造應用。通過探究實驗，學生獲得了感知，然后對實驗現(xiàn)象及記錄數(shù)據(jù)進行分析，再對實驗進行討論、交流、比較，運用綜合、歸納等科學方法來進行思維加工，進而實現(xiàn)感性認知到理性認知的轉(zhuǎn)變，其目的就是為了創(chuàng)造與應用。教師應努力創(chuàng)建創(chuàng)新知識、應用知識的學習氛圍，使得學生在應用知識的學習氣氛中，充分體現(xiàn)聯(lián)想、遷移、回憶等思維，引導學生認知結(jié)構(gòu)的鞏固和調(diào)整，在創(chuàng)新知識的學習氣氛中，充分展示設計與制作等方面的實踐過程，引導學生認知結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新和擴展。網(wǎng)絡化信息技術的作用就是創(chuàng)建規(guī)律或概念的應用氛圍。

二、網(wǎng)絡環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學方法

1.創(chuàng)建情境，導入課題。在初中物理探究式教學的過程中，教師能夠運用多媒體技術創(chuàng)建教學氛圍。例如，焰色實驗在平時的實驗中不能很清楚地觀察到，那么教師就應通過多媒體技術來展示整個實驗過程及發(fā)生的現(xiàn)象，使得學生在實驗中對這個抽象的概念能有一個很直接的感觀。教師還可以播放一些影像來吸引學生的關注，進而實現(xiàn)課程的充分導入。

2.勇于猜想，實驗鑒證。初中物理探究式實驗教學的核心就是學生的自我探究，可以利用網(wǎng)絡環(huán)境來獲得相關的資源信息，然后運用多媒體技術等教學資源來進行物理實驗的模擬，從而提出自己的猜想，經(jīng)過實際的實驗操作來驗證自身的推測。例如，學生可以運用網(wǎng)絡信息技術來收集、獲得生活中出現(xiàn)的串聯(lián)與并聯(lián)，充分理解串并聯(lián)電路的優(yōu)缺點，再通過一些實驗指導來進行串并聯(lián)的實驗操作。

篇2

    一、就同一法律事實，人民法院已作為民事案件受理或作出裁判，公安機關能否再行立案偵查

    在司法實踐中，經(jīng)常會遇到這種情況：對人民法院已作為經(jīng)濟糾紛案件受理、審理，甚至是已作出生效判決、裁定的案件，民事訴訟當事人或者其他單位、個人針對同一法律事實，又向公安機關舉報、報案、控告，要求公安機關立案偵查，追究相關人員詐騙犯罪的刑事責任；或者公安機關在工作中自行發(fā)現(xiàn)民事訴訟正在審理之中的法律事實涉嫌詐騙犯罪，應予追究刑事責任。此時，公安機關該作何處理？能否再行立案偵查？

    對此情況，最高人民法院1998年頒布的《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關公安機關或檢察機關。”與之相對應，公安部2005年12月印發(fā)的《公安機關辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第11條規(guī)定：“公安機關發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪嫌疑，與人民法院已受理或作出生效判決、裁定的民事案件系同一法律事實的，應當說明理由并附有關材料復印件，函告受理或作出判決、裁定的人民法院，同時，通報相關的人民檢察院。”第12條規(guī)定“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關應當立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關立案的”。

    很顯然，除明確上述兩種情形“應當立案偵查”外，對于其他情形能否立案偵查，公安部的《規(guī)定》并未涉及。例如以下兩種情形：(1)公安機關函告人民法院后，人民法院并未將案件移送公安機關，而是繼續(xù)審理，或者僅僅裁定中止審理，此時民事訴訟仍然存在，公安機關能否立案偵查？(2)人民法院已經(jīng)作出生效裁判，并未啟動再審程序予以撤銷，公安機關能否立案偵查？這兩種情形下，如果存在檢察機關通過立案監(jiān)督通知公安機關立案的情況，自然應當立案偵查。問題是，如果檢察機關沒有通知立案，公安機關還能立案偵查嗎？

    由于《規(guī)定》對此采取回避態(tài)度，再加上近年來公安部三令五申嚴禁公安機關插手經(jīng)濟糾紛，因而，許多基層公安機關想當然地認為：對《規(guī)定》所明確的兩種“應當立案偵查”以外的其他案件，凡屬人民法院正在審理或已經(jīng)作出生效裁判的，原則上不予立案。1997年1月公安部下發(fā)《關于辦理利用經(jīng)濟合同詐騙案件有關問題的通知》，文件指出：“由于利益驅(qū)動和地方、部門保護主義的干擾，在辦理利用經(jīng)濟合同詐騙案件中存在不少問題”，其中之一就是“有的把經(jīng)濟合同糾紛，包括人民法院正在辦理的或已辦結(jié)的經(jīng)濟合同糾紛案件作為詐騙案件辦理”。公安部紀委1997年4月15日下發(fā)《關于加強對辦理詐騙案件的監(jiān)督，堅決糾正非法干預經(jīng)濟糾紛的意見》明確禁止公安機關“將人民法院(包括外地法院)已經(jīng)受理或作出裁定、判決的經(jīng)濟糾紛以詐騙立案偵查”，其第3條第2項還規(guī)定：對人民法院已經(jīng)立案受理或已經(jīng)審結(jié)作出裁定、判決的經(jīng)濟糾紛案件，沒有確鑿證據(jù)，強行作為詐騙案件立案偵查的，紀律監(jiān)察部門應當以非法干預經(jīng)濟糾紛立案查處。

    因此，基層公安機關對此類案件，往往采取消極態(tài)度。由此引發(fā)的問題是：控告人、報案人或舉報人認為公安機關不作為，四處上訪；公安機關對本屬刑事犯罪的案件不予立案，造成放縱犯罪。另外，個別不法分子故意將涉嫌經(jīng)濟犯罪的事件描述成民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟，以此來阻滯公安機關開展刑事偵查活動，導致出現(xiàn)了“以民止刑”的不正?，F(xiàn)象。

    因此，對于人民法院已作為民事案件受理、審理或者作出生效裁判，就同一法律事實，公安機關能否再行立案偵查的問題，亟須在理論上予以澄清，在立法上予以明確，并在程序上給予制約。

    (一)理論上予以澄清

    對此，有學者指出：公安機關有權(quán)自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷判決、裁定的制約，也不能依賴人民檢察院通知。理由是：(一)刑事偵查權(quán)是法律賦予公安機關的神圣職責，不容剝奪、取代，更不容自行放棄；(二)現(xiàn)行法律(法規(guī)、司法解釋、規(guī)章等)并未禁止公安機關另行啟動刑事偵查程序；(三)將民事訴訟活動作為影響刑事立案的決定性因素，不符合刑事優(yōu)先的訴訟原則；(四)民事訴訟程序和民事審判機構(gòu)不能勝任判斷“是否有經(jīng)濟犯罪嫌疑”的重任；(五)公安機關另行立案不會對司法權(quán)威造成損害；(六)不能消極等待人民檢察院通知立案。①筆者認為，除上述理由外，對公安機關有權(quán)自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷生效裁判的制約，還可以從以下方面加以論證。

    1.即便是針對同一法律事實，民事訴訟也無法取代刑事訴訟。同一法律事實，完全可以同時引起兩種法律關系：一是犯罪人與國家之間的刑事法律關系，二是平等主體之間的民事法律關系。比如合同詐騙犯罪，一方面引起犯罪人與國家之間的刑事法律關系，犯罪人應向國家承擔刑事責任。另一方面，還引起了犯罪人與被害人之間的民事法律關系，犯罪人應向被害人承擔民事賠償責任。這是性質(zhì)完全不同的兩種法律關系和法律責任，不能相互替代。兩種法律責任的追究，原則上應分別通過刑事訴訟、民事訴訟予以實現(xiàn)。只是在特殊情況下，可以通過刑事附帶民事訴訟的方式，在追究犯罪人刑事責任的同時，一并追究其民事責任。但民事訴訟卻只能解決民事責任問題，絕不可能附帶解決犯罪人的刑事責任問題。因此，針對同一法律事實，即使民事訴訟正在審理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨礙公安機關再行啟動刑事偵查程序，追究犯罪人的刑事責任。否則 ，就是放縱犯罪。

    2.已經(jīng)生效的民事裁判原則上對刑事訴訟沒有預決效力。生效的民事裁判，是對民事法律事實、法律關系、法律責任的確認，與刑事訴訟中對刑事犯罪事實、刑事法律關系、刑事責任的確認沒有必然聯(lián)系，兩者適用的實體法和程序法規(guī)范、證明責任分配規(guī)則、證明標準等均不相同，原則上應分別獨立進行。即使兩者針對的是同一法律事實，由于民事訴訟的證明責任分配、證明標準與刑事訴訟大相徑庭，其就案件事實的認定對其后進行的刑事訴訟并無當然的預決效力。刑事訴訟中由于有專門的偵查機關介入，查明案件事實的能力更強，對案件事實的證明標準更高，因而，完全可以根據(jù)查明的事實與證據(jù)，推翻民事訴訟對案件事實的認定。即使民事訴訟已作出了生效裁判，也不能據(jù)此否定啟動刑事訴訟程序、進一步查明犯罪事實的必要性，刑事訴訟仍需要另行啟動、繼續(xù)進行。

    3.由此引起的刑、民裁判之間的沖突完全可以依法解決。對人民法院已經(jīng)受理，或者已經(jīng)作出生效裁判的案件，公安機關再行立案偵查，有可能導致刑、民裁判之間出現(xiàn)沖突。這種沖突往往并非裁判結(jié)論的沖突，因為刑事責任、民事責任的認定標準并不相同，兩者各自獨立，并行不悖。可能出現(xiàn)沖突的是在案件事實的認定上，包括：先行作出的刑事裁判對案件事實的認定，與后來作出的民事裁判相沖突；或者先行作出的生效民事裁判對案件事實的認定，和后來作出的刑事裁判相沖突。第一種沖突，完全可以避免，因為先行作出的刑事裁判對案件事實的認定，原則上對此后的民事裁判具有預決效力，民事訴訟應當避免與之產(chǎn)生沖突；第二種沖突，是一種可以糾正的沖突，因為先行作出的生效民事裁判對案件事實的認定，已被后來作出的刑事裁判推翻，此種情形下，已生效的民事裁判應通過審判監(jiān)督程序加以糾正，消除沖突。因此，以可能引起刑、民裁判之間的沖突為由，反對公安機關再行立案偵查，也是沒有道理的。

    (二)立法上予以明確

    對此問題，公安部《規(guī)定》采取了回避態(tài)度，企圖留給司法實踐去“個案操作”，這反映出公安部對可能出現(xiàn)的插手經(jīng)濟糾紛的擔憂，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，難免會給司法實踐帶來混亂。因而，從長遠上看，對這一問題應盡快予以明確，以便各級公安機關統(tǒng)一思想認識、規(guī)范執(zhí)法行為。

    立法上予以明確的基本思路是：一方面，尊重和體現(xiàn)公安機關立案偵查權(quán)的獨立性。即便是針對同一法律事實，人民法院已經(jīng)受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，公安機關就應當立案偵查。另一方面，為防止一些基層公安機關濫用立案偵查權(quán)，借此插手、干預經(jīng)濟糾紛，應對此種情形下的立案偵查權(quán)予以適當限制，交由上一級公安機關審查決定。

    據(jù)此，筆者建議將公安部《規(guī)定》第12條修改為——“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關應當立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關立案的。不符合上述條件，但確需立案偵查的，可以在報請上一級公安機關審查批準后立案偵查”。同時，建議在有關立法或規(guī)范性文件中增加以下規(guī)定：“人民法院經(jīng)過復查后，仍然認為屬于民商事糾紛案件，決定繼續(xù)審理的，如果公安機關、檢察機關確有證據(jù)證明該案涉嫌刑事犯罪、需要立案偵查的，也可在報請上一級公安機關、檢察機關批準后立案偵查。”這樣，既保障了公安機關、檢察機關立案偵查權(quán)的獨立行使，防止公安機關、檢察機關不作為，放縱犯罪；又可以通過上下級之間的執(zhí)法監(jiān)督，防止一些公安機關、檢察機關濫用立案偵查權(quán)，插手、干預經(jīng)濟糾紛。

    二、刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”

    自20世紀80年代以來，就刑民交叉案件的處理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯(lián)合了一系列規(guī)范性文件。從這些文件的規(guī)定及司法實踐看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在著三種方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所謂“先刑后民”，是指應先審理刑事案件，待刑事訴訟終結(jié)后再審理民事案件。所謂“刑民并行”，是指對刑事案件的處理，與人民法院對民事案件的審理，同時進行、并行不悖，不存在誰先誰后的問題。所謂“先民后刑”，是指先由人民法院對民事案件進行審理，待民事訴訟審理結(jié)束后，再繼續(xù)進行刑事訴訟。其中，前兩種方式在有關規(guī)范性文件中有明確規(guī)定，最后一種方式則是司法實踐中的實際做法。

    對于詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛交叉的案件，在刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序該如何安排？筆者認為，較為合理的路徑，是通過分析刑、民法律事實之間的相互關系，對刑民交叉案件進行類型化區(qū)分，對不同類型的刑民交叉案件分別適用不同的處理方式。對于刑民交叉案件的類型，學界一般根據(jù)刑、民法律事實之間的關系，將其劃分為“法律事實競合型”、“法律事實牽連型”兩大類。對兩者，應分別適用不同的處理原則。

