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篇1

我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法原作，則不在此例了。

知識產(chǎn)權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產(chǎn)權的大部分來源于古代或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產(chǎn)權法是民法的一部分，這在　十多年前的《民法通則》中已有了定論?！兜聡穹ǖ洹分校m然未直接提及知識產(chǎn)權，但它被學者推論為“權利物權”?！兑獯罄穹ǖ洹分?，知識產(chǎn)權屬于“服務”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。

傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權。

知識產(chǎn)權取得后的最終確權、知識產(chǎn)權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Trips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權的保護(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均主要適用民事訴訟法的原則。

知識產(chǎn)權與一般(傳統(tǒng))民事權利的共同點、知識產(chǎn)權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產(chǎn)權領域首先應當了解的。

不過，由于知識產(chǎn)權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬于絕對權(對世權)的物權相比，出現(xiàn)較遲，新較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立法與執(zhí)法者，既已進入這一研究領域之后，主要精力應放在研究知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤　。

例如，知識產(chǎn)權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權時，提供的標的是權利本身(如復制權、翻譯權)(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論述，可惜有些民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學家遺忘。

所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權[1]。注意，史先生認為諸如股東權之類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“　取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等[2]。不研究不了解知識產(chǎn)權的特殊性，新、老民法學家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產(chǎn)權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權。設想一項專利權的所有　人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家　也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的，而且是個使當代學者為難的問題了。

又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產(chǎn)權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類　匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護這種匯編，更不論《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創(chuàng)性的數(shù)　據(jù)匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創(chuàng)性的匯編。

除了對版權的獨創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權”論者也不了解知識產(chǎn)權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知識產(chǎn)權，而由專門法去規(guī)范。

在保護知識產(chǎn)權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的或程序，同樣會產(chǎn)生不當。例如，知識產(chǎn)權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數(shù)情況下，侵權行為仍在繼續(xù)；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數(shù)情況，則是侵權已經(jīng)停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產(chǎn)權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原庭、知識產(chǎn)權庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結構)更靠近了。

知識產(chǎn)權審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權侵權與確權中的獨有特點(例如，一部分重要的知識產(chǎn)權，如專利權、商標權，是“經(jīng)行政批準方才產(chǎn)生的民事權利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產(chǎn)權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產(chǎn)權案件技術性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權審判機構中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應知識產(chǎn)權的技術性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產(chǎn)權民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權庭或相應的知識產(chǎn)權法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉知識產(chǎn)權的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產(chǎn)權的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌了?！耙坏肚小笔降摹案母铩比绻瀼氐竭@些法院，實質(zhì)上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院；商標法的修訂也準備作同樣的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院有關審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定民三庭僅有職權審涉知識產(chǎn)權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業(yè)秘密、版權、商標及新出現(xiàn)的域名、等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權權利人所關注的。

我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認真一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產(chǎn)權庭)可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規(guī)范國際領域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權協(xié)議(即Trips協(xié)議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻受理涉知識產(chǎn)權的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護知識產(chǎn)權的問題上，知識產(chǎn)權界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難證明侵權人過錯的知識產(chǎn)權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來　。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權領域獨樹一幟。例如，他們論述著“物權的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權的客體也不能是作品或技術方案”、“復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”，等等[3]。好在以往十多年里傳統(tǒng)民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權研究的并不大。

另一部分知識產(chǎn)權界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機關、工商行政管理機關在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所　有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。

這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害　賠償”責任，即債權責任；而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“物上請求權”產(chǎn)生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權法”專著上，均講“四要件”是認定侵權是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執(zhí)法機關的強制執(zhí)行令本身就失去了依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這一的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，是侵什么呢?既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債權上的“債權”。但這兩條無論在德文本還是本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與權利，例如侵犯作者的“發(fā)表權”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有侵權法的缺，還欠一個“人身請求權”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題。

