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篇1

關(guān)鍵詞：城市道路飆車

 

杭州胡斌5.7交通肇事案已經(jīng)塵埃落定，但本案所引起的多方面爭論似乎并沒有得到一個(gè)共識。對本案可以從事實(shí)認(rèn)定、適用法律、輿論監(jiān)督、公眾認(rèn)同、對司法工作中危機(jī)的管理等多方面來深入解讀。在本案的定性問題上，存在著對于胡斌這種飚車行為是屬于交通肇事行為還是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之爭。《檢察日報(bào)》曾在本案發(fā)生后先后刊登了兩篇代表性的文章。在這兩篇觀點(diǎn)針鋒相對的文章中，麥子的《飆車，真不是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，劉明祥的《飆車就是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”嗎？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成交通肇事罪[1]。從這兩篇文章中我們可以看出，這兩位作者之所以對胡斌案的定性存在截然相反的觀點(diǎn)，主要是因?yàn)?，雙方對于飆車行為的內(nèi)涵如何界定沒有充分展開論述，胡斌的行為是否屬于飆車行為、對這種行為如何認(rèn)識也就難以取得一致意見。胡斌案已經(jīng)被法院作出一審判決，筆者沒有該案的第一手資料，也無意有關(guān)辦案機(jī)關(guān)的處理結(jié)果評頭品足。本文僅就飆車行為的如何定性問題作粗淺探討。

一、飆車行為的性質(zhì)分析

關(guān)于飆車一詞，現(xiàn)代漢語詞典對此的定義為：“開快車”。在百度百科中進(jìn)行搜索，“飆車”一詞有兩種含義：一種是傳說中的御風(fēng)而行的神車，二是駕車高速行駛。由于不是一個(gè)法律概念，在法律上也就找不到界定飆車的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，法律意義上的飆車行為并不應(yīng)僅按照其上述語義來界定，它并不僅是超速行駛行為這么簡單。如果法律對某一路段車輛行駛的最大速度規(guī)定為80碼，那么，過往車輛的速度如果是81碼畢業(yè)論文論文參考文獻(xiàn)格式，構(gòu)成了超速行駛，101碼也構(gòu)成了超速行駛，但二者的危險(xiǎn)性卻不可同日而語。從超速行駛的程度上看，認(rèn)定為飆車行駛，其超過最高限速規(guī)定應(yīng)達(dá)到一定比例。另外，判定超速行為是否屬于飆車，還應(yīng)包括駕車者的主觀心理狀態(tài)。因?yàn)閺囊话愕纳鐣?jīng)驗(yàn)來看，飆車者追求的大多是高速行駛中感官上的、競爭之后的成就感和驚險(xiǎn)演出成功后所獲得的認(rèn)同感。[2]綜合這兩方面的因素，筆者認(rèn)為，法律意義上的飆車行為應(yīng)界定為：行為人明知自己超速行駛，為了達(dá)到某種心理上的刺激、等不正當(dāng)?shù)臐M足，而故意為之的行為。

在實(shí)行公共交通管理的空間內(nèi)駕車飆車的行為并不是一般的交通運(yùn)輸行為。對于“交通運(yùn)輸”的含義，理論上有不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，交通運(yùn)輸是指利用交通工具并借助一定的交通設(shè)施將人或物從一地運(yùn)載到另一地的活動(dòng)過程，交通運(yùn)輸?shù)哪康氖沁\(yùn)輸一定的人或物。但飆車行為并非如此。從表面上看，飆車的行為人確實(shí)是利用了交通工具，并借助一定的交通設(shè)施將自己和所駕駛的車輛從一定運(yùn)往另一地。但從本質(zhì)上講，飆車者的目的僅僅是利用一定的交通工具和設(shè)施來炫耀自己的某種技能，而和交通運(yùn)輸無關(guān)[3]。

交通運(yùn)輸作為一項(xiàng)具有相當(dāng)危險(xiǎn)性的行業(yè)，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會不可缺少的一部分，雖然其帶有與生俱來的危險(xiǎn)性，但同時(shí)也具有相當(dāng)大的社會效益，它給人類帶來的高效便捷已經(jīng)是不容置疑的事實(shí)。綜合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社會的允許。為了趨利避害，人們制定了大量的交通運(yùn)輸管理法規(guī)，以最大限度的引導(dǎo)交通運(yùn)輸行為最大限度地造福人類。但公路上的飆車行為卻只具有與生俱來的高度危險(xiǎn)性，而沒有給社會帶來任何效益。據(jù)調(diào)查，飆車行為還具有以下幾方面的危害：影響了行車秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染環(huán)境；引發(fā)打架群毆等暴力事件；助長賭博歪風(fēng)，毒化社會風(fēng)氣；增加交警負(fù)荷，增加社會管理成本；引發(fā)交通事故，增加社會負(fù)擔(dān)；引起公眾恐慌和不滿，增加社會對立[4]。綜上，在公共道路上標(biāo)車的行為本身就帶有較大的社會危害性，理應(yīng)為法律所禁止。據(jù)有關(guān)報(bào)道，我國的北京、上海、杭州等城市的交通管理規(guī)章中都禁止在城市中飆車。

二、城市道路上飆車行為的構(gòu)罪問題分析

1、沒有造成危害結(jié)果的飆車行為

如前所述，公路飆車行為的社會危害性是不言而喻的，當(dāng)前很多城市中這種行為屢禁不止畢業(yè)論文論文參考文獻(xiàn)格式，和制裁不利有很直接的關(guān)系，僅憑治安處罰手段不足以有效治理這種行為。將其納入到刑法懲罰范圍之內(nèi)既有必要性，也不存在適用法律上的障礙：完全可以認(rèn)定這種行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。首先，行為人對于自己嚴(yán)重超速駕駛的行為是明知故犯的；其次，行為人對于可能造成的危害后果持放任態(tài)度。公路并不是F1賽道，它的存在是為了方便交通運(yùn)輸，方便快捷人民的生產(chǎn)生活，而并非是為了滿足一小部分人在超高速駕駛中尋求刺激。如果說行為人對于在封閉的高速公路上飆車還存在自信自己的駕駛技術(shù)不會造成嚴(yán)重后果的話，那么在城市道路上飆車會對其他車輛和行人造成傷害，自己的行為會產(chǎn)生什么嚴(yán)重后果，作為一個(gè)理性人，他是完全能夠預(yù)測到的。行為人之所以放任為之，完全是因?yàn)樗麑ι鐣姷纳踩帜暤膽B(tài)度，對可能發(fā)生的后果持放任態(tài)度。行為人對自己的駕駛技術(shù)持過于自信的態(tài)度和對公眾的人身安全持漠視的態(tài)度，這兩者并不矛盾。另外，公路飆車行為所造成的社會危害也不僅僅限于交通運(yùn)輸安全，如前所述，它對整個(gè)公共安全都構(gòu)成了潛在威脅。實(shí)行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其對于人流、車流密集的城市道路，行為人在這些地方飆車，會對不特定的多數(shù)人的人身安全造成威脅，這種行為的社會危害性和放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為的社會危害相比，差異并不像有些論者所講得那樣存在天壤之別。

2、致他人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的飆車行為

行為人在公共道路上飆車，對公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全完全持漠視的態(tài)度，對于可能發(fā)生的危害結(jié)果持放任的態(tài)度。行為人在這種罪過的支配下，最終導(dǎo)致他人傷亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重構(gòu)成要件。在這里需要討論的問題是，將這種在道路上飆車致人傷亡的情況認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)是否需要致多人傷亡為要件。在胡斌案中，劉明祥教授提出“胡斌不是故意沖撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡，他的行為與那種已經(jīng)是使就會造成不特定多數(shù)人死亡的所謂以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為有重大差別”[5]。對此有論者做出了精彩的點(diǎn)評：“本案中，不是故意沖撞人群是事實(shí)，但后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡卻是偶然——如果當(dāng)時(shí)站在斑馬線上的，不是只有譚卓一個(gè)人，而是一群人，那么，案發(fā)現(xiàn)場的場景，就會‘壯觀’得多”。“從他（胡斌）決定把車以那種速度開到鬧市區(qū)那一刻，不特定多數(shù)人的生命安全，就已經(jīng)受到威脅——以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪畢業(yè)論文論文參考文獻(xiàn)格式，是危險(xiǎn)犯，造成嚴(yán)重后果只是加重處罰情節(jié)”[6]。筆者認(rèn)為，這種評論是入木三分的。對于在城市道路上飆車造成人員傷亡的情況認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)，并不應(yīng)強(qiáng)求該行為造成多人傷亡。致人傷亡數(shù)量的多寡只是在構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上，對其量刑時(shí)應(yīng)考慮的因素。

三、對完善有關(guān)法律的建議

實(shí)踐中司法人員和社會公眾之所以對這種飚車的行為如何定性爭論如此激烈，和法律規(guī)定的不明確有很大的關(guān)系。可能是因?yàn)楦拍顑?nèi)涵難以明確確定，《道路交通安全法》中并沒有對飚車行為的禁止性規(guī)定。司法實(shí)踐中，各地司法機(jī)關(guān)對于這種行為的處理也有很大差異。司法個(gè)案出現(xiàn)之后，各地的不同處理被網(wǎng)絡(luò)等媒體傳播放大之后，造成了社會公眾對于司法工作廣泛的不信任。因此，最高立法應(yīng)在對這類事件的現(xiàn)狀進(jìn)行充分調(diào)研、并廣泛征求社會各界的意見的基礎(chǔ)上，通過修改法律明確禁止在城市內(nèi)道路上的飚車行為，并將這種嚴(yán)重危害公共安全的行為入罪。司法機(jī)關(guān)應(yīng)通過司法解釋或司法判例的形式對在不同情況下飚車行為的定性做出明確的規(guī)定，以便有效遏制這種危害行為的發(fā)生，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提高司法機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的公信力。

[1] 分別載于《檢察日報(bào)》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版

[2] 沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期

[3] 李麗：《從杭州富家子飚車一案分析公路飚車行為的刑法定位》，載《網(wǎng)絡(luò)財(cái)富》2009年第7期

[4]沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期

[5] 《飆車案不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪》，載《檢察日報(bào)》2009年5月19日第3版

[6]麥子：《飆車，真不是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”？》，載于《檢察日報(bào)》2009年5月20日第8版

篇2

生命科學(xué)和生物技術(shù)的發(fā)展引領(lǐng)人類進(jìn)入生物技術(shù)時(shí)代，同時(shí)帶來諸多法律問題，目前生物技術(shù)相關(guān)法律尚在探索階段，但須認(rèn)真對待并亟待發(fā)展。隨著現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展，該領(lǐng)域已逐漸發(fā)展成為一門與生物技術(shù)、醫(yī)學(xué)、環(huán)境科學(xué)、法律等相關(guān)學(xué)科交叉的專門學(xué)科。該課程綜合運(yùn)用歷史分析方法和比較研究的方法，在相關(guān)國際公約、區(qū)域條約和國內(nèi)法的背景下，歸納、整理、分析和研究生物技術(shù)時(shí)代的法律問題，幫助理解生物技術(shù)、法律和社會之間復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系。

1教學(xué)內(nèi)容與實(shí)施方式

生物技術(shù)法律法規(guī)課程主要介紹生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，人類基因信息的法律保護(hù)，醫(yī)藥生物技術(shù)應(yīng)用的法律控制和管理，基因資源的法律保護(hù)，生物多樣性保護(hù)的法律與政策，轉(zhuǎn)基因生物的生物安全控制等幾方面內(nèi)容,旨在開拓學(xué)生視野，增強(qiáng)學(xué)生對知識的綜合應(yīng)用能力。該課程知識覆蓋面廣，內(nèi)容涉及多種學(xué)科，應(yīng)用性強(qiáng)，概念相對抽象，給教師的教學(xué)和學(xué)生的理解帶來困難。另外，有關(guān)生物技術(shù)法律法規(guī)課程的教學(xué)尚無一本合適的教材，現(xiàn)有的參考書僅劉銀良主編的《生物技術(shù)的法律問題研究》，內(nèi)容較為單一，我們結(jié)合本科生的培養(yǎng)要求，以培養(yǎng)應(yīng)用型創(chuàng)新人才為目標(biāo)，對教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行了重新梳理，不斷完善教學(xué)大綱的修訂。具體在理論教學(xué)方面，確立以PPT授課結(jié)合多媒體教學(xué)為主，輔以啟發(fā)討論等多種形式進(jìn)行教學(xué)。在系統(tǒng)講授目前國內(nèi)外生物技術(shù)相關(guān)理論及法規(guī)知識的同時(shí)，設(shè)計(jì)了指導(dǎo)學(xué)生撰寫相關(guān)課程論文、引導(dǎo)學(xué)生展開課堂大辯論等教學(xué)方式，促進(jìn)學(xué)生對生物技術(shù)法律法規(guī)知識的理解和運(yùn)用。

2教學(xué)方式的實(shí)踐與探索

2.1將理論與生活實(shí)際相結(jié)合，體現(xiàn)其實(shí)踐應(yīng)用性在生物技術(shù)法律法規(guī)教學(xué)中，如果僅僅是對著PPT照本宣科，老師再苦口婆心的講，學(xué)生也難以集中精力認(rèn)真聽，只有聯(lián)系學(xué)生關(guān)注的問題，將陌生的法律法規(guī)知識與《生物技術(shù)法律法規(guī)》課程教學(xué)的實(shí)踐與探索胡麗莉張帆廣東藥學(xué)院生命科學(xué)與生物制藥學(xué)院，廣東廣州510006當(dāng)前生活中的一些實(shí)際問題結(jié)合起來，才能吸引學(xué)生，喚起學(xué)生的學(xué)習(xí)激情。例如在講生物多樣性保護(hù)的法律和政策時(shí)，講生物多樣性減少原因之一是外來物種入侵，以珠江水面最常見的水葫蘆和大學(xué)城綠化帶里的薇甘菊為例，簡要分析了水葫蘆對水產(chǎn)品的危害，直接導(dǎo)致魚類的大量死亡，薇甘菊覆蓋絞殺一切植被甚至灌木叢，對當(dāng)?shù)刂脖辉斐蓺缧缘钠茐?。并以此類例子為牽引，啟發(fā)學(xué)生自己尋找身邊的外來物種，查找其來源、特性、對本地生物環(huán)境的危害等，從而調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，加深對課程的理解掌握。

2.2“問題為中心”教學(xué)方法的實(shí)踐學(xué)生在上課過程中表現(xiàn)出被動(dòng)性與盲目性，對課程不夠重視，積極性不強(qiáng)，認(rèn)為這些知識在今后的工作中用處不大，沒有什么幫助，直接導(dǎo)致了授課的效果不能盡如人意。因此，我們認(rèn)為培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣是首要的第一步，興趣是最好的老師。我們在教學(xué)實(shí)踐的過程中引進(jìn)了“問題為中心”教學(xué)方法（即PBL教學(xué)法），實(shí)行了“問題解決”或“問題定向”的學(xué)習(xí)，將學(xué)生分成兩方，分別代表某一問題的正方和反方，讓學(xué)生自己查找資料，為自己的觀點(diǎn)進(jìn)行辯論。例如，在醫(yī)學(xué)生物技術(shù)的法律控制和管理中講到克隆技術(shù)對生命倫理的沖擊，提出克隆人是否合情合理，能不能克隆人，以及基因治療等問題，讓學(xué)生相互之間進(jìn)行辯論，教師在一旁引導(dǎo)啟發(fā)，在此過程中，小組成員之間通過互相討論學(xué)習(xí)和辯論，增強(qiáng)了學(xué)生綜合分析、提出問題和辯解答疑的能力。通過辯論，學(xué)生也進(jìn)一步熟悉和掌握了生命倫理與法律的關(guān)系。“以問題為中心”教學(xué)法不僅強(qiáng)調(diào)教師與學(xué)生的互動(dòng)，而且也強(qiáng)調(diào)學(xué)生間的交流與合作，教學(xué)過程中，在以學(xué)生為中心的基礎(chǔ)上，促進(jìn)學(xué)生不斷地思考，充分發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)主體作用，而教師突破傳統(tǒng)意義上的講授方式，僅作為學(xué)生學(xué)習(xí)的支持者，有助于培養(yǎng)學(xué)生自學(xué)能力、綜合分析能力、創(chuàng)新意識，實(shí)現(xiàn)“學(xué)會”向“會學(xué)”轉(zhuǎn)化。此方法發(fā)揮了學(xué)生的主觀能動(dòng)性，提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和學(xué)習(xí)興趣，使學(xué)生對所學(xué)知識的理解更深入，記憶更深刻。

