導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民訴訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、新民訴法帶來的改變

（一）擴寬了監(jiān)督范圍

新民訴法第14條規(guī)定："人民檢察院有權(quán)對民事訴訟活動實行法律監(jiān)督"。該條明確規(guī)定了人民檢察院的監(jiān)督范圍不再只是以前的民事審判活動監(jiān)督，還包括民事執(zhí)行監(jiān)督、期限監(jiān)督以及審判人員在民事活動中的執(zhí)法行為的監(jiān)督等。

（二）增加了監(jiān)督方式

新民訴訟法第208條規(guī)定："各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生效力的判決裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第200條規(guī)定情形之一的…可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議"。該條明確規(guī)定了人民檢察院不再只有抗訴一種監(jiān)督方式，還可以通過提出檢察建議來實現(xiàn)監(jiān)督。

（三）完善了監(jiān)督手段

新民訴法第55條規(guī)定："人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況"。該條規(guī)定完善了檢察監(jiān)督手段，有利于人民檢察院進一步調(diào)查核實案件事實和證據(jù)，保障實現(xiàn)高質(zhì)量的監(jiān)督效果。

二、民事訴訟活動檢察監(jiān)督的必要性

（一）民事訴訟活動現(xiàn)狀

隨著我國社會的發(fā)展，社會矛盾的激增。民事訴訟在社會中的影響越來越大，對民事訴訴訟活動合法性、公正性要求越來越高。現(xiàn)目前我國民事訴訟在合法、公正方面還存在許多不足，需要進一步完善。如民事執(zhí)行中的瀆職違法、民事調(diào)解中的違背當(dāng)事人意愿等等違法行為。

（二）法院內(nèi)部監(jiān)督不力

現(xiàn)目前，人民法院主要有兩種內(nèi)部監(jiān)督方式，一種是法院內(nèi)設(shè)部門、領(lǐng)導(dǎo)的自我監(jiān)督。同一法院，不同部門間的監(jiān)督，由于相互制約性不大，且存在同單位相互寬容的因素，很難起到有效監(jiān)督。第二種是上級法院對下級法院的監(jiān)督。這種監(jiān)督方式雖然具有一定的制約性，但是這種自上而下的上下級監(jiān)督方式由于信息溝通的不力和監(jiān)督的偶然性，很難及時發(fā)現(xiàn)問題，達到時時、事事都有效監(jiān)督。

（三）實現(xiàn)權(quán)力救濟、司法公正的必然要求

民事訴訟中往往存在著復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，難免出現(xiàn)違法或者違規(guī)現(xiàn)象。完善民事訴訟檢察監(jiān)督制度，為受侵害的當(dāng)事人提供救濟途徑，不僅有利于及時保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，還可以對民事訴訟活動的開展起到預(yù)防警示作用，為其他救濟制度的落實提供保障。檢查監(jiān)督是實現(xiàn)權(quán)力救濟、司法公正的必然要求。

三、民事訴訟活動檢察監(jiān)督范圍

（一）程序合法性

要保障民事訴訟活動程序合法，主要要注意以下幾個程序問題：一是合議庭的組成。根據(jù)民訴法第39、40條的規(guī)定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭。審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭人數(shù)必須是單數(shù)。適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，由審判員一人獨任審理。檢察院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督該組成合議庭的是否依法組成合議庭，合議庭是否按要求人數(shù)組成，組成人員是否是陪審員或?qū)徟袉T，合議庭成員是否有中途退場 ，走過場現(xiàn)象，預(yù)防合議庭變?yōu)?quot;一言堂"；二是審判期限。根據(jù)民訴法第149條之規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。注意監(jiān)督，案件審理是否超過法定期限，辦理延期的，是否履行相關(guān)手續(xù)，是否具備法定延期理由；此外，對于民事活動進程中，文書是否按時依法送達，相關(guān)人員是否依法回避等。

（二）當(dāng)事人合法權(quán)利保障

根據(jù)民訴法規(guī)定，當(dāng)事人有申請回避、延期舉證等權(quán)利。監(jiān)督當(dāng)事人的訴求是否得到相應(yīng)的回復(fù)，當(dāng)事人的各種訴訟權(quán)利是否得到保障。是否有損害當(dāng)事人權(quán)益的行為。

（三）民事調(diào)解合法性

根據(jù)民訴法第93條之規(guī)定，民事調(diào)解必須以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)。在民事調(diào)解中，主要注意雙方是否在自愿平等的原則下進行協(xié)商的，雙方調(diào)解內(nèi)容是否損害他人或社會利益，調(diào)解是否有雙方認可和簽字。

（四）民事執(zhí)行合法性

根據(jù)民訴法第224、226、228條規(guī)定，執(zhí)行應(yīng)當(dāng)由法定執(zhí)行人員以法定文書為依據(jù)，按照法定程序在法定期限內(nèi)執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)注意執(zhí)行是否由執(zhí)行人員實施。執(zhí)行人員執(zhí)行時是否按照規(guī)定出示證件，履行手續(xù)。所依據(jù)的文書是否為生效的判決或裁定。執(zhí)行是否拖延，是否超過法定期限。是否通知應(yīng)當(dāng)?shù)綀龅娜藛T到場等。

四、檢察監(jiān)督建議

（一）建立監(jiān)督反饋機制，健全監(jiān)督制度

對于民事訴訟中的違法行為，應(yīng)當(dāng)在及時發(fā)出檢察建議等文書的同時，注意核實相關(guān)人員對于文書的整改或處理情況?？梢愿鶕?jù)不同的違法行為建立相應(yīng)的反饋機制。比如對于超期限審理、執(zhí)行等問題。如果違法人員所在單位給予的是通過寫檢查來反思，這份檢查在遞交本單位后，應(yīng)及時交檢察機關(guān)備案。

（二）構(gòu)建兩院信息共享平臺，防范于未然

針對民事訴訟中常出現(xiàn)的問題建立專門的人民法院、人民檢察院信息共享平臺，并派專門的民事訴訟監(jiān)督員對該信息平臺進行管理。人民法院將案件的相關(guān)信息輸入信息平臺，人民檢察院通過閱讀信息及時了解案件進度，監(jiān)督民事訴訟活動。在發(fā)現(xiàn)問題時及時通知，履行監(jiān)督提醒職責(zé)，防范于未然，從而保障民事訴訟依法順利進行。

（三）加大宣傳教育，鼓勵舉報，完善監(jiān)督

無論對于什么行為，單一主體監(jiān)督的方式都存在片面性，不能很好地觀察到行為的方方面面，實現(xiàn)全面監(jiān)督效果。因此，人民檢察院在民事訴訟活動檢察監(jiān)督過程中，要充分重視"第三方"的力量。要注意團結(jié)人民群眾、社會團體的力量。經(jīng)常組織宣傳教育，先讓檢察監(jiān)督的觀念深入人心，使他們認識到什么是 檢察監(jiān)督、檢察監(jiān)督的意義、實現(xiàn)監(jiān)督的方式。鼓勵社會大眾，樹立人人監(jiān)督、監(jiān)督光榮的理念。從而將思想外化于行為，擴寬監(jiān)督信息來源，實現(xiàn)全民參與。

篇2

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時社會的產(chǎn)物,具有極強的時代色彩。而當(dāng)今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實務(wù)問題。

當(dāng)時的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環(huán)境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學(xué)者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內(nèi)也無法實現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現(xiàn)的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實的相互關(guān)系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實質(zhì)性揚棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時間里是被反復(fù)強調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點。其訴權(quán)論的特點在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進行審理的權(quán)利’。二是實體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’?！盵8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點②,認為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進行訴訟的基本權(quán)利。(二)實體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會經(jīng)歷了全方位的嬗變。現(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構(gòu)想的法制藍圖來實施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟民事法規(guī)范。經(jīng)濟體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規(guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟立法領(lǐng)域,經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟發(fā)展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應(yīng)時性,反映了當(dāng)時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實,但由于中國社會經(jīng)濟發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復(fù)雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當(dāng)時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應(yīng)。