實際上，所謂“侵權”也者，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權(如果把知識產(chǎn)權等視為“權利物權”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權”，我認為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權，而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權”(亦即“物權”)而不再是“對人權”了!講到合同權之轉(zhuǎn)化為“對世權”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產(chǎn)權的保護。說商品是一種財產(chǎn)這個比較好理解，說知識產(chǎn)權是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務是一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權是一種財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權，和我們中國有的民法學家講的“泛財產(chǎn)”不一樣?！胺贺敭a(chǎn)”論認為除了人身權以外的通通是財產(chǎn)權。這值得商榷。

合同權一般只是對人權。規(guī)定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產(chǎn)權。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區(qū)別?你可能以侵害財產(chǎn)權告他。

第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在　英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了，他提供的服務作為一種財產(chǎn)是我的了?，F(xiàn)在你把這個東西拿走了，與搶走我的財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對世權的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。

所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務也作為一種財產(chǎn)來對待。當然服務　有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。比如說表演這種服務，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務貿(mào)易，不屬于商品貿(mào)易。因為把服務固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實際上賣的還是服務，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。

事實上，法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權、作品及“物”的不同及聯(lián)系的。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區(qū)別。

無論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在上列出物權請求中的賠償與債權請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一個令人為難的要求。

進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(或按　部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”?；\統(tǒng)地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴　中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權的物權責任與損害賠償?shù)膫鶛嘭熑?，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可了侵權的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見.)。

說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關的題外話，亦即所謂“泛財產(chǎn)論”。

在論及債權與物權的關系時，我們現(xiàn)有的不少論述是值得商榷的。

例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產(chǎn)權”包括“物權、債權、知識產(chǎn)權”等。在講物權原理時，又告訴人們：“財產(chǎn)權”包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權法與規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)不大；說財產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”(即“債”)也是財產(chǎn)，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產(chǎn)，至少從語法語序及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產(chǎn)，那么規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權法是否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢?

而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費解。實際上，把債權(obligation)不加地一概入“財產(chǎn)”范疇，因而導致的邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence，　5th.ed.，London，1885;Zimmermann: Law of Obligations，Capetown，Wetton，Johannesburg，1990，at p26。)。

第二句中斷言“債權法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”?其次，還忽略了侵權法(即“債法”的一部分)中無需賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>

在上文講到禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則這一適用于民法的“帝王條款”。既然是“帝王”，則“率土之濱，莫非王臣”。但至少“公平”與“公共利益”(還有其他一些原則)似乎不愿稱臣，而是與“誠實信用”原則平起　平坐地各自覆蓋著不同的領域(當然有時會有交叉)。

例如，公共利益原則在知識產(chǎn)權保護中，有時也讓人感到是一個“至高無上”的原則，也可以說是又一個“帝王”吧(當然，都是帝王，也就無所謂帝王了)。依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以實用技術，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術的廣泛。這些，似乎均與“誠實信用”關系不大(注：參看世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》的前言、第7條、第8條、第31條等。)。

又如，公平原則有時也讓人感到是“至高無上”的?！肮健迸c“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領域。

至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(實際與我國民法學者一直推崇的“情勢變更”制度極相近)，是個很好的說明。

就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述的”情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”(雖然它實質(zhì)上是推翻了原有陳述)。到這里為止，適用的是“誠實信用”原則。

與普通法的禁止反悔法則(estoppel in common law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應當是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進一步發(fā)揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法上最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教　科書都是如此)。在這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實　實在在地適用了。

可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，的“誠實信用”作為語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學《法學評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權領域及其他民商領域的例子。

最后，隨著數(shù)字技術的，蓋尤斯即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的，又值得我們再度了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物領域，人們不能否認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把自由落體運動定律更新了四百年后，仍舊去重復亞里士多德的定律。

20世紀末，數(shù)字技術的普遍應用，使我們又在法領域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權法學領域，有些膽小的“哲學家”感到版權制度已經(jīng)走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學家”則感到不僅版權，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權保護幾乎都失去了意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式(　發(fā)明專利也不例外)；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數(shù)碼，其差別又何在呢?