2.3把學(xué)生請上講臺進(jìn)行互動(dòng)啟發(fā)式教學(xué)學(xué)校教育的關(guān)鍵在于，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決問題的能力，把開發(fā)學(xué)生智能作為教學(xué)改革的核心和培養(yǎng)目標(biāo)，改變灌輸式講課，引導(dǎo)學(xué)生自學(xué)和獨(dú)立思考，充分提高學(xué)習(xí)效率。在學(xué)習(xí)基因資源的法律保護(hù)一章時(shí)，我們將學(xué)生分為幾個(gè)小組，告訴學(xué)生每個(gè)組負(fù)責(zé)講解一個(gè)基因資源保護(hù)的案例，課下學(xué)生自己查找資料，制作課件，再上課時(shí)每個(gè)組派代表進(jìn)行講解，其余組員可以進(jìn)行補(bǔ)充。通過這種方式，全面鍛煉了學(xué)生的查找搜集資料能力、語言表達(dá)能力、動(dòng)手實(shí)作能力、團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，充分調(diào)動(dòng)了學(xué)習(xí)積極性，加深了對課程內(nèi)容的理解。在講生物專利時(shí)，就可專利性的三個(gè)條件要求學(xué)生按照不同的條件和要求實(shí)際查找?guī)讉€(gè)專利，以分析其可專利性，讓學(xué)生熟悉和掌握專利的申請與審查程序、專利的相關(guān)要素等情況，使學(xué)生對專利有了感性和理性的全面認(rèn)識。

2.4多種手段結(jié)合，寓教于樂現(xiàn)在的PPT課件比常規(guī)的黑板書寫要素豐富，方式靈活多樣，效果明顯，但如果僅僅是文字圖片類的講解，學(xué)生也還是有填鴨式的被動(dòng)接受嫌疑，為了提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，充分運(yùn)用多媒體教學(xué)的手段以發(fā)揮其作用，寓教于樂，我們適當(dāng)?shù)囊靡恍┡c生物技術(shù)相關(guān)的電影在課堂上播放，進(jìn)一步啟發(fā)學(xué)生對課堂知識的思考、學(xué)習(xí)和掌握。例如講到基因歧視一章時(shí)，播放《千鈞一發(fā)》，在討論克隆技術(shù)倫理性時(shí)播放《逃出克隆島》、《第六日》等。

篇3

關(guān)鍵詞：遺棄罪 扶養(yǎng)關(guān)系 危險(xiǎn)犯 不作為犯

近年來，老人、幼兒因無人看顧而病死、餓死的案例屢屢發(fā)生，這一現(xiàn)象在帶來社會道德熱議的同時(shí)，也引發(fā)了刑法學(xué)界對于遺棄罪的深入思考。我國古來尊老扶幼，元朝時(shí)候的《大元通制》就規(guī)定了：“諸父母在，分財(cái)異居，父母困乏，不共子職，及同系有服之親，鰥寡孤獨(dú)老弱殘疾不能自存，寄食養(yǎng)濟(jì)院不行收養(yǎng)者，重議其罪”， 即除父母之外，對于其他弱小殘疾無生存能力的人，亦有“收養(yǎng)”之義務(wù)。從我國傳統(tǒng)來看，刑法中遺棄罪的設(shè)立，其本源就在于對不能自存的近親屬的扶養(yǎng)救助義務(wù)。受這種歷史沿革影響，我國1979年刑法中的遺棄罪就是規(guī)定在“妨害婚姻、家庭罪”一章中的，主要體現(xiàn)的是家庭成員之間的互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且按照親屬法的規(guī)定來解釋行為主體與“扶養(yǎng)義務(wù)” 。隨著人權(quán)理念及法制觀念的深入影響，我國1997年刑法在修訂時(shí)將遺棄罪置于“侵犯公民人身權(quán)利、民利罪”一章，并將其對象規(guī)定為“年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人”，但是以遺棄罪為婚姻、家庭犯罪的看法在理論界與司法實(shí)務(wù)中影響依然很大。故此，本文也將試對遺棄罪中的扶養(yǎng)行為、危險(xiǎn)犯及既未遂等爭議較大的傳統(tǒng)問題進(jìn)行論述。

一、扶養(yǎng)行為的認(rèn)定

（一）扶養(yǎng)義務(wù)的來源

遺棄罪是一種典型的不作為犯罪，這種不作為義務(wù)的來源，直接影響到本罪的認(rèn)定。從一般不作為犯來看，其義務(wù)來源不僅包括法律明文規(guī)定的義務(wù)，職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，法律行為引起的義務(wù)，先行行為引起的義務(wù)等。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為遺棄罪是純正的不作為犯，即“法律規(guī)定一定的作為義務(wù)，單純的違反此項(xiàng)義務(wù)即構(gòu)成某種犯罪” ，當(dāng)然，隨著社會的發(fā)展，這種觀點(diǎn)的爭議也越來越大。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，遺棄罪雖然在我國刑法典中的位置發(fā)生了變化，但是這種罪名歸類的變化是純技術(shù)性的，并不影響遺棄罪本身的含義及立法目的，且刑法強(qiáng)調(diào)對公民人身權(quán)利的保護(hù)，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系同樣源自婚姻家庭的范圍，受親屬關(guān)系的限制。因此，對于扶養(yǎng)關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)以家庭成員為限，而扶養(yǎng)義務(wù)也是基于私法上的血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系以及收養(yǎng)關(guān)系這種身份關(guān)系而發(fā)生?；谶@種認(rèn)識，在現(xiàn)行刑法并沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)該從歷史沿革的意義上來解釋刑法中的扶養(yǎng)關(guān)系，只有家庭成員的特殊關(guān)系才能凸顯親屬身份對定罪量刑的影響。如果要在此基礎(chǔ)上做擴(kuò)張解釋，也是對親屬關(guān)系的重要性以及立法原意的不尊重。如此一來，遺棄罪中扶養(yǎng)義務(wù)的來源也就限制為親屬法中的明文規(guī)定。

而隨著社會的發(fā)展，養(yǎng)老院、福利院等專門的社會扶養(yǎng)機(jī)構(gòu)建立，部分人為保障自己的生活而與他人訂立契約，而這種非親屬間的扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系在產(chǎn)生后又發(fā)生遺棄行為的亦不在少數(shù)，這些變化都需要刑法給予有效的規(guī)制。越來越多的學(xué)者認(rèn)為，刑法的解釋不應(yīng)當(dāng)為私法所限，根據(jù)實(shí)踐的需要適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大扶養(yǎng)義務(wù)的來源才能更好地實(shí)現(xiàn)立法精神。單純地從婚姻法上理解刑法上的“扶養(yǎng)義務(wù)”的概念，只是一種思維慣性。 而且，從國外立法例來看，大多數(shù)國家將遺棄罪的犯罪主體分為一般主體和負(fù)有某種保護(hù)義務(wù)的特殊主體，而扶養(yǎng)、救助的義務(wù)來源也十分廣泛，只是對于親屬間的遺棄行為處以更重的刑罰。既然我國刑法未有明文規(guī)定，那么扶養(yǎng)義務(wù)既可以來源于家庭成員，也可以是其他非親屬關(guān)系的人。因此，部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從一般不作為犯罪的義務(wù)來源出發(fā)，將職務(wù)行為、業(yè)務(wù)行為以及契約行為所產(chǎn)生的扶養(yǎng)義務(wù)納入遺棄罪的范圍。

筆者認(rèn)為，遺棄罪作為刑法中的一個(gè)罪名，其不作為來源的扶養(yǎng)義務(wù)不應(yīng)由私法來界定，除卻親屬法所確認(rèn)的這種法律義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)從公法意義上擴(kuò)張解釋。除了私法意義上的家庭成員之間的特定的扶養(yǎng)關(guān)系，還概指各種社會關(guān)系中針對弱者所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助，包括以下幾種情形：（1）、社會意義上的扶養(yǎng)，即以一定的社會組織、機(jī)構(gòu)、單位為主體并逐步走向社會化、一體化的社會保障性扶養(yǎng)，如在國家民政部門依法登記的社會福利機(jī)構(gòu)；（2）、公力性質(zhì)的扶養(yǎng)，即以國家為主體的社會福利性質(zhì)的扶養(yǎng)，如各種災(zāi)害救濟(jì)、貧困救濟(jì)、民政撫恤等 ；（3）、道德意義上的扶養(yǎng)，即自然人之間基于道義、感情等非法定權(quán)利義務(wù)而發(fā)生的事實(shí)上的扶養(yǎng)。以上三種形式，都是我國現(xiàn)今社會上非家庭成員間的最常見的扶養(yǎng)行為。對于社會福利機(jī)構(gòu)，我國《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》規(guī)定必須遵守國家關(guān)于老年人、殘疾人和孤兒權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)，構(gòu)成犯罪的追究相應(yīng)刑事責(zé)任，尤其是對于其所收養(yǎng)的農(nóng)村中的五保戶，即無法定扶養(yǎng)義務(wù)人、或者雖有法定扶養(yǎng)義務(wù)人但是扶養(yǎng)義務(wù)人沒有扶養(yǎng)能力的、無勞動(dòng)能力的、無生活來源的老年人、殘疾人和孤兒，以及在城市中無家可歸、無依無靠、無生活來源的三無人員，社會福利機(jī)構(gòu)既然享受了國家的優(yōu)惠待遇及社會的慈善贊助，承擔(dān)起了社會責(zé)任，就相應(yīng)地對收養(yǎng)的人員負(fù)有扶養(yǎng)的義務(wù)。至于社會救濟(jì)，我國憲法規(guī)定了公民享有物質(zhì)幫助權(quán)，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。但是對于后兩者，國家救濟(jì)不力的，犯罪主體不便認(rèn)定，而基于道義的扶養(yǎng)，則缺少法律基礎(chǔ)，因此，即使其沒有履行扶養(yǎng)義務(wù)，也不適合以遺棄罪論處。而社會福利機(jī)構(gòu)依法登記，其對收養(yǎng)人員的扶養(yǎng)義務(wù)由法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在刑法上進(jìn)一步規(guī)范其行為，違反法定義務(wù)遺棄被扶養(yǎng)人的，以遺棄罪論處。

（二）扶養(yǎng)行為的內(nèi)涵

我國遺棄罪的對象是年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，扶養(yǎng)人履行撫養(yǎng)義務(wù)，就是要為這些沒有獨(dú)立生活能力的人提供生活上的物質(zhì)來源，使之得以正常生存。而隨著留守兒童、空巢老人現(xiàn)象的愈發(fā)普遍，對未成年人、老年人的生活上必要的照顧與幫助以及精神上滿足感的獲取也成為爭論的焦點(diǎn)。

物質(zhì)生活資料是扶養(yǎng)行為的基礎(chǔ)，但是，遺棄罪作為侵害公民人身權(quán)利的犯罪，扶養(yǎng)人以不作為的方式危害到被扶養(yǎng)人的人身權(quán)利的，同樣構(gòu)成犯罪。因此，扶養(yǎng)不僅包括為被扶養(yǎng)人提供生存所必需的條件，還包括在被扶養(yǎng)人的生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)的救助義務(wù)。當(dāng)然，這種救助義務(wù)包容于扶養(yǎng)行為，只針對具有扶養(yǎng)義務(wù)的一方，而非廣義的基于職務(wù)、業(yè)務(wù)或者先行行為而產(chǎn)生的救助義務(wù)。至于扶養(yǎng)人主動(dòng)將被扶養(yǎng)人的生命、身體置于危險(xiǎn)境地的，構(gòu)成與故意傷害罪或者故意殺人罪的競合，從一重處斷。

扶養(yǎng)義務(wù)以扶養(yǎng)能力為前提，對于經(jīng)濟(jì)能力不足的，也不可能期待其在自顧不暇的情況下照顧他人，因此無法認(rèn)為其存在拒絕扶養(yǎng)的行為。有學(xué)者依據(jù)扶養(yǎng)的條件及程度，又將撫養(yǎng)義務(wù)分為生活保持義務(wù)與生活扶助義務(wù)，認(rèn)為對于夫妻之間、父母與未成年子女之間，這種扶養(yǎng)義務(wù)是雙方身份關(guān)系本質(zhì)上不能缺少的要素，維持對方生活即保持自己生活，即使因而降低自己地位相當(dāng)?shù)纳钏?，也?yīng)予以維持，而此外的其他親屬或非親屬間的扶養(yǎng)，是一種偶然的、例外的、相對的扶養(yǎng)，只在一方無力獨(dú)立生活，另一方有負(fù)擔(dān)扶養(yǎng)能力時(shí)方才發(fā)生。

因此，對于扶養(yǎng)的認(rèn)定，以法律規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)為基礎(chǔ)，以扶養(yǎng)人具有扶養(yǎng)能力為前提，扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人提供生存所必需的生活資料，并在被扶養(yǎng)人的人身出于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)實(shí)施救助，保證其基本的生存權(quán)。

二、遺棄罪作為危險(xiǎn)犯的考量

我國刑法第二百六十一條明確規(guī)定了行為人的遺棄行為只有在情節(jié)惡劣時(shí)才構(gòu)成犯罪，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為遺棄罪是情節(jié)犯。至于情節(jié)惡劣，一般認(rèn)為應(yīng)根據(jù)遺棄行為的動(dòng)機(jī)、行為方式、行為后果等方面綜合判斷，如虐待且遺棄的，多次遺棄的，造成被扶養(yǎng)人重傷、死亡或者自殺的。從立法者的原意來看，遺棄行為多發(fā)生在親屬間，沒有造成嚴(yán)重社會危害的，仍以私法處理為宜，以免破壞婚姻家庭的和睦，造成進(jìn)一步的社會影響。

遺棄罪作為侵犯公民人身權(quán)利犯罪，其保護(hù)的法益就包括公民的生命健康權(quán)利。而因?yàn)榉l的規(guī)定，司法實(shí)踐中受害人被遺棄的必須達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，被害人的人身權(quán)利不能得到及時(shí)有效的保護(hù)，刑法的規(guī)制發(fā)生了明顯的滯后。作為保護(hù)公民人身權(quán)利的罪名，卻不以遺棄行為給被害人的人身帶來的危險(xiǎn)性為犯罪構(gòu)成要素，反而過分強(qiáng)調(diào)犯罪情節(jié)，難免有失偏頗。刑法對公民人身權(quán)利的保護(hù)應(yīng)不遺余力，遺棄行為一般以不作為的方式作出，一經(jīng)發(fā)生，就意味著對被扶養(yǎng)人最基本的生存權(quán)利造成了威脅，就可能使被害人的生命健康權(quán)利陷于危險(xiǎn)。因此，遺棄罪不應(yīng)限于情節(jié)惡劣方能入罪，而更適合作為危險(xiǎn)犯來處理，其中遺棄行為的動(dòng)機(jī)、對象、手段方法都可以作為量刑情節(jié)來考慮，至于造成嚴(yán)重后果的，則構(gòu)成遺棄罪的結(jié)果加重犯。