社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發(fā)展現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會使其在經(jīng)濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟社會,大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟的社會環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價值,但這種認識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項具體權(quán)利的支配這個方面。而沒有意識和承認當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務(wù)中強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經(jīng)濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護意識的加強是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟主體的經(jīng)濟交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側(cè)面說明了這一點。主體權(quán)利和利益意識的加強還不僅在于實體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應(yīng)被強調(diào),并逐步被認識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時期民事紛爭解決現(xiàn)實的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。因此,要實現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實現(xiàn)有機的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實由當(dāng)事人在辯論中提出,實際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實際運用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個理論板塊也應(yīng)該實行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務(wù)中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時期地理性加工,已經(jīng)自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實體意義訴權(quán)的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。

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篇3

（一）消費者公益訴訟的概念

消費者公益訴訟是由法律的規(guī)定的國家行政機關(guān)和有關(guān)組織，對于侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，依法向人民法院提訟，要求依法追究其法律責(zé)任的訴訟活動。

（二）我國現(xiàn)行法律中的相關(guān)規(guī)定

目前我國關(guān)于消費者公益訴訟的制度規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個法律當(dāng)中。

1．2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！边@是我國立法中第一次對于消費公益訴訟制度做出的明確規(guī)定。從該條文中可以看出提起消費公益訴訟的主體資格范圍規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致了在司法實踐中可操作性不強。

2．2013年新修訂實施的《消費者權(quán)益保護法》第47條規(guī)定：“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提訟?！毕鄬τ谛隆睹袷略V訟法》的規(guī)定，該條文首次明確了消費者協(xié)會的原告主體資格，這不僅對保護消費者合法權(quán)益提供了保障，也為其他公益訴訟制度原告資格的確立打下了堅實的基礎(chǔ)。

（三）消費者公益訴訟制度的特征

1．具有一定的公益性：在目的的實現(xiàn)上，消費者公益訴訟旨在維護社會全體消費者的公共利益。在消費公益訴訟中，通常被訴行為并不直接導(dǎo)致原告私人利益的損害，而在于希望保護已然受到侵害或危及的消費者的公眾利益或社會正常的市場秩序。

2．具有一定的預(yù)防性：消費者公益訴訟的提起不要求一定有損害事實的發(fā)生，只要根據(jù)實際情況能夠合理判斷出被訴行為存在有可能侵害社會公共利益，就提起消費者公益訴訟。通過這種事前的預(yù)防性訴訟，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。

3．?dāng)U大了原告的適格范圍：消費者公益訴訟的當(dāng)事人適格范圍與我國傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人適格范圍不同，作為案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接損害的一方，即不是消費公益訴訟案件的直接利害關(guān)系人。

（四）建立消費公益訴訟制度的必要性

1．有利于保護消費者的公共利益：近年政府對消費者公共利益的保護職能也日益加重。但是，政府公共權(quán)力的行使并不一定使得社會公共利益得到切實的保護，在實際生活中，有許多違規(guī)、違法的行政行為就是打著維護社會公共利益的幌子牟取個人利益，從而導(dǎo)致消費者的合法權(quán)利受到損害。

2．有利于彌補消費者保護案件救濟途徑的不足：目前我國消費者權(quán)益受損害事件時有發(fā)生，一些侵權(quán)行為甚至對人民群眾生活質(zhì)量和消費環(huán)境造成了惡劣影響，對社會公共利益造成了嚴(yán)重的損害。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，僅當(dāng)自身的合法權(quán)益受到侵犯時才有提起侵權(quán)訴訟的資格。但在消費者主張權(quán)益的案件中，被侵權(quán)的往往是集體消費者的公共利益，根據(jù)《民事訴訟法》“不告不理”原則，很難確定并選擇直接被侵權(quán)人作為原告。消費者公益訴訟的引入可以彌補救濟手段的不足，維護國家和社會的利益，體現(xiàn)依法治國的理念與精神。

3．有利于遏制不法行為：在我國目前的消費市場中，假冒偽劣商品不斷涌現(xiàn)，消費者由于缺陷產(chǎn)品而導(dǎo)致的人身和財產(chǎn)權(quán)利受侵害的事件頻頻發(fā)生，特別是在競爭無序、監(jiān)管松懈的行業(yè)或領(lǐng)域中，侵犯消費者權(quán)益的現(xiàn)象不容樂觀。建立消費者公益訴訟制度，有利于凈化消費市場環(huán)境、引導(dǎo)商品經(jīng)營者公平競爭。

二、我國消費者公益訴訟制度面臨的問題

我國法律制定消費者公益訴訟制度的本意在于更好的保護消費者的合法權(quán)益，制裁不講誠信、違法的經(jīng)營者，構(gòu)建良好的市場秩序。但是目前的消費者公益訴訟制度在具體構(gòu)建上仍然面臨不少的問題。

（一）現(xiàn)行法律規(guī)范之間的沖突

現(xiàn)行的《民事訴訟法》第119條規(guī)定：“原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?！奔醋鳛樵姹仨毷前讣闹苯永﹃P(guān)系人。但是在消費者公益訴訟中，消費者協(xié)會與消費公益侵權(quán)案件之間顯然沒有直接的利害關(guān)系，賦予其原告資格顯然與《民事訴訟法》的條文相違背。

（二）主體的缺陷

相對于《民事訴訟法》中的模糊規(guī)定，新《消費者權(quán)益保護法》賦予了省級消費者協(xié)會的原告主體資格，這是一種立法上的進步。但是《民事訴訟法》第55條規(guī)定了機關(guān)和有關(guān)組織為兩類公益訴訟主體，而《消費者權(quán)益保護法》第47條卻只規(guī)定了只有省級消費者協(xié)會才具有訴訟資格，這又是一種立法上的倒退?！睹袷略V訟法》中對于是哪些國家機關(guān)和組織并沒有做出明確的界定。訴訟的適格主體問題還待解決。同時，這一規(guī)定也將有直接利害關(guān)系的公民個人排除在了公益訴訟之外。因此如果出現(xiàn)法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織怠于行使維護消費者權(quán)益的時候，就會出現(xiàn)消費者無處申訴的情況，最終仍舊無法實現(xiàn)消費者公益訴訟的目的。

（三）舉證責(zé)任的分擔(dān)問題

在消費者公益訴訟中，由于現(xiàn)代消費活動越來越多樣化、網(wǎng)絡(luò)化、專業(yè)化，某些消費活動和產(chǎn)品的科技含量較高，消費者通常處于相對弱勢地位。因此作為原告方有時很難以證明生產(chǎn)者、經(jīng)營者有過錯及過錯與結(jié)果之間的因果關(guān)系，從而不能提供確切證據(jù)，導(dǎo)致舉證不能面承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

（四）救濟程序的缺陷

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，民事案件可以進行調(diào)解，調(diào)解也貫穿整個辦案過程。而消費者公益訴訟案件是否也可以適用調(diào)解還值得商榷。此外，消費者協(xié)會代表的是眾多消費者的公共利益而提起的公益訴訟，其裁判結(jié)果能否對所有受侵害的消費者產(chǎn)生法律拘束力，也即說在公益訴訟案件判決生效后，單個消費者能否可以再以同一侵權(quán)行為向法院提訟。

（五）案件范圍的缺陷

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，消費者公益訴訟只限于對于造成了消費者合法權(quán)益的侵害事實，有原告資格的消費者協(xié)會才可以向法院提訟，而對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經(jīng)危機到消費者合法權(quán)益的行為，如產(chǎn)品存在缺陷應(yīng)予召回但生產(chǎn)者不予召回的案件是否也可以提起公益訴訟，法律并未做出明文規(guī)定。

