導(dǎo)語：建設(shè)工程施工合同糾紛司法實務(wù)探索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：建筑業(yè)一直是中國國民經(jīng)濟的主要支柱，在以社會主義新農(nóng)村建設(shè)為戰(zhàn)略基礎(chǔ)的中國城市化建設(shè)的強力推動下，更使得有關(guān)建筑工程及施工合同糾紛案例的司法實踐研究更加的關(guān)鍵。改革開放以來，中國建筑業(yè)在實現(xiàn)了舉世矚目重大成就的同時，也面臨著一些不容忽視的社會問題，建設(shè)及施工合同糾紛案例也時有發(fā)生。為促進(jìn)中國建設(shè)市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，對建設(shè)工程施工的合同糾紛的司法實務(wù)問題進(jìn)行相關(guān)研究是十分必要的。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；合同糾紛；施工；司法實務(wù)

當(dāng)前我國的建設(shè)工程施工合同糾紛案件整體呈現(xiàn)總體數(shù)量較大，同時有著逐年增長的趨勢。從具體司法實務(wù)角度來看，建設(shè)工程施工中的合同糾紛在具體訴訟中出現(xiàn)過較多次的證據(jù)不充分、原被告在舉證環(huán)節(jié)準(zhǔn)備不足，進(jìn)而促使案件進(jìn)入二審抑或是再審程序，增加訴累。同時，由于施工合同糾紛中所涉及的利益相關(guān)方較多，案件的司法實務(wù)問題也存在著復(fù)雜性、多樣性的特質(zhì)。

一、建設(shè)工程施工合同糾紛司法實務(wù)重點難點問題概述

（一）關(guān)于合同主體

狹義的建設(shè)施工合同主體主要是發(fā)包人與承包商，但廣義上的工程合作主體還包含了建設(shè)業(yè)主、聯(lián)建單位、建設(shè)工程價款受讓方等。在“三無”工程開發(fā)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、假借資格、越質(zhì)承攬非常常見的市場背景中，該合同的主體就變得撲朔迷離。譬如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)成為發(fā)包人是否需要具有相關(guān)資格？由于相關(guān)法律法規(guī)缺乏強制性規(guī)定，判定與“三無”工程開發(fā)有關(guān)的建設(shè)施工合同的法律效力也缺乏統(tǒng)一的司法規(guī)范［1］。對于施工人員，與施工合同等糾紛案件相關(guān)的司法解釋中沒有對施工人員做出具體定義，在該釋義的實際理解和運用過程中，基本上以行業(yè)慣例等方面為主要司法實務(wù)依據(jù)，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，民事主體很難在建設(shè)工程施工合同糾紛的案件中找準(zhǔn)自己的司法定位，司法實務(wù)存在著較大的問題。同時在司法實務(wù)中，對實際施工人的現(xiàn)行立法標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的司法解釋都無法適應(yīng)我國建筑工程施工合同糾紛案件司法實踐的客觀要求［2］。

（二）關(guān)于合同效力及變更、轉(zhuǎn)讓與解除

建筑工程及施工合同的法律效力審查一直是司法實踐中重要的研究問題。盡管在法律法規(guī)中有著對合同效力的相關(guān)規(guī)定，但在司法實踐中還是有著對于合同效力確定的法律適用問題，至今依然未有明確結(jié)論。譬如在執(zhí)行法定招投標(biāo)程序以前，在招標(biāo)人和投標(biāo)人之間訂立的施工協(xié)議中，如何確定雙方已經(jīng)就“實質(zhì)性內(nèi)容”進(jìn)行了談判就是合同糾紛案件中的爭議點之一。建設(shè)工程通過招投標(biāo)，發(fā)包人與承包商訂立施工協(xié)議后，承包人向發(fā)包人或是發(fā)包人對中標(biāo)協(xié)議中已有規(guī)定的具體內(nèi)容做出讓利性承諾，可以對該承諾書做出“黑白合同”的判斷，確定其當(dāng)然失效。同時，在合同簽訂過程中，顯失公平、欺騙等阻卻合同生效的要件在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中很難界定，也需要進(jìn)一步探討。一般而言，終止建設(shè)或工程實施給發(fā)包人和工程承包商均將導(dǎo)致巨大損失。但是，如果在這種約定的執(zhí)行中，有的發(fā)包人運用其強勢地位，有意不履行其主體權(quán)責(zé)或者輔助權(quán)責(zé)，從而使得約定終止，那么其中的主體權(quán)責(zé)或者輔助權(quán)責(zé)又怎么確定？而根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋，對于發(fā)包人的這種惡意解除合同所導(dǎo)致的賠償問題，只涉及現(xiàn)實損失，不涉及預(yù)期收益，在司法實務(wù)中怎樣遏制惡意解除的合同行為，還亟需進(jìn)一步立法進(jìn)行決策［3］。