    (一)當詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上“競合”時，原則上應實行“先刑后民”

    所謂法律事實“競合”，是指詐騙犯罪、經(jīng)濟糾紛系基于同一客觀事實(即犯罪行為)而產(chǎn)生，兩者出現(xiàn)了競合。刑、民法律事實競合，必然會導致刑、民法律關系交叉。此類案件中，犯罪人既是刑事法律關系的主體，也是民事法律關系的主體；基于其同一犯罪行為，既要承擔刑事責任，也要承擔民事責任。實踐中大量出現(xiàn)的刑事附帶民事訴訟案件，就是此類案件的典型表現(xiàn)。

    當詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上“競合”時，由于刑、民事法律事實均基于“同一客觀事實”而產(chǎn)生，兩者完全重合。因而，相關案件事實的查明，對刑、民案件的處理均有關鍵性作用。由于在刑事訴訟中，有專門的偵查機關介入，取證能力較強，取證要求、證明標準也較高，因而，按“先刑后民”方式處理，往往有利于查清案件事實，也能避免民事訴訟在事實認定上出現(xiàn)錯誤或偏差?；诖?，對法律事實“競合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序選擇上應實行“先刑后民”，原則上應待刑事訴訟審理終結(jié)后，再來審理附帶民事訴訟或者單獨提起的民事訴訟。

    但是，有原則就有例外。如果出現(xiàn)了詐騙犯罪案件久偵不結(jié)，或者由于犯罪嫌疑人潛逃等原因?qū)е滦淌略V訟停滯時，能否打破“先刑后民”，允許被害人在刑事訴訟終結(jié)之前，通過先行提起民事訴訟的方式獲得司法救濟呢？筆者認為，這是可以考慮的。此時變通實行“先民后刑”，以及時彌補被害人所遭受的經(jīng)濟損失，解決生產(chǎn)、生活上出現(xiàn)的困難，會取得良好的社會效果。

    (二)當詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上“牽連”時，原則上應實行“刑民并行”

    所謂法律事實“牽連”，是指詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上并非完全重合，兩者不是源自同一客觀事實，而是僅在某個或某些構(gòu)成要素上出現(xiàn)了交叉。這種刑、民法律事實的交叉，可能是行為主體、行為內(nèi)容或行為對象的交叉。行為主體交叉，是指某人既是詐騙犯罪行為的作案人，同時也是另一民事行為的行為人；行為對象交叉，是指某人或某項財產(chǎn)既是詐騙犯罪行為的侵害對象，同時也是另一民事侵權(quán)行為的侵害對象；行為內(nèi)容交叉，是指行為人的某項行為既是刑事法律事實的組成部分，也是民事法律事實的構(gòu)成部分。法律事實存在“牽連”，是司法實踐中刑民交叉案件的大多數(shù)。

    當詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上僅存在“牽連”時，由于刑、民事法律事實并非基于“同一客觀事實”產(chǎn)生，兩者各自獨立，因而在案件事實的查明上，一般不存在誰先誰后的問題。而且，由于刑事訴訟和民事訴訟分別審理兩種不同性質(zhì)的法律關系，所追究的也是兩種不同性質(zhì)的法律責任，因而，兩者也不存在相互替代、孰輕孰重或孰先孰后的問題?；谶@兩點，筆者認為，凡屬法律事實“牽連型”刑民交叉案件，原則上應實行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案處理、并行不悖。

    對“牽連型”刑民交叉案件應“分案處理”、“刑民并行”，已為多項司法解釋所確認。例如，最高人民法院1998年4月頒布的《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《關于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批復》規(guī)定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。”最高人民法院2000年11月14日頒布的《關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第74條規(guī)定：“人民法院在審理票據(jù)糾紛案件時，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連但不屬同一法律關系的票據(jù)欺詐犯罪嫌疑線索的，應當及時將犯罪嫌疑線索提供給有關公安機關，但票據(jù)糾紛案件不應因此而中止審理。”公安部《規(guī)定》第13條也規(guī)定：“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，如果不屬同一法律事實，公安機關可以直接立案偵查，但不得以刑事立案為由要求人民法院裁定駁回起訴、中止審理或撤銷判決、裁定。”

    但原則之外仍有例外。既然刑、民案件在事實方面存有交叉、牽連，就有可能出現(xiàn)《民事訴訟法》第136條第1款第(5)項所規(guī)定的“一案的審理必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)”的特定情形。包括：一案的審理須以另一案所查明的案件事實為依據(jù)，一案的審理須以另一案的認定結(jié)論為依據(jù)。此時，變通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，則更有利于查明案件事實，有利于對案件作出正確處理。例如最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“人民法院在受理存單糾紛案件后，如現(xiàn)犯罪線索，應將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機關。如案件當事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關國家機關已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，人民法院應當中止審理。”此處所謂“存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理”，即是指存單糾紛中的某些重要事實與刑事犯罪事實有交叉，而其查明和證實又依賴于刑事訴訟，因而應中止民事訴訟，等待刑事訴訟審結(jié)。而在涉及確權(quán)之訴的經(jīng)濟犯罪案件中，如果當事人對知識產(chǎn)權(quán)、公司股權(quán)等相關財產(chǎn)的權(quán)屬存有爭議，而權(quán)屬認定又對刑事案件影響甚大時，實行“先民后刑”，即先由專業(yè)的民事審判人員對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬作出認定，再由偵查機關決定是否繼續(xù)追訴，就更為穩(wěn)妥。

    三、刑、民訴訟并行時，兩者可能出現(xiàn)的沖突如何協(xié)調(diào)解決

    如前所述，刑民交叉案件大多是法律事實“牽連型”，其基本處理方式應是“刑民并行”。但由于刑、民案件在許多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事訴訟必然會產(chǎn)生一些沖突，例如主體的沖突、涉案財物的沖突、證據(jù)沖突、裁判沖突等。如何協(xié)調(diào)這些沖突，是“刑民并行”必須加以解決的問題。下面，筆者從主體、涉案財物、證據(jù)、裁判等四個方面，對刑事、民事訴訟之間的沖突作一探討。

    (一)主體沖突

    所謂主體沖突，是指詐騙犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同時也是經(jīng)濟糾紛中的民事當事人。由于在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取強制措施，被剝奪或限制人身自由。此時，被剝奪或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何參加正在進行的民事訴訟，就成為一大問題。

    根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，未?jīng)批準不得離開所在市、縣；如需離開所在市、縣，則必須報請執(zhí)行機關(公安機關)和批準機關同意。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要離開住所或指定的居所，或者會見他人，也必須報經(jīng)執(zhí)行機關(公安機關)和批準機關同意。因此，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，如果在本市、縣范圍內(nèi)參加民事訴訟，不需要經(jīng)過批準；如果到外市、縣參加民事訴訟，必須報經(jīng)批準。被監(jiān) 視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，一律要報經(jīng)批準。如果批準機關或執(zhí)行機關出于各種考慮，不同意或者不批準，犯罪嫌疑人、被告人就無法順利參加民事訴訟，其權(quán)益就難以保障。

    被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，由于關押在看守所，要順利參加民事訴訟，就更為困難。司法機關出于安全、保密等考慮，一般不允許將羈押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此時，犯罪嫌疑人、被告人作為民事訴訟當事人，不僅無法出庭，而且無法與律師溝通，其各項訴訟權(quán)利的行使均受到極大限制。

    從司法實踐看，解決該沖突的辦法有三：

    一是對類似民事案件不予受理。即以當事人(民事訴訟原告或被告)正在被剝奪或限制人身自由為理由，裁定不予受理。但這種做法日益遭到反對，理由是：即便是被剝奪或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同樣享有各種民事權(quán)利和訴權(quán)，其向人民法院提起民事訴訟，以維護其合法權(quán)益，不應加以限制；同理，現(xiàn)行立法也沒有規(guī)定，對被剝奪或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使訴權(quán)，因而，其他人起訴犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根據(jù)《民事訴訟法》第108條之規(guī)定，只要符合起訴條件，人民法院就應當受理。筆者也贊同這種看法，依據(jù)上述關于刑民交叉案件“分案處理”的分析，此種情形下應按“刑民并存”、“分案處理”方式處理，應當受理民事案件。

    二是按“先刑后民”方式處理。即法院在受理后，如查明民事訴訟當事人確因涉嫌刑事犯罪正被剝奪或限制人身自由，即按“先刑后民”處理，裁定中止民事訴訟，待刑事訴訟終結(jié)或者相關人員恢復人身自由后，再繼續(xù)審理民事案件。這種做法在實踐中較為普遍，對協(xié)調(diào)刑、民訴訟沖突也有明顯作用。但其弊端也十分明顯：如果刑事訴訟久拖不結(jié)，則民事訴訟必然遙遙無期。

    三是按“刑民并行”方式處理。即民事訴訟照常進行，不必等待刑事訴訟終結(jié)或當事人恢復人身自由。在許多情況下，這種做法有其合理性：刑事訴訟久拖不決，而原告的民事訴求又較為緊迫，此時如果一味中止民事訴訟，難免會損害原告的合法權(quán)益。而采用“刑民并行”，照常進行民事訴訟，顯然對提起民事訴訟的原告有利，但此時如何保障被剝奪或限制人身自由的當事人參加民事訴訟、行使其訴訟權(quán)利，就成為一大難題。前面已指出，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，往往也需要執(zhí)行機關、批準機關同意。此時，實行“刑民并行”，就必須為犯罪嫌疑人、被告人行使民事訴訟權(quán)利提供必要便利。對此，筆者建議如下：

    1.對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，應允許其有權(quán)會見其在民事訴訟中聘請的律師。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法機關一般不允許將其提押出看守所參加民事訴訟。因而，現(xiàn)實而可行的途徑是：允許其聘請的民事訴訟律師享有會見權(quán)，由律師為其代行各種民事訴訟權(quán)利。但問題是，我國刑事訴訟法僅規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中聘請的律師享有會見權(quán)，而未允許其民事訴訟律師有權(quán)會見。這就需要在立法上作出調(diào)整，在一定條件下，允許犯罪嫌疑人、被告人與其聘請的民事訴訟律師會見，充分商談、交流民事訴訟事宜。當然，為防止可能出現(xiàn)通風報信、串供而影響刑事訴訟的情況，偵查階段會見時，偵查機關仍可派員在場。但在刑事訴訟進入審查起訴、法庭審理階段后，鑒于刑事訴訟律師的會見已完全放開，民事訴訟律師的會見更不必加以限制。

    2.對于被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诵枰酵獾貐⒓用袷略V訟的，或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人需要會見其民事訴訟律師、離開住所或指定的居所參加民事訴訟活動的，公安司法機關應盡量給予方便，予以同意和批準。如果不予批準，也應準許與其聘請的民事訴訟律師充分接觸，由律師為其代行各種訴訟權(quán)利，有效維護其合法權(quán)益。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見其刑事訴訟律師，不需要經(jīng)過批準，依此邏輯，會見其聘請的民事訴訟律師，就更沒有報請批準的必要。因此，對被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，其會見聘請的民事訴訟律師，均不應施加任何限制。

    (二)涉案財物沖突

    1.刑、民訴訟中的查封、凍結(jié)、扣押。在刑事訴訟中，公安司法機關對涉案資產(chǎn)可以采取凍結(jié)、扣押等強制性措施。在民事訴訟中，人民法院對涉案財物也可以采取查封、凍結(jié)、扣押等保全措施。當兩者針對同一財物時，就會出現(xiàn)沖突。首先，要明確的是，對涉案財物不能重復查封、凍結(jié)、扣押。其次，鑒于刑、民訴訟的平等性，在刑、民關系上，不應實行“刑事優(yōu)先”，而只能遵循“在先原則”。即針對同一財物，如果人民法院在民事訴訟中先予查封、凍結(jié)、扣押，公安機關無權(quán)以“先刑后民”為由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一財物在刑事訴訟中已被查封、凍結(jié)、扣押，審理民事訴訟的人民法院也無權(quán)要求公安機關解除或移交。

    2.刑事訴訟中的追繳、退賠、沒收、返還與民事訴訟執(zhí)行。刑事訴訟中追繳之后的處理方式主要有兩種：(1)對于違法所得、違禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人財物，應予沒收；(2)對于被害人的合法財產(chǎn)，應予返還。應當說，上述兩類財物，其性質(zhì)或權(quán)屬都十分明確而單純，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法財產(chǎn)，與民事訴訟執(zhí)行不會有明顯沖突。即使出現(xiàn)重合，也可以予以協(xié)調(diào)。例如，如果被害人的合法財產(chǎn)已在刑事訴訟中被返還，則在其另行提起的民事訴訟中，被告不應再就已經(jīng)返還的部分承擔賠償責任。

    可能出現(xiàn)較多問題的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的財產(chǎn)，如果在刑事訴訟中可能被沒收或用于交納罰金，在民事訴訟中又需要被強制執(zhí)行以償還債務、賠償損失等，就出現(xiàn)了沖突。對此，我國刑法確立了“民事優(yōu)先”的原則。《刑法》第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”第60條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負的正當債務， 需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應當償還。”這體現(xiàn)了“民事優(yōu)先”、“私權(quán)優(yōu)先”的精神。