（六）管轄法院的缺陷

無論是《民事訴訟法》第55條還是《消費者權(quán)益保護法》第47條，都只規(guī)定了可以向法院提訟，但是當(dāng)發(fā)生消費者公益侵權(quán)案件時，應(yīng)該向哪一級法院以及基層人民法院是否有管轄權(quán)，法律規(guī)定都不明確，這無疑會給消費者公益侵權(quán)案件的和受理帶來極大的不便。

三、完善消費者公益訴訟制度可操作性的措施

要充分發(fā)揮消費者公益訴訟的作用,更好地維護消費者的合法權(quán)益，可以從以下幾方面進行完善。

（一）擴大民事訴訟資格的范圍

建議在《民事訴訟法》第119條規(guī)定的基礎(chǔ)上針對消費者公益訴訟做出補充規(guī)定，即明確規(guī)定涉及公益侵權(quán)的案件的，法律規(guī)定的有關(guān)機關(guān)或組織也可以作為原告提訟。除消費者協(xié)會外，工商行政管理局等行政職能部門也應(yīng)該具備消費者公益訴訟原告資格。一方面，相關(guān)行政機關(guān)具有維護消費者合法權(quán)益的法定職責(zé)。另一方面，相關(guān)行政機關(guān)在調(diào)查取證方面相對容易，能夠更好的實現(xiàn)對消費者權(quán)益保護。

（二）擴大消費者公益訴訟的案件范圍

建議對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經(jīng)危機到消費者合法權(quán)益的行為，如產(chǎn)品存在缺陷應(yīng)予召回但生產(chǎn)者不予召回的案件以及反壟斷案件，都可以納入到消費者公益訴訟的案件范圍中來。

（三）合理分擔(dān)舉證責(zé)任

對于消費公益訴訟的舉證責(zé)任，可以對部分技術(shù)含量較高的商品或服務(wù)實行舉證責(zé)任倒置，將舉證責(zé)任合理分配給生產(chǎn)者和銷售者，以此減少消費者的舉證責(zé)任。但是部分商品舉證責(zé)任倒置并不是完全免除消費者的舉證責(zé)任，消費者仍需證明向經(jīng)營者購買商品或服務(wù)的事實，且該商品或服務(wù)出現(xiàn)瑕疵；另外對于其他不屬于技術(shù)含量高的商品或服務(wù)仍需消費者承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）明確管轄法院

根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第47條的規(guī)定，只能是省級以上消費者協(xié)會提才能提訟，即是在全國或者全省范圍內(nèi)具有重大影響的案件才可以提起消費者公益訴訟。因此應(yīng)該由中級人民法院來負責(zé)立案管轄消費者公益訴訟的案件。這類案件如果由基層人民法院管轄，顯然不妥當(dāng)。

（五）建立訴訟援助制度

消費者組織提訟會面臨較大的訴訟成本，為了充分鼓勵消費者組織提起公益訴訟，考慮到所面臨的現(xiàn)實問題和困難，應(yīng)當(dāng)建立和完善消費者公益訴訟援助制度，并設(shè)立相應(yīng)的基金對原告的取證、鑒定、訴訟費用等方面進行補助并由公益律師提供相應(yīng)的法律援助，以解決其后顧之憂。

四、結(jié)語

篇4

在法治社會，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當(dāng)然地遵行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領(lǐng)域如何充分實踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認真面對的問題。

對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應(yīng)在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。

人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益的維護等。

因此，我們認為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護、糾紛解決、維護和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責(zé)，所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強加于當(dāng)事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構(gòu)和制度所存在的理由。在我國法治建設(shè)的進程中，也愈來愈強調(diào)訴訟所具有的保護法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調(diào)：保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二十世紀(jì)以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當(dāng)利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學(xué)的解釋，尋求裁判的實體法根據(jù)，解決糾紛和保護正當(dāng)利益。對于現(xiàn)行實體法還未承認的正當(dāng)利益給予訴訟保護，特別是二十世紀(jì)以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應(yīng)當(dāng)依從社會的發(fā)展，特別是應(yīng)當(dāng)依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴訟法理、非訟法理和強制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和強制執(zhí)行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執(zhí)行程序中的原則問題。

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進行辯論，從而最大限度地實現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當(dāng)事人要求法院依實體法確定實體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。處分原則或者當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治，允許當(dāng)事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問題。

當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權(quán)益、國家和集體財產(chǎn)等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進行審查判定。如果從權(quán)利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的。

根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[5]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查；當(dāng)事人對事實的自認對法院沒有拘束力。

篇5

關(guān)鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度

調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。

一、我國調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了?！庇纱宋覀冎溃谠忌鐣?，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會長期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當(dāng)魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。

在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時鄉(xiāng)治組織的負責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國古代民事調(diào)解制度的特點

中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的工具，是與當(dāng)時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑欤粶?zhǔn)息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆?dāng)時的調(diào)解制度的實際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔(dān)任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當(dāng)事者進行訓(xùn)導(dǎo)。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。

四、國外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負擔(dān)上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當(dāng)事者在對利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。

五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設(shè)想

我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機關(guān)對各行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設(shè)想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據(jù)我國目前的實際情況，應(yīng)當(dāng)實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭準(zhǔn)備程序之中。與此同時，將庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔(dān)任，他們負責(zé)送達，調(diào)查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當(dāng)事人也很容易所有顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當(dāng)事人先進行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機會權(quán)衡利益，充分實現(xiàn)各項權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴(yán)格當(dāng)事人的反悔梅。為防止當(dāng)事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解的期限。通過設(shè)立調(diào)解期限，可

以防止相關(guān)人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當(dāng)事人要求調(diào)解應(yīng)遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應(yīng)開始于雙方當(dāng)事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當(dāng)事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時，對當(dāng)事人的反悔權(quán)應(yīng)嚴(yán)格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，賦予當(dāng)事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔(dān)，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀(jì)律直接影響內(nèi)容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實意思的表達；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認為法院可解調(diào)案件范圍應(yīng)除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應(yīng)有作用。至于在實踐中當(dāng)事人之間自愿就債權(quán)債務(wù)數(shù)額多少進行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當(dāng)事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原因。如果一旦實行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

[清]汪輝祖：《學(xué)治臆說•斷案不如息案》

篇6

例如在一起相鄰權(quán)糾紛案件中,原告以自己的采光權(quán)受到被告的房屋妨礙為由,向某縣人民法院。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經(jīng)縣城建局審批通過為理由提出抗辯,主張所建房屋雖對原告的采光造成一定妨礙,但不構(gòu)成對原告的采光權(quán)的非法侵害,因為其建筑行為屬于行政機關(guān)的許可范圍之內(nèi)。在此民事案件中就涉及到如下問題:人民法院可否在審理該民事案件的過程中,對縣城建局批準(zhǔn)被告建房的具體行政行為的合法性審查?如果不予審查,則對案件在程序上應(yīng)作如何處理?