（三）關(guān)于工期、質(zhì)量、鑒定與價款

根據(jù)締約過失原理，由于無效合同中的工期索賠并不屬一般的民事賠償損失范疇，因此人民法院在適用法律時面臨著兩難，如果支持當(dāng)事人的要求，就找不到有效合同依據(jù)或者法律依據(jù)，而如果不支持當(dāng)事人要求，就會出現(xiàn)“無效合同的當(dāng)事人反而無須承擔(dān)工期延誤責(zé)任”的司法實踐問題。當(dāng)事人在起訴之前已就工程款核算取得一致意見，且一方當(dāng)事人有確實足夠的依據(jù)證實在已簽訂的結(jié)算合同中出現(xiàn)核算遺漏、重復(fù)核算、依據(jù)錯誤、核算遺漏等明顯問題而申請撤回或者部分撤回的，人民法院是否應(yīng)予允許？一方當(dāng)事人以對建設(shè)工程的施工合同中拖欠項目費為由提出訴訟，另一方當(dāng)事人以對工程結(jié)算的合同部分規(guī)定產(chǎn)生了重大錯誤，或者顯失公正為由提出了反訴或者民事抗辯這種司法實踐情形下，如何適用訴訟時效也是司法實踐問題之一［4］。在無效的建筑工程施工合同中，如果轉(zhuǎn)讓人或者承包商或者施工資質(zhì)出借人和實際的施工人之間共同主張建設(shè)工程價格優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院究竟應(yīng)該支持誰的要求也是司法實踐中的關(guān)鍵司法問題之一。

二、建設(shè)工程施工合同糾紛司法實務(wù)問題解決策略

（一）合同的效力認(rèn)定與處理

對于需要實施招投標(biāo)活動的建設(shè)項目，出于經(jīng)濟利益因素當(dāng)事人通常都不會自己披露行為。所以，我們就必須主動審查已經(jīng)實施了招投標(biāo)工作、檢查招投標(biāo)活動的合規(guī)性和中標(biāo)事前所訂立合約的法律效力。在招投標(biāo)工作前，因各方已經(jīng)對招投標(biāo)工作有關(guān)事項具體內(nèi)容開展了真實性協(xié)商，直接影響到招投標(biāo)工作成果，其后訂立的與招投標(biāo)工程項目有關(guān)的合約也應(yīng)該確認(rèn)為無效合同。而中標(biāo)后，其中標(biāo)合同又因在招投標(biāo)工作之前各方已經(jīng)對招投標(biāo)工作具體內(nèi)容開展了真實性協(xié)商，直接影響到了招投標(biāo)工作成果，所以其后訂立的合約也應(yīng)該確認(rèn)為無效合同。招投標(biāo)工作中的實質(zhì)性內(nèi)容，主要由下列幾方面作出了確定：參加招投標(biāo)的主要投標(biāo)人適用范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)度和工期條件、工程價款的單位數(shù)量、貸款額度和計算公式，和其余需要確定的實質(zhì)性內(nèi)容的合同條款。投標(biāo)人依照招標(biāo)程序中標(biāo)后，如果建設(shè)單位既不與投標(biāo)人訂立中標(biāo)協(xié)議，又不將招標(biāo)工程項目交給投標(biāo)人完成工程建設(shè)，或者投標(biāo)人已向人民法院提出索賠的，應(yīng)確認(rèn)各方已就招投標(biāo)工程項目進(jìn)行協(xié)議，并判定建設(shè)單位對投標(biāo)人履行工程建設(shè)所不能的違約責(zé)任。另外，在招投標(biāo)工作人履行了中標(biāo)建設(shè)項目工程施工約定之后，如果承包人已向發(fā)包人或發(fā)包人已經(jīng)向承包商對中標(biāo)協(xié)議中已規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了讓利性約定時，應(yīng)確認(rèn)該承諾為“黑白合同”并將其歸于無效合同。對建筑工程中沒有獲得行政許可、建筑施工執(zhí)照、城市規(guī)劃許可證等有關(guān)證照的建設(shè)工程來說，即使工程發(fā)包人已將建造工程發(fā)包給承包人，且已開始建筑施工項目建設(shè)工程，在行政訴訟中工程發(fā)包人也未能補辦有關(guān)證照，因此該建筑工程的施工合同也不是必須失效，而是要考慮到相關(guān)方利益再做判斷。

