導(dǎo)語：如何才能寫好一篇生活與法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

提到法律，我想大家應(yīng)該都不陌生吧？但是作為法律專業(yè)的同學(xué)而已，法律論文致謝范文應(yīng)該怎么撰寫你是否清楚呢？下面是學(xué)術(shù)參考網(wǎng)小編為朋友們搜集整理的法律論文致謝范文，希望可以幫到你~

老師，謝謝您!

三年寒窗，所收獲的不僅僅是愈加豐厚的知識，更重要的是在閱讀、實(shí)踐中所培養(yǎng)的思維方式、表達(dá)能力和廣闊視野。很慶幸這三年來我遇到了如此多的良師益友，無論在學(xué)習(xí)上、生活上，還是工作上，都給予了我無私的幫助和熱心的照顧，讓我在一個充滿溫馨的環(huán)境中度過三年的大學(xué)生活。感恩之情難以用言語量度，謹(jǐn)以最樸實(shí)的話語致以最崇高的敬意。

最后要感謝的是我的父母，他們不僅培養(yǎng)了我對中國傳統(tǒng)文化的濃厚的興趣，讓我在漫長的人生旅途中使心靈有了虔敬的歸依，而且也為我能夠順利的完成畢業(yè)論文提供了巨大的支持與幫助。在未來的日子里，我會更加努力的學(xué)習(xí)和工作，不辜負(fù)父母對我的殷殷期望!我一定會好好孝敬他們，報(bào)答他們!爸媽，我愛你們!

“長風(fēng)破浪會有時，直掛云帆濟(jì)滄海。”這是我少年時最喜歡的詩句。就用這話作為這篇論文的一個結(jié)尾，也是一段生活的結(jié)束。希望自己能夠繼續(xù)少年時的夢想，永不放棄。

篇2

【關(guān)鍵詞】獨(dú)立學(xué)院；經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)；教學(xué)改革

獨(dú)立學(xué)院是我國高等教育辦學(xué)機(jī)制的創(chuàng)新，是本科層次的民辦高等院校。近年來，獨(dú)立學(xué)院立足于21世紀(jì)發(fā)展的要求，將學(xué)生培養(yǎng)目標(biāo)定位于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。要求經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生既要掌握基礎(chǔ)理論知識，又能運(yùn)用其分析、解決經(jīng)濟(jì)生活中面臨的實(shí)際問題。所以，“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”成為經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)必修課程之一。如何提高該課程的教學(xué)效果，達(dá)到教學(xué)目標(biāo)，是教學(xué)中亟需探討和研究的問題。

一、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)中存在問題

“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程開設(shè)已有些年頭，但是在教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨(dú)立學(xué)院培養(yǎng)應(yīng)用型經(jīng)濟(jì)管理人才目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（一）教學(xué)目標(biāo)偏離

“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程的教學(xué)目標(biāo)旨在培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識解決經(jīng)濟(jì)生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實(shí)際教學(xué)過程中，教師往往偏重于灌輸經(jīng)濟(jì)法理論知識，忽視了實(shí)踐教學(xué)，偏離了教學(xué)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法理論和經(jīng)濟(jì)法具體適用兩者之間存在一個過渡、轉(zhuǎn)化過程，強(qiáng)調(diào)兩者中一個方面忽視另一方面都將導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。

（二）教學(xué)計(jì)劃安排不科學(xué)

1、缺乏先導(dǎo)性法學(xué)相關(guān)課程。盡管學(xué)生在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”之前學(xué)習(xí)過《法律基礎(chǔ)》課程，但這些法律基礎(chǔ)知識遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這使得學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”時較為吃力，教師在授課時也比為難。如《民法》中的基礎(chǔ)法律術(shù)語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進(jìn)行一一講解，耗費(fèi)大量時間。

2、學(xué)時設(shè)置不夠?！敖?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內(nèi)容非常多。但是學(xué)校在課時安排上一般為32個課時。內(nèi)容多而課時少，以及學(xué)生基礎(chǔ)薄弱的特點(diǎn)，致使教師不得不花費(fèi)一部分時間講授各部門法中的概念、原則等內(nèi)容，因而無法引入足夠的案例教學(xué)，不得不忽視實(shí)踐教學(xué)。導(dǎo)致教學(xué)枯燥、無趣，學(xué)生學(xué)習(xí)興趣減弱。

（三）教學(xué)內(nèi)容缺乏專業(yè)針對性

獨(dú)立學(xué)院教師往往授課任務(wù)繁重，一個學(xué)期教學(xué)時數(shù)為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導(dǎo)致教師在教學(xué)內(nèi)容安排上不盡合理，缺乏專業(yè)針對性。不同專業(yè)應(yīng)該在授課內(nèi)容上有所區(qū)別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業(yè)采用相同教學(xué)大綱，講授相同教學(xué)內(nèi)容的情況，沒有根據(jù)專業(yè)差異進(jìn)行不同教學(xué)內(nèi)容的設(shè)置。

（四）教學(xué)考核方法單一

獨(dú)立學(xué)院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業(yè)分的方式對學(xué)生學(xué)習(xí)效果進(jìn)行簡單考核。但是，“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”實(shí)際上是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識解決實(shí)際案件的能力。

二、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)改革對策

（一）明確教學(xué)目標(biāo)