此外，從國外立法例來看，德國、日本及我國臺灣地區(qū)均認(rèn)為遺棄罪為危險(xiǎn)犯，但關(guān)于其危險(xiǎn)程度，又存在具體危險(xiǎn)說和抽象危險(xiǎn)說的對立。抽象危險(xiǎn)結(jié)果只需要符合構(gòu)成要件的危險(xiǎn)行為使被侵害的法益存在一般危險(xiǎn)狀態(tài)，即可成立犯罪的既遂，而具體危險(xiǎn)結(jié)果則要求危害行為足以使法定特定危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生，或者足以造成嚴(yán)重后果，而且還需根據(jù)具體案情對危險(xiǎn)狀態(tài)的存在依法作出肯定的判斷。 德國刑法中明確規(guī)定遺棄行為應(yīng)使被遺棄人處于無助狀態(tài)，是具體危險(xiǎn)犯，而日本刑法雖無明文規(guī)定，但判例及學(xué)理上的通說都以遺棄罪為抽象危險(xiǎn)犯，認(rèn)為“從法律上并沒有明文要求必須發(fā)生‘危險(xiǎn)’的規(guī)定形式，以及對于作為社會弱者的被遺棄者必須予以充分保護(hù)的角度來看，遺棄罪應(yīng)當(dāng)被看作為抽象危險(xiǎn)犯” 。刑法從保護(hù)生命、健康權(quán)的目的出發(fā)，并不要求遺棄行為一定會產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，當(dāng)然，也不可能認(rèn)為只要實(shí)施了遺棄行為就構(gòu)成遺棄罪，即使是抽象的危險(xiǎn)也需要這種危險(xiǎn)有現(xiàn)實(shí)被施以刑罰的意義，如果遺棄行為根本不可能對被扶養(yǎng)人的人身造成能預(yù)料到的一般的危險(xiǎn)，也就無法認(rèn)為其是犯罪。因此，對于遺棄罪中的抽象危險(xiǎn)，筆者認(rèn)為以行為的具有現(xiàn)實(shí)意義的危險(xiǎn)為構(gòu)成要素較為合適。

三、遺棄罪的既未遂形態(tài)

我國刑法通說認(rèn)為，遺棄罪是純正的不作為犯罪，這就要求行為人有違反作為義務(wù)的行為，是行為犯而非結(jié)果犯，只要行為已經(jīng)著手，犯罪即告既遂，沒有未遂存在的余地。我國刑法分則明文規(guī)定了遺棄罪中保證人的扶養(yǎng)義務(wù)及其不作為的內(nèi)容，這種消極的不作為一經(jīng)發(fā)生，不問實(shí)際危害后果有無，即成立遺棄罪的既遂。

仍有不少學(xué)者認(rèn)為遺棄罪存在未遂。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺棄罪是不純正的不作為犯罪，既可以以不作為的方式實(shí)施，也可以以作為的方式實(shí)施，因而存在未遂的情況。這種觀點(diǎn)是在對扶養(yǎng)義務(wù)的義務(wù)來源作擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)上形成的，除卻法律義務(wù)，還包括職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，先行行為、法律行為引起的義務(wù)等，從某種意義上來說，也就類似德日刑法中對遺棄罪的規(guī)定，立足于廣義上的對弱者的扶養(yǎng)。另一種觀點(diǎn)則是在肯定遺棄罪作為純正不作為犯的基礎(chǔ)之上而言，純正的不作為犯屬于行為犯，而行為犯又可以分為舉動(dòng)犯和過程犯，舉動(dòng)犯只要行為人實(shí)施實(shí)行行為，犯罪形態(tài)便告完備，無未遂可能，但是過程犯的行為人從實(shí)行行為到行為實(shí)行完畢，需要經(jīng)過一定的過程，在這一過程中行為人由于意志外的原因停止犯罪的，則可能成立未遂。而我國刑法中的遺棄罪要求情節(jié)惡劣，行為人從實(shí)行遺棄行為到行為達(dá)到惡劣的程度，必然需要一定的過程，因而是可能存在未遂形態(tài)的。

如前所述，筆者認(rèn)為遺棄罪是以法律明文規(guī)定的義務(wù)為義務(wù)來源的純正不作為犯，并且是“作為行為的危險(xiǎn)”的抽象危險(xiǎn)犯，以遺棄行為對被害人生命、健康權(quán)利的一般危險(xiǎn)為已足成立犯罪，對于情節(jié)惡劣的，作為加重結(jié)果。在這一基礎(chǔ)上，也不存在以行為達(dá)到惡劣程度為過程而存在未遂的情形，行為人的行為只要具有一般現(xiàn)實(shí)意義上的危險(xiǎn)，就成立犯罪既遂，遺棄行為不具有危險(xiǎn)性的，或者這種危險(xiǎn)不具有現(xiàn)實(shí)意義的，則不構(gòu)成犯罪。

四、結(jié)語

從我國的社會道德文化及遺棄罪的司法實(shí)踐來看，遺棄罪在我國的立法與適用不可能脫離家庭倫理的因素，成為一般意義上的社會弱者的保護(hù)狀。在這個(gè)基礎(chǔ)上，隨著社會福利機(jī)構(gòu)的不斷發(fā)展健全，其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系逐步明晰完善，福利機(jī)構(gòu)也可以看做是一種新的家庭模式，從而承擔(dān)類似的家長責(zé)任和撫養(yǎng)義務(wù)。如此，也使遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)來源不再為私法上的身份關(guān)系所限，進(jìn)一步保障無生活能力人的人身權(quán)利，這也是福利事業(yè)發(fā)展和社會進(jìn)步的需要。另一方面，1997年《刑法》雖將遺棄罪從婚姻家庭罪一章移至危害公民人身、民利的犯罪一章，但罪名、罪狀并無一字更改，其中“情節(jié)惡劣”的規(guī)定仍能看出立法原意更趨于對婚姻家庭關(guān)系的保護(hù)，這顯然有違人權(quán)保障精神，也與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符。因此，我們也可以適當(dāng)借鑒國外立法中保護(hù)人責(zé)任的規(guī)定，降低遺棄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以被遺棄人生命、健康權(quán)利處于一般危險(xiǎn)狀態(tài)為已足，至于情節(jié)惡劣的，構(gòu)成本罪的結(jié)果加重犯。

從九十年代的民等遺棄“三無”公費(fèi)病人案，到南京餓死女童案，社會慈善在逐步發(fā)展，人情道義卻愈發(fā)淡薄，在此，筆者也期望立法者能深入調(diào)研論證，加強(qiáng)刑法的威懾力與可適用性，加大遺棄罪的打擊力度，保障作為社會弱者的被扶養(yǎng)人最基本的生存權(quán)利與生命、健康權(quán)利。

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篇4

關(guān)鍵詞：物業(yè)服務(wù)；安全保障；責(zé)任承擔(dān)

一、我國物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的現(xiàn)狀

（一）我國物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)立法現(xiàn)狀

目前，我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第36、47條被認(rèn)為是對物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的規(guī)定，但其十分原則、缺乏可操作性?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條、以及2003年《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的基礎(chǔ)上對安全保障義務(wù)做了一般性規(guī)定，但是本條是否適用于物業(yè)服務(wù)企業(yè)在理論上還存在爭議。同時(shí)依照本條及其他相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)，尤其是第三人侵害致使業(yè)主的人身和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，如何判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任等內(nèi)容，法律規(guī)定是模糊的，容易造成各地法院在適用法律判案時(shí)司法不統(tǒng)一，損害法律的權(quán)威性。并且物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)的安全保障義務(wù)屬于何種法律性質(zhì)以及因物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)該如何承擔(dān)法律責(zé)任等問題，都沒有予以明確規(guī)定，這些問題也是司法實(shí)踐中急需解決的問題。目前我國尚未制定出統(tǒng)一的物業(yè)管理法，只有國務(wù)院的《物業(yè)管理?xiàng)l例》和各省、直轄市關(guān)于本行政區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理?xiàng)l例。

（二）我國物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)理論現(xiàn)狀

我國學(xué)界對安全保障義務(wù)的理論研究尚不充分，而對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的理論研究剛剛起步。至今為止，我國還沒有研究物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的專著及博士學(xué)位論文，甚至研究該領(lǐng)域的期刊論文和碩士學(xué)位論文也是屈指可數(shù)的。從目前追溯到2007年10月份國務(wù)院新施行的《物業(yè)管理?xiàng)l例》這段期間，共發(fā)表了數(shù)幾十篇多篇專門研究物業(yè)安全保障義務(wù)的論文及文章。并且，在幾乎所有論述物業(yè)服務(wù)公司安全保障義務(wù)的文章中大都只是泛泛的在談安全保障義務(wù)的一般理論，并沒有很好的結(jié)合物業(yè)服務(wù)這一具體的領(lǐng)域，沒有注意到開放式小區(qū)和封閉式小區(qū)物業(yè)公司承擔(dān)的安保義務(wù)應(yīng)該是有所差別的，以至于對我國的審判實(shí)踐并沒有太大的價(jià)值和指導(dǎo)意義。但是還應(yīng)當(dāng)看到，近年來學(xué)界對安全保障義務(wù)加強(qiáng)了研究，并得出了一些階段性成果。

二、物業(yè)服務(wù)公司對業(yè)主安全保障義務(wù)之理論概述

物業(yè)公司對業(yè)主的安全保障義務(wù)，是指在物業(yè)管理的服務(wù)關(guān)系中，物業(yè)公司對業(yè)主合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)依法應(yīng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)。物業(yè)公司一旦違反這一義務(wù)，就需要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。在實(shí)踐中，這種安全保障義務(wù)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：保證業(yè)主不因物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)施設(shè)備的不安全隱患（如火災(zāi)、爆炸等）受到人身損害；保證業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)不遭受外來第三人的不法侵害。

（一）物業(yè)公司安全保障義務(wù)的內(nèi)容

物業(yè)公司安全保障義務(wù)的內(nèi)容，主要包括三個(gè)方面。

1、物業(yè)公司在設(shè)施設(shè)備方面的安全保障義務(wù)。物業(yè)公司可以考慮采用一些保障業(yè)主安全的高科技設(shè)備設(shè)施，如安裝閉路電視監(jiān)控系統(tǒng)、電子感應(yīng)報(bào)警系統(tǒng)，并在合適的公共場所安裝一定數(shù)量的攝像頭等。同時(shí)，對公用設(shè)施、公共環(huán)境進(jìn)行維護(hù)和保養(yǎng)，加強(qiáng)消防安全防范。

2、管理制度建設(shè)方面的安全保障義務(wù)。如制定在事故搶險(xiǎn)、醫(yī)療急救、社會救援等方面的應(yīng)急救援制度，健全與業(yè)主簽訂的合同制度。

3、物業(yè)公司在服務(wù)管理方面的安全保障義務(wù)。主要分為對自身工作人員的管理；對業(yè)主以及與業(yè)主共同生活或工作的人的管理；對承租人的管理和對進(jìn)入轄區(qū)的其他人員的管理。

4、物業(yè)公司在防范、制止違法行為方面的安全保障義務(wù)。主要分為兩類，一是物業(yè)公司在業(yè)主損害尚未發(fā)生時(shí)所應(yīng)盡的警覺和注意義務(wù)；而是在業(yè)主正在遭受損害時(shí)和損害后的救助義務(wù)。

（二）安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確定

在司法實(shí)踐中，適當(dāng)劃分物業(yè)公司的安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)涉及物業(yè)公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任以及賠償責(zé)任的大小問題。一般在安全保障義務(wù)級別上認(rèn)定的情形主要有三種：

1、不同檔次的建筑類型所要承擔(dān)的安全保障義務(wù)應(yīng)有區(qū)別。對于豪華的住宅區(qū)、別墅、辦公樓，一般來說，物業(yè)公司所要承擔(dān)的安全保障應(yīng)當(dāng)要高于普通的住宅區(qū)、辦公樓。因?yàn)檫@些地區(qū)吸引危險(xiǎn)的可能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)比普通的住宅區(qū)和辦公樓高，且在物業(yè)管理方面的收費(fèi)也相對較高，因此，物業(yè)公司應(yīng)該更加全面、謹(jǐn)慎地履行自身的職責(zé)。

2、持有不同物業(yè)管理資質(zhì)證書的物業(yè)公司的安全保障義務(wù)的也應(yīng)有區(qū)別。現(xiàn)在我國通行的物業(yè)管理資質(zhì)證書分為A、B、C三等，A等資質(zhì)最高，一下以此類推。不同資質(zhì)的物業(yè)公司所承擔(dān)的安全保障義務(wù)級別也應(yīng)依次遞減。

3、對于同類住宅區(qū)或者辦公樓，物業(yè)公司所收取的物業(yè)管理費(fèi)用不同，所要承擔(dān)的安全保障義務(wù)也有區(qū)別。一般來說，物業(yè)公司所要承擔(dān)義務(wù)的級別應(yīng)與其收益一致。

三、物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，認(rèn)為物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)的行為既可能承擔(dān)直接責(zé)任也可能承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。目前學(xué)界對于直接賠償責(zé)任都普遍認(rèn)可，而對于補(bǔ)充賠償責(zé)任則存在較大的爭議。

（一）直接賠償責(zé)任

直接賠償責(zé)任是物業(yè)公司自身沒有盡到注意義務(wù)造成的，并沒有第三人的介入。主要指物業(yè)公司違反安全保障義務(wù)，未對小區(qū)建筑物、設(shè)施進(jìn)行及時(shí)維護(hù)，或者未在物業(yè)區(qū)域內(nèi)設(shè)置必要的消防設(shè)施并及時(shí)加以維護(hù)，導(dǎo)致業(yè)主在使用時(shí)造成人身、財(cái)產(chǎn)損失的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)都應(yīng)承擔(dān)直接賠償責(zé)任。

（二）補(bǔ)充賠償責(zé)任

在我國的司法實(shí)踐中，對于業(yè)主在小區(qū)內(nèi)遭受第三人的不法侵害而造成人身、財(cái)產(chǎn)損害，如財(cái)產(chǎn)被盜、遭受不法分子襲擊，造成人身傷亡等是否屬于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)范圍，物業(yè)公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，學(xué)界頗有爭議。

一些學(xué)者從因果關(guān)系的理論來探討，認(rèn)為物業(yè)公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其理由：第一，物業(yè)公司的不作為行為并不是導(dǎo)致業(yè)主損害結(jié)果發(fā)生的直接原因，它只是引起業(yè)主損害結(jié)果發(fā)生的一個(gè)條件，因而不存在因果關(guān)系，物業(yè)公司也就不需要承擔(dān)責(zé)任。第二，依照我國在司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)η謾?quán)問題的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，只有加害行為才構(gòu)成對他人的侵權(quán)，也就是將加害行為與侵權(quán)行為等同，而物業(yè)公司的不作為并不是加害行為。第三，根據(jù)近因原則，物業(yè)公司的不作為行為不是造成業(yè)主損失的最接近原因，它只能是一個(gè)條件，因此其不用負(fù)責(zé)。

贊同肯定說的學(xué)者則認(rèn)為，即便行為人與原告之間的契約沒有明確規(guī)定行為人對原告承擔(dān)的安全保障義務(wù)，行為人也應(yīng)采取安全措施，防止原告遭受第三人侵權(quán)行為或犯罪行為的損害，此說源于合同理論上的附隨義務(wù)。

對這兩種觀點(diǎn)進(jìn)行評析，筆者認(rèn)為物業(yè)公司的不作為行為，并不是導(dǎo)致業(yè)主損害結(jié)果發(fā)生的直接原因，但物業(yè)公司的不作為卻加大了業(yè)主損害結(jié)果的蓋然性。因此，對于因第三人的侵權(quán)行為或犯罪行為造成業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)損害的，在侵權(quán)人不明或侵權(quán)人無能力賠償時(shí)，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任以后，再對直接侵害主體進(jìn)行追償。

參考文獻(xiàn)：

[1]洪偉、余甬帆、胡哲峰：《安全保障義務(wù)論》，光明日報(bào)出版社，2010年版.