（二）實際施工人的權(quán)利保障

從實際施工人的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，實際施工人是指不能或超過建筑施工資質(zhì)承接工程項目的，對工程項目負(fù)責(zé)建筑，并對該工程項目具有權(quán)益權(quán)責(zé)的我國公民群眾、企業(yè)法人或者任何社會組織。實際施工人，應(yīng)當(dāng)是對基礎(chǔ)建設(shè)工程施工建設(shè)項目所投入資本的實施獨立核算的項目出資人，或者對城市建設(shè)工程施工建設(shè)項目進(jìn)行實際管理的項目人［5］。在審查建筑工程施工合同過程中，不管出現(xiàn)了多少的違規(guī)轉(zhuǎn)包、非法承包等情況，都必須堅持依法規(guī)范的合同相對性原則，不得突破。不過，在依法對實際施工人等有特殊規(guī)定的情況下例外。在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的認(rèn)定方面，在不合理的施工承包中，由非法轉(zhuǎn)包人或其不符合承包或施工資質(zhì)的出借人和施工人共同倡導(dǎo)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，有關(guān)部門可以先行選定適格的施工人，并按照施工人對物化的建設(shè)工程實際投資的份額進(jìn)行認(rèn)定。

（三）工程價款的確定和支付

在對管理費用沒有明確規(guī)定這一問題的處理上，如果實際施工人隨意申請這一項費用，如若在其合同種沒有明確管理費用時，那么實際施工人所提出的管理費用支付請求是可以被駁回的，只有在合同已經(jīng)明確管理費用的前提下，管理費用支付請求才可以得到法律的支持。在對施工無效合同收費的管理上，此處收費項目一般由定額計算費用、社會保障費、房屋公積金、危險作業(yè)意外損害保險等構(gòu)成，系行政部門依照我國有關(guān)法律法規(guī)向建設(shè)工程中的施工方所收取的費用。如違法分包人和實際施工人所訂立的承包協(xié)議失效，其有關(guān)規(guī)費和稅款繳納的協(xié)議也歸于無效，違法分包人所收取的規(guī)費也不應(yīng)納入實際施工人所應(yīng)取得的施工價款當(dāng)中。在對以貸款方式所申領(lǐng)款項的性質(zhì)確認(rèn)以及付款順序的管理上，在建筑工程施工協(xié)議的執(zhí)行中，施工方以貸款方式向發(fā)包方所申領(lǐng)工程款的，在此處貸款方式應(yīng)確認(rèn)為工程款。如果因為債權(quán)人的給付而無法還清所有欠款時，則只有在雙方當(dāng)事人沒有協(xié)議時，人民法院才可以根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對相關(guān)借款進(jìn)行強制執(zhí)行。在對項目經(jīng)費給付違約責(zé)任金的處理上，因工程項目款的遲延給付形成違約責(zé)任，對雙方當(dāng)事人要求違約責(zé)任金的調(diào)增、調(diào)減應(yīng)當(dāng)以另一方當(dāng)事人的要求為前提條件，最高人民法院不能在未經(jīng)對方當(dāng)事人要求的前提條件下，酌情對違約責(zé)任金作出調(diào)節(jié)。任何一方當(dāng)事人提出下調(diào)違約金，最高人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件需要作出適當(dāng)調(diào)整。在對工程款違約金訴訟時效的處理中，由于建筑工程施工合同價款的違約損失是該工程款中不可分割的內(nèi)容，只有在工程款已辦理結(jié)算并已經(jīng)明確具體金額之后，當(dāng)事人才能夠就該工程款的違約金單獨向人民法院提起訴訟；而如果工程款還沒有辦理結(jié)算，且支付工程款的具體金額尚不明確時，則當(dāng)事人將無法就該工程款的違約金單獨向人民法院提起訴訟，同時人民法院也將不會就該工程款的違約金獨立計算訴訟時效。

（四）工期和質(zhì)量的責(zé)任承擔(dān)以及造價鑒定的審查與確認(rèn)