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點:①發(fā)生在民事案件中;②作為抗辯理由由一方當(dāng)事人提出,引起雙方當(dāng)事人爭議;③同時涉及行政法律依據(jù)和民事實體法律依據(jù)的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內(nèi)在的復(fù)雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發(fā)生。在當(dāng)前我國行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權(quán)過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下,這一問題在相當(dāng)長時期內(nèi)不僅不會減少,反會隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長期以來,由于立法上的疏漏,這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。

從立法上看,民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規(guī)定,而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如,最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行,〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定:“個人合伙或者個體工商戶,雖經(jīng)工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業(yè),但實質(zhì)為個人合伙或個體工商戶的,應(yīng)當(dāng)按個人合伙或者個體工商戶對待。”按此規(guī)定,人民法院在民事訴訟中可以直接工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定:“人民法院受理實用新型或外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件后,在向被告送達狀副本時。應(yīng)當(dāng)通知被告如欲請求宣告該項專利權(quán)無效,須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出。”又規(guī)定:“被告在答辯期內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。”可見,按這一司法解釋的規(guī)定,人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關(guān)授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。

與立法上的情形相適應(yīng)。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式,大致有四種:①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷,然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題,依據(jù)民事實體法對案件作出裁判;③尊重具體行政行為的效力,不予審查,在此前提下對案件作出裁判;④先裁定中止訴訟,讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。

對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,筆者認為,從理論和實務(wù)的角度分析,在民事審判過程中,人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的,理由如下:

第一,民事審判與行政審判是兩種性質(zhì)不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當(dāng)事人之間發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)糾紛,而由人民法院根據(jù)民事實體法和民事訴訟法對當(dāng)事人之間爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行審判,作出有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的權(quán)威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為,就該行政行為的合法性與行政機關(guān)發(fā)生爭議,而由人民法院根據(jù)行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權(quán)威性判定的活動。因此,在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查,與民事審判的性質(zhì)

不符,而且勢必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。

第二,行政權(quán)與司法權(quán)是各有分工、彼此獨立的兩種國家權(quán)力。除非經(jīng)過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中,人民法院對具體行政行為的合法性進行審查,即構(gòu)成了對行政權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)。而且,如果人民法院以民事審判權(quán)否定了具體行政行為的合法性,而行政機關(guān)則堅持自己作出的具體行政行為合法,勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結(jié)論截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決,而且造成行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的矛盾與沖突。

第三,人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析,民事訴訟中,人民法院應(yīng)當(dāng)適用民事實體法解決爭議,行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而,要審查具體行政行為的合法性,就必須適用行政法,因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。

第四,在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時,由于作出該具體行政行為的行政機關(guān)無當(dāng)事人地位,也就無任何訴訟權(quán)利可言。行政機關(guān)無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論,更不能對人民法院的判定提起上訴,這顯然有違訴訟公正的價值目標(biāo)。并且,由于行政機關(guān)不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟,進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴,則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷,其結(jié)論的正確性缺乏程序保障。另外,通常情況下,民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時,其司法經(jīng)驗與業(yè)務(wù)素質(zhì)往往比不上行政庭審判人員,讓他們?nèi)彶榫唧w行政行為的合法性。不利于保證案件質(zhì)量。

既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查,則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,就不應(yīng)采取由民事審判組織先審查,然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題,僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢?從表面上看,這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題,但其實不然。首先,對具體行政行為的合法性不予考慮,而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定,仍然構(gòu)成了對行政權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)。其次,如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內(nèi)容與具體行政行為的效力相互矛盾的話,則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權(quán)利成立與否存在結(jié)論相反又都具有法律效力的認定的情形,民事糾紛仍難以徹底解決。再次,避開具體行政行為的合法性問題,則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當(dāng)事人自然不愿接受人民法院的裁判,這也使得民事糾紛難以真正解決,可見,對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。

至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,采取無條件尊重具體行政行為的效力并據(jù)此作出裁判的處理方式,其不妥當(dāng)更是顯而易見的。按照這種方式,如果經(jīng)行政機關(guān)許可的行為或授予的權(quán)利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權(quán)利,則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權(quán)利。這當(dāng)然違背了民事審判維護正當(dāng)民事權(quán)益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性,而放棄對民事實體法的尊重,這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權(quán)威性與嚴(yán)肅性的職責(zé)。當(dāng)然,如果民事訴訟當(dāng)事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭議,人民法院

自當(dāng)無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經(jīng)指出,本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當(dāng)事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭議時,人民法院當(dāng)如何處理的問題。

筆者認為,處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,比較妥當(dāng)?shù)姆绞骄褪?先裁定中止訴訟,讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復(fù)議程序。這一處理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產(chǎn)生的各種難題及弊端;其二,使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭議能通過正當(dāng)、合理的途徑得以解決,其三,通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。

篇7

第二條在民事訴訟中，除適用簡易程序獨任審理的案件外，人民法院在立案以后，正式開庭審理之前，應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定進行開庭審理前的準(zhǔn)備。

第三條庭前準(zhǔn)備一般由庭長指定一名預(yù)審法官負責(zé)。預(yù)審法官不參加案件的合議庭。

第四條預(yù)審法官是在審判長的指導(dǎo)下，從事庭前準(zhǔn)備工作和其他審判業(yè)務(wù)輔工作的審判人員。預(yù)審法官的職責(zé)是：

（一）審查當(dāng)事人的身份、住址（所）和聯(lián)系方法等情況；

（二）審查訴訟費繳納的情況；

（三）根據(jù)合議庭的決定指定當(dāng)事人的舉證時限；

（四）根據(jù)案件實際情況對當(dāng)事人作必要的法律上的闡明，接待當(dāng)事人的來訪、咨詢；

（五）征求當(dāng)事人意見后固定其訴訟請求；

（六）根據(jù)合議庭的決定依法調(diào)查、收集與核對有關(guān)證據(jù)，辦理委托鑒定（含評估、審計，下同）、勘驗等事項；

（七）組織當(dāng)事人交換證據(jù)，固定當(dāng)事人無爭議的案件事實和證據(jù)，排除不必要或重復(fù)的證據(jù)；

（八）建議合議庭對案件中無爭議的證據(jù)和事實在庭審中逕行確認；

（九）確定當(dāng)事人對爭議事實的舉證責(zé)任；

（十）促進當(dāng)事人和解和在當(dāng)事人自愿的前提下進行開庭前的調(diào)解；

（十一）庭前準(zhǔn)備結(jié)束后，向?qū)徟虚L提交庭前準(zhǔn)備報告；

（十二）完成審判長交辦的其他與審判業(yè)務(wù)相關(guān)的輔工作。

第五條以下事項由預(yù)審法官提出處理意見并由合議庭評議：

（一）當(dāng)事人提出反訴；

（二）當(dāng)事人提出管轄異議；

（三）當(dāng)事人申請撤訴或按撤訴處理；

（四）駁回；

（五）當(dāng)事人申請保全；

（六）中止或者終結(jié)訴訟；

（七）當(dāng)事人申請鑒定、勘驗或當(dāng)事人未申請而預(yù)審法官認為本案應(yīng)當(dāng)鑒定或勘驗；

（八）預(yù)審法官認為需要調(diào)查取證、當(dāng)事人申請調(diào)查取證或延長舉證時限；

（九）有關(guān)追加共同進行訴訟的當(dāng)事人及第三人參加訴訟的事項；

（十）當(dāng)事人達成和解協(xié)議；

（十一）當(dāng)事人在預(yù)審法官主持下達成調(diào)解協(xié)議；

（十二）對妨害民事訴訟的行為采取強制措施；

（十三）當(dāng)事人對鑒定、勘驗結(jié)果等提出異議；

（十四）當(dāng)事人對預(yù)審法官確定的舉證責(zé)任提出異議；

（十五）其他庭前準(zhǔn)備工作中的重要程序問題。

合議庭決定的具體事項，由預(yù)審法官負責(zé)辦理。

合議庭成員不得與當(dāng)事人及其人接觸，開庭審理或開庭后調(diào)解時除外。

第六條當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備中享有以下權(quán)利：

（一）申請合議庭成員、預(yù)審法官或書記員回避；

（二）要求預(yù)審法官對其享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)盡的訴訟義務(wù)等法律問題進行闡明；