“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程實(shí)際教學(xué)側(cè)重理論知識講授、忽視實(shí)踐教學(xué)的問題導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)定位于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，決定了“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學(xué)習(xí)，而應(yīng)該側(cè)重于鍛煉學(xué)生分析案件的實(shí)際能力。所以，必須對“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”教學(xué)目標(biāo)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，明確教學(xué)目標(biāo)?！?/p>

（二）調(diào)整教學(xué)計(jì)劃

1、經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生應(yīng)該在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程前，學(xué)習(xí)《民法》課程作為先修課程。因?yàn)槊穹ǖ脑S多基礎(chǔ)知識和基本原理是經(jīng)濟(jì)法入門的必備知識。經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程如果僅僅局限于部門經(jīng)濟(jì)法的具體內(nèi)容，往往會導(dǎo)致其對基礎(chǔ)概念難以理解，更難以將知識運(yùn)用到具體實(shí)踐中，難以保證教學(xué)效果。

2、增加教學(xué)時數(shù)。為了讓學(xué)生在掌握基礎(chǔ)知識的同時培養(yǎng)分析案件的能力，增加教學(xué)時數(shù)是一個較為直接的辦法，建議增加課時，48個學(xué)時較為適當(dāng)。當(dāng)然，可根據(jù)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程在各專業(yè)的重要程度進(jìn)行不同課時的安排。

（三）凸顯各專業(yè)教學(xué)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)

針對課時量不夠的缺陷，教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生專業(yè)的不同，選擇符合各自專業(yè)的教材，制定符合各自專業(yè)的教學(xué)大綱，設(shè)置有針對性、有側(cè)重點(diǎn)的教學(xué)內(nèi)容。做到“舍全求精”，凸顯專業(yè)針對性。具體做法為：各經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)以《合同法》、《公司法》為基本內(nèi)容，其他內(nèi)容則根據(jù)專業(yè)特點(diǎn)和學(xué)生需要有所側(cè)重。如市場營銷專業(yè)重點(diǎn)介紹消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等內(nèi)容，財(cái)會類專業(yè)重點(diǎn)介紹證券法、會計(jì)法及破產(chǎn)法等內(nèi)容，而人力資源管理專業(yè)則重點(diǎn)介紹勞動法和社會保障法等內(nèi)容。前文中還分析了教師授課內(nèi)容專業(yè)針對性不強(qiáng)的原因還在于教師授課任務(wù)繁重。所以，教學(xué)改革中要凸顯專業(yè)側(cè)重點(diǎn)，減輕教師工作量也是必要前提。

（四）健全教學(xué)考核體系

獨(dú)立學(xué)院應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，應(yīng)該更注重于解決實(shí)際問題，而不是對概念的死記硬背。加之經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)又是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科。所以，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識解決實(shí)際案件的能力。針對這個問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經(jīng)濟(jì)法案例）；討論熱點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法律問題；撰寫經(jīng)濟(jì)法律論文。兼顧培養(yǎng)學(xué)生的不同方面，打破以往傳統(tǒng)的課程考核方式，建立多維度的課程評價體系。

參考文獻(xiàn)

[1] 馬麗.獨(dú)立學(xué)院經(jīng)管類專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)改革研究[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2010（20）：247.

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關(guān)鍵詞：環(huán)境權(quán) 損害賠償 法律依據(jù) 免責(zé)事由

一、 概述

人類環(huán)境是指人類已經(jīng)認(rèn)識到的、直接或間接影響人類生存與社會發(fā)展的周圍事物，包括陽光、空氣、陸地、土壤、水體、草原、天然森林、野生生物等未經(jīng)人類改造過的自然界眾多要素，以及城市、村落、水庫、港口、公路、鐵路、園林等經(jīng)過人類加工改造過的自然界。20世紀(jì)中葉以來，人類的生存環(huán)境受到了嚴(yán)重的污染和破壞，不斷出現(xiàn)震驚世界的公害事件，人民群眾為反對肆意污染和損害生活環(huán)境，爭取過有尊嚴(yán)的健康的生活而提出了環(huán)境權(quán)的要求。因此，當(dāng)人類環(huán)境受到破壞時，人們自然首先想到的是用法律來保護(hù)自己的權(quán)益，其中最為重要的法律救濟(jì)方式當(dāng)屬本文將要論及的環(huán)境污染侵害之民事責(zé)任問題。

環(huán)境污染侵害的民事責(zé)任，是指公民、法人因其排污行為（產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的行為）造成他人權(quán)利侵害時應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償損失或者恢復(fù)原狀等的責(zé)任。

二、環(huán)境污染損害賠償法律依據(jù)的概念

環(huán)境污染損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，是指我們在司法實(shí)踐中，認(rèn)定和處理環(huán)境損害的相關(guān)法律規(guī)定，即環(huán)保法律。而環(huán)保法律的理論基礎(chǔ)，便是環(huán)境權(quán)理論及其立法實(shí)踐。我國現(xiàn)行的環(huán)境保護(hù)法律包括憲法中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的規(guī)定、《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》、保護(hù)自然環(huán)境防止污染的單行法規(guī)、具有規(guī)范性的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)及地方性環(huán)境保護(hù)法規(guī)等。同時，我國雖然沒有明確規(guī)定公民的環(huán)境權(quán)和國家的環(huán)境保護(hù)及管理權(quán)，但卻在有關(guān)條文中體現(xiàn)出了國家保護(hù)人民良好生活環(huán)境，公民參與環(huán)境管理的精神，并形成了一些具體的制度。