篇5

（一）選題背景

1．現(xiàn)實(shí)背景：就業(yè)權(quán)的不平等現(xiàn)象大量存在并且影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會穩(wěn)定

近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業(yè)權(quán)案件引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，也引起了立法機(jī)關(guān)的積極回應(yīng)，制定了《促進(jìn)就業(yè)法》，批準(zhǔn)加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動(dòng)者在擇業(yè)，履行勞動(dòng)合同，維護(hù)自身權(quán)利，勞動(dòng)完畢解決后續(xù)問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個(gè)人口大國，也必然是一個(gè)勞動(dòng)力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學(xué)生畢業(yè)即失業(yè)現(xiàn)象的大量存在。這種奇怪的現(xiàn)象，一方面是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后的省份經(jīng)濟(jì)尤其是制造業(yè)開始起步，吸收剩余勞動(dòng)力能力增強(qiáng)。更主要的原因則是因?yàn)榫蜆I(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在損害了勞動(dòng)力市場的正常發(fā)育與成長，使勞動(dòng)力市場的單純的市場調(diào)節(jié)在結(jié)構(gòu)上和量上并未適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也嚴(yán)重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學(xué)歷）。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，首先，勞動(dòng)力市場并不僅僅是勞動(dòng)力的簡單的買賣關(guān)系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動(dòng)力在進(jìn)入勞動(dòng)市場應(yīng)當(dāng)受到有尊嚴(yán)，平等，公正的對待。其次，勞動(dòng)力市場的除了遵循一般的市場運(yùn)行原則以外，也應(yīng)當(dāng)遵守社會公平、社會保護(hù)等價(jià)值觀。就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在，如果任其發(fā)展下去，最終必然損害政府促進(jìn)就業(yè)的戰(zhàn)略和整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展。作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的另一只手，政府有責(zé)任也有義務(wù)消除勞動(dòng)權(quán)的不平等現(xiàn)象以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、健康，發(fā)展。

2．法理背景：私權(quán)的保護(hù)與法的實(shí)施

“無救濟(jì)則無權(quán)利”，“無救濟(jì)則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權(quán)利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實(shí)定化，也只有在司法程序中獲得及時(shí)保護(hù)才得以成為切實(shí)的、“行動(dòng)中的權(quán)利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)最終、也是最為重要的實(shí)現(xiàn)途徑。

如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權(quán)利看作是“私人主導(dǎo)型”的法律實(shí)施模式；從而區(qū)別于由國家制定，民眾執(zhí)行的從上到下的“政府主導(dǎo)型”的法律實(shí)施模式。學(xué)者的分析表明：拓展民眾維權(quán)的范圍和途徑遠(yuǎn)比政府苛加和強(qiáng)行實(shí)施義務(wù)更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進(jìn)就業(yè)權(quán)平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認(rèn)識到當(dāng)事人通司法途徑維護(hù)自身的平等勞動(dòng)權(quán)對于推進(jìn)勞動(dòng)權(quán)的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應(yīng)當(dāng)是思考和健全我國平等勞動(dòng)權(quán)的民事司法救濟(jì)的思想和法理基石。

（二）研究現(xiàn)狀暨文獻(xiàn)綜述

在國內(nèi)的勞動(dòng)法研究中，平等就業(yè)權(quán)作為公民勞動(dòng)權(quán)內(nèi)容之一是一個(gè)不算新穎的選題，與其相關(guān)的話語不時(shí)見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動(dòng)權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)論文。對于勞動(dòng)權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)概念也已經(jīng)做了相當(dāng)深入的闡述，對于勞動(dòng)權(quán)尤其是就業(yè)權(quán)的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現(xiàn)行法律背景之下，平等就業(yè)權(quán)作為憲法已經(jīng)規(guī)定了的公民的基本權(quán)利在實(shí)體法和程序法層面并沒有有效的救濟(jì)途徑。

1．關(guān)于就業(yè)權(quán)與勞動(dòng)權(quán)

關(guān)于勞動(dòng)權(quán)的概念，我國存在多種學(xué)說。立法上主要采用“一權(quán)說”，認(rèn)為勞動(dòng)權(quán)即就業(yè)權(quán)，指的是公民能正常“享受平等的就業(yè)機(jī)會和選擇職業(yè)自由的自主權(quán)。”[1]也就是公民享有的使自己勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料結(jié)合實(shí)現(xiàn)職業(yè)勞動(dòng)的權(quán)利，也就說“一權(quán)說”將就業(yè)權(quán)與勞動(dòng)權(quán)完全等同起來。信長星主張“二權(quán)說”，他認(rèn)為“勞動(dòng)權(quán)是公民享有的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)利和取得與其相適應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬和其他勞動(dòng)收入的權(quán)利”，[2]與“一權(quán)說”相比“二權(quán)說”為勞動(dòng)者獲得公平合理的報(bào)酬提供了理論依據(jù)，對勞動(dòng)者的權(quán)利具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。除以上兩種學(xué)說以外大部分學(xué)者持“多權(quán)說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學(xué)者認(rèn)為：勞動(dòng)權(quán)是多項(xiàng)權(quán)利的集合，但具體內(nèi)容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資保障、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時(shí)間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利。綜上，按照最狹義的理解即一權(quán)說的觀點(diǎn)，勞動(dòng)權(quán)即就業(yè)權(quán)，而按照多權(quán)說的觀點(diǎn)，就業(yè)權(quán)僅是勞動(dòng)權(quán)內(nèi)容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權(quán)說，即就業(yè)權(quán)是勞動(dòng)權(quán)內(nèi)容之一，關(guān)于此點(diǎn)，應(yīng)該說已經(jīng)形成了共識。

關(guān)于就業(yè)權(quán)的性質(zhì)，普遍人認(rèn)為具有自由權(quán)與社會權(quán)的雙重屬性。其中，作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)指公民自由選擇和執(zhí)行職業(yè)，免于國家干涉的權(quán)利。作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)則是指公民要求國家積極保障其勞動(dòng)機(jī)會和條件的權(quán)利。[5]應(yīng)當(dāng)指出的是作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)與作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發(fā)生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導(dǎo)國家積極介入，以保護(hù)公民的就業(yè)權(quán)的同時(shí)也不可忽視對公民自由的保護(hù)，防止國家對自由權(quán)的過度干預(yù)，保證國家積極作為在措施上的合憲性。

2．平等就業(yè)權(quán)[6]

國內(nèi)學(xué)者馮彥君指出：“平等就業(yè)權(quán)屬于勞動(dòng)權(quán)的范疇，指的是平等地獲得就業(yè)機(jī)會的權(quán)利，是社會平等在就業(yè)方面的必然要求。其要義是，勞動(dòng)者不分性別、年齡，民族，在就業(yè)機(jī)會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認(rèn)為：“就業(yè)權(quán)利平等，是指具有勞動(dòng)權(quán)力能力和勞動(dòng)行為能力有就業(yè)意愿的勞動(dòng)者，無論其個(gè)人身份方面有何差異，在就業(yè)權(quán)利上不能有所差別，每個(gè)勞動(dòng)者參加勞動(dòng)的機(jī)會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動(dòng)中，如《就業(yè)促進(jìn)法》第三條規(guī)定：“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規(guī)定“用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農(nóng)村勞動(dòng)者就業(yè)歧視等問題做出規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第三條規(guī)定“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利由此可見，平等就業(yè)權(quán)的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機(jī)會平等。但事實(shí)上，如前所述“多權(quán)說”包括的：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資報(bào)站、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時(shí)間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利，都有可能發(fā)生勞動(dòng)者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規(guī)定，即使實(shí)現(xiàn)了機(jī)會平等抑或所謂勞動(dòng)合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟(jì)。

（三）選題意義

    勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)民事司法救濟(jì)開題報(bào)告

社會意義方面：加強(qiáng)就業(yè)歧視法律規(guī)制是在“強(qiáng)資本弱勞工”格局下保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的需要。當(dāng)前，在世界范圍內(nèi)，由于勞工供大于求，形成了“資本強(qiáng)化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動(dòng)的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護(hù)投資的法律法規(guī)政策日趨完善，資本在整個(gè)社會中占有越來越明顯的優(yōu)勢地位，另一方面，廣大勞動(dòng)者卻因缺乏必要的勞動(dòng)保障，導(dǎo)致我國勞工地位在持續(xù)弱化。在這種背景下，構(gòu)建平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟(jì)制度對于保護(hù)勞動(dòng)者的基本權(quán)益有重要的意義。

   二、課題的可行性論證，預(yù)期的創(chuàng)新點(diǎn)

（一）研究思路

本文的主要思路就是圍繞著為勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)提供有效的民事司法救濟(jì)展開。主要包括就業(yè)歧視的構(gòu)成要件、標(biāo)準(zhǔn)、所依據(jù)的法律、主體資格的確定、舉證責(zé)任的承擔(dān)，法律適用。

（二）研究方法

1．類型化的方法

對“概念”抽象化這一局限的進(jìn)行彌補(bǔ)的重要方法之一就是構(gòu)造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規(guī)整為出發(fā)點(diǎn)，對法律生活進(jìn)行建構(gòu)性的發(fā)現(xiàn)，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡(luò)。本文對于類型化方法的主要運(yùn)用體現(xiàn)在對于就業(yè)歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責(zé)任承擔(dān)的具體情況的分類；對于法律所規(guī)定的不同情形的劃分等。

2．比較的方法

西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)，反就業(yè)歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)機(jī)制尤其是訴訟機(jī)制的研究必然對我國平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟(jì)有著積極的借鑒意義。

（三）可能的創(chuàng)新點(diǎn)

本文研究的創(chuàng)新點(diǎn)主要是：

通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動(dòng)權(quán)，就業(yè)權(quán)相關(guān)的碩士論文的梳理發(fā)現(xiàn)：對于平等就業(yè)權(quán)的救濟(jì)，都停留在立法規(guī)制上，而沒有考慮在現(xiàn)行法律背景下平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟(jì)問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業(yè)權(quán)的救濟(jì)銜接的角度進(jìn)行行嘗試，具體而言包括平等就業(yè)權(quán)司法救濟(jì)過程中的受理制度，舉證責(zé)任承擔(dān)兩方面。

三、課題研究尚存在的問題及解決途徑

本文寫作過程中最大的問題在于對于相關(guān)判例缺少收集總結(jié)，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數(shù)據(jù)庫、法院判例匯編等把握我國當(dāng)前涉及平等勞動(dòng)權(quán)的實(shí)務(wù)操作。同時(shí)，還要向諸位具有豐富法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的老師認(rèn)真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關(guān)法律條文以及相關(guān)司法解釋。

四、進(jìn)一步工作設(shè)想

篇6

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)：

大家好！

從教十幾年來，我深刻體會到教師工作的平凡和艱辛，我明白教師的苦與累、平凡與無私。一方黑板，兩寸粉筆，三尺講臺，是教師工作的真實(shí)寫照，沒有鮮花陪伴，沒有掌聲共鳴，沒有豐厚的收入，沒有豪華的享受，有的只是生活的忙碌，有的只是肩頭沉甸甸的責(zé)任。從從教那天起，我就一直以“老老實(shí)實(shí)做人，實(shí)實(shí)在在工作”為自己的座右銘，時(shí)時(shí)以一個(gè)優(yōu)秀教師的標(biāo)準(zhǔn)要求自己，忠誠于黨的教育事業(yè)，遵守憲法和法律，認(rèn)真學(xué)習(xí)和領(lǐng)會黨的十七大精神和科學(xué)發(fā)展觀等重要指導(dǎo)思想，與時(shí)俱進(jìn)，愛崗敬業(yè)。恪守教師職業(yè)道德要求，以福建省小學(xué)教師“二十不準(zhǔn)”嚴(yán)格要求自己。以身作則，為人師表。熱愛和關(guān)心學(xué)生。做到既教書又育人。

作為教導(dǎo)主任兼大隊(duì)輔導(dǎo)員的我，積極配合校長的工作，服從學(xué)校工作安排，任勞任怨，不計(jì)個(gè)人得失。今年擔(dān)任著學(xué)校一、三年級的數(shù)學(xué)教學(xué)，可以說是學(xué)校教學(xué)任務(wù)最重的，有人私底下就對我說，你怎么這么傻，分擔(dān)著這么多的工作。我只是微微一笑，內(nèi)心時(shí)常這樣想著：我現(xiàn)在還年輕，多做些工作也許是對我的一種錘煉，在工作上我不僅毫無怨言，還時(shí)時(shí)高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求自已。因?yàn)楝F(xiàn)在上課的時(shí)間比一般的教師少了，但是學(xué)生的功課卻是不能落下的，這得對我的課堂教學(xué)提出了更高的挑戰(zhàn)，我精心做好每堂課的課前準(zhǔn)備，正確處理教學(xué)預(yù)設(shè)與生成的關(guān)系，不斷探索新課改精神，教學(xué)上大膽創(chuàng)新，努力探索，幫助學(xué)生努力實(shí)現(xiàn)自主、合作、探究的學(xué)習(xí)方式的轉(zhuǎn)變，提高課堂教學(xué)效率。利用課余時(shí)間對學(xué)生補(bǔ)缺補(bǔ)漏，努力提高學(xué)生的學(xué)習(xí)成績，所帶的三年級數(shù)學(xué)在期末統(tǒng)考中綜合評估位居類區(qū)第一名。

作為主管教學(xué)的我，自己的工作做好了，更要為全校的教學(xué)工作著想，抓學(xué)校各項(xiàng)制度建設(shè)，制定和健全一系列的規(guī)章制度。把各項(xiàng)教學(xué)常規(guī)工作落實(shí)到實(shí)處，尤其在提升教師教學(xué)能力和提高教育教學(xué)質(zhì)量上狠下功夫，出實(shí)招，求實(shí)效。積極組織教師參加各種業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高學(xué)校的教研水平。在以校長為首的全校師生的共同努力下,學(xué)校近年來的教育教學(xué)等各項(xiàng)工作有了明顯的提高。今年藍(lán)一小學(xué)的教育教學(xué)成績有了明顯的提高，在中心校舉行的期末統(tǒng)考中，多個(gè)班科的綜合分均列中心校第一名。

篇7

論文關(guān)鍵詞 綠色技術(shù) 生態(tài)化 專利制度 申請審查

當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展由資源、物質(zhì)經(jīng)濟(jì)向知識、循環(huán)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，為了應(yīng)對生態(tài)危機(jī)的挑戰(zhàn)，各國法律發(fā)展向著生態(tài)化方向推移。法律生態(tài)化是指順應(yīng)環(huán)境時(shí)代的要求，在生態(tài)文明理念的指導(dǎo)下，對傳統(tǒng)部門法進(jìn)行揚(yáng)棄調(diào)整，最終達(dá)到法律規(guī)范與生態(tài)環(huán)境根本利益相一致，以推動(dòng)生態(tài)文明社會變革。