（三）提出管轄異議；

（四）變更或放棄訴訟請求（法律另有規(guī)定的除外）；

（五）在舉證時限內(nèi)提供證據(jù)；

（六）申請人民法院調(diào)查取證（僅限本規(guī)定第十一條第三款規(guī)定的情形）；

（七）申請財產(chǎn)保全和證據(jù)保全；

（八）申請鑒定、勘驗；

（九）自行和解或同意調(diào)解；

（十）法律賦予的其他訴訟權(quán)利。

第七條立案庭在立案后向當(dāng)事人送達受理案件通知書和應(yīng)訴通知書時，一并向當(dāng)事人送達《訴訟權(quán)利義務(wù)須知》、《人民法院執(zhí)法監(jiān)督卡》、《舉證通知書》。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院指定的舉證期限以及逾期舉證或逾期不提供證據(jù)的法律后果。

原告已舉證的，向被告一并送達原告提供的證據(jù)副本。

舉證通知書中要求當(dāng)事人提供的證據(jù)主要包括以下內(nèi)容：

（一）證明當(dāng)事人訴訟主體資格的證據(jù)；

（二）確定債權(quán)債務(wù)數(shù)額的證據(jù)；

（三）證明民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅等事實的證據(jù)；

（四）支持訴訟主張的法律依據(jù)；

（五）其他應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供的證據(jù)。

第八條當(dāng)事人提供的書證應(yīng)當(dāng)提交原件，物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。證人確有困難不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。

第九條立案庭應(yīng)當(dāng)在向當(dāng)事人送達受理案件通知書、應(yīng)訴通知書和舉證通知書后二個工作日內(nèi)將案件材料移送審理該案的業(yè)務(wù)庭，由該庭庭長在三個工作日內(nèi)交給依有關(guān)規(guī)定確定的審判長，同時指定該案的預(yù)審法官和書記員。

第十條書記員應(yīng)當(dāng)在庭審合議庭組成人員確定后的三日內(nèi)向當(dāng)事人送達合議庭組成人員通知書和預(yù)審?fù)ㄖ獣A(yù)審?fù)ㄖ獣膬?nèi)容包括庭前準(zhǔn)備的處理事項、預(yù)審法官的職責(zé)等。

第十一條預(yù)審法官根據(jù)合議庭的決定，調(diào)查收集符合以下情形的證據(jù)：

（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；

（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。

除上述情形外，預(yù)審法官調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請并經(jīng)合議庭同意后進行。

下列證據(jù)，當(dāng)事人可以在不遲于舉證期限屆滿前七日書面申請預(yù)審法官調(diào)查收集：

（一）屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；

（三）當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

對當(dāng)事人的申請，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)在二個工作日內(nèi)提出審查意見并提請合議庭決定。

預(yù)審法官調(diào)查收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)盡快告知各方當(dāng)事人，以便質(zhì)證；對依當(dāng)事人申請但未能調(diào)查收集到的證據(jù)，預(yù)審法官亦應(yīng)當(dāng)及時告知當(dāng)事人。

第十二條當(dāng)事人對可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)申請證據(jù)保全的，不得遲于舉證期限屆滿前七日提出。預(yù)審法官對當(dāng)事人的申請，應(yīng)當(dāng)在二個工作日內(nèi)提出審查意見并由合議庭決定。合議庭決定保全證據(jù)的，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)在裁定書作出后的二個工作日內(nèi)對該證據(jù)予以保全。

第十三條舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可；未能協(xié)商一致，由人民法院指定的，當(dāng)事人在接到舉證通知書的次日起三十日內(nèi)完成舉證。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。

對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院在審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。

當(dāng)事人變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

第十四條在訴訟中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)程第十三條規(guī)定的限制，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。

當(dāng)事人變更訴訟請求的，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)按合議庭的決定重新確定舉證期限。

第十五條當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)因客觀原因無法完成舉證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出延期舉證的書面申請并說明理由。預(yù)審法官接到申請后，應(yīng)當(dāng)在二個工作日內(nèi)提請合議庭評議，合議庭應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)作出是否準(zhǔn)許延期舉證的決定，并書面通知當(dāng)事人。延長的舉證期限一般不得超過十五日，涉外及涉港澳臺案件一般不超過三十日。

當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)完成舉證仍有困難且情況特殊的，可以在延長的舉證期限屆滿前向預(yù)審法官再次提出延期的書面申請。預(yù)審法官應(yīng)在接到申請后的二個工作日內(nèi)提請合議庭評議，合議庭應(yīng)在二個工作日內(nèi)作出決定。

第十六條當(dāng)事人對自己所提供的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)分類裝訂，簡要說明證據(jù)的來源、證據(jù)的內(nèi)容和證明對象，并蓋章或簽名，載明提交證據(jù)的日期，同時按對方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本。

預(yù)審法官或書記員收到當(dāng)事人提交的證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具證據(jù)收據(jù)，注明收到證據(jù)的名稱、時間和數(shù)量，并簽名。

第十七條經(jīng)當(dāng)事人申請，預(yù)審法官可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。交換證據(jù)的日期可由當(dāng)事人協(xié)商或由預(yù)審法官根據(jù)實際情況指定。

第十八條對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在舉證期限屆滿之日交換證據(jù)。

當(dāng)事人未申請，預(yù)審法官也認為不需要在開庭前交換證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)盡快將當(dāng)事人提供的證據(jù)副本及舉證說明送達對方當(dāng)事人。需要向在外省的當(dāng)事人送達的，可以采用傳真或特快專遞等方式送達。

當(dāng)事人收到對方交換的證據(jù)后應(yīng)當(dāng)在送達回證上簽名。需向人民法院提出反駁對方證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。

第十九條預(yù)審法官認為指導(dǎo)當(dāng)事人舉證、調(diào)查收集證據(jù)和組織交換證據(jù)的工作已經(jīng)完成，有必要召開預(yù)備庭的，則確定召開預(yù)備庭的時間并用傳票通知當(dāng)事人。

在預(yù)備庭中，由預(yù)審法官主持當(dāng)事人協(xié)商解決如下事項：

（一）固定當(dāng)事人無爭議的事實、證據(jù)，確定需在法庭出示的證據(jù)的目錄、來源、舉證方式及其證明的內(nèi)容；

（二）固定當(dāng)事人的訴訟請求；

（三）固定當(dāng)事人的爭議焦點；

（四）促進當(dāng)事人和解，組織調(diào)解。

預(yù)備庭可以在組織當(dāng)事人交換證據(jù)時一并進行。

第二十條召開預(yù)備庭的情況由書記員記錄，并經(jīng)各方當(dāng)事人簽字認可。

當(dāng)事人不得隨意變更其在預(yù)備庭中固定的案件事實、證據(jù)和訴訟請求，但對方當(dāng)事人對變更沒有異議的除外。

第二十一條預(yù)備庭中如果發(fā)現(xiàn)新的問題，預(yù)審法官可經(jīng)請示審判長同意后決定下一次預(yù)備庭的召開時間。召開預(yù)備庭一般不超過兩次，但重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件除外。

第二十二條一審民事案件中只有一方當(dāng)事人到庭的，不召開預(yù)備庭。

二審民事案件中，下列案件不組織交換證據(jù)，不召開預(yù)備庭：

（一）當(dāng)事人不服一審人民法院裁定提起上訴的；

（二）當(dāng)事人不服一審人民法院適用簡易程序所作判決而提起的上訴的；

（三）當(dāng)事人對一審判決認定的事實和確認的證據(jù)無異議，只對適用法律提起上訴的；

（四）當(dāng)事人在一審中因舉證不能或超過舉證期限舉證，因此敗訴，并以此為理由提起上訴的案件。但該證據(jù)屬新證據(jù)，并符合《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第四十一條第二項和第四十三條第二款等有關(guān)規(guī)定的除外；