與當初一部分人認為版權是保護“形式”，不保護“”一樣，今天，也有些人把　知識產(chǎn)權客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學上的“形式”與“內(nèi)　容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當初以版權既保護作品　的外在形式，也保護其內(nèi)在形式，解決了不保護“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應告訴　將知識產(chǎn)權歸結為只能創(chuàng)作“形式”者：當人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領域　，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，　方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的　。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實施，也沒有人可能去實施。

好在當代數(shù)字技術應用中的這種副產(chǎn)品，遠不及歷史上那兩種無意義的議論廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數(shù)字技術、互聯(lián)給(不僅僅是給法學界或知識產(chǎn)權法學界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“”，即使在中國被獨立地再度翻寫出來，也僅僅在版權角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權研究的歷史與現(xiàn)狀者誤認為“新”東西。

到這里，又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當代，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進了這一制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學”在面臨　信托制度時遇到的困難：“你認為應該把信托列入《德國民法典》的‘債權篇’還是‘物權篇’?”

真的，如果遇到任何，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法系的“預期違約”、“即發(fā)侵權”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向歐陸法系法理的學生們指出：老師都在變化，學生決不可再墨守陳規(guī)了。

【】

[1]史尚寬.物權法論[M].：榮泰印書館，1979.547-549.

篇2

10月4日東法審字第5106號報告閱悉。

關于刑事判決后，被告本人并無不服，但其近親屬在法定期間提起上訴，應否受理的問題，同意你院意見，仍按上訴案件受理。

此復附：最高人民法院華東分院關于被告近親屬有無權利上訴的請示東法審字第5106號最高人民法院：

篇3

你院“關于訴前責令停止侵權案件如何編制案號和收取受理費的請示”[滬高法[2003]293號]收悉。經(jīng)研究，批復如下：

根據(jù)《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》等相關司法解釋的規(guī)定，訴前責令停止侵犯專利權、商標權、著作權行為的案件是一類獨立的新類型案件。為了便于司法統(tǒng)計，并正確表明這類案件的性質(zhì)，應當將這類案件統(tǒng)一編號為“禁”字號。

關于訴前責令停止侵犯專利權、商標權、著作權行為案件的受理費問題，由于這類案件沒有爭議金額，應當根據(jù)《最高人民法院（人民法院訴訟收費辦法>補充規(guī)定》第三條第（五）項之規(guī)定，按每件交納人民幣500元至1000元案件受理費收取。

篇4

在活動形式上，我們主要采取了：一是多種媒體交叉使用。運用了標語、橫幅、專欄、墻報、簡報等多種手段，對活動開展進行多角度、多渠道、多層次的廣泛宣傳，讓農(nóng)民眼里看得到，耳里聽得到，腦里想得到：二是因材而異，登門施教。針對農(nóng)民群眾具體情況的不同，我們采取了因材施教的方法，上門輔導，對個別重點戶實行登門施教。舒家村鄉(xiāng)將政策法律知識編成了對聯(lián)形式，根據(jù)不同的情況把對聯(lián)貼到每家農(nóng)產(chǎn)的大門上，既使宣傳入情入理，又使活動呈現(xiàn)出節(jié)日般的喜慶氣氛。三是開辦夜校，分類施教。我們采取開辦農(nóng)民夜校的辦法，并編寫了鄉(xiāng)土教材，對村民實行集中宣傳教育。四是鴻雁傳法，惠及"游子"。為推動活動深入開展，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)創(chuàng)造性地摸索了一套"催、叫、勸、寄、導"的特殊服務方法，共請回外地務工、經(jīng)商人員5672人次，寄出法律書籍7829套，確保教育盡量無死角。五是集市咨詢，有獎競答。我縣利用趕集日，在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)設立法律政策咨詢臺，向廣大群眾提供法律政策服務。如縣法院在長潭鄉(xiāng)設立了臨時法庭，實行現(xiàn)場辦案，現(xiàn)身說法，收到了良好的教育效果。和平溪鄉(xiāng)還開展了有獎競賽搶答活動，由于全民性教育活動的深入開展，我縣涌現(xiàn)出爺孫同學、母子互教育、夫妻競學的喜人局面。六是文藝下鄉(xiāng)，富教于樂。自活動開展以來，我縣文化下鄉(xiāng)活動十分活躍，向村民送去了豐富多彩的法制戲、法制影片、法制電視錄相片。組建了一支由原法院院長田良藻為團長的退休老干部"政策法律宣講團"，深入鄉(xiāng)村宣講，以縣花燈劇團為主力軍的文藝演出隊深入到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)巡回演出，深受農(nóng)民朋友歡迎。