    (三)證據(jù)沖突

    對于特定的書證、物證，需在刑、民訴訟中同時作為證據(jù)使用的，公安司法機關應當相互給予協(xié)助，提供該證據(jù)的查封、扣押、凍結(jié)法律手續(xù)及復印件、復制品、照片等，以利于刑、民訴訟順利進行。例如，如果文書、財物系刑事訴訟中的證據(jù)，但已被人民法院以民事訴訟保全措施查封、凍結(jié)、扣押的，公安機關可要求人民法院提供查封、凍結(jié)、扣押的法律手續(xù)及文書、財物的復印件、復制品或照片，以說明財物所在位置、具體數(shù)目、基本特征等。如果需要進行檢驗、鑒定的，也可以要求人民法院予以協(xié)助，到財物存放地或借回公安機關進行檢驗、鑒定。同理，對于公安機關在刑事訴訟中已凍結(jié)、扣押在案的文書、財物，如果人民法院在民事訴訟中需要作為證據(jù)使用的，也可以向公安機關調(diào)取，公安機關應當提供該證據(jù)的查封、凍結(jié)、扣押法律手續(xù)以及復印件或者照片。

    (四)裁判沖突

    刑、民生效裁判之間可能出現(xiàn)的沖突，表現(xiàn)在兩個方面：一是案件事實之認定，二是行為性質(zhì)之認定。

    1.案件事實之認定。前面已經(jīng)指出，刑事訴訟裁判對案件事實的認定，對民事訴訟具有預決效力。相反，由于民事訴訟證明標準較低，其裁判對案件事實的認定，原則上對刑事訴訟沒有預決效力。但需要特別指出的是，如果刑事訴訟作出了無罪判決，則需根據(jù)具體情況來判斷其是否具有預決效力：如刑事裁判明確排除了犯罪行為系被告人所為，則此認定對民事訴訟具有預決效力；如果僅因證據(jù)不足而判決無罪，則該認定對民事訴訟沒有預決效力。

    通常來說，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，則上述沖突基本可以避免。問題主要出現(xiàn)在“先民后刑”、“刑民并行”時，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，兩者出現(xiàn)了沖突，如何處理？筆者認為，在案件事實的查明和認定上，民事訴訟原則上應服從刑事訴訟，當兩者沖突時，應通過審判監(jiān)督程序?qū)γ袷虏门杏枰约m正。審判監(jiān)督程序的啟動，可由人民法院依職權(quán)主動進行，也可由人民檢察院以抗訴形式進行。

    2.行為性質(zhì)之認定。與案件事實的認定不同，在行為性質(zhì)認定上，刑、民裁判相互之間均有預決效力。首先，刑事訴訟對行為性質(zhì)的認定，往往對民事訴訟有預決效力。例如，如果某行為在刑事訴訟中被認定為犯罪，則在民事訴訟中就必然構(gòu)成違約或侵權(quán)。此即為刑事犯罪“阻卻”民事行為合法。其次，民事訴訟對行為性質(zhì)的認定，有時也會對刑事訴訟產(chǎn)生預決效力。如果民事訴訟認定某行為屬完全合法，則該行為就不可能構(gòu)成犯罪；換言之，在民商法上完全合法的行為，阻卻犯罪成立。例如，民事訴訟認定某行為屬善意取得，即意味著該行為合法，就不可能構(gòu)成刑事犯罪。

    當然，這里說的僅僅是行為的法律性質(zhì)，而不是行為本身的查明和證實問題。如果是事實的查明和證實問題，則刑事訴訟裁判對民事訴訟具有預決效力。但在行為性質(zhì)認定上，由于兩者所依據(jù)的法律規(guī)范不同，刑事認定對民事訴訟就不具有當然的預決效力。同時，由于刑法對社會關系的調(diào)整是二次調(diào)整，其對行為性質(zhì)的判斷往往需要參照民事認定來進行，如果在民事上是合法的，則不應構(gòu)成犯罪。這一原理，可用來解決刑、民性質(zhì)模糊、難以界定的案件，即在無法判斷某一行為是合法、非法，某一案件是刑事案件、民事案件時，應秉承刑法的謙抑性原則，實行“先民后刑”。先由民事訴訟對合法性問題作出判斷，公安機關再據(jù)情決定是否立案偵查：如果民事上認定為合法，則刑事上就不可能構(gòu)成犯罪，不應立案偵查；如果民事上屬違法，則仍需根據(jù)刑法關于犯罪的具體規(guī)定及相關立案標準，來判斷是否需要立案偵查。

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開證行：B銀行；

出口商：C公司；

進口商：D公司。

2012年3月25日，C公司收到美國某銀行作為通知行的孟加拉國B銀行開來的申請人為D公司的信用證。信用證條款簡潔，索匯路線清晰，價格條款及所需單據(jù)等要素與進出口雙方簽訂的合同相符。

2012年4月20日，C公司按信用證要求出貨并將全套單據(jù)提交A銀行議付。A行審核單據(jù)后，認為單證一致，單單相符，即按信用證要求，將單據(jù)徑寄開證行索匯。2012年5月1日，A行收到孟加拉國B銀行的拒付電文：“AS UNSIGNED B/L，SO WE HAVE TO REFUSE ALL DOCUMENTS”。其實，C公司貨運提單完全符合國際慣例及信用證要求。很顯然，開證行的拒付完全屬于無理拒付。A行當天發(fā)出電文拒絕接受不符點并強烈要求開證行履行付款責任。隨后的一個月時間內(nèi)，A行多次發(fā)送催收電文并多次去電開證行總行。B行工作人員拒不回復電文。對于A行的催付電話，接聽電話者，不是推脫不負責此業(yè)務，便是先講英文后講當?shù)卣Z言，根本不理會A行的任何陳述。業(yè)務進展一度陷入僵局。隨后，C公司通知A行說D公司要求降價處理貨物，并且價格一降再降，根本沒有付款的誠意。與此同時A行工作人員也了解到孟加拉國B銀行系當?shù)匾患宜接兄沏y行，無任何分支機構(gòu)，銀行負責人在當?shù)剌^有影響。

A行了解到這些情況后，果斷要求C公司不要再理睬D公司的任何降價要求，改由A行全面處理業(yè)務糾紛。2012年6月1日，A行工作人員與孟加拉國駐中國大使館參贊取得聯(lián)系并將前因后果寫成書面文字發(fā)送到大使館。同時又聯(lián)系了中國駐孟加拉大使館商務部負責人，委托他們聯(lián)系當?shù)孛霞永瓏y行，詢問業(yè)務進展情況。

2012年6月3日上午9點，C公司通知A行：“D公司同意立即全額付款，并一再要求千萬不要再讓任何政府部門給他們施壓。但條件是，C公司必須立即通過A行發(fā)電文給B銀行，同意收到全額貨款后立即將貨款的20%退還給D公司?！贝藭r的C公司對于能追回貨款的80%已經(jīng)非常滿意，急切的催促A行立即發(fā)報至B銀行，同意接受回匯貨款的20%。

A行工作人員憑多年的業(yè)務處理經(jīng)驗，耐心勸其靜觀其變。因為B銀行方面根本未提變相降價一事。但C公司態(tài)度堅決，執(zhí)意要求立即發(fā)文。2012年6月3日上午10點，貨款全部足額匯至A公司賬戶。此后，B銀行也再未提過降價一事。至此，一樁原本降價也不能解決的貿(mào)易糾紛案，被A行工作人員巧妙地利用政府誠信及時追回了全部足額貨款，有力打擊了不誠信商人企圖利用信用證項下不實不符點脅迫客戶降價的陰謀。

案例分析

當開證行提出不符點時，出口方應該在正確理解國際慣例的基礎上多與經(jīng)驗豐富的議付行工作人員溝通，理性分析不符點實質(zhì)。倘若不符點確實存在，應立即修改單據(jù)，力爭在交單期和有效期內(nèi)將修改后的正確單據(jù)補寄開證行，使不符點不成立，開證行仍舊承擔第一性付款責任；若是開證行為規(guī)避其第一性付款責任或是因其他原因而提出一些不實、不符點，出口方應在議付行國際業(yè)務專業(yè)工作人員的幫助下，及時采取正確處理方法。

此種情況下，議付行工作人員的業(yè)務處理水平絕不再是簡單地審單、寄單，而是要求精通國際慣例、具備過往案例處理經(jīng)驗，對各類經(jīng)濟糾紛具有回旋把控水平等隱水準。此案例中若A銀行采取僅憑進、出口雙方客戶談判協(xié)商解決不符點的慣常做法，則結(jié)果不是降價結(jié)匯便是退貨退單，給出口方客戶造成較大的經(jīng)濟損失。而此案例中的A銀行積極了解開證行背景，并果斷采取由銀行工作人員與開證行交涉的專業(yè)做法。A銀行一方面繞開進口方單方面以單據(jù)存在不符點為由要求降價的無理要求，并且在開證行消極不合作的情況下， 果斷采取徑直聯(lián)系雙方國家大使館的正確處理方式；另一方面緊緊抓住了開證銀行負責人在當?shù)剌^有影響，必定重視負面影響這一事實，將其違背國際慣例無理拒付這一事實及時通知給有關政府部門，使問題最終得以迅速解決。

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高職教育培養(yǎng)的是高技能人才，非常重視實踐性教學。實踐性教學是在課堂理論教學基礎上，通過課堂外的實訓、實習、市場調(diào)查、社會實踐、社會服務、畢業(yè)設計等形式，將理論知識與實踐活動相結(jié)合，將理論運用于實踐中，培養(yǎng)學生基本實踐能力、操作能力、專業(yè)應用能力和綜合職業(yè)能力的教學環(huán)節(jié)，對學生形成職業(yè)經(jīng)驗發(fā)揮著重要作用。實踐教學是培養(yǎng)高職學生職業(yè)能力的核心環(huán)節(jié)，亦是高職教育與普通高等教育的分水嶺，因此，科學合理地設置構(gòu)建實踐教學環(huán)節(jié)能體現(xiàn)高職教育的辦學水平，同時也關系到高職教育的成敗。高職教育的人才培養(yǎng)目標是培養(yǎng)適應職業(yè)崗位的一線應用型高技能人才而非培養(yǎng)學術型人才，所以，高職各專業(yè)教學的重中之重是培養(yǎng)高職學生的實用能力，實踐性教學不能替代更不能取消。在高技能人才培養(yǎng)工作中，實踐教學是培養(yǎng)學生法律職業(yè)能力的重要手段，能有效激發(fā)學生創(chuàng)新精神，培養(yǎng)學生自主創(chuàng)業(yè)能力。“法律的生命并非邏輯，而是經(jīng)驗”（霍姆斯語）。經(jīng)驗的獲得，亦必須依賴于實踐。因此，高職經(jīng)管類專業(yè)的法律教育必須高度重視學生實踐能力的培養(yǎng)，以達到培養(yǎng)學生專業(yè)職業(yè)能力，提高學生法律素養(yǎng)的目標。在重視理論教學的前提下加大實踐教學的力度，設置合理科學的實訓教學流程，以單項實訓教學、門類實訓教學和綜合實訓教學構(gòu)成實訓教學環(huán)節(jié)，與理論教學緊密地結(jié)合起來，發(fā)揮模擬法庭的作用、創(chuàng)新專業(yè)實習形式、注重實踐教學效果的評價，構(gòu)建和完善具有專業(yè)特色的實踐教學模式。

一 設置合理科學的實訓教學流程

實踐教學這一環(huán)節(jié)的完善首先要設置合理科學的實訓教學流程，包括單項實訓教學、門類實訓教學和綜合實訓教學。單項實訓教學是按照某門法律課程的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，在教學中將一門課程的不同內(nèi)容設置成不同的實踐教學內(nèi)容，以案例教學法、辯論法、模擬法庭教學法等教學方式，注重課堂交流，培養(yǎng)學生實際運用法律的能力。門類實訓教學是在完成某部分理論教學后，將多個單項實訓教學內(nèi)容編排在一起進行實訓訓練。如在完成企業(yè)法律制度理論部分的學習后，可將個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司的設立程序編排在一起進行小組實訓，對比掌握這部分的內(nèi)容。綜合實訓教學在某門課程所有內(nèi)容結(jié)束后進行，主要包括兩大模塊：（1）在校內(nèi)進行綜合法律知識與技能訓練，根據(jù)實踐教學的需要列出教學內(nèi)容的關鍵詞，指導學生利用所學知識解決實際問題。可以某一法律課程中的某個主要內(nèi)容為主，涉及法律課程其他內(nèi)容的訓練。例如，商法課程的教學中，以公司設立啟動實訓教學，關涉商法中的商主體、商行為、商事登記等內(nèi)容。再如，以企業(yè)法人破產(chǎn)制度啟動破產(chǎn)程序?qū)嵱柦虒W，關涉經(jīng)濟法中的勞動法律制度、擔保債權(quán)制度、破產(chǎn)財產(chǎn)破產(chǎn)程序等內(nèi)容。（2）校外實訓基地的實際技能教學，由校外實習基地的具體工作人員作為督導，帶領學生直接接觸實際的案件環(huán)境、真實案例，運用已經(jīng)學到的法律知識去分析、了解真實案件，甚至整個事件的處理過程，由此提高學生運用法律知識的能力。