一、知識產(chǎn)權(quán)法生態(tài)化

改善生態(tài)環(huán)境是生態(tài)文明建設(shè)的首要目標(biāo)，而環(huán)境問題存在于社會生產(chǎn)、生活中，關(guān)系著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類的健康、生活。環(huán)境資源法是涉及面廣、綜合性強(qiáng)，往往涵蓋不同學(xué)科，與其他部門法交叉。《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展二十一世紀(jì)議程》也提出“環(huán)境法和條例是重要的，但光靠這些不能處理環(huán)境與發(fā)展問題。”法律生態(tài)化不只是完善環(huán)境資源法，其他部門法也囊括其中。知識產(chǎn)權(quán)制度生態(tài)化是生態(tài)文明制度建設(shè)的必然要求。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，專利法是推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步的核心力量。知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨就是保護(hù)智力成果，促進(jìn)智力成果的應(yīng)用擴(kuò)散，鼓勵(lì)創(chuàng)造者不斷創(chuàng)新。利益平衡原則是知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，貫穿于知識產(chǎn)權(quán)制度。法律生態(tài)化是對傳統(tǒng)法律目的、法律價(jià)值、法律調(diào)整方法、法律關(guān)系、法律主體、法律客體、法律原則和法律責(zé)任的綠化或生態(tài)化。它以環(huán)境正義、環(huán)境公平、環(huán)境民主、環(huán)境效益、環(huán)境安全和生態(tài)秩序?yàn)樽约旱膬r(jià)值取向，以明確主體人和客體自然之間的法定關(guān)系、賦予人和非人物種的特定法律地位為特色途徑。 環(huán)境問題通常都與技術(shù)高度聯(lián)系，專利生態(tài)化是風(fēng)險(xiǎn)防范原則的體現(xiàn)。專利法中生態(tài)觀是生態(tài)利益與人的權(quán)利并重，生態(tài)化具體表現(xiàn)為生態(tài)化解釋關(guān)系到環(huán)境資源利用的部分，建立新的環(huán)境資源利用和保護(hù)制度，把環(huán)境資源利用與生態(tài)建設(shè)銜接起來。

二、促進(jìn)綠色創(chuàng)新專利制度的必要性

（一）國內(nèi)

1.我國環(huán)境資源現(xiàn)狀的要求

我國面臨嚴(yán)峻的發(fā)展形勢：人口基數(shù)大，人均占有資源少同時(shí)資源沒有得到有效利用，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、日常生活帶來的環(huán)境污染和生態(tài)破壞。經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境資源相協(xié)調(diào)是環(huán)境資源現(xiàn)狀的要求。經(jīng)濟(jì)建設(shè)堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀，可以通過促進(jìn)污染預(yù)防控制技術(shù)革新實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。綠色技術(shù)也稱生態(tài)技術(shù)，即遵循生態(tài)學(xué)原理和生態(tài)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，以保護(hù)環(huán)境，維持生態(tài)平衡，節(jié)約能源、資源，促進(jìn)人與自然和諧、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的技術(shù)手段和方法。既能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求，又有保護(hù)環(huán)境功效。綠色技術(shù)代表了未來技術(shù)的發(fā)展方向。 根據(jù)綠色技術(shù)的功能，綠色技術(shù)分為清潔生產(chǎn)技術(shù)、污染治理技術(shù)和清潔能源技術(shù)。與傳統(tǒng)生產(chǎn)技術(shù)的不同之處在于清潔生產(chǎn)技術(shù)是事前控制的技術(shù)，充分體現(xiàn)了環(huán)境法中風(fēng)險(xiǎn)防范的原則。綠色技術(shù)可以在保證生產(chǎn)活動(dòng)的同時(shí)兼顧環(huán)境。綠色技術(shù)的專利制度有利于提升科技對環(huán)境保護(hù)的支撐力，保障經(jīng)濟(jì)建設(shè)的生態(tài)安全。

2.專利制度價(jià)值的體現(xiàn)

一般而言，利益是驅(qū)使發(fā)明創(chuàng)造者創(chuàng)新的動(dòng)力，是市場主體進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的標(biāo)尺。專利制度是市場主體獲得利益的長效保障。如同完全財(cái)產(chǎn)權(quán)會使生產(chǎn)偏向預(yù)先投資最小化的產(chǎn)品，沒有專利制度，社會將會失去發(fā)明創(chuàng)造的活力。 專利制度的價(jià)值在于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，對科技研發(fā)具有導(dǎo)向作用。若由于制度缺位導(dǎo)致技術(shù)保護(hù)不力，市場主體可期利潤低于研發(fā)技術(shù)的成本，出于趨利避害的考慮，市場主體就不會再投入科技研發(fā)，進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造。 當(dāng)前的專利制度中找不到綠色技術(shù)的特別規(guī)定，無法有效保護(hù)綠色技術(shù)，促進(jìn)綠色技術(shù)的開發(fā)擴(kuò)散。對綠色技術(shù)作特別規(guī)定，建立專門的機(jī)制可以加強(qiáng)對綠色創(chuàng)新的發(fā)展方向引導(dǎo)，鼓勵(lì)市場主體致力于綠色技術(shù)研發(fā)，這是專利制度激勵(lì)引導(dǎo)價(jià)值的體現(xiàn)。

（二）國際

為了應(yīng)對全球氣候變化和環(huán)境惡化的挑戰(zhàn)，本無環(huán)境或氣候友好導(dǎo)向性的知識產(chǎn)權(quán)制度的功能必須向“綠化”嬗變。 國際公約對綠色技術(shù)作了相關(guān)規(guī)定?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27條限定了專利授予客體，規(guī)定：“各成員可拒絕對某些發(fā)明授予專利權(quán)，如在其領(lǐng)土內(nèi)阻止對這些發(fā)明的商業(yè)利用是維護(hù)公共秩序或道德，包括保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康或避免對環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害所必需的，只要此種拒絕授予并非僅因?yàn)榇朔N利用為其法律所禁止。”《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展二十一世紀(jì)議程》提出設(shè)立有效法律的建議，其中第八章規(guī)定“為了有效地將環(huán)境和發(fā)展納入每個(gè)國家的政策和業(yè)務(wù)中，必須發(fā)展和執(zhí)行綜合的、有制裁力的和有效的法律和條例，而這些法律和條例必須根據(jù)周全的社會、生態(tài)、經(jīng)濟(jì)和科學(xué)原則。”

在這樣的背景下，發(fā)達(dá)國家積極推動(dòng)開發(fā)綠色技術(shù)，物質(zhì)上給予資金支持政策制度上給予保障，專利制度為綠色技術(shù)大開方便之門。發(fā)達(dá)國家的綠色技術(shù)發(fā)展也取得了一定成果。專利制度給予綠色技術(shù)保護(hù)，促進(jìn)綠色技術(shù)發(fā)展，與此同時(shí)阻礙了綠色技術(shù)的推廣，成為我國等發(fā)展中國家獲得綠色技術(shù)轉(zhuǎn)讓的障礙。雖然環(huán)境問題是各國面臨的共同課題，國際組織、國際條約也不斷致力于推動(dòng)發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓綠色技術(shù)，但是進(jìn)展十分緩慢。 從國外引進(jìn)綠色技術(shù)存有較大阻力，我國若要取得主動(dòng)權(quán)就必須加快我國綠色技術(shù)的自主研發(fā)，由進(jìn)口技術(shù)向創(chuàng)造技術(shù)轉(zhuǎn)變。

三、國外綠色技術(shù)的專利申請審查制度

綠色技術(shù)較其他科技而言研發(fā)范圍小，發(fā)展缺乏積極性。加速綠色科技創(chuàng)新是各國的共同課題。突破現(xiàn)行智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的局限，或借助、改革、善用智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，以達(dá)到促進(jìn)綠色科技研發(fā)。 各國一般采用加快審查的方式，有的國家輔以減少費(fèi)用的措施。

1.英國

最早對綠色技術(shù)實(shí)行加速審查的是英國。英國知識產(chǎn)權(quán)局于2009年5月12日啟動(dòng)加速審查綠色技術(shù)，該程序稱為“綠色通道”。若技術(shù)由一般程序提出申請審查，需要2至3年的時(shí)間才能獲得專利授權(quán)。要通過該程序進(jìn)行審查，申請人應(yīng)以書面形式提出，并在申請中說明發(fā)明創(chuàng)造為綠色技術(shù)。英國專利申請中縮短審查期間的程序有三種，分別為合并檢索審查、加速檢索審查以及審查早期公開。綠色技術(shù)申請人不僅可以單獨(dú)申請加速審查，也可以提出同時(shí)適用多種程序。在合并檢索審查、審查早期公開程序中，并不要求申請人說明任何理由。而只要程序涉及加速檢索審查，申請人就必須就加速審查程序?qū)ζ鋵＠暾埖谋匾f明理由或者陳述其發(fā)明為綠色技術(shù)。 通過“綠色通道”，綠色技術(shù)的申請人最快可于9個(gè)月獲得專利授權(quán)。

2.美國

關(guān)于綠色技術(shù)的優(yōu)惠條件，美國很早就有相關(guān)規(guī)定?！睹绹鴮＠麑彶槌绦蚴謨?998年修訂版》第708.02條關(guān)于可提出特殊化請求專利申請，規(guī)定條件中第五項(xiàng)發(fā)明技術(shù)可從本質(zhì)上改善環(huán)境質(zhì)量以及第六項(xiàng)發(fā)明技術(shù)可對發(fā)展或節(jié)約能源做出重大貢獻(xiàn)，涉及綠色技術(shù)可以請求提前或加速審查。《美國專利審查程序手冊》還規(guī)定了發(fā)明技術(shù)將從本質(zhì)上改善環(huán)境質(zhì)量或?qū)Πl(fā)展或節(jié)約能源或反恐能做出重大貢獻(xiàn)的專利申請可免交加速審查請求費(fèi)。 2009年12月美國推出了綠色技術(shù)專利申請加速審批項(xiàng)目。在試行該項(xiàng)目前，專利商標(biāo)局對綠色技術(shù)的一般審查期為30個(gè)月發(fā)出第一次審查意見通知書，40個(gè)月作出最終決定。綠色技術(shù)專利申請加速審批項(xiàng)目將平均審查期縮至12個(gè)月。

3.韓國

韓國加快審查機(jī)制包括優(yōu)先審查、加快審查和快速審查。優(yōu)先審查程序一般僅適用于已進(jìn)行申請公布的專利，須交納一定的費(fèi)用。環(huán)保專利申請也包括在優(yōu)先審查范圍內(nèi)。2009年9月韓國修改了加快審查制度。其中與綠色技術(shù)直接相關(guān)的專利申請可以申請實(shí)行加快審查。申請加快審查的申請人需要先進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)檢索，并提供至少4項(xiàng)與這些現(xiàn)有技術(shù)逐項(xiàng)對比的說明。 同年10月，韓國知識產(chǎn)權(quán)局將綠色技術(shù)專利申請歸入快速審查制度，在此之前，申請日后3個(gè)月進(jìn)行審查，6個(gè)月公布審查決定?？焖賹彶橹?，受到政府研發(fā)資助的綠色技術(shù)將在提交申請之日起1個(gè)月內(nèi)完成審查，4個(gè)月內(nèi)公布審查決定。

四、結(jié)語

我國對發(fā)明專利申請實(shí)行早期公布，延遲審查制度。根據(jù)我國《專利法》第34條規(guī)定發(fā)明專利申請經(jīng)初步審查，自申請日起滿18個(gè)月，即行公布。申請人也可以向?qū)＠姓块T提出早日公布其申請的請求。第35條規(guī)定發(fā)明專利申請人可以在申請日起3年內(nèi)，提出對其申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的請求。必要時(shí)專利行政部門，可以對發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。所以通常情況下發(fā)明在提出申請后3年左右才能獲得授權(quán)，甚至更長的時(shí)間。雖然可以申請?zhí)崆肮_進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，但是申請審查耗時(shí)不短。特別是近些年來我國專利申請數(shù)量不斷增長，截至2012年7月我國27年間發(fā)明專利授權(quán)總量達(dá)到100萬件。綠色技術(shù)較其他技術(shù)而言需要更多的時(shí)間審查，如果不對綠色技術(shù)加以區(qū)別對待，那么就會造成綠色技術(shù)申請的積壓，降低發(fā)明者的積極性，阻礙了綠色技術(shù)的進(jìn)步發(fā)展。

我國也有加快程序，審查時(shí)間可以由3年左右縮短到18個(gè)月左右。《發(fā)明專利申請?zhí)崆皩彶榈臅盒泄芾磙k法》規(guī)定了申請加快審查程序的條件和適用范圍。可以申請加速審查的發(fā)明專利為已經(jīng)公開，已提出實(shí)審請求并繳納費(fèi)用但尚未開始進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。加快審查適用于：（1）申請所涉及的發(fā)明對國家利益或公共利益有重大意義；（2）在專利申請公開后，他人實(shí)施其發(fā)明，對申請人的利益產(chǎn)生重大影響；（3）涉及以申請發(fā)明作為無形資產(chǎn)投資的重要項(xiàng)目；（4）對于承擔(dān)國家重點(diǎn)科研項(xiàng)目（包括國家重大專項(xiàng)、武器裝備研制項(xiàng)目、863計(jì)劃、973計(jì)劃、國防基礎(chǔ)科研項(xiàng)目、民用科研計(jì)劃、軍民兩用計(jì)劃及軍轉(zhuǎn)民高技術(shù)開發(fā)計(jì)劃、國家自然基金等）過程中產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明，不涉及國家秘密，并已向中國專利局申請了專利并獲得專利申請?zhí)柕模覞M足下列條件之一：（1）該專利具有較大的市場前景或產(chǎn)業(yè)化前景；（2）已簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同或技術(shù)使用合同；（3）利用該專利技術(shù)積極開拓國際市場；（4）屬于重大基礎(chǔ)發(fā)明，占領(lǐng)技術(shù)制高點(diǎn)。 請求加快審查第一步由要求加快審查人向所市知識產(chǎn)權(quán)局申請，并上交相關(guān)文件材料。之后由所在市知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行初步審查，報(bào)國家知識產(chǎn)權(quán)局。最后請求人還要到國家知識產(chǎn)權(quán)局當(dāng)面遞交證明，填寫申請表和繳納加快審查費(fèi)。加快審查范圍中并沒有綠色技術(shù)，且加快審查的辦理程序也較為繁雜。

篇8

關(guān)鍵詞：行政從屬性，環(huán)境刑法，行政犯

 

一、自然犯與行政犯分類之探求

要解決環(huán)境刑法的行政犯化問題本質(zhì)上歸結(jié)于對環(huán)境犯罪性質(zhì)的認(rèn)定。要理解這一點(diǎn)就必須從自然犯與行政犯的劃分理論開始。在羅馬法中就有“自體惡”和“禁止惡”的劃分法。以后，加洛法洛等人就依次把犯罪劃分為自然犯與法定犯，認(rèn)為自然犯是具有反社會性、反倫理性的特征，而法定犯卻不具有這些特征。科技論文。法定犯只是由于違反了行政規(guī)章，被法律認(rèn)為是犯罪的，所以，又稱為是行政犯。有些著述也認(rèn)為行政犯具有較弱的反倫理性。

一般認(rèn)為刑事犯在法規(guī)范制定以前，其行為自身就具有反道德反社會性。但是在理論上看，行為本身不具有反道德性和反社會性。如殺人行為在戰(zhàn)爭中或在正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)即為合法行為?？萍颊撐摹Ｍ恍袨樵谀撤N社會關(guān)系中或在某種場合有時(shí)合法有時(shí)不合法。同樣的，在某種場合合乎道德，而在另一場合卻極可能與道德不符。因此，我們不是對行為自身進(jìn)行評價(jià)而是將行為的社會意義作為評價(jià)的對象。所以，對某一種行為的評價(jià)應(yīng)該有歷史、社會來決定。從對犯罪社會學(xué)的考察來看，那種認(rèn)為自然犯就是反道德反社會的行為在法規(guī)制定之前就已被視為犯罪的觀點(diǎn)，不能得到法理思維的支持。不管是行政犯，還是自然犯，都只是基于法規(guī)違反的犯罪。所以我們也不能以是否違反社會倫理道德作為行政犯性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，對于行政犯與自然犯的區(qū)分還應(yīng)該著眼于立法目的上法益的機(jī)能的考察。立法者把國家基本生活秩序的維護(hù)與保持作為目的來制定法規(guī)范，稱為自然犯。為了特定的行政目的而制定法規(guī)范，稱為行政犯。行政犯多數(shù)是基于行政目的之必需，因而隨意性較大，所以時(shí)間也可能是短期的。為了達(dá)到財(cái)政、經(jīng)濟(jì)、文化等等特定目的，必須制定出符合這些特殊性目的的臨時(shí)措施。