在"政策法律進農(nóng)家"活動中，根據(jù)農(nóng)民居住分散，外出打工人員和流動人口、文化素質(zhì)參差不齊的特點，我們對不同層次的對象采取了多層次的普法教育，主要普及了三個方面的法律法規(guī)知識：第一，涉及農(nóng)民權利、義務的行為規(guī)范的刑法、刑訴法、行訴法、稅法、村民組織法、農(nóng)民承擔勞務和費用管理條例、減輕農(nóng)民負擔條例、治安管理處罰條例等；第二是涉及農(nóng)民正常生活的婚姻法、繼承法、教育法、九年義務教育法、計劃生育法、農(nóng)藥管理條例等；第三是涉及農(nóng)民之間交往的民法通則、民訴法等。

隨著活動的廣泛深入，依法治理力度的加大，目前，我縣廣大農(nóng)民的民主與法律意識明顯增強，有力地推動了農(nóng)村民主與法制建設：其意義遠遠超過活動本身。

1、黨委政府與農(nóng)民群眾的心貼近了。以往黨群關系、干群關系緊張，原因是多方面的，其中重要的一條是干部們對農(nóng)民搞"政策法律封鎖"，特別是對一些涉及農(nóng)民切身利益(如減負、稅費)的政策法律，生怕讓農(nóng)民知道。農(nóng)民一旦從其他渠道了解到這些政策法律的具體內(nèi)容，就有一種被愚弄的感覺：我縣通過這一活動，把涉及農(nóng)村方方面面的農(nóng)村政策法律讀本等書籍共13萬冊親手送到農(nóng)民手中，又不收一分錢，還登門到戶宣講，使農(nóng)民消除了以往的不滿甚至對立情緒，無形中拉近了黨委政府與農(nóng)民群眾的距離。

2、深化了農(nóng)村普法依法治理。送法下鄉(xiāng)活動的開展，廣大農(nóng)民的法制觀念進一步增強，為深化農(nóng)村依法治理奠定了基礎。前些年各村均制定《村民自治章程》和"村規(guī)民約"，自"政策法律進農(nóng)家"活動開展以來，農(nóng)民對照法律讀本進行修改、完善。村民議事，以往只講個"理"，現(xiàn)在先要看是否合"法"。如譚家寨鄉(xiāng)政府搬遷，征用了弄里村土地。由于在征用后，該政府機關工程設備沒有完善，造成農(nóng)民部分土地荒蕪。該村農(nóng)民通過學習《土地法》，按照法律程序，向鄉(xiāng)人大主席團提出議案，要求對荒蕪土地收取荒蕪費。通過協(xié)商鄉(xiāng)政府按《土地法》有關規(guī)定每年給弄里村補償荒蕪費1500元，直到?jīng)]有荒蕪為止。

3、提高了廣大農(nóng)民依法履行義務的自覺性。過去一些農(nóng)民對自己應履行的義務不甚明了，只片面強調(diào)自己的權利，而忽視甚至否認自己應履行的義務。"政策法律進農(nóng)家"活動，大大增強了農(nóng)民履行義務的自覺性。舒家村鄉(xiāng)丁家村過去各項上交提留一直收不上來，鄉(xiāng)政府組織干部進村催收，多次遭到村民圍攻毆打。"政策法律進農(nóng)家"活動中，我們向農(nóng)產(chǎn)開展政策法制宣傳教育，依法進行綜合整治，收到良好效果。目前，該村已由過去的"失控村"變?yōu)橹伟材７洞?，上交提留不須村組干部上門催收了。