二 發(fā)揮模擬法庭教學的作用

模擬法庭就是選用真實、典型、有代表性的案例，讓學生分別以當事人等不同身份、依照法律的規(guī)定和訴訟程序，進行開庭審理的實踐教學活動。其目的在于讓學生熟悉司法審判的實際過程，熟悉與案件相關的實體法和程序法，訓練學生的實際操作技能。模擬法庭作為一種綜合性、實踐性非常強的教學活動，在經(jīng)濟法或者商法課程的教學中，如何解決經(jīng)濟糾紛、消費糾紛或者商事糾紛，就涉及法律程序的問題，用模擬法庭的教學方法能起到事半功倍的教學效果。一般來說，模擬法庭一般歷經(jīng)案例選取、角色選擇、材料準備、總結(jié)點評五個環(huán)節(jié)。在案例選取階段，課程教師需注意學生選取案例的真實性、來源是否合法、是否過時，能否反映社會熱點并屬于具有重大影響的真實案例，能否與經(jīng)管類專業(yè)相結(jié)合，能否反映和解決經(jīng)管類專業(yè)出現(xiàn)的實際問題?？傮w而言，授課教師必須把握學生所選取的案例具有一定的專業(yè)深度和難度，以某一法律知識為主的情況下，可綜合運用其他相關法律知識，具有可辯性，能給案件當事人留下思考辯論的余地；在角色選擇階段，授課教師除了控制組員人數(shù)外，角色的分配選擇可以盡量放手讓學生自己自由組合，這也是鍛煉學生協(xié)調(diào)能力、組織能力、自我評估能力的絕好機會，由學生組合好后按角色的身份各自做好辯論等各方面準備；在材料準備階段，是需要授課教師把關的一個關鍵環(huán)節(jié)，因為跟案件相關的各種法律文書如起訴書、公訴書、證據(jù)目錄和說明、辯護詞、詞等均需要在開庭前由授課教師審核。當然，授課教師不需要一一過問程序性的環(huán)節(jié)，如法律文書的送達之類的程序；在開庭環(huán)節(jié)，授課教師注意的是學生的禮儀、法律知識的運用、語言的運用、機智和風度等，學生在模擬法庭中必須從提供的案件材料入手，從與對手的辯論中，找出有關的法律要點、尋找適用的法律規(guī)范、形成自己的辯論或意見；在點評階段，授課教師除了全程總結(jié)點評外，更需注意的是注重學生的看法，要求學生對模擬法庭活動做總結(jié)提意見，交流看法，以進一步鞏固實訓效果。在此過程中，培養(yǎng)學生解決經(jīng)濟糾紛或商事糾紛的能力，掌握舉證、質(zhì)證、辯論的技巧，使學生從教材走向生活，從理論走向?qū)嵺`，提高和鍛煉學生法律實務能力。

當然，模擬法庭教學在知識要求、實際效果、學生參與等方面也有其不足之處，需要加以注意克服。模擬法庭教學要求學生具有完整的實體法和程序法基礎知識，但高職經(jīng)管類專業(yè)的學生缺乏完整的法律知識，即使學生在參與模擬法庭之前掌握基本的法律知識，要勉強在短時間及角色有限的情況下處理一件復雜的真實案例，也是背誦事先準備好的材料而非臨場發(fā)揮，要真正貫徹模擬法庭的教學還比較困難，不能保證每個學生都有機會參與，達不到教學目標。

三 創(chuàng)新專業(yè)實習形式

對法律課程內(nèi)容而言，有實體法和程序法兩個基本內(nèi)容。程序法的教學比較容易融入實踐的手段，實踐教學模式多樣化。而實體法的實踐教學過程則很難進行，因為實體法的理論性、原理性內(nèi)容比較多，也很難按照工作過程系統(tǒng)化的要求融入實踐教學內(nèi)容。而這些實體法所涉及的內(nèi)容又是構(gòu)成某個專業(yè)必備的基本理論知識，不可或缺。因此，在這些純理論的實體法教學中融入情景案例，或者創(chuàng)新專業(yè)實習形式，實施頂崗實訓進行實踐鍛煉，有助于豐富這些課程的教學方法，促進實踐教學的不斷創(chuàng)新。目前，頂崗實習實訓已被廣泛運用于中國高職經(jīng)管類專業(yè)教學中，對培養(yǎng)理論與實踐密切結(jié)合的高技能應用型人才起著重要作用。通過頂崗實習，學生在專業(yè)領域獲得了實際的工作經(jīng)驗，鞏固并檢驗學習的知識，了解勞資糾紛、合同糾紛等商事糾紛案件的處理方式，在了解企業(yè)法務部門、商務部門的處理問題過程中還可以做具體的案卷整理工作，對企業(yè)各部門的運作方式有更深的理解。常設性的課程實訓可鼓勵學生積極參與校內(nèi)外公益社團活動，如青年志愿者協(xié)會、紅愛隊等，讓學生有機會體驗及觀察社會實際生活，并接觸到具體的法律問題及社會問題，懂得用法律思維方式思考社會問題。

四 注重實踐教學效果的評價

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合同的效力，又稱合同法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的合同才能對當事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢？當事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力?！睹穹ㄍ▌t》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關當事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。

不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應當?shù)接嘘P土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關的批準、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。

二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則

盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過渡階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關健在于如何認定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據(jù)特定的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。

在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳訴被告中華人民共和國建設部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費用按國家有關規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準用于建設綜合服務大樓，作為城市規(guī)劃、建設技術、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設技術、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。

從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預售合同；第

二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設部海南咨詢服務中心未經(jīng)批準即擅自更改土地用途進行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第

四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規(guī)規(guī)定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》有關合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經(jīng)終審維持結(jié)案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。

上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：

（一）遵循立法本意，維護社會穩(wěn)定原則

我國制定的原《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，保護經(jīng)濟合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護合同當事人的合同權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法?！皬纳鲜龇梢?guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，最終促進社會主義現(xiàn)代化建設。法律是發(fā)展和進步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發(fā)展共同促進社會主義現(xiàn)代化建設。作為執(zhí)法機關，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。

當前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。

具體來說筆者認為第

一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就是可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。

第

二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前例，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。

（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則

我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護社會經(jīng)濟秩序外，還著重強調(diào)了要保護當事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟糾紛時應與立法原則一致，應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。

第

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續(xù)可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。

其次，由于行政機關或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應該受到保護。

如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。

第

二、房屋租賃糾紛

在海南經(jīng)濟特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度?！钡?7條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續(xù)。

對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)?，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。

第

三、房屋抵押糾紛

房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預售未辦預售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權(quán)人的權(quán)利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩(wěn)定的原則是一致的。

第

四、房屋建筑質(zhì)量糾紛

房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。

三、無效合同的處理

原《經(jīng)濟合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任?！苯y(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！豹?/p>

以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財產(chǎn)或折價賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。

（一）公平原則

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價部門進行評估）。因建筑質(zhì)量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。

（二）避免累訟原則新晨

篇6

(一)法律規(guī)范中民間糾紛概念之發(fā)展

“民間糾紛”一詞是伴隨著調(diào)解制度的出臺而出現(xiàn)的。1949年2月，我黨領導的華北人民政府頒布的《關于民間糾紛調(diào)解的決定》(以下簡稱“《決定》”)，是“民間糾紛”第一次出現(xiàn)在正式的規(guī)范性文件之中?！稕Q定》規(guī)定:凡民事案件，均得進行調(diào)解。但不得違反法律上之強制規(guī)定?！胺残淌掳讣龘p害國家社會公共治安及損害個人權(quán)益較重者，不得進行調(diào)解外，其余一般輕微刑事案件，亦得進行調(diào)解?！保?］可見，《決定》中的“民間糾紛”既包括民事案件，又包括一般輕微刑事案件。1954年3月22日，政務院(國務院前身)了《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》(以下簡稱“《通則》”)，其第1條規(guī)定:“為建立人民調(diào)解委員會(以下簡稱“調(diào)解委員會”)及時解決民間糾紛……，特制訂本通則”。第3條又規(guī)定:“調(diào)解委員會的任務為調(diào)解民間一般民事糾紛與輕微刑事案件，并通過調(diào)解進行政策法令的宣傳教育?！蓖ㄟ^對比不難發(fā)現(xiàn)，《通則》對民間糾紛的范圍界定(一般民事糾紛與輕微刑事案件)與《決定》一致。1989年6月17日，《通則》被《人民調(diào)解委員會組織條例》(以下簡稱“《條例》”)所代替?！稐l例》第2條規(guī)定:“人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會下設的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織?！钡?條規(guī)定:“人民調(diào)解委員會的任務為調(diào)解民間糾紛，并通過調(diào)解工作宣傳法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，教育公民遵紀守法，尊重社會公德?！痹凇稐l例》的基礎上，1990年4月19日司法部頒布了《民間糾紛處理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)，第一次明確提出了民間糾紛的含義和范圍。此后，全國各級規(guī)范性文件均以不同的形式直接或間接使用了民間糾紛概念。

(二)權(quán)威詞典關于民間糾紛概念的解釋

根據(jù)《當代漢語詞典》，“民間”一詞有兩種含義:一是“勞動人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推斷，民間糾紛也有兩種含義:一是勞動人民之間的糾紛;二是非官方的糾紛。但這樣界定無疑過于籠統(tǒng)，無法為司法部門提供規(guī)范指引。為此，筆者選取了三大權(quán)威詞典的相關解讀，以期在分析和評判的基礎上，提煉出該詞語的普適含義。1．權(quán)威詞典對“民間糾紛”的解釋(1)《法學大辭典》對于“民間糾紛”的界定:人民群眾中發(fā)生的一般糾紛。包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛兩大類。一般民事糾紛，是公民之間、公民個人與非法人單位之間及非法人單位內(nèi)部因民事權(quán)益受到侵犯或者發(fā)生爭執(zhí)而產(chǎn)生的糾紛，如婚姻家庭糾紛、鄰里糾紛、房屋糾紛以及在生產(chǎn)經(jīng)營方面發(fā)生的簡易經(jīng)濟糾紛、勞動糾紛等等。輕微刑事糾紛，既包括不構(gòu)成犯罪的輕微刑事違法行為引起的糾紛事件，也包括我國刑法規(guī)定的告訴才處理的案件或者構(gòu)成犯罪的自訴案件和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件［6］。(2)《中國倫理學百科全書》對于“民間糾紛”的界定:包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛。一般民事糾紛是指婚姻、家庭、鄰里、繼承、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、房屋、宅基、債務、賠償、生產(chǎn)經(jīng)營等方面的權(quán)利和義務的爭論和糾紛。輕微刑事糾紛則是指打架斗毆、損壞名譽、小偷小摸以及輕微傷害、虐待、毀損等糾紛。所有這些糾紛尚未構(gòu)成犯罪，不需追究刑事責任［7］。(3)《中華法學大辭典》對于“民間糾紛”的界定:發(fā)生在人民群眾之間的民事權(quán)益爭執(zhí)和輕微刑事行為所引起的糾紛。該界定有廣義和狹義之分。廣義的民間糾紛包括發(fā)生在民間的一般民事糾紛、重大復雜的民事糾紛和輕微的刑事糾紛。狹義的民間糾紛則是指發(fā)生在民間的，國家法律不主動強制干預的，并且允許當事人自行處分其權(quán)利的一般民事糾紛(如爭執(zhí)不大的土地、房屋、債務、婚姻、繼承等糾紛)和輕微的刑事案件(如輕微的侵占、斗毆、傷害、毀損、小額偷竊、欺詐、妨害名譽信用等案件)［8］。2．權(quán)威詞典界定“民間糾紛”的異同通過列舉，不難發(fā)現(xiàn)上述三大權(quán)威詞典關于“民間糾紛”的界定存在以下共同之處:(1)基本都是以容易調(diào)解為根據(jù)來界定民間糾紛的，反映出“民間糾紛”一詞誕生于社會矛盾化解的政策要求;(2)內(nèi)容都包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛(案件)。同時，上述界定還存在以下不同之處:(1)在民事糾紛方面。前兩種觀點所說的民間糾紛僅限于一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，第三種觀點則還包括重大復雜的民事糾紛。(2)關于“輕微刑事糾紛(案件)”的界定方面，第一種觀點是指現(xiàn)在意義上的治安案件和刑事自訴案件;第二種觀點僅指現(xiàn)在意義上的治安案件;第三種觀點是指輕微的刑事犯罪案件。

(三)法律規(guī)范及權(quán)威詞典中“民間糾紛”的共同點

通過分析，不難發(fā)現(xiàn)上述關于“民間糾紛”概念的使用和界定具有以下三個特點:一是都與調(diào)解制度相關聯(lián)。具體體現(xiàn)在:(1)在內(nèi)涵方面，“民間”一詞的兩種含義(“勞動人民中”和“非官方的”)都指明了這種糾紛不涉及到與國內(nèi)外敵對勢力的斗爭，僅限于人民內(nèi)部的一般矛盾沖突，因而存在調(diào)解的余地和空間。(2)在外延方面，將民間糾紛限定于一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，主要是基于調(diào)解可行性的考慮?？梢?，民間糾紛與調(diào)解制度相伴而生，是調(diào)解的對象，也是社會矛盾化解的重點。二是權(quán)威詞典對“民間糾紛”的類型劃分(一般民事糾紛和輕微刑事糾紛)與法律規(guī)范相一致。權(quán)威詞典關于“民間糾紛”的類型列舉與《關于民間糾紛調(diào)解的決定》、《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》等規(guī)范相一致，也與《民間糾紛處理辦法》所界定的民間糾紛范圍(公民之間有關人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛)相一致。三是對“民間糾紛”的類型劃分突出糾紛的部門法屬性。民間糾紛的提法，強調(diào)糾紛的屬性是勞動人民之間的，是人民內(nèi)部的矛盾沖突，是局部的、個別的權(quán)益糾紛。而民事糾紛、刑事糾紛的提法，則強調(diào)糾紛的部門法屬性。因此，將“民間糾紛”的類型劃分為一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，突出了民間糾紛的部門法屬性。