三、法律依據(jù)的具體內(nèi)容

1.公民環(huán)境權(quán)

公民環(huán)境權(quán)是指公民生而具有在健康優(yōu)雅的環(huán)境中生活的權(quán)利。第二次世界大戰(zhàn)以后，西方發(fā)達(dá)國家公害事件迭起，工業(yè)“三廢”污染嚴(yán)重，“環(huán)境危機(jī)”日益成為威脅人類生存、影響社會穩(wěn)定和阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的直接因素。因此，環(huán)境問題的產(chǎn)生及其惡化，使公民產(chǎn)生了保護(hù)環(huán)境的要求，但這種權(quán)利要求只是權(quán)利的初始狀態(tài)。20世紀(jì)中葉，由于全球“環(huán)境危機(jī)”的深刻化，國際環(huán)境保護(hù)的呼聲不斷的高漲。1972年，聯(lián)合國大會在斯德哥爾摩召開“人類環(huán)境會議”，會議發(fā)表了《人類環(huán)境宣言》，公民環(huán)境權(quán)理論至此成了一個世界性課題。

1972年聯(lián)合國人權(quán)環(huán)境會議后，中國政府開始重視環(huán)境問題。1973年國務(wù)院召開了第一次全國環(huán)境保護(hù)會議，擬定并頒布了《關(guān)于保護(hù)和改善環(huán)境的若干規(guī)定〈試行草案〉》；1978年的《中華人民共和國憲法》第11條專門對環(huán)境保護(hù)作了規(guī)定：“國家保護(hù)環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害?！币罁?jù)此條，我國在1979年頒布了《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（試行）》；我國1982年《憲法》總綱第26條第1款規(guī)定：“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！贝_認(rèn)了環(huán)境保護(hù)是國家的一項(xiàng)基本職責(zé)；《憲法》第9條規(guī)定了公民對環(huán)境資源的共有：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂外。國家保護(hù)自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”；1983年，在第二次全國環(huán)境保護(hù)會議上，我國宣布環(huán)境保護(hù)為一項(xiàng)基本國策。盡管如此，我國有關(guān)《公民環(huán)境權(quán)》的理論直到2002年在《環(huán)境影響評價法》中才正式提出來。

2.國家環(huán)境管理權(quán)

國家環(huán)境管理權(quán)是指國家環(huán)境管理職能部門依法行使的對環(huán)境保護(hù)工作的預(yù)測、決策、組織、指揮、規(guī)劃、監(jiān)督等諸權(quán)利的總稱。國家環(huán)境管理是國家的一項(xiàng)基本職能，是一種組織活動，其主要特征是憑借其強(qiáng)制力和各種物質(zhì)設(shè)施，通過國家職能機(jī)關(guān)，以各種手段促使管理相對人接受自己的意志，從而使整個社會的各項(xiàng)活動符合國家政策，實(shí)現(xiàn)其利益。1983年我國明確提出環(huán)境保護(hù)是我國的一項(xiàng)基本國策，充分肯定了國家環(huán)境管理作為國家職能的重要地位和作用。隨著改革開放的不斷深入，國家環(huán)境管理的職能也得到不斷的強(qiáng)化，現(xiàn)已成為國家管理的一個重要組成部分。

3.環(huán)境侵害賠償?shù)幕局贫?/p>

我國現(xiàn)有認(rèn)定和處理環(huán)境侵害的基本制度，是在總結(jié)我國環(huán)境保護(hù)和管理的實(shí)踐中逐步建立起來的，主要包括：環(huán)境影響評價制度、土地利用規(guī)劃制度、“三同時”制度、排污收費(fèi)制度、許可制度、經(jīng)濟(jì)刺激制度、限期治理制度、環(huán)境污染與破壞事故的報(bào)告處理制度、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度等九項(xiàng)基本制度。這些形成了我國環(huán)境侵害賠償制度基本框架。

4.相關(guān)的法律規(guī)定

在《民法通則》中，對各種侵權(quán)行為的民事責(zé)任作了原則規(guī)定。其中第124條規(guī)定：“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”；第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的除外”；第134條規(guī)定：“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有；（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（2）消除危險(xiǎn)；（4）返還財(cái)產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（10）賠禮道歉。以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用”。此外，第123條關(guān)于高度危險(xiǎn)作業(yè)的民事責(zé)任規(guī)定、第83條關(guān)于不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的規(guī)定等，也與環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任有關(guān)。

在環(huán)境法中，我國環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范相當(dāng)豐富。1989年的《環(huán)境保護(hù)法》第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失……完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免于承擔(dān)責(zé)任”；1982年通過、1999年修訂的《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害的責(zé)任者，應(yīng)當(dāng)排除危害，并賠償損失；完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔(dān)賠償責(zé)任。對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求”；此外，1984年通過、1996年修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年、2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，以及1995年通過的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996年通過的《環(huán)境噪聲污染防治法》也基本上作了與《環(huán)境保護(hù)法》相似的規(guī)定。只不過前者增加了因第三者故意或過失、及受害者自身的責(zé)任所引起水污染損害的免責(zé)事由，而后兩者沒有規(guī)定免責(zé)條件。

作者單位：河北工程大學(xué)

參考文獻(xiàn)：

[1]汪勁.環(huán)境法學(xué)[J].人民法院出版社，2001.120-124.