4、廣大農(nóng)民敢于依法維權。通過對法律法規(guī)的學習，使廣大農(nóng)民進一步增強了用法律來維護自己合法權益的意識。綠溪口鄉(xiāng)洲上村農(nóng)民向村委會實行三承諾，即(1)遵守法紀，積極交納稅項稅費；(2)自覺執(zhí)行計劃生育政策；(3)做一個合格村民。農(nóng)民為了維護自己的合法權益,要求村委會公開向群眾承諾以下三項內(nèi)容:(1)提供一切法律服務；(2)提供生產(chǎn)技術服務；(3)向特困、五保護等提供相應的服務。相互間還簽定了承諾書：自承諾公開后，洲上村秩序井然有序，農(nóng)民遇事能夠拿起法律武器來保護自己。該村二組女青年張某某，原與中醫(yī)院一醫(yī)生自由戀愛，后男方中止了戀愛關系，女方家族準備糾集近百人向男方討回公道，在"政策法律進農(nóng)家"活動中，通過學習，張某便打消了這一念頭，主動向法院，通過法律解決了這一糾紛。

5、維護了農(nóng)村社會的安定、穩(wěn)定，促進了經(jīng)濟發(fā)展。"政策法律進農(nóng)家"活動共為全縣7.8萬農(nóng)產(chǎn)中16歲至45歲村民發(fā)放了《農(nóng)民普法簡明》讀本，在每個村建立了農(nóng)民普法夜校。同時與農(nóng)民簽訂綜治責任狀，建立農(nóng)民自我管理、自我約束機制?，F(xiàn)在，農(nóng)村中打牌、賭博、扯皮、打架等違法現(xiàn)象大幅度減少。去年，全縣有235個村委會被評為市、縣安全文明村，占總比例的70％，有6.3萬農(nóng)產(chǎn)被評為雙文明戶、遵紀守法光榮戶，并涌現(xiàn)大批各種養(yǎng)殖專業(yè)戶、重點戶、省科技致富典型等一大批新型農(nóng)民。

(二)

目前，我縣通過開展"政策法律進農(nóng)家"活動，農(nóng)民的學法積極性不斷提高，農(nóng)民的法律意識、法制觀念普遍增強，那么現(xiàn)階段我縣農(nóng)民最需要的是什么，希望是什么?據(jù)調(diào)查，得到的回答是：農(nóng)民最需要的是社會穩(wěn)定，最希望的是發(fā)家致富，最怕的是加重負擔，為此，農(nóng)民呼喚法律進農(nóng)家，需要法律進農(nóng)家，因為法律是他們的"護身符"，法比"神"靈驗。

一、農(nóng)村社會治安形勢相當嚴峻，農(nóng)民需要法律保護，今年元月至4月份，我縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)發(fā)生各類刑事案件137起，其中重大案件14起，特大案件2起，與去年同期相比，刑事案件發(fā)案數(shù)比去年的105起上升30.48％。今年3月6日，江口墟鎮(zhèn)大禾田村三組龍弟弟為泄憤將本組村民龍社友已掛果三年的179株桔樹砍掉，價值3萬元余元；譚家寨鄉(xiāng)咸池坳村一組的張青玉與該村二組村民李葉林因土地糾紛，張青玉對村委會調(diào)解不服，為泄私憤，張青玉將李葉林的柑桔樹砍斷24根，價值1000余元。還有家庭暴力犯罪、兇殺、糾紛械斗等惡性案件時有發(fā)生，地痞流氓騷擾鬧事，在少數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民缺乏安全感，需要法律的保護。