在對建筑工程移交日期的認(rèn)定上，對于建筑工程在不滿足國家法定或強制性規(guī)范的前提條件下移交利用的，也必須確認(rèn)其為不正當(dāng)合法利用狀況。建筑工程交付時間的計算點，不但要遵從約定，必須同時滿足國家規(guī)定的強制性條款。任何一方當(dāng)事人以雙方有協(xié)議約定為由，要求證明約定的交貨日期是法定交貨日期的，必須給予駁回。在對使用評估證明材料的管理上，對于案件當(dāng)事人對建筑工程或施工合同糾紛案件作出的造價評估，均應(yīng)由合議庭審核后確定。對于案件當(dāng)事人所提交的用以評估的證明材料，合議庭應(yīng)在移送評估之前對案件當(dāng)事人開展舉證、質(zhì)證工作，并審查其真實感、合法度及其與司法機關(guān)認(rèn)定事件之間的相互關(guān)系，對工程合同法律效力的有無、約定中計價條款的采用、對關(guān)鍵證明材料的取舍，以及如何移送評估材料和評估范圍的大小等關(guān)鍵民事司法問題作出評價。對準(zhǔn)許認(rèn)定的工程案例，必須在移送函中通知價格認(rèn)定機關(guān)，工程造價認(rèn)定單位也必須依據(jù)人民法院所確認(rèn)的證明材料，僅只作出技術(shù)性的勘驗、檢測、計算或提出認(rèn)定建議，而不能或不需要對證明材料的證據(jù)與實力作出法律評價。在對建設(shè)單位工程價款結(jié)算合同的法律效力審查和時效的處理問題上，雙方當(dāng)事人在起訴之前已經(jīng)就工程款結(jié)算問題進(jìn)行了普遍共識，不論是雙方當(dāng)事人各方自己形成的合同，又或者約定由第三者完成的工程鑒定結(jié)論，人民法院在原則上都應(yīng)進(jìn)行承認(rèn)。如果一方當(dāng)事人有確實充分的證據(jù)證明在已簽訂的工程結(jié)算合同中，出現(xiàn)了結(jié)算遺漏、依據(jù)錯誤、計量遺漏等明顯錯誤的，有權(quán)認(rèn)為其已構(gòu)成可撤銷情形，并從該工程結(jié)算合同簽訂之日起一月以內(nèi)向人民法院或者訴訟組織提交行使撤銷權(quán)利的申請書。如果確認(rèn)了項目施工合同已經(jīng)有效，可以用分項或獨立核算的工程價款結(jié)算遺漏項目，在該工程結(jié)算合同還沒有完成以前不適用訴訟時效，但在工程款結(jié)算合同已經(jīng)完成以后，從該合同已經(jīng)完成之日起計算訴訟時效。對項目施工合同已經(jīng)被確定為失效的，如果工程價款沒有結(jié)果，則自人民法院和仲裁機關(guān)確定合同失效之日起計算訴訟時效。在對各方合同當(dāng)事人之間對建設(shè)工程價格缺乏協(xié)議或協(xié)議不詳?shù)膯栴}處理上，對于在多個非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人的無效建筑施工合同中，非法轉(zhuǎn)包人或是違法分包人與施工人之間對建筑工程價格缺乏協(xié)議或協(xié)議不詳，在施工款交付條件成功后，雙方同意按照非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人與實際上的協(xié)議建筑工程價格進(jìn)行結(jié)算的，政府可以給予批準(zhǔn)；合同當(dāng)事人不愿意參照的，可以接受主張權(quán)利方提交的確認(rèn)請求，根據(jù)標(biāo)的物建造時實際施工地建筑行政主管部門公布的計算方式和計量準(zhǔn)則提出支付的確認(rèn)建議。

三、結(jié)語

建設(shè)工程施工合同糾紛案件在司法實務(wù)中往往會涉及價款、工期、賠償以及證據(jù)保留等相關(guān)法律問題，整體是較為復(fù)雜的，因此，在處理相關(guān)司法實務(wù)問題時，需要從多角度入手，從多方面理解相關(guān)法律法規(guī)以及審判實踐，對合同糾紛中的合同的效力認(rèn)定與處理、實際施工人的權(quán)利保障、工程價款的確定和支付、工期和質(zhì)量的責(zé)任承擔(dān)以及造價鑒定的審查與確認(rèn)等相關(guān)司法實務(wù)加以確認(rèn)，促使建設(shè)工程行業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。

作者：王清木 單位：福建閩榮律師事務(wù)所