[2]汪勁.中國環(huán)境法原理[M].北京大學(xué)出版社，2003.59-65.

篇4

2003年4月17日國家工商行政管理總局了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，修改了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，對馳名商標(biāo)采取了被動認(rèn)定方式。此前，國家每年都要成批地認(rèn)定“馳名商標(biāo)”，也視其為一種崇高的榮譽(yù)用來對外宣傳。2003年6月1日開始施行的國家工商總局的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），則把“馳名商標(biāo)”變成一種保護(hù)手段，采取“個案認(rèn)定”、“被動保護(hù)”的原則。即使企業(yè)原來沒有“馳名商標(biāo)”的稱號，但當(dāng)其商標(biāo)被搶注、復(fù)制、模仿或被登記成企業(yè)名稱時，都可以出示相關(guān)證明向商標(biāo)局申請認(rèn)定自己為“馳名商標(biāo)”，撤消侵權(quán)方商標(biāo)或企業(yè)名稱注冊。而已經(jīng)獲得“馳名商標(biāo)”稱號的產(chǎn)品，如果遇到侵權(quán)糾紛，可將“馳名商標(biāo)”提交給工商管理部門進(jìn)行仲裁。我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織（以下簡稱“WTO” ），WTO的統(tǒng)一規(guī)則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規(guī)則的融合，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱Trips協(xié)議）第16條第2款、第3款規(guī)定了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，是對《保護(hù)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進(jìn)一步。我國入世以后，必須全面承擔(dān)作為世貿(mào)組織成員國的國際義務(wù)，包括履行Trips協(xié)議的規(guī)定。本文結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，從認(rèn)定方式、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定機(jī)構(gòu)等幾方面對我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定原則這一做一膚淺的論述。

【關(guān)鍵詞】： 馳名商標(biāo) 認(rèn)定方式 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 認(rèn)定機(jī)構(gòu)

一、馳名商標(biāo)的內(nèi)涵界定

馳名商標(biāo)（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競爭力的商標(biāo)。[1]上述《規(guī)定》第2條指出：“馳名商標(biāo)是指在為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)?！逼渲小跋嚓P(guān)公眾”包括“與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！薄兑?guī)定》對于馳名商標(biāo)的界定，具有突破性的意義，具體內(nèi)容留待下文討論。

二、我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式

馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有兩種基本模式：主動認(rèn)定和被動認(rèn)定。

被動認(rèn)定方式，又稱事后認(rèn)定，是在商標(biāo)所有人主張權(quán)利時，即存在實(shí)際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標(biāo)所有人的請求，有關(guān)部門對其商標(biāo)是否馳名，能否給予擴(kuò)大范圍的保護(hù)進(jìn)行認(rèn)定。被動認(rèn)定是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)的基本模式，為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動認(rèn)定為馳名商標(biāo)提供的保護(hù)雖然是消極被動的，但這種認(rèn)定是以達(dá)到實(shí)現(xiàn)跨類保護(hù)和撤銷搶注為目的，而且它具有很強(qiáng)的針對性。因而所得到的法律救濟(jì)是實(shí)實(shí)在在的，這種法律救濟(jì)解決了已實(shí)際發(fā)生的權(quán)利糾紛。被動認(rèn)定也可以為行政機(jī)關(guān)所采用。

主動認(rèn)定方式，又稱事前認(rèn)定，是在并不存在實(shí)際權(quán)利糾紛的情況下，有關(guān)部門出于預(yù)防將來可能發(fā)生權(quán)利糾紛的目的，應(yīng)商標(biāo)所有人的請求，對商標(biāo)是否馳名進(jìn)行認(rèn)定。主動認(rèn)定著眼于預(yù)防可能發(fā)生的糾紛，是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)的方式。主動認(rèn)定方式不適用于司法機(jī)關(guān)。當(dāng)然主動認(rèn)定能提供事先的保護(hù)，使商標(biāo)所有人避免不必要的糾紛。但主動認(rèn)定不符合國際慣例。尤其是采用批量認(rèn)定的方式，若把握不準(zhǔn)難免陷入濫評，也易導(dǎo)致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。[2]

上述《規(guī)定》第4條：“當(dāng)事人認(rèn)為他人經(jīng)初步審定并公告的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定向商標(biāo)局提出異議，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料。當(dāng)事人認(rèn)為他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定向商標(biāo)評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標(biāo)，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料。” 從這條規(guī)定可以看出，國家商標(biāo)局對馳名商標(biāo)的認(rèn)定采取“個案處理，被動認(rèn)定”方式，即只有在商標(biāo)注冊人認(rèn)為其馳名商標(biāo)受到損害并請求保護(hù)其合法權(quán)益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標(biāo)的認(rèn)定申請。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的“以主動認(rèn)定為主、被動認(rèn)定為輔”的模式。對于請求認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標(biāo)一般不會被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴(yán)格評判馳名商標(biāo)，但存在的缺點(diǎn)是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標(biāo)牟取暴利的機(jī)會。商標(biāo)遭到侵權(quán)，被侵權(quán)者主張保護(hù)時，還要經(jīng)過一個馳名商標(biāo)認(rèn)定程序，往往花費(fèi)很多時間。有學(xué)者提出應(yīng)建立專門注冊制度，國家商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)把馳名商標(biāo)記載在專門注冊簿上。在任何一種商標(biāo)申請注冊時，均把申請注冊的商標(biāo)與專門注冊簿上的馳名商標(biāo)進(jìn)行比較，以防止與馳名商標(biāo)相混同的普通商標(biāo)獲得注冊。 [3]但如果單一地實(shí)行這種制度，將使得未注冊的馳名商標(biāo)得不到保護(hù)，不能很好地執(zhí)行《巴黎公約》和Trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點(diǎn)，認(rèn)為馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序既可以實(shí)行“事后認(rèn)定”，同時又可以將已注冊的馳名商標(biāo)予以公告和登記在專門注冊簿上，實(shí)行“事前認(rèn)定”。[4]即主張采取主動認(rèn)定與被動認(rèn)定相結(jié)合的方式。