(四)法律規(guī)范中民間糾紛概念之界定

總體而言，我國法律規(guī)范中的民間糾紛概念具有同一性，法律規(guī)范與權(quán)威詞典的解釋具有同一性。如此一來，對民間糾紛概念的界定就轉(zhuǎn)變成對上述規(guī)范、詞典解釋信息的歸納。本文認為，民間糾紛就是指公民之間有關人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活、工作中發(fā)生的糾紛。具體是指親友、鄰里、同事、同學之間，因人身、財產(chǎn)、名譽等權(quán)益產(chǎn)生的糾紛。根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，有的民間糾紛可能屬于民事案件，有的糾紛則可能發(fā)展成為刑事案件。

二、刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析

2012年修訂的《刑事訴訟法》新增加了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，對刑事和解的條件和法律后果都做了明確規(guī)定。該法第277條規(guī)定:“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解:一因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！钡?79條又規(guī)定:“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處理的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”可見，因民間糾紛引起的人身、財產(chǎn)類輕微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年內(nèi)沒有故意犯罪記錄，都可以進行刑事和解，享受從寬處理的優(yōu)惠政策。

(一)刑事和解的價值意蘊

所謂刑事和解，是指在刑事訴訟程序運作過程中，被害人和加害人以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任，或者對其從輕處罰的一種案件處理方式［9］。雖然名為刑事和解，但實質(zhì)上當事人是對民事部分達成和解并表達對刑事部分如何處理的意見(不追究或者從輕處理)。辦案機關往往結(jié)合案件情況，對加害人作出較為寬緩的處理。對于我國刑事和解的起源和理論基礎，歷來存在兩種觀點:一種觀點認為是中國古老的和合性文化的司法體現(xiàn);另一種觀點認為是西方恢復性司法制度的中國化［10］。從我國刑事和解的司法實踐來看，①應該說這一制度得益于以下因素的合力:一是中央構(gòu)建和諧社會的號召;二是寬嚴相濟刑事政策的適用;三是古代和合性文化底蘊;四是國外恢復性司法的借鑒;五是程序分流的實踐需求。實踐證明，刑事和解至少在以下幾個方面具有積極的效果:(1)促進社會關系恢復與化解社會矛盾，尤其是行為人與被害人之間的矛盾。(2)促進犯罪者回歸社會，防止重新犯罪。(3)撫慰被害人心理創(chuàng)傷，保障被害人的財產(chǎn)權(quán)利得到及時實現(xiàn)。(4)減少審前羈押。(5)增加案件的審前分流，提高辦案效率。(6)減少短期自由刑適用。(7)寬緩刑罰［11］。

(二)刑事和解限定為“民間糾紛”的原因分析

現(xiàn)行《刑事訴訟法》限定的刑事和解的類型有兩種:一是民間糾紛引起的人身、財產(chǎn)類刑事案件;二是瀆職犯罪以外的過失犯罪案件。由此產(chǎn)生的問題便是:刑事和解的范圍為何限定為“民間糾紛”?本文認為主要有以下幾方面原因:第一，歷史傳統(tǒng)的影響。如前文所述，從1949年華北人民政府《關于民間糾紛調(diào)解的決定》將調(diào)解范圍界定為民間糾紛之日起，我國各種法律規(guī)范中的調(diào)解制度也都是圍繞民間糾紛展開。例如，《民間糾紛處理辦法》(1990年4月19日)將民間糾紛界定為“公民之間有關人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛”，與《刑事訴訟法》把刑事和解類型界定為“民間糾紛引起的人身、財產(chǎn)類輕微刑事案件”完全一致。與其說是巧合，不如說是歷史傳統(tǒng)對現(xiàn)行立法產(chǎn)生了較大影響。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的價值之一便是社會矛盾的化解與社會關系的修復。前述規(guī)定民間糾紛的各類規(guī)范性文件，不論是將民間糾紛描述為“婚姻家庭、鄰里糾紛”，還是“親友、鄰里、同學同事等糾紛”，都體現(xiàn)了民間糾紛的熟人特質(zhì)，為矛盾化解奠定了良好基礎。這樣描述并非毫無根據(jù)，首先，熟人之間關系的修復有其必要性。在熟人的生活世界中，人們的關系總是非常密切的，且是多維度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空間之內(nèi)，“低頭不見抬頭見”是他們生活的真實寫照，甚至還帶有血緣連接、存在法定的權(quán)利義務關系。在這種情況下，矛盾糾紛的存在必然對其今后生活、交往產(chǎn)生較大的影響，容易滋生新的矛盾，影響社會穩(wěn)定。其次，熟人關系的修復有其可行性。我國有著較為濃厚的“以德報怨”文化背景，被害人常會基于“得饒人處且饒人”的態(tài)度進行感情投資，期望得到加害人的回報。再次，從刑罰目的來看，熟人之間的刑事糾紛往往基于個體或者家庭的某些特殊原因發(fā)生，不可能威脅到生活網(wǎng)絡里的其他熟人，不會對整個社區(qū)、單位的治安狀況產(chǎn)生多大動搖，也不會給其他人帶來恐慌和不安［13］。既然對熟人社會中刑事糾紛加害人的懲罰目的是特殊預防，不會嚴重威脅或損害社會治安與穩(wěn)定，因而對其懲罰的必要性和程度也就隨之降低了(不涉及一般預防)。第三，司法實踐的探索。盡管理論界關于刑事和解的范圍還存在爭議，但實務部門關于刑事和解案件的探索卻基本都集中在輕傷害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盜竊、敲詐勒索等輕微刑事案件范圍之內(nèi)。例如，有學者選取了我國東部和中部三個地區(qū)的8個基層檢察院進行實證調(diào)研(2006年9月至2008年12月)，在重點觀察的案件中，共有16種案由的243起案件和解成功。這些案由分布于刑法分則的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分則的第四章(侵犯公民人身權(quán)利、民利罪)和第五章(侵犯財產(chǎn)罪)。其中，故意傷害(輕傷)、盜竊、交通肇事排在前三位，分別占案件總數(shù)的29．2%、26．3%和21．8%［14］?？傊?，本文認為，延續(xù)歷史、貫徹政策、總結(jié)實踐是《刑事訴訟法》將刑事和解范圍限定為“民間糾紛”的三類原因。

(三)刑事訴訟法文本中“民間糾紛”的司法適用

篇7

(一)民間金融的概念

民間金融被國外很多研究者界定為“非正規(guī)金融”，也即是指，一種游離于政府監(jiān)管與立法規(guī)范的邊緣化金融行為，包括一切在民間經(jīng)濟融通資金的非公有制經(jīng)濟成分的資金活動。中國人民銀行對民間金融概念的界定是，相對于國家依法批準設立的金融機構(gòu)而言的，泛指非金融機構(gòu)的自然人，企業(yè)以及其他經(jīng)濟主體(財政除外)之間以貨幣資金為標的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。

(二)我國民間金融的具體形式

民間金融在流通期間主要通過民間的金融機構(gòu)進行資金的流通和管理，其運作模式主要包括以下幾種:1.農(nóng)村信用社農(nóng)村信用社在一定意義上屬于國家所規(guī)定的民間金融組織，其實際資本往往由企業(yè)的合作社員提供，而利用此項資金實現(xiàn)對于企業(yè)的借貸和租用，是其存在的主要意義。在這種意義上來說，盡管其由國家進行認證，但其本質(zhì)上仍然屬于民間金融的范圍。農(nóng)村信用合作社作為民間金融的主力，其在解決中小企業(yè)融資困難中的作用是不可忽視的。但在其發(fā)展的過程中，受到越來越多的爭議，爭議的主要原因在于其是否能夠通過資本運作真正成為符合國際金融資本流通條例和流通原則的組織。2.農(nóng)村合作基金作為最早的新型社會保障組織，其存在的基礎仍然是集體組織經(jīng)濟，因此，其本質(zhì)意義上并非作為民間的金融機構(gòu)而存在。實際上，其作為社區(qū)金融系統(tǒng)的補充和完善，能夠為鄉(xiāng)村提供較為清潔的資金來源，從而為企業(yè)和單位提供相應的流通資金，這種有償?shù)馁J款實際上已經(jīng)成為民間資金的重要來源，同時由于其資金的來源較為明確，也有著相應的管理，因此其作用也較為明顯。3.民間借貸民間借貸的涵義有著較為寬泛的定義，我們甚至可以認為只要是非正規(guī)金融融資即民間金融，都可以被成為民間借貸。而較為狹窄的定義則是將民間個人之間的借貸活動成為民間借貸。這種意義下，民間借貸的活動范圍就僅僅局限于企業(yè)與個人之間，而非企業(yè)與民間機構(gòu)之間。通常，由于此類借貸的形式較為復雜，也占據(jù)民間金融較為重要的一方面。該種借貸形式主要分為三種，即普通借貸、中等借貸和高利貸款，依據(jù)其利率的高低，對其進行了分類。由于其借款的形式較為復雜，也較為多樣，往往是企業(yè)與個人直接接觸，政府或者組織無法對其進行干預，因此管理難度也較大。同時，高利潤的貸款也使得企業(yè)在進行高額貸款的同時，往往因為經(jīng)營不善，而導致無法償還貸款，從而使得此類形式的民間借貸占據(jù)風險的絕大部分。4.小額貸款該種借貸方式主要存在于以農(nóng)村扶貧為主要內(nèi)容的小額借貸活動，其作為非正式金融的部分，也被劃歸為民間金融之內(nèi)。這種類型主要起源于我國對于孟加拉鄉(xiāng)村銀行借貸的參考，使得政府能夠主動參與農(nóng)村地區(qū)的貸款，從而幫助農(nóng)民實現(xiàn)脫貧致富的目的。由于其服務的對象主要是貧困人口，因此其發(fā)展的規(guī)模也往往由政策所決定。因此在發(fā)展的過程中，往往存在著發(fā)展的固定期限。另一方面，國家全面貸款的形式也使得貸款在某種程度上屬于小額范疇，并未真正實現(xiàn)全面普及，農(nóng)戶在使用貸款的同時，也只是對目前的經(jīng)營現(xiàn)狀進行一定程度的緩解。

二、我國民間金融的現(xiàn)狀

盡管民間融資降低了融資的標準，但其實際上增加了市場資本的投放，使得市場在發(fā)展的過程中，產(chǎn)生更多的競爭力，同時也導致市場發(fā)展的不穩(wěn)定。一旦某種行業(yè)出現(xiàn)大規(guī)模的動蕩，最終受損的還是融資者本身。中國人民銀行官方網(wǎng)站2015年1月相關統(tǒng)計報告顯示，截至2014年末，全國共有小額貸款公司8791家，貸款余額9420億元，2014年新增人民幣貸款1228億元。在總體貸款中，2014年全年，本外幣貸款余額86.79萬億元，小額貸款僅占總數(shù)的1.09%。民間金融由于其具有的天然優(yōu)勢，能夠滿足中小企業(yè)在發(fā)展過程中的融資需要，因此其發(fā)展速度較快。通過高額的利息借貸，民間融資實際上也吸引了眾多個體融資對象對于資本的投入。由于市場的調(diào)節(jié)作用，投資資本往往能受到高額的利息回報。因此個體投資對象，往往借機對資本進行投入。而同時，由于社會民間金融組織和金融機構(gòu)的不斷擴大，類似于P2P等新形勢的借貸也在不斷發(fā)展。從社會宏觀角度來看，社會金融投資意識也在不斷得到加強，區(qū)別于將資本投入銀行，民眾更希望通過金錢獲得更高額度的利潤，因此從各種意義上來說，民間金融都在以其迅速的增長滿足著越來越多的需要。民間金融的發(fā)展有其特殊的區(qū)域發(fā)展特點，具體表現(xiàn)在，在經(jīng)濟發(fā)展較為迅速的地區(qū)，其貸款額度和貸款范圍高于經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)。沿海城市民間金融的發(fā)展高于內(nèi)陸地區(qū)金融的發(fā)展。同時，在相同省份內(nèi)，省會城市往往是借貸的高發(fā)地區(qū)。但也有例外，如在浙江地區(qū)，其省會杭州的借貸額度低于中小企業(yè)發(fā)展較快的溫州。在政策較為開放的地區(qū)，其借貸的規(guī)模也相對較大，而政策和制度相對閉塞的地區(qū)，其民間金融的需求量也相對較少。城市的發(fā)展理念不同也會導致借貸規(guī)模的差異，如以企業(yè)培養(yǎng)作為城市經(jīng)濟發(fā)展的重點的地區(qū)，其民間金融的規(guī)模自然相對較高，而以旅游或者文化觀光作為城市經(jīng)濟發(fā)展的主要手段的地區(qū)，其民間金融自然也就相對較少。