二、環(huán)境刑法行政從屬性的表現(xiàn)

在環(huán)境刑法中，行政犯是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。在2005年3月的《綠化與生活》雜志的議案說法欄目中就有一個(gè)環(huán)境刑法中行政犯的典型案例：大興區(qū)某村年近八旬的劉老漢一輩子勤懇吃苦，老實(shí)忠厚?？汕安痪?，人民法院認(rèn)定老漢濫伐林木罪，依法判處其有期徒刑三年并處罰金2000元。原因是劉老漢法制觀念不強(qiáng)，在沒有辦理林木采伐許可證的情況下，砍伐了自己種的樹林?？萍颊撐?。根據(jù)《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國森林法》的規(guī)定，由于砍伐數(shù)量巨大（被砍伐林木的蓄積達(dá)86立方米之多），老漢的行為已經(jīng)涉嫌濫伐林木罪，因此森林公安機(jī)關(guān)立案偵查并向人民檢察院移送起訴。此后人民法院依法認(rèn)定劉老漢未取得采伐許可證就決定砍伐自己所有的林木，而且數(shù)量巨大，其行為觸犯了刑法第345條第2款之規(guī)定，構(gòu)成濫伐林木罪，依法應(yīng)當(dāng)予以懲處。在這個(gè)典型的案例中，劉老漢的行為之所以被認(rèn)定為犯罪行為的主要原因不是因?yàn)樗沉俗约核械臉溆腥绾蔚淖锎髳簶O，更主要是因?yàn)檫@樣的行為在現(xiàn)今的社會中違反了社會秩序和行政規(guī)定。當(dāng)然，正如前文所述，環(huán)境倫理發(fā)展至今也越來越得到人們的認(rèn)同，劉老漢的犯罪行為在這種意義上很難說不是反倫理化的表現(xiàn)。故，筆者認(rèn)為從是否違反社會倫理道德以及其文化價(jià)值為基準(zhǔn)著手劃分自然犯與行政犯，這樣的劃分方法在適用環(huán)境刑法的行政犯問題中是缺乏科學(xué)性的。

對于自然犯與行政犯的分類，日本學(xué)者福田平的觀點(diǎn)具有借鑒意義，他認(rèn)為國家的社會生活秩序，可以分為規(guī)制市民社會的基本生活構(gòu)造的基本性生活秩序以及雖然與這種基本生活秩序直接結(jié)合而與市民社會相隔離的外圍性派生性生活秩序兩種?；趪一旧顦?gòu)造的維持而形成的基本生活秩序具有相對的穩(wěn)定性，侵害、破壞這一秩序會使國家的存亡陷入危險(xiǎn)之中。違反基本性生活秩序的行為就是自然犯。與此相對的，個(gè)別派生的生活秩序作為個(gè)別派生的關(guān)系，同基本的生活秩序相結(jié)合，對國家的存亡關(guān)系不大。違反這種派生性生活秩序的行為就是行政犯。

三、對環(huán)境刑法的重新定位

故而筆者認(rèn)為在這樣的行政犯理論基礎(chǔ)上，在現(xiàn)代刑法中，自然犯和行政犯的區(qū)分沒有倫理學(xué)上的依據(jù)。在現(xiàn)代社會隨著行政不法的非倫理化，使得行政犯與自然犯更難以區(qū)分。環(huán)境犯罪在當(dāng)今社會愈演愈烈。環(huán)境犯罪行為的反道義性反社會性正逐步的滲透到國民的意識之中。環(huán)境倫理學(xué)的興起，環(huán)境的獨(dú)立法益的提出，無不在告訴我們：環(huán)境這一人類賴以生存的要素，與國家社會生活秩序、國家安全、市民社會的基本性生活秩序息息相關(guān)。環(huán)境犯罪不僅僅是觸犯了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，更是侵害了環(huán)境的獨(dú)立法益，其所侵害的對象的派生性生活秩序正在向基本性生活秩序過渡。

然而，環(huán)境犯罪能否成為傳統(tǒng)意義上的自然犯？能否真正擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性？筆者認(rèn)為答案是否定的。環(huán)境犯罪的罪狀構(gòu)成、可罰性都依賴于環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定，這種依賴是環(huán)境犯罪成立必不可少的組成部分，所以讓環(huán)境犯罪真正擺脫環(huán)境刑法行政從屬性的影響是不現(xiàn)實(shí)的。正如世界上的任何事物的分類都有其模糊地帶一樣，如果隨著環(huán)境刑法與行政刑法領(lǐng)域的發(fā)展，將來有一天我們能夠看見一種介于自然犯與行政犯之間的犯罪形態(tài)的產(chǎn)生，那么這個(gè)問題就能夠迎刃而解了。

環(huán)境犯罪的罪狀構(gòu)成、可罰性都依賴于環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定，而環(huán)境行政法的執(zhí)行效能直接影響刑罰的適用，也常常阻礙環(huán)境刑法的刑罰功能。這一矛盾關(guān)系體現(xiàn)了環(huán)境刑法本身矛盾的不可調(diào)和性和由此體現(xiàn)的不甚完美性，決定了對于環(huán)境刑法只能在一定限度內(nèi)完善、發(fā)展，而不能期望刑法對環(huán)境犯罪的規(guī)制如傳統(tǒng)犯罪那樣游刃有余。

但是，我們并不能就此忽視環(huán)境刑法在處理環(huán)境問題、保護(hù)環(huán)境和自然資源中的功效和地位，尤其在環(huán)境獨(dú)立法益的刑法保護(hù)的提出之后，要求環(huán)境刑法更有效的發(fā)揮其刑罰權(quán)威的作用。如上所述，環(huán)境刑法在保護(hù)環(huán)境中有其自身存在的價(jià)值及其他手段不可比擬的嚴(yán)厲性和威懾性。正如我們雖然不能期望一個(gè)人長生不老，但卻可以盡可能地通過各種方法使其延年益壽。盡管環(huán)境刑法本身存在一個(gè)難以解決的矛盾，但其自身仍有一定可以加以完善的空間和諸多可以解決的不足。我們完全有可能在這些可能的范圍內(nèi)，對環(huán)境刑法進(jìn)行不斷充實(shí)、完善和發(fā)展，以發(fā)揮其最大功效。

參考文獻(xiàn)：

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【論文摘要】立法模式的選擇根源于社會實(shí)際生活。歐盟與我國產(chǎn)品責(zé)任法立法模式存在不同特點(diǎn)，其中既有歷史的原因也有現(xiàn)實(shí)的因素。我國產(chǎn)品責(zé)任立法模式應(yīng)隨著實(shí)際社會生活的發(fā)展變化進(jìn)行調(diào)整，最大可能地實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值目標(biāo)。

立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結(jié)構(gòu)來對相關(guān)權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任加以規(guī)定。對于同一法律問題，可以采取單獨(dú)立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關(guān)條文加以體現(xiàn)；在層次上，法律規(guī)范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現(xiàn)為法規(guī)或規(guī)章。如果采取專門立法，專門法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實(shí)際需要，立法者有較大的空間加以規(guī)劃和設(shè)計(jì)，其構(gòu)架對于該立法是否能有效達(dá)成立法目的至關(guān)重要，成為衡量立法質(zhì)量的一個(gè)關(guān)鍵指標(biāo)。

一、歐盟及主要成員國與中國產(chǎn)品責(zé)任立法模式的比較

1、歐盟及主要成員國的產(chǎn)品責(zé)任立法模式

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》是當(dāng)時(shí)的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體為了統(tǒng)一各成員國產(chǎn)品責(zé)任法，于1985年由歐共體理事會全體通過的一部法律。其明確指出：“生產(chǎn)者應(yīng)對其產(chǎn)品缺陷造成的損害承擔(dān)責(zé)任”，說明該法是調(diào)整產(chǎn)品的制造商與消費(fèi)者、受害人之間因產(chǎn)品缺陷發(fā)生損害而形成的損害賠償關(guān)系的專門法律規(guī)范。其對產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的主體、產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任、缺陷的定義、舉證責(zé)任、損害的賠償范圍、時(shí)效等作出了詳細(xì)的規(guī)定。歐盟有關(guān)條約及主要國家的共同特點(diǎn)是明確了產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)的民事責(zé)任，并建立一整套解決產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)則。

（1）德國產(chǎn)品責(zé)任法走過了一段相當(dāng)曲折的道路，從最初的一般侵權(quán)法獨(dú)立適用，到與合同法積極侵害債權(quán)、附保護(hù)利益第三人責(zé)任的并用，然后是侵權(quán)法的回歸，判例中產(chǎn)生了舉證責(zé)任倒置的推定過錯(cuò)責(zé)任原則，并以《德國民法典》第823條為基礎(chǔ)，發(fā)展成一整套產(chǎn)品責(zé)任法律體系。1989年德國按歐共體的要求通過并頒布《產(chǎn)品責(zé)任法》。意大利、西班牙等國為執(zhí)行《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》也紛紛頒布專門的單行產(chǎn)品責(zé)任法。

（2）英國立法模式的特點(diǎn)是在相關(guān)的專門立法中對產(chǎn)品責(zé)任制定若干規(guī)則。英國制定《1987年消費(fèi)者保護(hù)法》目的是按照《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》的要求對產(chǎn)品責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。該法由5個(gè)部分、共50條條文組成，第一部分設(shè)專章對產(chǎn)品責(zé)任作出規(guī)定，規(guī)定了：產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任；責(zé)任承擔(dān)者為生產(chǎn)者；缺陷的含義；責(zé)任者可以抗辯的理由；損害的范圍；本部分規(guī)定的責(zé)任不能經(jīng)協(xié)議限制或免除等。

（3）在實(shí)施1985年《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》之前，法國一直沒有獨(dú)立的產(chǎn)品責(zé)任法，其契約和侵權(quán)的兩種形式的產(chǎn)品責(zé)任都集中在《法國民法典》中。其立法模式的特點(diǎn)是擴(kuò)大解釋，適用原合同法、侵權(quán)法中的有關(guān)規(guī)則作為處理產(chǎn)品責(zé)任案件的主要法律依據(jù)，同時(shí)通過大量司法判例來確立一些產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)則。為了實(shí)施《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》，法國提出了修改民法的草案，將產(chǎn)品責(zé)任作為民法典第三編侵權(quán)中的內(nèi)容加以規(guī)定。上述通過對合同法和侵權(quán)法的擴(kuò)大解釋、擴(kuò)大契約和侵權(quán)的保護(hù)范圍的做法，在現(xiàn)代無過錯(cuò)產(chǎn)品責(zé)任產(chǎn)生前起到了解決部分制造商責(zé)任的問題。荷蘭、比利時(shí)等國也采用這種立法模式。

2、中歐產(chǎn)品責(zé)任立法模式的區(qū)別

我國有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)范散見于《民法通則》第122條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4章、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)中，從立法模式上看，中國并沒有制定一個(gè)單獨(dú)的產(chǎn)品責(zé)任法，而是制定了一個(gè)更為廣泛的《產(chǎn)品質(zhì)量法》?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》是調(diào)整產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系的，產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系包括兩方面的關(guān)系：一是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系，指各級產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門與生產(chǎn)者、銷售者之間在產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理活動(dòng)中產(chǎn)生的管理與被管理的關(guān)系；二是產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系，指生產(chǎn)者、銷售者與用戶、消費(fèi)者之間在產(chǎn)品質(zhì)量方面的違約與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系。在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任方面，該法對產(chǎn)品質(zhì)量的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任作出了全面的規(guī)定。其中對產(chǎn)品責(zé)任的原則、規(guī)則和概念作出了較為集中的規(guī)定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》是我國產(chǎn)品責(zé)任法的主要淵源。其余有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任法的內(nèi)容散見于《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》等相關(guān)法律法規(guī)中。這種既分散又相對集中的產(chǎn)品責(zé)任立法模式是我國產(chǎn)品責(zé)任立法的顯著特點(diǎn)。

（1）調(diào)整對象不同?！稓W共體產(chǎn)品責(zé)任指令》是調(diào)整產(chǎn)品的制造商與消費(fèi)者、受害人之間因產(chǎn)品缺陷發(fā)生損害所形成的損害賠償關(guān)系的專門法律規(guī)范。而我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》是調(diào)整產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系的，它包括兩方面：一是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系，二是產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系，其中又包括缺陷產(chǎn)品的侵權(quán)責(zé)任和瑕疵產(chǎn)品的違約責(zé)任。前者是不平等主體之間的行政管理關(guān)系，后者是平等民事主體之間的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系和合同責(zé)任關(guān)系。

（2）規(guī)定的法律責(zé)任不同。無論歐盟各國采取的是哪種立法模式，均明示產(chǎn)品責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。而我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任包括產(chǎn)品質(zhì)量的行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任，民事責(zé)任既包括了產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容又包括了產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任。

（3）立法原則和指導(dǎo)思想不同。我國的立法指導(dǎo)思想是預(yù)防與補(bǔ)償并重原則，通過對產(chǎn)品的監(jiān)督檢查阻止不安全的產(chǎn)品流入市場，從而避免了有缺陷產(chǎn)品可能對消費(fèi)者造成的損害。從條文的數(shù)量上看，總計(jì)74條規(guī)定中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的條文占6條，有大量關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理的規(guī)定；而歐盟產(chǎn)品責(zé)任法的主要原則是補(bǔ)償原則，通過對消費(fèi)者賦予廣泛而極具操作性的求償權(quán)使其產(chǎn)生維權(quán)的動(dòng)力，在賠償?shù)膲毫ο?，生產(chǎn)者、銷售者不得不考慮產(chǎn)品質(zhì)量不合格的成本與代價(jià)，從而保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

從法律部門的劃分來看，產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理行為屬于國家行政行為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)對行政相對人的違法行為做出具體行政行為之后，依據(jù)行政處罰、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)姆赏緩浇鉀Q，不涉及對特定人的法律救濟(jì)。而產(chǎn)品責(zé)任通過仲裁或訴訟途徑、通過侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)給予缺陷產(chǎn)品的受損害人以法律救濟(jì)。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》實(shí)行將不同性質(zhì)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系和產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系歸入同一部法律中加以調(diào)整的立法模式，調(diào)整各種關(guān)系的相關(guān)規(guī)定又不夠清晰明確和相對獨(dú)立，其結(jié)果是導(dǎo)致公私不分、侵權(quán)法和合同法不分，容易造成法律適用上的錯(cuò)誤。

二、歐盟及主要成員國與中國產(chǎn)品責(zé)任立法模式存在差異的原因

1、歷史文化傳統(tǒng)是一個(gè)重要影響因素

在古代中國雖然也有關(guān)于商品的私法責(zé)任，如瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但是構(gòu)成“中國特色”的有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的工商管理法律及其刑事和行政責(zé)任，不論在規(guī)范數(shù)量還是其在法律體系里所具有的地位和所發(fā)揮的社會作用上都明顯超過前者。而在歐洲，有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的問題主要是私法上的問題，通常通過民事責(zé)任的方式加以解決。歐洲歷史上有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)定以及現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法立足于維護(hù)個(gè)人權(quán)利，在客觀上要求公民個(gè)人去依照法律主張權(quán)利，尋求救濟(jì)。