筆者認(rèn)為，采取什么樣的認(rèn)定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動認(rèn)定為主、主動認(rèn)定為輔”的復(fù)合型認(rèn)定模式，彌補(bǔ)以前單一行政認(rèn)定模式的缺陷。一方面，這一模式符合馳名商標(biāo)保護(hù)的宗旨。馳名商標(biāo)的法律保護(hù)，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標(biāo)保護(hù)制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當(dāng)國際上商標(biāo)的注冊原則與使用原則的保護(hù)不平衡時，《巴黎公約》給予商標(biāo)使用原則的傾斜性保護(hù)。也就是將未注冊的馳名商標(biāo)保護(hù)列入了國際公約保護(hù)中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標(biāo)保護(hù)擴(kuò)大到在非類似商品中的使用的保護(hù)。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標(biāo)保護(hù)都是個案保護(hù)，被動保護(hù)。即：當(dāng)發(fā)生了侵權(quán)糾紛、合法權(quán)益受到了侵犯時，請求認(rèn)定馳名商標(biāo)而獲得的特定保護(hù)。這也正體現(xiàn)了馳名商標(biāo)保護(hù)的宗旨：個案保護(hù)、被動保護(hù)。為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應(yīng)的行政法規(guī)和行政規(guī)章，《規(guī)定》的實(shí)施是一體現(xiàn)；在馳名商標(biāo)保護(hù)中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實(shí)中具體的情況，進(jìn)行判斷認(rèn)定的理性做法。同時，采取被動認(rèn)定的方式也是對新《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例中規(guī)定的馳名商標(biāo)“被動保護(hù)、個案處理”原則的確認(rèn)和具體化。[5]另一方面，由于我國是一個發(fā)展中國家，市場尚不發(fā)達(dá)，馳名商標(biāo)意識不強(qiáng)，如不充分發(fā)揮行政認(rèn)定的靈活性、主動性和高效性的優(yōu)勢來認(rèn)定馳名商標(biāo)，推動馳名商標(biāo)保護(hù)工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內(nèi)外市場上享受馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數(shù)知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實(shí)際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達(dá)國家那樣采取單一的司法被動認(rèn)定模式。[6]且上述《規(guī)定》并沒有明文規(guī)定不能采取主動認(rèn)定的方式。

所以，建立上述認(rèn)定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機(jī)結(jié)合起來。當(dāng)然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關(guān)要求，在采取主動認(rèn)定時，必須制定公正、合理的標(biāo)準(zhǔn)，以防止權(quán)利的濫用。

三、我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

上述《規(guī)定》對馳名商標(biāo)的內(nèi)涵界定，相比以前的《暫行規(guī)定》，具有很大的進(jìn)步。筆者從以下幾方面討論有關(guān)馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一） 馳名商標(biāo)的地域范圍——“中國”

“馳名商標(biāo)的馳名是否必須在本國領(lǐng)域內(nèi)馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產(chǎn)權(quán)談判中的一個焦點(diǎn)。1999年9月29日，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）大會通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項(xiàng)之（d）款規(guī)定：“……即使某商標(biāo)不為某成員國中的任何相關(guān)公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標(biāo)確定為馳名商標(biāo)?！边@項(xiàng)規(guī)定使馳名商標(biāo)的保護(hù)突破了傳統(tǒng)商標(biāo)法的地域性限制。[7]

上述《規(guī)定》明確規(guī)定馳名商標(biāo)的地域范圍是“中國”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是符合我國國情的，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)有較強(qiáng)的地域性，這樣規(guī)定并不違背《巴黎公約》和Trips協(xié)議的精神，同時能有效地保護(hù)我國的利益。近年來，以美國為首的少數(shù)發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)判斷一個商標(biāo)是否“馳名”應(yīng)以該商標(biāo)是否在國際市場上馳名為準(zhǔn)。如果某個商標(biāo)在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應(yīng)認(rèn)定該商標(biāo)為馳名商標(biāo)。顯然，這一觀點(diǎn)有利于少數(shù)發(fā)達(dá)國家，而廣大發(fā)展中國家由于和發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差異，舍棄商標(biāo)權(quán)的地域性會損害發(fā)展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實(shí)質(zhì)不公平的地位。

（二） 有關(guān)公眾對其知曉程度——“為相關(guān)公眾廣為知曉”