（五）只有一方當(dāng)事人到庭的。

第二十三條一審案件的庭前準(zhǔn)備工作一般從收案之日起六十日內(nèi)完成；二審案件的庭前準(zhǔn)備工作一般從收案之日起四十五日內(nèi)完成。

確有特殊情況并經(jīng)庭長或主管院長批準(zhǔn)延期的，該延期不應(yīng)當(dāng)超過十五天。

第二十四條預(yù)審法官認為案件已經(jīng)準(zhǔn)備充分，可以開庭審理，應(yīng)當(dāng)盡快向?qū)徟虚L提交庭前準(zhǔn)備報告，該報告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括指導(dǎo)當(dāng)事人舉證、調(diào)查收集證據(jù)、組織交換證據(jù)等情況，并說明可以開庭審理的理由。審判長認為符合開庭條件的，應(yīng)當(dāng)安排在十日內(nèi)開庭。當(dāng)事人的住所地（居住地）在外省的，可以根據(jù)實際情況適當(dāng)順延開庭時間。

第二十五條書記員應(yīng)當(dāng)在開庭審理前三日用傳票傳喚當(dāng)事人，用通知書通知訴訟人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員到庭。需要向在外省的當(dāng)事人、訴訟人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員送達的，可以采用傳真或特快專遞等方式送達。

第二十六條合議庭可以要求預(yù)審法官匯報案件的庭前準(zhǔn)備情況。

合議庭認為案件庭前準(zhǔn)備不充分，仍需要調(diào)查取證的，指導(dǎo)預(yù)審法官在十日內(nèi)調(diào)查取證。預(yù)審法官調(diào)查取證結(jié)束后應(yīng)當(dāng)向合議庭提交書面報告。

第二十七條經(jīng)庭前準(zhǔn)備的案件，開庭審理應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判。不當(dāng)庭宣判的，審判長應(yīng)當(dāng)向庭長作出書面說明，庭長應(yīng)當(dāng)對該案的審理工作加強監(jiān)督。兩次開庭審理仍不能當(dāng)庭宣判的，審判長應(yīng)當(dāng)向庭長和主管院長作出書面說明。

第二十八條當(dāng)事人與人民法院之間對訴訟文書的送達方式有約定的，可依其約定送達。

第二十九條發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)重新指定預(yù)審法官。

第三十條《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》對庭前準(zhǔn)備有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。

篇8

論文關(guān)鍵詞 環(huán)境污染 公共環(huán)境權(quán)益保護 環(huán)境民事公益訴訟

大自然是我們?nèi)祟愘囈陨婧桶l(fā)展的基礎(chǔ)，我們每個人都活在自然環(huán)境中，呼吸著同樣的空氣，領(lǐng)略著大自然同樣的風(fēng)采。然而，近些年來環(huán)境污染不斷增加，自然資源被嚴(yán)重破壞，我們?nèi)伺c自然在極不和諧的相處著，自然環(huán)境的嚴(yán)重惡化導(dǎo)致了一系列的環(huán)境問題也無時無刻不在困擾著我們。

為了在立法上更有力的打擊這種破壞壞境的行為，經(jīng)過眾多法學(xué)專家和環(huán)境保護有關(guān)人士的多年努力，終于將公益訴訟制度在2012年修改《民事訴訟訴法》時納入其中，《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。這樣簡短的一句話，卻成了新《民事訴訟訴法》的最大亮點，也了了幾代法律人不斷追求公益訴訟的心愿。然而新《民事訴訟訴法》實施10個月以來，環(huán)境公益訴訟屢遭尷尬，大多以主體不適格駁回，沒有一起勝訴案件。

中華環(huán)保聯(lián)合會環(huán)境法律服務(wù)中心副主任兼督查訴訟部部長馬勇近日向《法制日報》記者透露，各地法院在多起公益訴訟中均已“中華環(huán)保聯(lián)合會作為民事公益訴訟原告主體資格不適格”駁回了該會提起的多起環(huán)境公益訴訟?！凹幢闶窃谛旅裨V法實施前，中華環(huán)保聯(lián)合會在設(shè)有環(huán)保法庭的法院提起的環(huán)境公益訴訟沒有一起因主體資格不適格而被法院拒絕立案的?！瘪R勇說，今年即新民訴法生效后，中華環(huán)保聯(lián)合會提起的環(huán)境公益訴訟法院未受理一起。有專家擔(dān)心，如果有關(guān)司法解釋再不出臺，環(huán)境公益訴訟或面臨全面倒退。

一、環(huán)境公益訴訟所面臨的困境

本文通過對環(huán)境公益訴訟這一制度多方面的調(diào)查與研究后，粗淺地提出了關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟制度的一些設(shè)想，從原告資格，舉證責(zé)任、調(diào)解制度、和訴訟費用等幾個方面闡述了自己對于此項制度的一些看法和建議。

在我國發(fā)生環(huán)境民事公益訴訟的案例有很多，下面，筆者將舉出一例，來進行探討。2013年2月，在江蘇??陽發(fā)生一起池塘污染事件，被告高某將工業(yè)用途的剩余污泥倒入池中，導(dǎo)致整個村莊惡臭難聞，村民每天在驚恐中度過，有些村民十分害怕，因為不知池塘中含有什么物質(zhì)。全村人的生活秩序不能保證。有關(guān)部門對污染的池塘進行了抽樣檢測，發(fā)現(xiàn)各種指標(biāo)均超標(biāo)。在原被告雙方同意的情況下，進行了調(diào)解，在調(diào)解的過程中，雙方就是否存在環(huán)境侵害為焦點，最終雙方達成了協(xié)議，最終被告承擔(dān)的責(zé)任和檢測所用的費用共計70多萬元。

（一）原告資格的范圍較小

修改后的《民訴法》有兩種主體資格不足以使該項制度完善。公民這一主體并沒有列入到訴訟主體中。還有哪些主體可以列入到其中？關(guān)于公益訴訟主體資格問題只有在這部法律中有這一規(guī)定，即主體被限定在社會團體和社會組織中。從現(xiàn)實需要來講，的確原告范圍應(yīng)該不斷擴大，因為很多情況下，公民個人會積極踴躍地提訟，面對立法的缺失，我們法院也無能為力，因為畢竟是法律無明確的規(guī)定的，其次就是檢查機關(guān)面對環(huán)境侵權(quán)應(yīng)該持的態(tài)度，是置之不理還是主動提訟呢？最后就是環(huán)保機關(guān)的可以作為訴訟主體嗎？讓它作為原告有什么弊端嗎？的確，它是一個不錯的訴訟主體，無論從訴訟地位還是從它的職能方面來說都是符合條件的。所以說在立法上還是有空間可以去填補。

（二）管轄法院不明確

在我國的法律中，關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟的管轄法院還不明確。但是這一司法實踐中做法到底是否符合理論要求？是否具有其合理性？現(xiàn)實中由誰來管轄這一案件呢？雖然??陽法院在管轄這個案件時就是中級法院管轄的，但是也不能說就是正確的，不過的確現(xiàn)實中很多類似案例都是由中院管轄的，人們也認為中院管轄是不錯的選擇，但是，到底合不合適呢？這些問題是值得探討的。

（三）是否適用調(diào)解原則

在上述案例中，法院用了調(diào)解的方式解決了案件。但這種方式是否能達到真正的公平正義呢？原被告雙方達成協(xié)議，被告賠償數(shù)額達70多萬，但是這雖然解決了原被告雙方的問題，但是這樣的結(jié)果不一定，就滿足公益訴訟所要達到的效果，因為畢竟公益訴訟所要取得的社會效果是讓大家都能得到滿意的效果，所以，調(diào)解與否，值得深思一番。

（四）訴訟費用的問題

案例中當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民得到了他們所想要的。但是環(huán)保組織卻一無所獲。這種局面是很容易挫傷原告的的積極性的，雖然在此案例中，是原告勝訴，被告承擔(dān)了敗訴的費用。設(shè)想一下，如果在本案中原告敗訴了，那訴訟費用按照一般的民事訴訟你程序應(yīng)該是原告方承擔(dān)，如果這樣的話想必環(huán)保組織以后再碰到這樣的事可能不會提其訟了。