中國當(dāng)代的產(chǎn)品質(zhì)量立法與中國古代的產(chǎn)品質(zhì)量立法在法的本質(zhì)、法所賴以產(chǎn)生和存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等方面都有根本區(qū)別，但是在重視通過法律對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行政府管理并追究違法者的刑事責(zé)任和行政責(zé)任方面．二者卻不無共同點(diǎn)。立法者的出發(fā)點(diǎn)仍是從國家角度管理市場秩序、監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量，這就決定了對產(chǎn)品責(zé)任部分的比例分配偏輕。從我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的結(jié)構(gòu)可以明顯看到，其最大的特點(diǎn)是行政性色彩強(qiáng)烈，法律中關(guān)于行政機(jī)關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督措施以及行政處罰的內(nèi)容幾乎占了全部條文內(nèi)容的三分之二，而產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定只有6條。立法者試圖通過擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)力和加大違法行為的行政處罰力度，而不是通過完善損害賠償制度（產(chǎn)品責(zé)任制度）和依靠市場主體的市場行為來監(jiān)督生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量行為，在發(fā)揮政府和市場二者的作用上明顯失衡。相比而言，歐盟及歐盟各國更重視對消費(fèi)者賦予廣泛而極具操作性的求償權(quán)，對產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定詳細(xì)而明確，其構(gòu)架對于有效達(dá)成立法目的發(fā)揮了重要作用。2、這與我國的立法背景和特殊國情是分不開的

產(chǎn)品責(zé)任立法與社會的生產(chǎn)、交換方式和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及人們的思想意識有直接關(guān)系。我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，自身經(jīng)歷的時(shí)間很短，產(chǎn)品責(zé)任法律制度的形成沒有經(jīng)歷西方國家在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中隨新問題的涌現(xiàn)在判例中確立的過程；同時(shí)國人的法律意識和權(quán)利意識淡薄，使得立法不能僅靠損害賠償去解決產(chǎn)品質(zhì)量問題。

從法律的實(shí)施效果來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的頒布對我國產(chǎn)品質(zhì)量的提高發(fā)揮了積極作用，但產(chǎn)品質(zhì)量的總體形勢仍然十分嚴(yán)峻。究其原因，一是部分地方對本地質(zhì)量監(jiān)督管理存在地方保護(hù)主義，打擊不力；二是由于我國現(xiàn)行體制下缺乏對行政權(quán)力的監(jiān)督，、時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致通過政府的監(jiān)督職能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量提高的立法設(shè)想大打折扣；三是由于我國產(chǎn)品質(zhì)量法偏重于行政執(zhí)法而忽視賦予消費(fèi)者更方便、更具操作性的補(bǔ)償權(quán)，消費(fèi)者未能被允許主動(dòng)參與產(chǎn)品安全激勵(lì)機(jī)制?，F(xiàn)實(shí)表明，這種著重依靠有限的國家機(jī)關(guān)的管理、監(jiān)督和行業(yè)自律的立法模式并未有效遏止重大的產(chǎn)品責(zé)任事故的發(fā)生。

立法模式的選擇根源于社會實(shí)際生活，選擇什么樣的立法模式取決于對一國國情的考量，而這一選擇實(shí)際上就是把淵源于社會結(jié)構(gòu)的客觀要求實(shí)現(xiàn)于法律體系和法律秩序之中的過程。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法模式是當(dāng)時(shí)的中國經(jīng)濟(jì)、社會結(jié)構(gòu)以及人們的思想意識狀態(tài)在法律中的反映。

三、完善我國產(chǎn)品責(zé)任立法模式的對策

立法模式的選擇雖然根源于社會實(shí)際生活，但這種客觀基礎(chǔ)是處在連續(xù)不斷的運(yùn)動(dòng)變化之中的，因此立法模式的選擇是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，即應(yīng)把立法模式選擇建立在社會實(shí)際生活不斷變化的基礎(chǔ)上。只有根據(jù)實(shí)際社會生活的發(fā)展變化對立法模式進(jìn)行調(diào)整，才能最大可能地實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值目標(biāo)。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和消費(fèi)者權(quán)利意識的提高，有人提出在《產(chǎn)品質(zhì)量法》修改時(shí)可以參考國外立法經(jīng)驗(yàn)，將產(chǎn)品責(zé)任法的體系獨(dú)立出來，更有利于發(fā)揮法律的工具價(jià)值?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》雖然不是專門調(diào)整缺陷產(chǎn)品致害的產(chǎn)品責(zé)任法，但它包含了我國產(chǎn)品責(zé)任法的主要規(guī)范，成為我國產(chǎn)品責(zé)任法律制度進(jìn)一步完善可以憑借的基礎(chǔ)。從整體看，該法內(nèi)容龐雜，采取了一種綜合性的立法模式，體現(xiàn)出立法者試圖建立以質(zhì)量管理為中心、以事前監(jiān)督為主、事后懲戒為輔的思想。這種設(shè)想有其可取之處，行政手段比較直觀、便利、收效較快，對于我國這樣尚未建立起完善市場經(jīng)濟(jì)體制的國家確有必要。但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及法制建設(shè)的完善，人們法律意識和權(quán)利意識的提高，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的進(jìn)一步修改勢在必行。

1、《產(chǎn)品質(zhì)量法》的制定應(yīng)改變法律理念

應(yīng)正確區(qū)分市場經(jīng)濟(jì)條件下政府行為和市場行為之間的關(guān)系，解決提高產(chǎn)品質(zhì)量主要是依靠政府還是依靠市場機(jī)制的認(rèn)識問題。我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，產(chǎn)品質(zhì)量的提高應(yīng)主要發(fā)揮市場機(jī)制的作用，通過產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償使賠償風(fēng)險(xiǎn)和成本成為生產(chǎn)者、銷售者不得不考慮的因素，從而提高我國產(chǎn)品質(zhì)量。

2、應(yīng)明確法律定位和直接目標(biāo)是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益

在現(xiàn)代工業(yè)社會，缺陷產(chǎn)品的存在已成為不可避免的事實(shí)，產(chǎn)品責(zé)任法的主要功能在于實(shí)現(xiàn)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)在生產(chǎn)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的合理分配。我國在完善相關(guān)法律時(shí)，應(yīng)明確法律定位和重點(diǎn)，充分發(fā)揮消費(fèi)者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主體地位，不應(yīng)把他們置于政府之下的從屬地位。歐盟及其成員國的產(chǎn)品責(zé)任法一方面立足于維護(hù)個(gè)人權(quán)利，另一方面兼顧社會義務(wù)，值得我們借鑒。我國在完善產(chǎn)品責(zé)任法時(shí)不能偏離產(chǎn)品責(zé)任法律制度的直接目標(biāo)和法律定位。

3、保留綜合式立法模式的同時(shí)，各種責(zé)任部分應(yīng)有相對獨(dú)立性

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》采取了綜合的立法模式，相比《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》單純規(guī)定缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任法，該法是國家介入經(jīng)濟(jì)生活維護(hù)社會整體利益理念的反映，體現(xiàn)了對產(chǎn)品質(zhì)量的法律調(diào)控由單純的民法調(diào)整向調(diào)整手段更為豐富的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的另一種趨勢。這一特點(diǎn)可以保留下來，以與我國的客觀國情相適應(yīng)，但同時(shí)應(yīng)改變現(xiàn)有法律中以政府為主導(dǎo)的立法模式，其重點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移到充分發(fā)揮消費(fèi)者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主體地位上來。對此可借鑒英國的做法，擴(kuò)充產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，為方便消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提供詳細(xì)而具有操作性的規(guī)定。我國的現(xiàn)有立法存在籠統(tǒng)、不利于保護(hù)消費(fèi)者的缺點(diǎn)，這會損害消費(fèi)者維權(quán)的積極性，不利于發(fā)揮消費(fèi)者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主導(dǎo)作用。在保留綜合式立法模式的同時(shí)，各種責(zé)任部分應(yīng)有相對的獨(dú)立性，并在標(biāo)題上明示其責(zé)任名稱和性質(zhì)，克服現(xiàn)有立法中公私不分、侵權(quán)法與合同法不分的弊端。

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篇10

[關(guān)鍵詞]信息社會；信息倫理；信息活動(dòng)；個(gè)人信息保護(hù)

隨著計(jì)算機(jī)的普及與運(yùn)用、網(wǎng)絡(luò)與信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，人類已經(jīng)步入了信息時(shí)代或日信息社會，信息的開發(fā)、傳播、管理和利用已經(jīng)變得越來越重要?？梢院敛豢鋸埖卣f，無論人們是進(jìn)行公務(wù)性的科學(xué)決策、科學(xué)研究、金融活動(dòng)或者其他活動(dòng)，還是進(jìn)行私人之間的日常交往，無不與信息的開發(fā)、傳播、管理和利用密切相關(guān)，或者在某種意義上說就是在從事著一定的信息的開發(fā)、傳播、管理和利用。為了討論的方便起見，我們暫且將“信息的開發(fā)、傳播、管理和利用”叫做信息處理活動(dòng)(或者信息活動(dòng))。探討“信息倫理何以可能”必須探討以下一系列的相關(guān)問題：“信息倫理是什么”“當(dāng)前信息倫理問題的癥結(jié)是什么”“建構(gòu)信息倫理的目的及其價(jià)值是什么”“如何建構(gòu)信息倫理”等。

一、信息倫理及其特征

信息倫理是指在信息處理活動(dòng)即在信息的開發(fā)、傳播、利用和管理過程中，形成的信息活動(dòng)主體之間的倫理關(guān)系及其倫理秩序以及在此基礎(chǔ)上形成調(diào)節(jié)信息活動(dòng)主體(信息活動(dòng)個(gè)體或者共同體)之間關(guān)系與行為的信息倫理準(zhǔn)則、倫理要求和倫理規(guī)范之總和。信息倫理的內(nèi)涵包括兩個(gè)信息道德域和三種信息倫理形態(tài)。

兩個(gè)信息道德域，即信息活動(dòng)個(gè)體或者共同體信息道德心理域與信息社會道德域。信息活動(dòng)個(gè)體或者共同體信息道德心理域包括：信息活動(dòng)個(gè)體或者共同體在信息處理活動(dòng)中形成的信息道德認(rèn)知、信息道德情感、信息道德意志、信息道德信念和信息道德行為等，如對信息處理活動(dòng)的倫理準(zhǔn)則及規(guī)范價(jià)值認(rèn)同，對非法竊取他人隱私或?yàn)E用他人信息成果的鄙視與批評等，反映了信息活動(dòng)主體對信息道德原則、道德規(guī)范的自律與自覺；信息社會道德域則是指在信息處理活動(dòng)過程中揚(yáng)善抑惡的信息倫理準(zhǔn)則與規(guī)范、信息處理活動(dòng)中的道德權(quán)利與道德義務(wù)、信息處理活動(dòng)中的倫理責(zé)任與倫理精神等。

所謂信息倫理的三種形態(tài)，即作為關(guān)系形態(tài)的信息倫理、作為觀念形態(tài)的信息倫理和作為實(shí)踐形態(tài)的信息倫理。作為關(guān)系形態(tài)的信息倫理是在信息處理活動(dòng)中，通過履行一定的信息道德原則、道德規(guī)范的基礎(chǔ)上，形成了一定的道德義務(wù)和道德權(quán)力的信息倫理關(guān)系，其中包括信息處理活動(dòng)中的個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系、個(gè)人與組織(共同體)之間的關(guān)系、組織(共同體)與組織(共同體)之間的倫理關(guān)系。如在互聯(lián)網(wǎng)的條件下，互聯(lián)網(wǎng)成員須遵循通過大家共同認(rèn)同的互聯(lián)網(wǎng)道德規(guī)范和準(zhǔn)則，在獲得共享互聯(lián)網(wǎng)信息資源的道德權(quán)力的同時(shí)，也承擔(dān)相應(yīng)的信息道德義務(wù)，進(jìn)而才能維系信息倫理關(guān)系的倫理秩序。作為觀念形態(tài)的信息倫理，體現(xiàn)了信息活動(dòng)主體作為真實(shí)的道德主體的意志自由，對信息道德準(zhǔn)則、道德規(guī)范和道德范疇道德認(rèn)知，由此生成相應(yīng)的道德情感、道德意志、道德信念和道德理想以及對信息倫理意義的體悟而生成的信息倫理精神等。因此，作為觀念形態(tài)的信息倫理對信息處理活動(dòng)中的道德行為、協(xié)調(diào)信息處理活動(dòng)中的個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系、個(gè)人與組織(共同體)之間的關(guān)系、組織(共同體)與組織(共同體)之間的倫理關(guān)系具有引領(lǐng)和調(diào)控作用。作為實(shí)踐形態(tài)的信息倫理，包括信息道德行為、信息道德評價(jià)、信息道德教育和信息道德修養(yǎng)等。其中包括信息道德的內(nèi)化與外化兩個(gè)過程。就信息道德的內(nèi)化過程而言，包括三個(gè)相互聯(lián)系的環(huán)節(jié)：(1)信息道德教育是信息道德的內(nèi)化首要環(huán)節(jié)?！秾W(xué)記》日：“玉不琢，不成器。人不學(xué)，不知道。”(《禮記·學(xué)記》)因此，只有按照一定社會或領(lǐng)域的信息道德理想、信息道德原則、規(guī)范及道德范疇對信息活動(dòng)主體進(jìn)行灌輸與陶冶，才能使信息活動(dòng)主體超越信息活動(dòng)的盲目任性狀態(tài)，成為有一定信息德性的信息活動(dòng)主體。(2)信息道德評價(jià)是信息道德的內(nèi)化強(qiáng)化環(huán)節(jié)。因?yàn)樾畔⒌赖略u價(jià)依據(jù)一定社會或領(lǐng)域的信息道德準(zhǔn)則、規(guī)范對信息活動(dòng)主體的處理信息行為進(jìn)行善惡評價(jià)。它包括互聯(lián)網(wǎng)管理系統(tǒng)的輿論和信息處理活動(dòng)中的個(gè)人與個(gè)人之間的相互善惡評價(jià)、個(gè)人與組織(共同體)之間相互善惡評價(jià)以及個(gè)人或者組織(共同體)對自身的善惡評價(jià)。通過這些善惡評價(jià)，一方面，可以引領(lǐng)信息活動(dòng)主體的道德認(rèn)知、道德情感、道德意志和道德信念，另一方面，不僅能夠使信息活動(dòng)主體知善惡、辨美丑，識真?zhèn)?，而且能夠在信息處理活?dòng)中，有所為有所不為。(3)信息道德修養(yǎng)是信息道德的內(nèi)化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因?yàn)樾畔⒌赖滦摒B(yǎng)不是信息活動(dòng)主體的一時(shí)沖動(dòng)，而是需要其畢生傾注于其中“吾日三省吾身”(《論語·學(xué)而第一》)。這樣，信息活動(dòng)主體才能把一定社會或領(lǐng)域的信息道德原則、規(guī)范內(nèi)化為自己的信息道德意識，自省與自律，達(dá)到道德行為選擇的自覺。就信息道德的外化過程而言，就是信息活動(dòng)主體在處理信息活動(dòng)中，能夠自覺地將其信息道德意識和內(nèi)心信念轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔⒌赖滦袨?，進(jìn)而促進(jìn)一定信息社會或領(lǐng)域的信息倫理秩序與倫理關(guān)系的和諧。

二、信息社會與信息倫理學(xué)的生成

信息倫理學(xué)的生成與信息技術(shù)的迅猛發(fā)展、社會信息化進(jìn)程的加速以及由此引發(fā)的一系列信息倫理問題密切相關(guān)。

所謂信息社會，又稱為后工業(yè)社會，指的是信息化社會，從其廣度和深度而言，整個(gè)社會是以運(yùn)用信息化的理論方法和技術(shù)處理實(shí)踐問題為主要特征的社會。