二、農(nóng)村山、林、地界糾紛、因催收提留款等經(jīng)濟交往引發(fā)的問題增多，農(nóng)民需要法律保護。如我縣石羊哨鄉(xiāng)躍馬寨村因百畝山地的權屬問題發(fā)生爭執(zhí)，鄉(xiāng)政府指令國土站進行調(diào)查處理，國土站獲得大量證據(jù)查清事實的基礎上依法作出了《該爭議山地的所有權歸李家村所有》的決定。然而躍馬寨村以村、組干部為首無視黨紀國法，糾集數(shù)十人，手持刀斧趁夜趕往爭議地將該地承包經(jīng)營大戶符某已掛果的柑桔樹砍掉一千余株，價值數(shù)萬元。公安部門出面才平息了這一事件。當今，我縣農(nóng)村漁塘、水庫、果園的承包農(nóng)民在簽訂承包合同后，為了吃上定心丸，不少的合同辦理了公證手續(xù)，這些都說明了農(nóng)民急需得到法律保護。

三、農(nóng)民減輕不合理負擔需要法律保護。前幾年，我縣不合理上交仍然存在，據(jù)農(nóng)戶反映我縣和平溪鄉(xiāng)的牲豬屠宰稅變成田畝稅、人頭稅。綠溪口鄉(xiāng)的柑桔特產(chǎn)稅也變成田畝稅、人均稅，而不按實征收，違背了上級的有關規(guī)定。此外，還有個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)為了解決經(jīng)費不足，下達創(chuàng)收任務，鄉(xiāng)干部便在農(nóng)民頭上打主意。

(三)經(jīng)過"政策法律進農(nóng)家"活動，農(nóng)民的法律觀念、法律意識明顯提高。但從我縣農(nóng)村中暴露出來的諸多問題，不難看出，還有少數(shù)農(nóng)民法律意識仍不強，導致違法現(xiàn)象時有發(fā)生，要落實好我縣"四五"普法提出的抓好基層鄉(xiāng)、村農(nóng)戶普法與依法治理，還有很多工作要做，任重而道遠。如何進一步促進農(nóng)民學法用法守法，不斷增強他們的法律意識，給人們留下了深深的思考。

思考之一：應強化基層領導帶頭學法，把農(nóng)村依法治家活動抓好抓實。農(nóng)村問題事關大局，沒有農(nóng)村的穩(wěn)定和發(fā)展，就沒有我縣的經(jīng)濟發(fā)展，人們要切實轉(zhuǎn)變觀念，走依法治村、治家之路，這就要求我們把法律交給農(nóng)民。事實證明，農(nóng)民掌握了法律，就可以變成生產(chǎn)力，成為新的經(jīng)濟增長點，變?yōu)榫S護社會政治穩(wěn)定的強大武器，要推動農(nóng)民學法用法守法，至關重要的是領導干部，特別是基層領導干部應帶頭學法守法，用法律規(guī)范自己的行為。

思考之二：有針對性地做工作，農(nóng)民普法才能收到好的效果，增強農(nóng)民的法制觀念的任務才能落到實處。要有針對性地學習有關法律法規(guī)，學習與農(nóng)民的生產(chǎn)生活密切相關的法律法規(guī)。當前要圍繞農(nóng)民普遍關心的減輕農(nóng)民負擔、農(nóng)民的權利與義務等問題學習有關法律法規(guī)，并利用多種形式進行普法宣傳。

思考之三：要用法律占領農(nóng)村思想文化陣地。目前，我縣農(nóng)村群眾對有關政策法律的理解仍帶有片面性和模糊認識，如果不去占領農(nóng)村這塊思想文化陣地，不及時把有關政策法律交給農(nóng)民，農(nóng)民容易受喜歡鉆政策法律"空子"的人的影響，一些封建的、迷信的甚至反政府的東西就會見縫插針。95年"8.9"、"8.11"殺人抬尸沖擊、打砸縣委和政府機關，其教訓是極其深刻的。版權所有