三、我國民間金融發(fā)展存在的問題

(一)民間金融的融資渠道十分有限

由于民間金融的特殊形式，使其無論從借貸的任何角度來說，都存在著非正式化的特點，這也是其發(fā)展中最為重要的特點之一。因此其容易與非法金融相混淆，持有資本的農(nóng)民和農(nóng)戶在利用民間金融進行投資的過程中，其往往對于中小企業(yè)的發(fā)展狀況不夠了解，因此對金融的風險有著較多的擔憂。高額的利息也使得其在受到誘惑的同時，也保持著高度的警惕，在這種情況下，民眾往往會將其與非法金融相互混淆，從而導致民間金融的發(fā)展一直處于初級階段。企業(yè)在進行民間金融的融資時，其融資知識的缺乏也往往使其走向非法金融，通過高額的利潤借貸來較為高額的貸款，雖然滿足了企業(yè)發(fā)展的需要，但也對市場經(jīng)濟造成了很大程度的損害，影響法律的公正性。

(二)民間金融的監(jiān)管制度嚴重缺失

由于民間金融較為分散，且種類較多，因此在其發(fā)展過程中始終缺乏相應的監(jiān)管制度。而某些民間金融機構(gòu)在發(fā)展的過程中，往往趨向于官方的銀行管理模式，這就使得其民間融資的特點逐漸被淡化，民間金融的優(yōu)勢也難以得到很好的利用。因此，民間金融的監(jiān)管制度亟待健全。健全金融監(jiān)管制度的目的并非使得民間資本正式化和高標準化，而是通過民間資本監(jiān)管，使得借貸雙方在交易過程中，能夠?qū)Y金的流向和相應的法律知識進行了解，從而降低金融融資和投資的風險，促進民間金融健康有序的發(fā)展。民間金融監(jiān)管體系的建立還能夠使得民間資本得到最大程度的利用，使得民間資本能夠流向正?；溃乐垢呃栀J或者非法融資的損害，使得其能夠真正發(fā)揮其作用。

(三)民間金融的發(fā)展環(huán)境相對滯后

相對于正規(guī)融資渠道，民間金融作為后起融資渠道，其發(fā)展的環(huán)境往往受到很多因素影響。其中借貸雙方對于民間金融的理解程度是民間金融發(fā)展環(huán)境的重要方面。民眾在對民間金融有所認同的情況下，才會對整體的投資環(huán)境有所了解，從而清楚資金的流向。而目前我國的民間融資仍然呈現(xiàn)出發(fā)展不平衡的特點，發(fā)展仍然處在初級階段，因此其發(fā)展環(huán)境也就相對落后。

(四)經(jīng)濟和法律糾紛發(fā)生頻率較高

由于缺乏相應的法律和制度支持，在民間金融的發(fā)展過程中，其往往會導致企業(yè)在融資過程中出現(xiàn)經(jīng)濟和法律上的糾紛。這種糾紛的類型多種多樣，有的是因為協(xié)議簽訂的時間和所承諾的利息有所出入而產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛，另外一些則是企業(yè)在借貸之后無法償還貸款只能以企業(yè)申請破產(chǎn)而進行賠償，而這種賠償遠沒有民間金融對其投資的數(shù)額多，也就產(chǎn)生了虧損情況。這種經(jīng)濟與法律糾紛的主要原因還是因為目前我國的民間金融市場，仍然存在著很大的不規(guī)范性，因此法律制度的不健全，也就導致了部分融資企業(yè)和金融機構(gòu)對法律的理解不完善，從而導致經(jīng)濟上的糾紛。

四、加強我國民間金融發(fā)展的對策

(一)拓寬民間金融資源投資渠道

首先，建立健全民間金融機構(gòu)，使集體資本越來越成為制度化和專業(yè)化、規(guī)范化的體現(xiàn)，成為民間金融的主流。有助于促進民間金融的穩(wěn)定發(fā)展。中小企業(yè)在面臨風險時，通過對民間金融機構(gòu)的借貸，能夠在一定程度上避免風險的發(fā)生，從而使得經(jīng)濟迅速得到回復和發(fā)展。其次，創(chuàng)建新型的投資方式，并將此作為民間金融發(fā)展的重要方向。通過民間理財機構(gòu)和民間資本集中單位的創(chuàng)建，實現(xiàn)民間金融作為金融投資方向的轉(zhuǎn)變，從而使得民間金融能夠以企業(yè)投資的形式，參與市場經(jīng)濟的建設。第三，民間金融投資渠道的拓展還應該從縱向角度進行拓展，即增加金融個體對于投資的發(fā)展，通過促進民間個體投資意識的更新?lián)Q代，使得其能夠在一定程度上增加融資途徑。

(二)建立健全民間金融監(jiān)管體系

首先，確定正式監(jiān)管機構(gòu)、職權(quán)及程序。監(jiān)管體系是監(jiān)管制度的核心，民間金融監(jiān)管制度創(chuàng)新的首要問題是明確規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)，以及監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管程序。建立并發(fā)揮民間金融行業(yè)協(xié)會的自律功能。比如在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，自律組織依托農(nóng)村特殊的經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)，可以發(fā)揮對民間借貸的自律功能。民間借貸自律組織必須依法接受政府監(jiān)管部門的指導，并發(fā)揮以下職能:負責檢查規(guī)則的執(zhí)行情況;公開必要的信息;協(xié)調(diào)民間融資中出現(xiàn)的糾紛;為民間融資機構(gòu)提供法律援助;對違反法律和行業(yè)規(guī)范者實行自律性處罰，如在行業(yè)內(nèi)通報違法事項。其次，建立合規(guī)監(jiān)管與風險監(jiān)管相結(jié)合的模式。由于民間借貸潛藏的諸多風險，對民間借貸的監(jiān)管應當采用合規(guī)監(jiān)管與風險監(jiān)管相結(jié)合的模式。合規(guī)性監(jiān)管要求監(jiān)管部門嚴格依法監(jiān)管民間借貸的合規(guī)性，包括民間借貸機構(gòu)能否達到對所在區(qū)域的最低融資比例規(guī)定，是否符合國家關于賬戶管理的規(guī)定，是否存在洗錢行為等。第三，在加強合規(guī)性監(jiān)管的同時，監(jiān)管當局應對民間融資機構(gòu)實施風險監(jiān)管，在日常監(jiān)管中及時了解民間融資機構(gòu)的財務狀況和風險狀況，通過現(xiàn)場檢查對民間融資機構(gòu)的資本充足率、風險管理、資產(chǎn)質(zhì)量、盈利能力、流動性狀況等及時進行風險評價，并根據(jù)評價結(jié)果對其進行風險分類。

(三)優(yōu)化民間金融制度環(huán)境建設

為了促進民間金融的不斷繁榮和發(fā)展，這就要求對相關金融制度和金融條例都要有所設計，全面提高借貸雙方的制度意識和法律意識，從而保證民間金融能夠處在相對健康和安全的環(huán)境中。首先，維持正常的融資和投資環(huán)境，要對不符合國家標準的借貸行為進行取締，使私人錢莊、高利貸等形式在一定程度上得到控制。其次，民間金融環(huán)境的建設還應該進一步優(yōu)化產(chǎn)權(quán)制度，以促進借貸雙方對于民間金融的理解入手，通過正規(guī)的宣傳渠道，對民間金融所具有的金融意義進行講解，主要宣傳單位應該以農(nóng)村信用社等民間金融機構(gòu)為主。這就使得在交易的過程中，交易雙方都能夠通過對交易規(guī)則的尊重和執(zhí)行，自覺對民間金融制度的環(huán)境進行維護。

(四)積極投入民間金融立法建設

篇8

 

一、中職經(jīng)濟法多媒體教學的必要性

 

中職經(jīng)濟法多媒體教學具有必要性，其一，這是經(jīng)濟法的學科特征所需。經(jīng)濟法科目是一門法律科目，這就意味著其動態(tài)變化的本質(zhì)，因為經(jīng)濟法通常根據(jù)客觀經(jīng)濟形勢的變化而做出相應修正、完善與發(fā)展，從而使其更好地為社會、為生活服務。這就需要中職經(jīng)濟法教學緊跟時代步伐，采用現(xiàn)代化的先進教學手段，以及多媒體網(wǎng)絡信息技術。

 

其二，這是學生學習的現(xiàn)實所需。新時期的課堂教學應擁有一定的現(xiàn)代化氣息，將多媒體技術引入課堂，添加現(xiàn)代元素，不僅能夠調(diào)動學生的學習積極性，也有利于激發(fā)學生的學習靈感，使學生更加喜歡這門課。其三，這是傳統(tǒng)教學的破境所需。當前的中職教學課堂仍未擺脫傳統(tǒng)教學模式的束縛，傳統(tǒng)的教學方法無法收到良好的教學效果，加之經(jīng)濟法這門法律科目本身具有枯燥、乏味的特點，在這樣的形勢下，必須積極改革創(chuàng)新教學方法，選擇全新的多媒體教學方法，為學生營造全新的課堂氣氛，創(chuàng)造全新的教學效果。

 

二、中職經(jīng)濟法多媒體教學策略

 

(一)依托多媒體，豐富教學資源?，F(xiàn)代多媒體技術兼具網(wǎng)絡信息技術功能，能夠為中職師生提供充實、豐富的資料信息。當前網(wǎng)上已經(jīng)形成了大量關于經(jīng)濟法方面的教學資料、案例分析資料，這些資料信息已經(jīng)形成了一個龐大的資料庫系統(tǒng)，教師完全可以借助資料庫中的資料信息來開展教學，包括備課、課件制作、教學方案設計、資料演示實驗，等等，使學生接受最新的經(jīng)濟法知識，掌握最多的信息素材。學生也能夠憑借這些資料信息在網(wǎng)上進行搜索、提問、模擬實驗，等等，從而獲得更豐富的經(jīng)濟法知識。利用多媒體技術為學生搜索并展示這些資源，實現(xiàn)了教育教學同現(xiàn)代科技的有效組合與完美對接，達到了資源分享、信息互惠的教學效果。

 

在多媒體資源數(shù)據(jù)庫的帶動下，中職經(jīng)濟法教學方式實現(xiàn)了從“教師主動教”向“學生主動學”的轉(zhuǎn)變，為學生的主動學習創(chuàng)造了有利條件，實現(xiàn)了教學同步、學教并重的目標。同時，在多媒體網(wǎng)絡資源數(shù)據(jù)庫的支持下，教學課堂也變得更加生動、活躍、豐富起來，學生感受到了學習經(jīng)濟法的樂趣。當前最具代表性的網(wǎng)絡資源庫為立信經(jīng)濟法網(wǎng)絡教學資源庫，這一資源庫為學生開創(chuàng)了全新的探索機會與學習環(huán)境，學生依托這一資源庫實現(xiàn)了積極查詢、高效學習的方式。

 

(二)依托多媒體，播放教學案例。中職教育本身就是以職業(yè)就業(yè)為核心的教學模式，各科目、各個專業(yè)教學的主體目標就是培養(yǎng)學生的實踐技能，提升學生的職業(yè)本領，經(jīng)濟法教學也不例外。為了培養(yǎng)并提高學生的實踐能力，教師應善于從案例分析入手，培養(yǎng)學生利用經(jīng)濟法進行案例分析、解決問題的能力，這樣才能體現(xiàn)中職經(jīng)濟法教學的意義。

 

為了能夠讓學生更加真實地感受到經(jīng)濟法在現(xiàn)實生活、現(xiàn)實經(jīng)濟案件中的應用，教師可以借助多媒體技術，本著法律理論教學與實際案例分析相結(jié)合的原則，展開經(jīng)濟法教學。教師可以事先在網(wǎng)上搜索一些與經(jīng)濟法相關的案例視頻，例如，企業(yè)間的經(jīng)濟糾紛案件、銀行信貸領域的經(jīng)濟犯罪案件，等等，為學生播放這些視頻。

 

隨著視頻中案件的進展與調(diào)查，教師向?qū)W生提出問題，讓學生運用所學的經(jīng)濟法知識來解答，最終向?qū)W生展示這些案件的律師專家分析結(jié)果，以及法律法庭處理方式。學生通過觀察視頻資料，再結(jié)合以往所學知識，能夠更深入地了解與掌握經(jīng)濟法的相關知識，同時，也能逐漸學會利用法律處理問題，解決矛盾，這對于學生未來的工作、生活都有很大的幫助。

 

(三)依托多媒體，實施任務驅(qū)動教學。任務驅(qū)動教學法本身是一種有目標、有內(nèi)容、有針對性的高效教學法，在多媒體技術的指導下，任務驅(qū)動教學法會展示出更強的活力，進而驅(qū)動學生主動參與進來，完成教學任務。中職經(jīng)濟法教學可以借助多媒體技術展開任務驅(qū)動教學，讓任務驅(qū)動教學課堂更富有活力，體現(xiàn)出多媒體教學的優(yōu)勢功能和作用。例如，教師可以將學生分成小組，注重小組成員之間的合理搭配，在一堂經(jīng)濟法理論教學課程結(jié)束后，為不同小組學生分別設置不同的案例，布置案例分析任務，將這些案例用多媒體顯示屏呈現(xiàn)出來，同時，在一個界面向?qū)W生呈現(xiàn)本堂課所學的經(jīng)濟法相關理論知識。

 

各小組學生通過多媒體屏幕上的理論知識與案例任務，進行案例分析，鼓小組同學之間相互合作、配合，共同完成案例與理論知識的結(jié)合，利用理論知識分析案例。這樣，各個小組就分別在任務的驅(qū)動下，展開對案例的分析。通過完成任務，學生深化了對課堂所學習的理論知識的理解與掌握，達到了高效教學的目標。