二、關(guān)于完善環(huán)境民事公益訴訟制度的設(shè)想

（一）原告資格

篇9

關(guān)鍵詞 公益訴訟 公共利益 受案范圍

公益訴訟制度的建立有助于彌補現(xiàn)有訴訟制度的缺陷， 目前我國的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經(jīng)歷一個長期的適應(yīng)和實施階段。

一、民事公益訴訟受案范圍理論含義

科學(xué)的界定受案范圍是一項訴訟制度充分發(fā)揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過對這兩個基本概念的闡述，進而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權(quán)限，重在劃分與其他政府機關(guān)和社會團體間解決民事糾紛的職權(quán)范圍，主要涉及民事主體間的財產(chǎn)和人身關(guān)系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、侵害國家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動。因此，民事公益訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)滿足既是民事主體間人身財產(chǎn)糾紛，同時又屬于侵害國家社會公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強調(diào)的是民事法律關(guān)系范圍內(nèi)的訴訟，區(qū)別于行政、刑事公益訴訟。

二、評析新民事訴訟法第五十五條

民事訴訟法第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”本條文采用的是概括和列舉相結(jié)合的方式界定公益訴訟受案范圍。

（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質(zhì)

此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會廣泛關(guān)注。近年來，我國惡性環(huán)境污染事故時有發(fā)生，對生態(tài)環(huán)境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國經(jīng)濟的健康發(fā)展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續(xù)發(fā)生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害。消費者權(quán)益指消費者在接受服務(wù)或商品時依法享有的權(quán)益，其遭受侵害主要表現(xiàn)為出售假冒偽劣產(chǎn)品、提供劣質(zhì)服務(wù)等，如三鹿奶粉事件，受影響人數(shù)眾多， 潛在受影響的人數(shù)難以估算。

這兩類案件都具公害性質(zhì)，即造成的損害是針對不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎(chǔ)，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實踐與立法理論不和諧，立法無法得以保障。

（二）社會公共利益如何界定

《牛津高級英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關(guān)的或為公眾的、公用的利益”。公共利益內(nèi)容的不確定性使得司法實踐中訴訟案件限制在環(huán)境權(quán)益和消費者權(quán)益兩類，救濟范圍過于狹窄。

社會公共利益是以不特定多數(shù)人為享有主體，且與私益不可分離，體現(xiàn)在個體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務(wù)不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財產(chǎn)權(quán)利范圍，即只涉及私益的內(nèi)容。社會公共利益的核心就是滿足公民基本的生產(chǎn)、生活需求，內(nèi)容非常廣泛，主要包括良好的自然環(huán)境和教育環(huán)境、對公共設(shè)施的無償利用、食品的安全、社會的穩(wěn)定、公平的交易市場、對國家通過經(jīng)營獲得的物質(zhì)財富的間接利用等。結(jié)合我國社會實踐具體分析以下幾類案件，進而論證其屬于社會公共利益范疇而應(yīng)納入民事公益訴訟受案范圍。

1、導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失行為。國有資產(chǎn)的性質(zhì)是全民所有，國家以維護全體人民利益為出發(fā)點對國有資產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計，目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)因出資者、管理者、經(jīng)營者主觀故意或過失而流失，許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應(yīng)當(dāng)啟動公益訴訟程序以免國有資產(chǎn)受到損害，保護社會公共利益。

2、行政壟斷、不正當(dāng)競爭行為。市場競爭愈發(fā)激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現(xiàn)象也隨之屢禁不止，主要表現(xiàn)在公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門，利用其壟斷地位強制搭售產(chǎn)品等；區(qū)域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護本地化肥生產(chǎn)而制定的規(guī)定；不正當(dāng)競爭主要表現(xiàn)于政府采購中，《政府采購法》沒有明確采購行為的監(jiān)督主體，同時信息透明度不足，導(dǎo)致無法遏制采購中的不正當(dāng)競爭行為，財政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應(yīng)將其納入到民事公益訴訟受案范圍。

3、金融市場中侵害公民合法權(quán)益的行為。近年來我國的股民數(shù)量逐年遞增，但證券市場不夠規(guī)范，欺詐行為時有發(fā)生，股民大都分散在各地同時在證券市場上沒有資金、技術(shù)、信息等優(yōu)勢，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業(yè)銀行服務(wù)價格管理辦法》中列出的收費項目多達3000種，銀行等金融機構(gòu)的不合理收費行為，致使眾多公民的權(quán)益已無法通過現(xiàn)有法律制度得以救濟。為保障我國金融市場的健康發(fā)展，民事公益訴訟制度將在此領(lǐng)域內(nèi)起到至關(guān)重要的作用。

4、社會保險案件。我國參保人數(shù)越來越多，社保功能日益增強，但保險主體的違法行為卻嚴(yán)重沖擊了社會公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對象的廣泛性和不特定性；利害關(guān)系沖突的公益性和集團性。社保經(jīng)辦機構(gòu)挪用、貪污、擠占保險基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關(guān)系到公眾的切身利益，而且會影響社會保險制度的正常運行，政府信譽度降低，引發(fā)連鎖性的社會與經(jīng)濟后果?；谏鐣ｋU糾紛日漸凸現(xiàn)的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實現(xiàn)我國經(jīng)濟與社會良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)。

上述行為是我國目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價機票不得退改簽、因?qū)I(yè)取消被迫退學(xué)、火車站廁所收費違法等，由此可知我國法律對民事公益訴訟的受案范圍界定確實狹窄，還需不斷探索與完善。

三、借鑒國外經(jīng)驗，對我國公益訴訟制度提出立法建議

（一）國外公益訴訟概況

美國是現(xiàn)代公益訴訟制度的創(chuàng)始國，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規(guī)定欺騙政府錢財?shù)男袨椋?890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業(yè)間聯(lián)合競爭和壟斷、企業(yè)兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價格歧視行為、濫用經(jīng)濟優(yōu)勢等破壞競爭秩序的行為等。美國法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業(yè)聯(lián)合會訴伊克斯案等判例中發(fā)展出“私人檢察官”制度。1960年后美國又通過頒布多部環(huán)境保護法將環(huán)境污染問題納入公益訴訟的范圍。德國公益訴訟的受訴范圍也相當(dāng)寬泛，包括侵害憲法規(guī)定的基本權(quán)利案件、環(huán)境污染、禁治產(chǎn)、申請婚姻無效等案件。英國的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當(dāng)行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會對領(lǐng)取養(yǎng)老金的人免收車費、禁止電視公司放映被認為有違社會大眾情感的節(jié)目等。

（二）國外公益訴訟制度的經(jīng)驗

通過比較研究，分析國外公益訴訟制度的共同性，總結(jié)經(jīng)驗加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過個案來實現(xiàn)對社會公共利益的保護。其次，國外民事公益訴訟的受案范圍是在實踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當(dāng)競爭、壟斷等與公民生活關(guān)系較為疏遠的案件，擴展到現(xiàn)在的涉及消費權(quán)益保護、公民人身權(quán)利等與公民生活密切相關(guān)的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國家，其受案范圍主要規(guī)定在實體法中。我國是大陸法系在借鑒時還應(yīng)考慮本國的發(fā)展現(xiàn)狀、法律環(huán)境等因素。

（三）具體的立法建議

新民事訴訟法作為歷史性開端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構(gòu)建初期必然存在一些問題，但為維護法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性不宜直接對民事訴訟法五十五條進行補充修改。筆者認為借鑒國外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國有資產(chǎn)保護、行政壟斷、不正當(dāng)競爭、金融市場侵權(quán)、社會保險等幾類行為所涉及的具體法律法規(guī)有針對性地作出司法解釋，說明其適用民事訴訟法第五十五條之規(guī)定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補新民事訴訟法概括性規(guī)定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會現(xiàn)實需要的具體權(quán)益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實行性，適應(yīng)發(fā)展中的社會公共利益需求，而且未有損司法機關(guān)的權(quán)威。

貴州民族大學(xué)科研基金資助項目

注釋：

王婷.試論環(huán)境法與公益訴訟的契合性[J].生態(tài)經(jīng)濟，2010（12）.