Trips協(xié)議第16條第2款規(guī)定，確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。這條規(guī)定確定了認(rèn)定馳名商標(biāo)的最基本的條件，就是應(yīng)考慮有關(guān)公眾對其知曉程度。通常認(rèn)為，“有關(guān)公眾”包括兩方面的限制，一是行業(yè)限制，即某些相關(guān)行業(yè)，相關(guān)領(lǐng)域里的公眾，而不是一般公眾。因?yàn)椴煌唐返南M(fèi)群體是有區(qū)別的，日常消費(fèi)品與某些領(lǐng)域里的專用產(chǎn)品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標(biāo)知名度的標(biāo)準(zhǔn)。另一個是地域標(biāo)準(zhǔn)，即僅僅指本國的“有關(guān)公眾”，而不應(yīng)擴(kuò)大到“本國之外的公眾”，應(yīng)以對馳名商標(biāo)提供特殊保護(hù)的國家或地區(qū)的地域范圍為準(zhǔn)。[8]

上述《規(guī)定》第2條第2款指出：“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！惫P者認(rèn)為這一規(guī)定符合有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)，對“相關(guān)公眾”的界定堪稱精準(zhǔn)。至于具體的操作，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的程度可通過消費(fèi)者調(diào)查或民意測驗(yàn)確定，也可以通過對商標(biāo)使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[9]新《商標(biāo)法》的第14條的五個認(rèn)定因素，第一個是“相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關(guān)因素。但是，認(rèn)定馳名商標(biāo)時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關(guān)公眾廣為知曉”，就可以作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》第3條根據(jù)《商標(biāo)法》第14條，對相關(guān)內(nèi)容做了更具體的規(guī)定，有利于實(shí)踐中的操作。我國的現(xiàn)行規(guī)定與國際商標(biāo)協(xié)會于1996年9月18日通過了“馳名商標(biāo)保護(hù)議案” 所確定的某一商標(biāo)是否馳名的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)在基本內(nèi)容上是相同的。

（三） 對“享有較高聲譽(yù)”的質(zhì)疑——法律不應(yīng)僅僅保護(hù)最強(qiáng)者

“享有較高聲譽(yù)”和“馳名”是兩個有區(qū)別的概念。馳名商標(biāo)的本意只是用來描述一個為某范圍內(nèi)的公眾所知曉的商標(biāo)，而對這個范圍的大小是沒有要求的，這從馳名商標(biāo)的含義可以推知。馳名商標(biāo)的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一種眾所周知的狀況，并不要求上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數(shù)人知曉?！跋碛休^高聲譽(yù)” 則包含三方面的內(nèi)容：第一，具有聲譽(yù)，聲譽(yù)是指聲望和名譽(yù)，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽(yù)，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽(yù)這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是“享有較高聲譽(yù)”包含對附加到商標(biāo)中的商品或服務(wù)質(zhì)量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽(yù)”的要求是高于一般意義上的馳名商標(biāo)的，用“享有較高聲譽(yù)”來定義馳名商標(biāo)只能包含馳名商標(biāo)中的一部分，這實(shí)際上提高了保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，縮小了保護(hù)范圍。實(shí)際上，“享有較高聲譽(yù)”是著名商標(biāo)（famous mark）的要求。

從上述《規(guī)定》第3條的相關(guān)內(nèi)容可以看出，我國現(xiàn)在對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定主要是側(cè)重于“相關(guān)公眾對該商標(biāo)知曉程度”。對于“享有較高聲譽(yù)”，綜觀《規(guī)定》的內(nèi)容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關(guān)機(jī)關(guān)在認(rèn)定馳名商標(biāo)時的一個裁量因素。因此筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法所確定的馳名商標(biāo)是包括一般的馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的。建議有關(guān)機(jī)關(guān)在具體的實(shí)踐中要對這兩種商標(biāo)加以區(qū)分。[10]

（四） 不應(yīng)要求馳名商標(biāo)是注冊商標(biāo)——馳名商標(biāo)的出現(xiàn)是對商標(biāo)注冊制度的重要補(bǔ)充

從商標(biāo)的來看，獲得商標(biāo)權(quán)的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨(dú)采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲得的方式會使在后商標(biāo)使用人發(fā)現(xiàn)和篩選在先商標(biāo)的成本增加并易造成沖突，采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標(biāo)的企業(yè)缺乏有效保護(hù)，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點(diǎn)看，應(yīng)明確馳名商標(biāo)包括注冊商標(biāo)和非注冊商標(biāo)。這樣規(guī)定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標(biāo)的“搶注現(xiàn)象”，維護(hù)市場的公平競爭。[11]新《商標(biāo)法》并沒有拘泥于絕對的商標(biāo)注冊保護(hù)原則，而在第13條第1款中規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！毙隆渡虡?biāo)法》對未注冊的馳名商標(biāo)給予保護(hù)，這彌補(bǔ)了馳名商標(biāo)保護(hù)中商標(biāo)注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標(biāo)的保護(hù)邁出了積極的一步。從上述《規(guī)定》對于“馳名商標(biāo)”所下的定義也可以看出，該定義去掉了1996年《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》相關(guān)規(guī)定中的“注冊”二字，可千萬不要小看這僅僅兩個字的差別，從立法指導(dǎo)思想上，新的規(guī)定或者說定義標(biāo)志著一種質(zhì)的變化，體現(xiàn)了我國在對馳名商標(biāo)的保護(hù)上趨于與世界大多數(shù)國家保持一致，也與《巴黎公約》的規(guī)定相吻合，標(biāo)志著我國過去將馳名商標(biāo)嚴(yán)格限定在注冊商標(biāo)范圍內(nèi)的做法徹底成為了。我國現(xiàn)行立法對于馳名商標(biāo)的保護(hù)已不再僅僅局限于注冊商標(biāo)，這既符合有關(guān)國際慣例，又能有效地加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)。