 

(四)依托多媒體，打造仿真課堂。多媒體技術在中職經(jīng)濟法教學中的應用是靈活、豐富的，教師應善于開拓創(chuàng)新多媒體技術的使用方法，使其盡可能為學生的高效學習提供服務空間，這樣才能獲得全新的教學效果。經(jīng)濟法在實際職業(yè)就業(yè)中的應用體現(xiàn)為：法律咨詢、法律出庭、對簿公堂、經(jīng)濟案件的法律分析，等等，為了提高經(jīng)濟法教學課堂的仿真度，教師可以依托多媒體技術來營造一個仿真課堂，利用多媒體的圖像全屏展示功能，為學生提供法院背景、律師事務所等大背景。

 

為學生擬造一個高仿真工作現(xiàn)場，教師扮演一名咨詢員，針對具體的經(jīng)濟糾紛案件、經(jīng)濟矛盾問題等向?qū)W生咨詢，學生則借助多媒體畫面中的律師事務所大背景，提前進入模仿律師的身份，利用所學知識來解答教師提出的問題。通過這種現(xiàn)場模擬仿真的方法，學生能夠獲得更加真實、更加生動的工作體驗，能夠利用這一機會鍛煉語言表達能力，加深對經(jīng)濟法知識的掌握和了解，同時，也培養(yǎng)了溝通能力，為學生走向工作崗位打下良好的基礎。

 

(五)依托多媒體，做好專業(yè)輻射服務。中職經(jīng)濟法科目并非獨立存在，它是會計專業(yè)學生的必修科目，因為會計專業(yè)中涉及一些與經(jīng)濟法相關的知識，因此，中職經(jīng)濟法教學應與學生所學的專業(yè)知識有效配合，實現(xiàn)對學生所學專業(yè)的輔助支持作用。教師應善于借助多媒體現(xiàn)代化信息教學工具來引導學生，實現(xiàn)課程間的交流與滲透，達到跨專業(yè)引導的目的。例如，借助多媒體的網(wǎng)絡信息技術，將經(jīng)濟法放在會計專業(yè)的角度去應用，利用經(jīng)濟法分析與財務會計相關的經(jīng)濟案件，這樣才能實現(xiàn)經(jīng)濟法教學同學生所學專業(yè)之間的有效對接，才能真正實現(xiàn)中職經(jīng)濟法教學的目的和目標。

 

(六)依托多媒體，創(chuàng)建學習討論網(wǎng)站。在多媒體技術條件下，應積極培養(yǎng)學生的自主學習、協(xié)作交流、合作探究等能力，因此，有必要創(chuàng)建一個經(jīng)濟法專題學習網(wǎng)站，鼓勵全體學生加入這個網(wǎng)站。這樣，學生能夠通過網(wǎng)站分享經(jīng)濟法的學習心得，也可以借助這一網(wǎng)站來上傳有關經(jīng)濟法的學習材料，實現(xiàn)資源信息的有效共享。

 

或者通過開發(fā)專題項目來針對某一特定專題展開探究式學習、合作式學習，以此來提高學生的學習主動性，培養(yǎng)學生的學習熱情，在學習網(wǎng)站的有效激勵和帶動下，更多的學生能夠體會到經(jīng)濟法學習的快樂，也能夠通過彼此間的交流和溝通，不斷改革自身的學習方法，充實自身的知識。教師也可以參與其中，在網(wǎng)上為學生提供指導、解答難題。

 

總之，借助多媒體教學，中職經(jīng)濟法教學更具直觀性、趣味性。教師應善于利用多媒體，采用更多元化的教學方法，激發(fā)學生學習經(jīng)濟法的熱情，為學生創(chuàng)造一個良好的課堂學習條件，幫助學生獲得必備的知識和技能。

篇9

關鍵詞：工程索賠；建筑市場；法律 ； 管理

Abstract: The project claims is the frequently happened mangement issues between the contractor and the owner in construction project management and project economic activity. Reasonable dealing with the claim has important significance to effectively determine and control engineering cost, and ensure the smooth conduct of the project, is also the important means to protect the two parties interests.

Keywords: the project claims; construction market;law; management

中圖分類號: TL372+.2文獻標識碼：A文章編號：

我國工程索賠是從20世紀80年代在云南魯布革引水發(fā)電工程首次采用國際工程管理模式中出現(xiàn)而開始的，索賠概念也自此進人中國。經(jīng)歷了近20多年的風風雨雨，工程索賠管理工作已取得了長足發(fā)展，獲得了較為顯著的成效，索賠無論在數(shù)量或金額上都呈不斷遞增的趨勢。倍受業(yè)主、承包商及有關部門的關注。是否運用索賠以及索賠是否運用得當，直接關系自己的利益、生存和發(fā)展。但工程索賠及其管理還是我國工程建設中一個相對薄弱的環(huán)節(jié)，我國工程企業(yè)對索賠的現(xiàn)狀可描述如下：

1.對索賠概念普遍存在模糊認識

索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系，有些人或部門對索賠概念認識不夠，大驚小怪，認為發(fā)生索賠，就必受法律的懲罰，負刑事責任，從而采取一些違背常規(guī)的手段，以至損失更大。事實上，在工程合同管理和索賠管理比較發(fā)達的國家，沒有一項合同是沒有發(fā)生索賠就結(jié)束的。索賠是一項正當?shù)臋?quán)利要求，是一項正常業(yè)務。有根據(jù)、有章法的索賠要求是在正確履行合同基礎上本應該得到的合理補償。

施工承包單位對施工索賠沒有全面的、正確的認識和足夠的重視,沒有將施工索賠管理納入整個工程項目施工管理的過程中。施工索賠意識薄弱,在出現(xiàn)問題時才開始研究合同中的索賠條款,收集所需施工索賠的原始依據(jù),從而陷入施工索賠的被動局面,影響了自身的經(jīng)濟利益。另外對施工索賠的方法、程序不明確,施工索賠的工期、金額計算不規(guī)范、不科學。

2.索賠專門人才缺乏

有關專家認為，工程項目管理的核心是合同管理，而合同管理的關鍵又是索賠管理。索賠既是一門科學，也是一門“藝術”，參與索賠管理工作的人員既要熟悉有關法律的規(guī)定和各種條例，又要具有相當豐富的施工管理經(jīng)驗，能全面掌握施工的各個環(huán)節(jié)，同時還需具備一定的財會貿(mào)易、公共關系等在內(nèi)的知識，這樣才能使索賠有理有據(jù)。而在我國建筑施工企業(yè)，“T”型人或“金字塔”型人缺乏，企業(yè)內(nèi)部知識結(jié)構(gòu)不合理、知識素質(zhì)不高；懂經(jīng)濟管理的人才甚缺。

3.索賠經(jīng)驗及索賠實例資料貧乏

索賠管理雖在我國經(jīng)歷了二十幾年的發(fā)展，取得了一定的成就，也解決了不少的事件。但其經(jīng)驗還處于探索期間，其研究處于理論研究階段。比如，對工程索賠的計算，采用網(wǎng)絡分析法和比例計算法。前者比較復雜，一般不常用，而后者雖簡單、方便，但其不滿足業(yè)主指令采取加速措施或刪減工程量等條件，而且操作時，人為因素較多，所以也不能全面反映索賠的合理性。近年來,由于法律的不斷健全,以及人們法制觀念與意識的逐漸加強,施工索賠逐漸被國內(nèi)的施工單位、建設單位和監(jiān)理單位所認識和重視,但對于施工索賠及其索賠管理還缺少經(jīng)驗。只注重施工索賠意向的提出,不知道如何進行運作,使得對施工索賠的方法、索賠依據(jù)的保管及收集、索賠的程序及計算不科學、不規(guī)范,存在不會索賠現(xiàn)象。

4.“人情紐結(jié)”較嚴重

在我國建筑市場領域里，承包商和業(yè)主、監(jiān)理方之間存在較嚴重的“人情紐結(jié)”。承包商為了今后能在未來工程中取勝或不必引來一些麻煩，對業(yè)主拖欠工程款、各種指令都照單全收，很少拿起法律的手段來贏得自己的利益。

雖然計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌已實行多年。但不合理的行政干預、地方保護、行業(yè)壟斷等使我國的市場經(jīng)濟仍然沒有完全擺脫計劃經(jīng)濟的影子。不尊重合同、不按市場經(jīng)濟規(guī)律辦事的現(xiàn)象在建設行業(yè)中表現(xiàn)得還很突出在。上述情況的出現(xiàn)主要是以下幾方面原因：

⑴.法律意識淡漠，索賠意識不足

施工索賠對提高企業(yè)和工程項目管理水平有很大的作用,但目前我國工程項目企業(yè)在施工合同管理、企業(yè)內(nèi)部管理等方面都存在著松散、計劃實施不嚴密的問題,在施工過程中沒有正確的工程進度網(wǎng)絡計劃、沒有完整的施工記錄、沒有建立健全索賠管理機制,因而缺乏施工索賠所要求的基礎,降低了索賠成功的機會。

施工企業(yè)由于長期受計劃經(jīng)濟體制束縛，習慣于接受國家下達的計劃任務，不習慣競爭，缺乏市場意識。承包商未就已存在的有關法律、法規(guī)認真研究，缺乏強烈的合同意識， 不懂得合同管理與索賠的重要性，往往從一開始就為以后的工程順利履行設置了障礙。同時，由于不熟悉相關法律、法規(guī)，一旦發(fā)生經(jīng)濟糾紛，不會或不善于運用法律手段解決糾紛，也分不清依法賠償和依法懲罰的界線，很難有利地利用科學的合同管理，進行工程索賠。

⑵.索賠未被國內(nèi)企業(yè)重視

首先是企業(yè)忽視收集索賠證據(jù)和準備索賠證明文件，使施工索賠沒有可靠的基礎和依據(jù)。其次是承包商不敢索賠。由于競標奪標不易，為了保持和業(yè)主的良好關系，因此， 即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外開支，亦不敢提出索賠。第三是不會索賠。由于缺乏合格的合同管理人員，承包商不懂索賠理論、程序、方法以及相關法律、法規(guī)，所以，即使有索賠事件也無力去索賠，更談不上索賠技巧。

⑶.法律尚不健全

我國法律尚不健全，有法不依現(xiàn)象十分嚴重，合同的法律環(huán)境不是很好，人們也不習慣用法律手段和合同措施解決問題。關于索賠問題，在合同簽訂和實施中問題較多，索賠管理的成效不很顯著，水平也很難提高。

⑷.建筑市場問題

我國目前建筑市場競爭非常激烈，過于向買方傾斜，業(yè)主在合同中經(jīng)常會提出較為苛刻的合同條件，而承包商迫于生計，只能接受這樣的合同條件。在工程中，承包商處于被動地位，常常為了搞好關系，而不能認真執(zhí)行合同，不敢向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法達到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環(huán)境。在合同的簽訂和執(zhí)行過程中，雙方的非理惡化著工程承包市場環(huán)境。

5.索賠管理方面的問題

從建筑企業(yè)內(nèi)部講，在合同管理和索賠方面也存在著一些問題。目前，大多數(shù)企業(yè)內(nèi)部都成立了專門的合同管理機構(gòu)，但有的企業(yè)內(nèi)部合同管理制度不能落實，機構(gòu)不完備，人員素質(zhì)低。合同管理混亂，對合同的訂立、履行過程缺乏有效的控制、監(jiān)督和管理，為日后索賠埋下了隱患，主要表現(xiàn)在：一是不認真審查對方資質(zhì)、資金、信譽情況，盲目簽訂經(jīng)濟合同，導致日后履行困難；二是個別經(jīng)濟往來不簽訂書面合同，一旦發(fā)生糾紛，空口無憑；三是合同條款不完全，特別是違約責任規(guī)定不明確，常常使責任沒有歸屬。

與國外相比我國索賠還處于落后階段，歐美一些發(fā)達國家對于工程索賠理論研究比較成熟，成熟的工程索賠經(jīng)驗也促進了索賠策略和技巧的不斷完善和發(fā)展，索賠的計算也有系統(tǒng)的方法。承包商對于索賠的定性分析方面研究較為充分，側(cè)重于對索賠進行合同、法律上的責任分析，還緊密結(jié)合具體的合同條件討論索賠對策。有的國家甚至還成立了專門的工程索賠研究機構(gòu)。索賠概念進入我國經(jīng)歷了30多年的時間，但目前國內(nèi)建筑市場還很不規(guī)范，可以說工程索賠及其管理還是我國工程建設中一個相對薄弱的環(huán)節(jié)。然而，索賠的重要性不言而喻，因此我國建筑行業(yè)應加大對索賠的管理做好索賠工作。

⑴.樹立正確的索賠意識

建筑企業(yè)應加強對各層次的管理人員進行合同、合同管理以及索賠的宣傳、培訓和教育，從企業(yè)法人代表、業(yè)務部門到全體員工都應加強合同管理和索賠意識。事實證明，企業(yè)個別成員在合同管理和索賠上的失誤會導致企業(yè)的重大損失。因此，只有提高全員合同管理意識，增強責任心，才能保證經(jīng)濟合同全過程的順利實施。同時，只有保證樹立正確的施工索賠意識，認識到索賠和反索賠是工程施工中承發(fā)包雙方各自享有的權(quán)利，是市場經(jīng)濟公平交易、等價交換原則在工程施工中的具體體現(xiàn)，才能維護自己的權(quán)利，才能主動了解索賠的特點，迅速掌握索賠的方法和技巧，提高施工索賠水平。