在信息技術(shù)廣泛運(yùn)用，引發(fā)了社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、人們生存與生活方式發(fā)生了上述巨大變化的同時(shí)，也帶來了一系列意想不到的、令人困惑的信息倫理問題。比如信息(群)的真?zhèn)坞y辨、垃圾郵件充斥信箱、黑客的侵?jǐn)_和計(jì)算機(jī)病毒防不勝防、信用卡的信用危機(jī)、電話詐騙、短信詐騙時(shí)有發(fā)生、令人恐怖的人肉搜索等。這樣使個(gè)人的隱私權(quán)、生命安全、國家安全、知識產(chǎn)權(quán)、金融運(yùn)作等受到前所未有的嚴(yán)重威脅與挑戰(zhàn)——信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用所引起個(gè)人與個(gè)人、集團(tuán)與集團(tuán)、國家與國家、個(gè)人與集團(tuán)、個(gè)人與國家、集團(tuán)與國家之間的利益沖突和道德困境。這些信息倫理問題的癥結(jié)就在于：由控制信息與信息控制引發(fā)的一定信息處理活動(dòng)主體(包括個(gè)體或共同 體)的信息擁有性與信息共享性之間利益的激烈沖突。控制信息一般被理解為兩個(gè)方面：一是信息被設(shè)想為可以充分地開發(fā)、傳播、管理和利用；二是這樣的信息技術(shù)足以(提供一個(gè)和平的社會秩序)保證個(gè)人或者組織獲得正當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)利益和精神利益。然而，在當(dāng)代，一旦人們意識到信息資源的有用性，就會努力從自身利益出發(fā)，試圖對信息進(jìn)行控制，使信息成為服從于其某種特殊要求的手段。這樣，當(dāng)信息作為一種為控制而斗爭的工具時(shí)，現(xiàn)代信息技術(shù)在人們的運(yùn)用中已事先偏向了人們控制信息的目的，即偏向了一定社會的人們自身的某種局部需要的特殊性。而這種特殊性本身，正如黑格爾所說，這不過是人類偶然任性和主觀的偏好，“它就在它的這些享受中破壞本身，破壞自己實(shí)體性的概念。從另一方面說，必然需要和偶然需要的得到滿足是偶然的，因?yàn)檫@種滿足會無止境地引起新的欲望，而且它完全倚賴外在偶然性與任性”。這種無節(jié)制、不合理甚至是非法的信息需求及其滿足這些需求的信息活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂了信息社會的道德秩序，使信息活動(dòng)處于無序的失范狀態(tài)，原來人們有序的控制信息的活動(dòng)，變?yōu)樾畔⒌目刂啤粺o序的、甚至有害的信息操控，如面對垃圾郵件、黑客的侵?jǐn)_、計(jì)算機(jī)病毒、信用卡詐騙、各類信息詐騙等等，不僅使個(gè)人、集團(tuán)或者國家的物質(zhì)利益、經(jīng)濟(jì)利益等受到損害，而且其精神利益(對于個(gè)人來說，其心理甚至生命)受到一定程度的有形或者無形的損失或者傷害。因此，控制信息與信息控制的信息倫理問題癥結(jié)的本質(zhì)，就是通過有序信息與無序及有害信息之間的博弈所展現(xiàn)的善與惡的較量、社會正義與邪惡的搏殺。為了解決這些信息倫理的癥結(jié)，建立一定的信息社會信息倫理秩序和信息道德規(guī)范體系以及與之相適應(yīng)的信息法律法規(guī)體系十分迫切，也非常必要。

同“網(wǎng)絡(luò)倫理”相比，信息倫理包括網(wǎng)絡(luò)倫理，但又不限于網(wǎng)絡(luò)倫理。因?yàn)?，以?shù)字化信息為中介的倫理關(guān)系不僅存在于網(wǎng)絡(luò)之中，而且也存在于許多非網(wǎng)絡(luò)的信息領(lǐng)域。因此，信息倫理的要求、準(zhǔn)則、規(guī)約，不僅要指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)行為，而且要作用于網(wǎng)絡(luò)以外的其他各種形式的信息行為。

實(shí)際上，人類在開啟信息技術(shù)的新領(lǐng)域，憧憬信息社會的同時(shí)，也就開始了信息倫理的探索征程，信息倫理作為一種人類的意識，如同馬克思所指出：“意識在任何時(shí)候都只能是被意識到了的存在，而人們的存在就是他們的實(shí)際生活過程?！钡诙问澜绱髴?zhàn)后，隨著計(jì)算機(jī)、通信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用與迅猛發(fā)展，西方發(fā)達(dá)國家開始進(jìn)入信息社會，與此同時(shí)，也引發(fā)了一系列的信息倫理問題，由此便生成了一門新興的應(yīng)用倫理學(xué)——信息倫理學(xué)。從其發(fā)展的歷程來看，經(jīng)歷了三個(gè)時(shí)期：計(jì)算機(jī)倫理信息倫理(狹義)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的信息倫理(廣義)。就計(jì)算機(jī)倫理時(shí)期的信息倫理而言，主要關(guān)涉的是計(jì)算機(jī)編程及其運(yùn)用計(jì)算機(jī)處理信息而產(chǎn)生的相關(guān)倫理問題。20世紀(jì)70年代w．曼納首先提出并且使用了“計(jì)算機(jī)倫理學(xué)”這個(gè)術(shù)語，他認(rèn)為，應(yīng)該將倫理學(xué)理論應(yīng)用到由于使用計(jì)算機(jī)技術(shù)而出現(xiàn)的倫理問題，從此開拓了一個(gè)新的研究領(lǐng)域——計(jì)算機(jī)倫理學(xué)。在他看來，所謂計(jì)算機(jī)倫理學(xué)是應(yīng)用倫理學(xué)理論研究生產(chǎn)、傳遞和使用計(jì)算機(jī)技術(shù)時(shí)所出現(xiàn)的倫理問題。就信息倫理(狹義)時(shí)期而言，20世紀(jì)80年代，隨著計(jì)算機(jī)、通信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展和廣泛應(yīng)用，信息隱私權(quán)(privacy)、信息準(zhǔn)確性(accuracy)、信息產(chǎn)權(quán)(property)及信息資源存取權(quán)(accessibility)等信息倫理問題凸現(xiàn)，進(jìn)而引起許多學(xué)者關(guān)注相關(guān)的信息倫理問題。這一時(shí)期信息倫理學(xué)的研究取得了較大的發(fā)展，信息倫理學(xué)學(xué)術(shù)論文和著作不斷涌現(xiàn)。1985年，德國的信息科學(xué)家拉斐爾·卡普羅教授發(fā)表題為“信息科學(xué)的道德問題”的論文，這可以看做是最早的以信息科學(xué)作為倫理學(xué)研究對象的論文。在這篇論文中，拉斐爾·卡普羅教授提出了“信息科學(xué)倫理學(xué)”(infortnationscienceethics)、“交流倫理學(xué)”(commanicative ethics)等概念，并基于科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和社會知識等背景下，從宏觀和微觀兩個(gè)角度探討了電子形式下信息的生產(chǎn)、存儲、傳播和使用等信息倫理學(xué)的問題，同時(shí)還關(guān)涉信息研究、信息科學(xué)教育、信息工作領(lǐng)域中的倫理問題。就互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的信息倫理(廣義)而言，20世紀(jì)90年代以來，隨著“信息高速公路”的建設(shè)，人類開始逐步邁入一個(gè)全新的“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代”、或日“網(wǎng)絡(luò)社會”，由此信息倫理學(xué)的發(fā)展步入了新的發(fā)展期。首先表現(xiàn)為其研究對象的深刻變化，它不僅以與計(jì)算機(jī)相關(guān)的信息倫理問題為研究對象，而且將其更加明確地定位于信息領(lǐng)域的倫理問題，并直接使用了“信息倫理”這一術(shù)語。1991年，d．福勒和g．帕拉迪斯共同出版《信息系統(tǒng)中的倫理學(xué)》一書。1995年，斯皮內(nèi)洛出版了《信息技術(shù)的倫理方面》一書。1999年，拉斐爾·卡普羅教授發(fā)表了“數(shù)字圖書館的倫理學(xué)方面”一文，在文中，他對信息時(shí)代圖書館在信息處理方面產(chǎn)生的巨大變化以及由此產(chǎn)生的倫理問題進(jìn)行了分析和論述。2000年，拉斐爾·卡普羅教授又在“數(shù)字時(shí)代的倫理與信息”一文中，進(jìn)一步闡述了信息倫理學(xué)需要研究和探討的問題：(1)信息領(lǐng)域的道德價(jià)值觀的發(fā)展；(2)信息領(lǐng)域新的道德權(quán)利的建立；(3)信息神話；(4)信息理論和實(shí)踐中隱藏的矛盾和意識；(5)信息領(lǐng)域道德沖突的發(fā)展。這些信息倫理學(xué)觀點(diǎn)的變化，反映出信息倫理學(xué)理論的發(fā)展和變化。

信息倫理學(xué)的生成意味著信息處理活動(dòng)主體發(fā)展和運(yùn)用信息技術(shù)即利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行信息處理，利用現(xiàn)代電子通信技術(shù)從事信息采集、存儲、加工、管理和利用以及相關(guān)產(chǎn)品制造、技術(shù)開發(fā)、信息服務(wù)的過程中，要達(dá)到合目的性與合規(guī)律性統(tǒng)一，不僅了解了“能做什么”，而且意識到“應(yīng)做什么”，“它不但要考慮本身為善或?yàn)閻旱臇|西(只有不受任何感性利益所影響的純粹理性才能判斷這一層)，而且還要把這種善惡評價(jià)從禍?？紤]完全分離開，而把前者作為后者的最高條件?！痹谝欢ǔ潭壬线_(dá)到了“能做”和“應(yīng)做”的統(tǒng)一，正如康德所指出的那樣：“人類就其屬于感性世界而言，乃是一個(gè)有所需求的存在者，并且在這個(gè)范圍內(nèi)，他的理性對于感性總有一種不能推卸的使命，那就是要考慮感性方面的利益，并且為謀今生的幸福和來生的幸福(如果可能的話)，而為自己立下一個(gè)實(shí)踐準(zhǔn)則?！庇纱?，作為信息處理活動(dòng)主體不僅探討和建構(gòu)相應(yīng)的倫理規(guī)范，還進(jìn)一步將其中的底線規(guī)范制定為法律法規(guī)，進(jìn)而達(dá)到了德法的統(tǒng)一；這些信息倫理規(guī)范和法律法規(guī)不僅規(guī)約信息處理活動(dòng)主體的信息活動(dòng)行為，而且作為信息處理活動(dòng)主體還須將其內(nèi)化為信息處理活動(dòng)的內(nèi)心信念和相應(yīng)的道德評價(jià)機(jī)制，進(jìn)一步提高信息處理活動(dòng)主體遵守這些信息倫理規(guī)范和法律法規(guī)的自覺性，進(jìn)而達(dá)到他律與自律的統(tǒng)一。

三、關(guān)于信息倫理與構(gòu)建

和諧信息社會的幾點(diǎn)思考

如上所述，信息技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步在帶給人們 的生活方式、交往方式巨大變化與便利的同時(shí)，也帶來了各種意想不到的信息倫理問題。構(gòu)建信息倫理規(guī)范體系、加強(qiáng)信息倫理學(xué)研究，對于提高信息處理活動(dòng)主體道德自律精神和法律意識，對于構(gòu)建和諧信息社會與構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要的意義，也是倫理學(xué)理論工作者和法律理論工作者義不容辭的道德責(zé)任和歷史使命。

首先，和諧信息社會的建構(gòu)需要有信息倫理的調(diào)節(jié)與引領(lǐng)。因?yàn)樵谛畔⑸鐣?，人們的信息化存在方式與以往的信息形態(tài)在形式上有很大的殊異性，它是以聲、光、電、磁、代碼等形態(tài)存在。這種信息化存在方式的信息具有“易轉(zhuǎn)移性”，即容易被(自己或者他人)修改、被(他人)竊取或非法傳播和使用。信息倫理不僅從信息道德觀念對信息活動(dòng)主體進(jìn)行引領(lǐng)，調(diào)節(jié)信息活動(dòng)主體之間的倫理關(guān)系，而且通過信息倫理規(guī)范和信息活動(dòng)主體的內(nèi)心信念引導(dǎo)和約束其信息活動(dòng)行為。黑格爾曾指出：“具有拘束力的義務(wù)，只是對沒有規(guī)定性的主觀性或抽象的自由、和對自然意志的沖動(dòng)或道德意志(它任意規(guī)定沒有規(guī)定性的善)的沖動(dòng)，才是一種限制。但是在義務(wù)中個(gè)人毋寧說是獲得了解放”。一方面，信息活動(dòng)主體既可以擺脫對信息活動(dòng)中產(chǎn)生的某種自然沖動(dòng)的依附，在道德反思中，清醒地以“應(yīng)做什么”統(tǒng)攝“能做什么”，進(jìn)而擺脫由于自己的主觀特殊性、狹隘性而陷入信息處理活動(dòng)道德困境；另一方面，又可以擺脫不受道德義務(wù)規(guī)約的主觀性，強(qiáng)化自己對信息活動(dòng)倫理風(fēng)險(xiǎn)的道德責(zé)任。對于信息活動(dòng)主體而言，只有在信息道德義務(wù)的引導(dǎo)與規(guī)約中，才能“得到解放”，獲得信息處理活動(dòng)自由。

其次，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，人與人之間的直接交往大大減少，取而代之的是間接的、非面對面的、非直接接觸的以信息處理為特征的形式多樣的交往。信息活動(dòng)主體享有比以往更充分、更廣泛的信息處理活動(dòng)的自由，因而更需要信息倫理規(guī)范的調(diào)節(jié)和引領(lǐng)，這樣，才更能促進(jìn)信息活動(dòng)主體自由自覺的全面發(fā)展，進(jìn)而進(jìn)一步推進(jìn)和諧信息社會的建構(gòu)。施韋澤指出：“敬畏生命的倫理促使任何人，關(guān)懷他周圍的所有人和生物的命運(yùn)，給予需要他的人真正人道的幫助。”在這個(gè)意義上，信息活動(dòng)主體以道德責(zé)任為依歸的意志自由是道德他律與道德自律的統(tǒng)一、合規(guī)律性與和目的性的統(tǒng)一、個(gè)人愛好和欲望與對人一信息社會的道德責(zé)任感的統(tǒng)一，同時(shí)也是信息活動(dòng)主體內(nèi)心的道德責(zé)任意識與道德責(zé)任能力的統(tǒng)一。

再者，和諧信息社會的建構(gòu)不僅需要有信息倫理的調(diào)節(jié)與引領(lǐng)，而且需要建立健全相應(yīng)的信息法律法規(guī)體系。信息法律法規(guī)體系既是建構(gòu)和諧信息社會的法律保障，也是信息倫理的保障機(jī)制。在信息社會，只要有信息的交流和傳遞，只要有信息的獲取和，都存在信息倫理問題。如上所述，這些信息倫理問題主要包括侵犯個(gè)人隱私權(quán)、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法存取信息、信息責(zé)任歸屬、信息技術(shù)的非法使用、信息的授權(quán)等。要解決這些信息倫理問題，不僅要通過信息倫理規(guī)范的調(diào)節(jié)與引領(lǐng)，更需要通過由國家制定、認(rèn)可、頒布并強(qiáng)制貫徹實(shí)施的相關(guān)的信息法律法規(guī)的制度對擾亂信息社會秩序的示范行為和違法行為進(jìn)行制裁和制約，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范和法律特有的他律手段的制約、控制、調(diào)節(jié)功能。這不僅能夠保障信息社會的有序運(yùn)作，制約信息活動(dòng)主體的示范行為，也有助于強(qiáng)化信息活動(dòng)主體的信息法馘觀念，與此同時(shí)．還能進(jìn)一步深化其對信息倫理規(guī)范的理解，提高其對于維護(hù)信息社會和諧、自覺遵守信息倫理規(guī)范的道德責(zé)任感。