高曉樓.淺談公益訴訟的受案范圍[J].山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報，2006（2）.

梁毅，葉習(xí)勤，劉瑩.對藥事監(jiān)督管理中行政公益訴訟制度建立的探討[J].國際醫(yī)藥衛(wèi)生導(dǎo)報，2004.

參考文獻：

[1]曾于生.關(guān)于公益訴訟的若干理論問題反思[J].華東師范大學(xué)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012（6）.

[2]陳蕾.淺析我國新增公益訴訟制度存在的問題[J].法制與經(jīng)濟，2012（5）.

[3]顏運秋，周曉明.公益訴訟制度比較研究――兼論我國公益訴訟制度的建立[J].法治研究，2011 （11）.

篇10

一、新法賦予檢察機關(guān)更多的監(jiān)督權(quán)力，強化了檢察機關(guān)對民事訴訟的監(jiān)督力度

（一）新法將民事執(zhí)行活動列為檢察監(jiān)督的對象，檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍得以進一步擴大。根據(jù)新民訴法第二百三十五條明確規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督。將民事執(zhí)行活動納入了法律監(jiān)督范疇，拓寬了檢察機關(guān)的法律監(jiān)督范圍。近年來，民事執(zhí)行工作普遍存在執(zhí)行難、執(zhí)行亂的現(xiàn)象，傷害了執(zhí)行權(quán)威和司法權(quán)威。為此，各地檢察機關(guān)積極探索對民事執(zhí)行活動的監(jiān)督機制。檢察機關(guān)近年收到大量有關(guān)執(zhí)行的申訴，但由于沒有明確法律支持，辦理這類案件時無法可依。此次修正將民事執(zhí)行活動納入法律監(jiān)督，有助于整頓執(zhí)行秩序，遏制執(zhí)行亂，緩解執(zhí)行難。

（二）新法增加了檢察機關(guān)監(jiān)督民事訴訟的方式。第二百零九條明確規(guī)定當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。第一百八十七條也規(guī)定各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議。近年來涉及民事審判的申訴、上訪數(shù)量明顯增多，需要監(jiān)督的對象復(fù)雜多樣，單靠抗訴一種監(jiān)督方式根本不能滿足檢察機關(guān)及時準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)和糾正違法審判的需要。新民事訴訟法明確規(guī)定了抗訴、檢察建議等多種檢察監(jiān)督方式。其中，檢察建議又被賦予了多種功能。除此之外，民事訴訟法還規(guī)定了支持、督促等不專屬于檢察機關(guān)的監(jiān)督措施，中央司法體制改革政策還要求檢察機關(guān)對違法瀆職的司法工作人員進行調(diào)查監(jiān)督。檢察機關(guān)只有依法正確運用這些監(jiān)督手段，才能承擔(dān)起監(jiān)督民事訴訟的職責(zé)使命。

（三）新民訴法對于損害國家利益及社會公共利益的調(diào)解書納入檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍。司法實踐中，強迫調(diào)解、虛假調(diào)解、當(dāng)事人惡意串通，以調(diào)解方式結(jié)案，以達到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)等目的，對國家和社會公益、他人合法權(quán)益造成損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。原來民訴法將調(diào)解排除在了民事檢察監(jiān)督范圍之外，有關(guān)機關(guān)和利害關(guān)系人往往不能及時得知虛假調(diào)解的情況，無法對抗違法調(diào)解協(xié)議。新法第二百零八條修改為發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)向上級人民檢察院提出抗訴，也可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案。新法將調(diào)解書列入監(jiān)督范圍，有利于監(jiān)督對象體系的完善。

（四）新法強化了監(jiān)督手段，賦予民行檢察人員調(diào)查核實權(quán)。原有民事訴訟法沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)在民事訴訟監(jiān)督中的調(diào)查職能。但在辦案實踐中，調(diào)查是檢察機關(guān)辦理民事訴訟監(jiān)督案件中最常用的方式之一。許多抗訴案件需要查證，法律沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)，不可避免的會遇到不配合，這就給查清事實造成很大的阻礙，有些案件就只能作不抗訴處理。新民訴法第二百一十條規(guī)定，人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。規(guī)定調(diào)查核實權(quán)給辦案工作加大了助力。

（五）新民訴法規(guī)定的公益訴訟制度，對民行檢察工作在社會管理創(chuàng)新方面提供了依據(jù)。新法第五十五條規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。近年來，各地檢察院在公益訴訟方面都進行了探索，并取得了初步成效。規(guī)定公益訴訟制度，給民行工作開拓新領(lǐng)域提供了依據(jù)。

二、新法關(guān)于申請監(jiān)督途徑和辦案期限的規(guī)定使檢察機關(guān)面臨嚴(yán)峻的考驗

（一）抗訴案件數(shù)量受到一定程度的限制。近幾年，隨著民行檢察宣傳力度的加強，民行檢察的職能逐步深入人心。當(dāng)事人不服生效判決后，大部分傾向于向檢察機關(guān)申訴。但修改后的民訴法第二百零九條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人不服生效裁判必須先向人民法院申訴，只有人民法院未對申訴進行恰當(dāng)處理時，當(dāng)事人才能向檢察機關(guān)申訴。因此，絕大部分裁判確有錯誤的案件經(jīng)過法院環(huán)節(jié)的篩查，都能得到合理的解決。這直接導(dǎo)致檢察機關(guān)受理的申訴案件減少，從而影響到民行部門抗訴案件辦理數(shù)量。

（二）修正后的民訴法將民行部門辦案期限縮短至三個月，加快辦案效率的同時又給基層院增加不少壓力。根據(jù)修改后民訴法第二百零九條規(guī)定：人民檢察院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。三個月內(nèi)檢察機關(guān)必須給當(dāng)事人回復(fù)，或是是否抗訴，或是是否提出檢察建議。這一規(guī)定符合提高案件辦理效率的基本精神，有利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。但是也必須看到，三個月的辦案期限對于檢察機關(guān)來講壓力較大。 實踐中，檢察機關(guān)調(diào)閱卷宗的時間受制于人民法院。卷宗能否調(diào)閱取決于卷宗是否已經(jīng)及時歸檔。辦案實踐中，卷宗調(diào)閱最長的時間達到半年甚至更久。這無疑導(dǎo)致民事法律中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不確定狀態(tài)，增加了當(dāng)時人的訟累，也不利于訴訟效率的提高。尤其對于基層院，如果辦理的是提抗案件，除去市院審查的一個月，實際上的辦案期限通常只有兩個月。在兩個月內(nèi)能否調(diào)閱到卷宗，能否吃透案件爭議點，對民行部門來講是一個巨大的挑戰(zhàn)。

新民訴法的實施對檢察機關(guān)而言既是機遇也是挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該在實踐中不斷加強探索和創(chuàng)新，不斷總結(jié)民行監(jiān)督的有益經(jīng)驗，規(guī)范監(jiān)督程序，完善監(jiān)督機制，推動民行檢察監(jiān)督工作的進程，謀求民行檢察監(jiān)督工作新的突破和發(fā)展。

人民法院未對申訴進行恰當(dāng)處理時，當(dāng)事人才能向檢察機關(guān)申訴。因此，絕大部分裁判確有錯誤的案件經(jīng)過法院環(huán)節(jié)的篩查，都能得到合理的解決。這直接導(dǎo)致檢察機關(guān)受理的申訴案件減少，從而影響到民行部門抗訴案件辦理數(shù)量。