⑵.提高經(jīng)營管理隊伍的素質(zhì)

未來競爭取勝的關鍵是人的素質(zhì)高低，而項目管理5要素中，首要是人的管理?？萍寂d建，以人為本，不斷優(yōu)化人才資源的結(jié)合。一個人雖不能成全才，但索賠工作人員又要具備多種知識，這就要求建立一個完善的人才知識結(jié)構(gòu)，對內(nèi)因企制宜，加強培養(yǎng)和應用；而對外加大投入力度高薪引聘，為我所用，這樣才能更好、更快與國際接軌。索賠既是—門科學，也是一門管理，同時又是一門“藝術”，它是一門融自然科學、社會科學于一體的邊緣科學，涉及到工程技術、工程管理、財會、法律、公關等眾多科學。索賠人員在實踐過程中，應注重對這些知識的有機結(jié)合的綜合應用，不斷學習、體會，不斷總結(jié)經(jīng)驗才能更好地開展索賠工作。

⑶.建立完善的管理體系

工程索賠是一項注重依據(jù)的工作, 若要在工程索賠中能夠成功, 就必須懂得索賠的程序, 由《“FIDIC”合同條件》中規(guī)定的事項相應建立完善的管理體系。只有管理體系明確與詳盡, 我們才能使索賠工作根據(jù)工程的實際情況, 制定出思路清晰、重點突出、目標明確、可操作性強的索賠工作計劃, 這樣可使十分復雜的工作變得井井有條, 索賠的成功率較高。對于施工企業(yè), 我們應成立“索賠管理部門”,由項目經(jīng)理間接負責。索賠管理部門主要記錄工程上每天發(fā)生的事項, 以日記的形式記錄下來, 并收集些材料證明單、各種口令單、來往信箋等能做索賠證據(jù)的資料。一旦發(fā)生索賠事件, 索賠管理部門按《“FIDIC”合同條件》中規(guī)定的程序向甲方提出索賠, 在執(zhí)行中嚴格按照各種法律、法規(guī)執(zhí)行,杜絕各種人情事件。

⑷.學習、研究國際上先進的索賠方法、措施、手段和經(jīng)驗

目前，國際通用建筑承包合同F(xiàn)IDIC條款下的合同管理實行的是靜態(tài)投標，動態(tài)的合同管理，即施工企業(yè)的投標是按照標書規(guī)定的地質(zhì)條件、匯率、法律及業(yè)主規(guī)定的其他條件進行招標，在同一起跑線上進行競爭。評標后，承包商如遇變化，合同中規(guī)定了對各種變化的處理方式和原則，這就是調(diào)價、變更、索賠的程序。承包商依靠調(diào)價、變更和索賠來實現(xiàn)投標條件變化帶來的費用及工期補償。而我國現(xiàn)行合同管理方式是靜態(tài)報價加政策調(diào)價。這種方式存在滯后效應，不利于承包商索賠。因此，我國建筑企業(yè)應該多學習、研究國際工程合同管理與索賠的理論及相關案例，總結(jié)經(jīng)驗，進而與本企業(yè)項目有機地聯(lián)系，從而為積極參與國際競爭做好準備。

⑸.以積極的態(tài)度參與工程建設

以積極合作的態(tài)度，按合同規(guī)定保質(zhì)、保量、按期完成各項工程，是企業(yè)良好的信譽基礎。當合同文件(或技術規(guī)范)出現(xiàn)矛盾，發(fā)生歧義時，承包商要主動去了解業(yè)主的意圖，積極配合業(yè)主和監(jiān)理工程師搞好合同管理工作，協(xié)調(diào)各方面的關系。在工程建設過程中，業(yè)主和工程師總會有這樣或那樣的失誤或問題，對此承包商又應及時提醒、指出彌補他們工作上的不足之處，以免造成損失。尤其是對事先不能預見的干擾事件，應及時采取措施，降低其影響。只要本著“以工程為本，一切為工程著想”的思想，在友好、和諧、互相信任和依賴的合作氣氛中，不僅工程建設能順利實施，而且也能提高自身的信譽，增強繼續(xù)合作的機會，提出的正當索賠也容易被業(yè)主認可。

⑹.爭取以協(xié)商的方式解決爭端

無論國際還是國內(nèi)的工程，承包商一般都應采取以協(xié)商的方式解決索賠爭端。這對雙方都有利。如果一味采取“以戰(zhàn)取勝”、一開始就企圖用仲裁及訴訟的方式解決索賠問題是不可取的。這常常會導致:①彼此失去對方的友誼，使雙方關系緊張，使現(xiàn)有合同難以繼續(xù)履行，②失去與業(yè)主繼續(xù)合作的機會;③沒有留下回旋余地，如果遭到對方的反索賠，這是很危險的，有時還會造成保函和保金的回收困難，最終是兩敗俱傷。

⑺.變不利為有利，變被動為主動

在工程承包活動中，承包商往往處于劣勢。具體體現(xiàn)在招標文件的某些規(guī)定和合同的一些不平等、對承包商單方面的約束性條款上，而這些條款幾乎都與索賠有關。同時這些規(guī)定使承包商很難，有時甚至不可能成功索賠。具體表現(xiàn)在一方面索賠要求有業(yè)主認可，并實際支付賠償才算成功;另一方面，出現(xiàn)索賠爭端，承包商往往必須以談判的方式解決。要改變這種狀況，爭取有利地位，成功地索賠，承包商應力爭簽訂較為有利的合同;提高項目管理水平，按合同辦事，盡力使自己不違約;提高索賠管理水平，詳細記錄并及時書面告知業(yè)主有關違約事項，以便在談判中，爭取主動;搞好業(yè)主與代表、監(jiān)理工程師的關系，使他們理解，同情承包商的索賠要求。

6.結(jié)論：

工程索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，更是項目管理的重要內(nèi)容。工程索賠是一項知識和技術面很廣，復雜而又系統(tǒng)性很強的工作，不但要善于發(fā)現(xiàn)和把握索賠機會，還要善于收集與整理索賠有關依據(jù)和資料。要對合同中索賠事項深刻理解，要有高度的責任心和嚴謹?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，充分理解招投標文件、設計文件、施工圖紙、技術規(guī)范和業(yè)主、監(jiān)理、承包商之間簽訂的合同協(xié)議以及各項往來性文件與相關法規(guī)，按照依合同、重證據(jù)、講技巧、樹信譽的原則，及時、準確、嚴格地按照程序進行索賠工作，這樣才能切實維護自己的合法權(quán)益，取得效益最大化。隨著市場經(jīng)濟體制的深入發(fā)展，索賠在項目管理中變得越來越重要。因此，索賠是承包商或業(yè)主在工程項目管理中不可缺少的重要工作內(nèi)容，應當重視索賠管理，加強索賠意識，做好索賠管理對提高項目管理業(yè)務能力和工程項目建設管理綜合水平、以至企業(yè)如何溶入市場和實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展都具有十分重要意義。

參考文獻

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篇10

本文歸納總結(jié)了國際石油工程技術服務企業(yè)在海外經(jīng)營中所面對的主要法律風險，并總結(jié)了一些應對方法，希望對國際石油工程技術企業(yè)防范法律風險起到一定的積極作用。

一、國際石油工程技術服務企業(yè)特點

國際石油工程技術服務企業(yè)是指為實現(xiàn)油公司的石油開發(fā)、生產(chǎn)、儲運和煉化目的，為油公司提供相關工程技術服務的企業(yè)，其主要業(yè)務范圍是尋找、勘察油氣資源，建立從地下幾千米到地面的地下油氣資源通道，建設油氣資源儲運、煉化的地面通道和設施。目前國際上大的工程技術服務企業(yè)，基本上可以分為物探服務、井筒服務和地面工程建設三大類。國際石油工程技術服務企業(yè)具有以下較為明顯的特點：

其一，在國內(nèi)已經(jīng)擁有先進的、較強的技術服務能力。實施跨國經(jīng)營的國際石油工程技術服務企業(yè)，要以先進技術和管理能力為先導開拓國際市場，則至少在本國已經(jīng)擁有了較為先進的技術，積累了豐富的作業(yè)經(jīng)驗，并且擁有一支技術過硬、經(jīng)驗豐富的技術服務團隊。如果在國內(nèi)都沒有技術服務的優(yōu)勢，過硬的本領，很難開拓國際市場，即使打開市場，也很難取得持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。

其二，項目運作資金投入較大。國際石油工程技術服務企業(yè)，提供技術服務時都必須投入大量的設備、資金，作為提供技術服務的工具。目前我國鉆井公司為國際項目配備的一臺7000米電動鉆機，總價都在一億人民幣以上，還不包含項目啟動的前期資金，動員費等等。

其三，勞動密集程度高，人員流動性較大。工程技術服務的實施，除了上述的設備之外，還需要大量的工程技術人員、勞務人員。有的物探項目在作業(yè)高峰時期雇傭當?shù)貏诹统^1000人；地面工程建設涉及專業(yè)更多，大一些的項目僅中方人員就超過500，有的甚至超過1000。同時，國際工程技術服務企業(yè)的部分高級管理人員來自母公司或者其它國家，這部分人員在一個國家工作一段時間后，很可能調(diào)回母公司或者調(diào)到其他國家，因此人員流動性較大。

其四， 國際后勤支持難度大。由于遠離祖國，國際石油工程技術服務企業(yè)的后勤支持難度較大，所需技術支持、材料、備件因路途遙遠、手續(xù)復雜，較難及時到達，容易對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營造成較大的影響。尤其是我國的國際石油工程技術服務企業(yè)，材料、備件主要是國產(chǎn)的，與大部分國際廠商生產(chǎn)的不匹配，只能從國內(nèi)購買之后再發(fā)運到資源國。

其五，持續(xù)經(jīng)營時間長，競爭壓力大。一般來說，國際石油工程技術服務企業(yè)在資源國開展業(yè)務時，不會執(zhí)行完一個項目或合同就撤走，從生產(chǎn)運作、資金回收、市場占有的角度出發(fā)，都要在資源國進行公司注冊，進行持續(xù)經(jīng)營。同時，在這個服務領域的競爭對手較多，有來自國內(nèi)或國際的同業(yè)競爭者，也有東道國的競爭者。

其六，很難享受國民待遇。資源國為保護和支持本國企業(yè)，往往在政策上對本國企業(yè)予以支持，給予一定的優(yōu)惠，即使是相同的政策，政府相關監(jiān)管部門對國際石油工程技術服務企業(yè)一般趨向于嚴格監(jiān)管。如有的資源國石油部門就規(guī)定，在質(zhì)量、安全、工期有保障的情況下，本國企業(yè)報價如不高出外國企業(yè)報價的10%，就應由本國企業(yè)中標；在當?shù)毓と说墓蛡?、薪酬支付、辭退中，勞工部門對外國企業(yè)監(jiān)管相對嚴格，只要有當?shù)毓と送对V，勞工部就會進行審查。

二、國際石油工程技術服務企業(yè)海外經(jīng)營主要法律風險

根據(jù)國際石油工程技術服務企業(yè)的特征和運營實際，國際石油工程技術服務企業(yè)主要面臨以下的法律風險：

（一）企業(yè)注冊風險

1. 不同注冊形式風險。選擇不同的注冊形式，企業(yè)在合同的簽訂權(quán)限，資產(chǎn)、費用的財務處理方式，公司稅種稅率，進出口手續(xù)、納稅種類，工程款回款等方面所面臨的風險和承擔的責任也不同。采用獨資形式，企業(yè)將面對資源國工商、稅務等部門的嚴格監(jiān)控，同時因為是外資企業(yè)，雖然注冊的是當?shù)仄髽I(yè)，仍然可能得不到與資源國企業(yè)平等的待遇；采用分支機構(gòu)企業(yè)形式，企業(yè)缺乏自主經(jīng)營決策權(quán)，國際競爭力較弱，并且如果發(fā)生較大的法律、經(jīng)濟糾紛時，要由母公司承擔責任，風險很大。采用合資企業(yè)形式，因為由不同的出資方共同管理，在設備產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機密保護上存在較大風險，而且由于文化差異較大，溝通交流非常困難，往往造成工作效率的低下。

2. 注冊地優(yōu)惠限制風險。有的國家為了支持區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展，往往對在某些特定地區(qū)注冊的企業(yè)，比如在經(jīng)濟特區(qū)、免稅區(qū)、經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)注冊的企業(yè)，給予一定的優(yōu)惠和支持政策。政府為鼓勵企業(yè)在這些地方注冊，一般會給予政策、稅收上的優(yōu)惠條件，但是這些優(yōu)惠在另一方面也會有一定的限制，比如在這些區(qū)域注冊的企業(yè)不能到其它一些區(qū)域開展作業(yè)，報稅等。比如，伊朗在Kish島設立了免稅區(qū)，很多中資石油技術服務企業(yè)都選擇在那里注冊，之后到伊朗內(nèi)陸提供工程技術服務，但2006年伊朗議會部分為保護伊朗本國石油技術服務的議員指出，在該島注冊的企業(yè)在內(nèi)陸是沒有權(quán)力作業(yè)的，是違法的，要求取消所有合同。給所有中資企業(yè)造成了很大的壓力。