四、馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)

從上述的有關(guān)論述中，我們可以看出馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)為商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據(jù)新《商標(biāo)法》第5章及《規(guī)定》第4條，可以看出我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)包括工商行政管理局（具體為商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會）及人民法院。但應(yīng)看到兩者在認(rèn)定方式、認(rèn)定程序和認(rèn)定效力的區(qū)別。其中商標(biāo)局采用行政程序，以主動（事前）認(rèn)定和被動（事后）認(rèn)定兩種方式確認(rèn)馳名商標(biāo)；法院以司法程序、僅以被動認(rèn)定的方式來確認(rèn)馳名商標(biāo)，而且商標(biāo)局的確認(rèn)是非終局性的，人民法院的確認(rèn)則具有終局效力。

隨著Trips協(xié)議“司法審查”制度的落實(shí)，商標(biāo)權(quán)屬的終局決定權(quán)由行政機(jī)關(guān)不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標(biāo)認(rèn)定，除行政管理機(jī)關(guān)和人民法院外，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)關(guān)也應(yīng)對此有所作為。新的《商標(biāo)法》已經(jīng)允許當(dāng)事人通過司法審查的途徑尋求保護(hù)，雖然未對商標(biāo)糾紛是否可以提交仲裁明文規(guī)定，但同樣未加明文禁止。如果允許當(dāng)事人通過仲裁方式解決商標(biāo)侵權(quán)糾紛，那么仲裁機(jī)構(gòu)對馳名商標(biāo)是否具有認(rèn)定權(quán)將是一個需首先解決的重要。作為“準(zhǔn)司法”途徑的仲裁方式，在馳名商標(biāo)認(rèn)定方面有獨(dú)特的優(yōu)勢。首先，隨著技術(shù)的高度，知識產(chǎn)權(quán)制度本身也在不斷發(fā)展，涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的糾紛、馳名商標(biāo)認(rèn)定工作都有愈來愈強(qiáng)的技術(shù)性，而且愈加復(fù)雜。法律具有普遍性，它舍棄了具體案件的特殊性，在馳名商標(biāo)的認(rèn)定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性強(qiáng)的規(guī)定。而仲裁員裁決糾紛時，不僅可以適用法律的規(guī)定，還可適用更為普遍的行業(yè)習(xí)慣。仲裁員通常是行業(yè)的專家，熟悉行業(yè)內(nèi)的慣例。因此賦予仲裁機(jī)構(gòu)馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)應(yīng)是一種理性的選擇。其次，當(dāng)今技術(shù)產(chǎn)品的生命周期已愈來愈短，決定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的使用周期也越來越短。這就使知識產(chǎn)權(quán)糾紛所要求的快速性具有特殊意義。德國貫徹歐共體1988年12月21日關(guān)于協(xié)調(diào)共同體國家商標(biāo)法，對原商標(biāo)法進(jìn)行了修訂，新商標(biāo)法采用了“快速注冊”制度，這也在某種程度上反映出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域要求快速這一特點(diǎn)，而仲裁實(shí)行一裁終裁制，加之糾紛雙方仲裁適用的程序還可根據(jù)意思自治原則具體約定。這些特點(diǎn)都符合馳名商標(biāo)保護(hù)對高效率的要求。如果在商標(biāo)糾紛仲裁中，仲裁機(jī)構(gòu)因?yàn)闆]有馳名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)而必須中止整個程序等待行政機(jī)關(guān)通過行政程序?qū)︸Y名商標(biāo)的認(rèn)定結(jié)果，仲裁高速性的優(yōu)勢必然受到嚴(yán)重。因此，理應(yīng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。[12]

五、對我國馳名商標(biāo)認(rèn)定保護(hù)原則的再認(rèn)識

“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”的馳名商標(biāo)認(rèn)定原則，其實(shí)質(zhì)就是要求在馳名商標(biāo)的認(rèn)定保護(hù)中，遵循客觀，即：堅(jiān)持馳名商標(biāo)認(rèn)定的市場化運(yùn)作，反對在現(xiàn)實(shí)生活中“買名牌”的現(xiàn)象。具體而言，也就是說，在商標(biāo)確權(quán)或者商標(biāo)侵權(quán)的案件中，當(dāng)事人提出商標(biāo)馳名的證據(jù)，商標(biāo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)根據(jù)馳名證據(jù)的事實(shí)和法律規(guī)定的依據(jù)，對其進(jìn)行馳名商標(biāo)的保護(hù)。這種保護(hù)僅僅對于本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。如果再有涉及商標(biāo)馳名度判定的案件發(fā)生時，可以作為曾經(jīng)受馳名商標(biāo)保護(hù)的記錄，向商標(biāo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)提供，但不是“準(zhǔn)則”或“通行證”，而只作為處理下一個案件的。商標(biāo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)根據(jù)該商標(biāo)當(dāng)時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。[13]

正如上面所述，該原則并不完全排除行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的認(rèn)定保護(hù)，但它又遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于原有的行政機(jī)關(guān)的主動認(rèn)定。它強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的被動認(rèn)定保護(hù)，突出個案處理，強(qiáng)調(diào)根據(jù)商標(biāo)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐鸟Y名度和案件的具體情況，進(jìn)行認(rèn)定判斷。同時，該原則對于現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的“買名牌”現(xiàn)象發(fā)揮著重要的遏制作用。

當(dāng)前，由于利益的驅(qū)動，很多不是將精力集中投于提高產(chǎn)品質(zhì)量，強(qiáng)化企業(yè)管理上，而是看到名牌在宣傳產(chǎn)品、引導(dǎo)消費(fèi)、占領(lǐng)市場方面起到了類似馳名商標(biāo)的作用。[14]便紛紛花錢，甚至投入巨資購買名牌，更有甚者，有的企業(yè)為了能夠擠入馳名商標(biāo)，而不惜借貸花錢。確實(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中，名牌往往意味著擁有較高的市場份額和消費(fèi)者忠誠度，有著穩(wěn)定的市場份額。而且，一個名牌在其成長培育過程中，往往歷經(jīng)數(shù)年甚至十?dāng)?shù)、數(shù)十年的時間。所以，在其形成中，企業(yè)的信譽(yù)也會隨之深深置入了廣大消費(fèi)者心中，可以使其產(chǎn)品在市場中有著較為穩(wěn)定的顧客群。因此，名牌常常作為企業(yè)的一項(xiàng)重要的無形資產(chǎn)，被加以保護(hù)。在現(xiàn)階段，買名牌的現(xiàn)象，可謂屢見不鮮。而現(xiàn)象的實(shí)質(zhì)不外乎是很多企業(yè)想打借“名牌”——馳名商標(biāo)，這股東風(fēng)，這個便車，輕而易舉地獲取客觀的市場利潤。

其實(shí)，無論是名牌，還是馳名商標(biāo)，都是一種客觀存在，都需要企業(yè)認(rèn)認(rèn)真真的下功夫才能取得。我國馳名商標(biāo)“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”的原則在面臨并解決這類“買名牌”的問題中，發(fā)揮著重要的作用。即：商標(biāo)是否馳名不搞事先認(rèn)定，而由當(dāng)時當(dāng)?shù)氐木唧w狀態(tài)決定，從而打破了那些妄圖靠花些錢來買個“保險(xiǎn)”——馳名商標(biāo)或名牌的人的美夢。

參考資料目錄：

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篇5

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟(jì)學(xué)即法制經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法律法律體系商法地位經(jīng)濟(jì)法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當(dāng)中，“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指各經(jīng)濟(jì)主體為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動之中，沒有經(jīng)濟(jì)活動就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)活動的多少決定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細(xì)，經(jīng)濟(jì)主體越多，經(jīng)濟(jì)活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會分工越來越細(xì)。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點(diǎn)限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。社會分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)）、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段，多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段，縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因?yàn)榭v向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系：

1、橫向的非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

2、橫向的營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個獨(dú)立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點(diǎn)易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點(diǎn)有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點(diǎn)：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費(fèi)力不討好，沒有什么實(shí)際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費(fèi)在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費(fèi)周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實(shí)踐中并不重要，而立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點(diǎn)和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨(dú)立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實(shí)法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實(shí)際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機(jī)關(guān)和司法人員明確各自的工作特點(diǎn)、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨(dú)立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實(shí)施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實(shí)踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點(diǎn)：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點(diǎn)更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨(dú)立不如現(xiàn)在就讓其獨(dú)立，這樣更有利于社會經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點(diǎn)，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點(diǎn)，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、訴訟法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實(shí)際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨(dú)立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際需要是法律部門獨(dú)立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨(dú)立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點(diǎn)在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強(qiáng)制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]

共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點(diǎn)：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補(bǔ)關(guān)系；

2、兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補(bǔ)關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補(bǔ)關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補(bǔ)關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點(diǎn)上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因?yàn)槎咄戎匾鸥枰獙⑺麄冇袡C(jī)結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實(shí)際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨(dú)立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實(shí)行民商合一，因此有必要對此進(jìn)行重點(diǎn)分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨(dú)立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會運(yùn)用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實(shí)施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實(shí)行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點(diǎn)：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實(shí)行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動的合法地位，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在?dāng)時的歷史條件下具有重大的社會進(jìn)步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動商事活動、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強(qiáng)烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展，這種要求越加強(qiáng)烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴(kuò)大，各國政府為了本國的富強(qiáng)，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨(dú)立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實(shí)行，促進(jìn)了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨(dú)立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨(dú)立的調(diào)整對象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨(dú)立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強(qiáng)制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因?yàn)檎{(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時才能劃為一個法律部門，有一點(diǎn)不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟(jì)將在社會分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈，獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨(dú)立出來，還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn)，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)，立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們，一部獨(dú)立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟(jì)落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實(shí)，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗(yàn)，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟(jì)法律體系

（一）經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨(dú)立后，我國的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險(xiǎn)法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因?yàn)橹袊F(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費(fèi)力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)

社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm。

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南·綜合課·法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）·法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。