摘要：鑒定程序的啟動一方面直接影響著當(dāng)事人的訴權(quán)，同時也有利于法官最大限度地查明案件客觀事實，對促進案件實體正義的實現(xiàn)具有重要意義。當(dāng)事人申請鑒定啟動權(quán)缺乏救濟途徑，法院依職權(quán)啟動鑒定程序標(biāo)準(zhǔn)不明，鑒定救助制度不完善，導(dǎo)致民事司法鑒定啟動程序在實踐中仍存在諸多困惑。文章在分析所面臨困境的基礎(chǔ)上，通過賦予當(dāng)事人進行程序性救濟的權(quán)利，明確法院啟動的標(biāo)準(zhǔn)，完善鑒定費用救助等方面來完善我國民事司法鑒定程序的啟動。

關(guān)鍵詞：鑒定程序；啟動；困境

修改后的《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定了我國民事訴訟中啟動司法鑒定程序的兩種情形，即“當(dāng)事人申請鑒定”和“法院職權(quán)鑒定”。譹訛在實踐中，對于當(dāng)事人提出的鑒定申請，法院原則上應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許啟動鑒定程序。在當(dāng)事人未提出鑒定申請，如果不進行鑒定，就無法查明案件事實的情況下，法院可以依職權(quán)啟動司法鑒定程序，以最大限度查明案件客觀真實。但由于立法上缺乏對當(dāng)事人申請鑒定的規(guī)范以及未明確法院職權(quán)鑒定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，民事司法鑒定啟動程序在實踐中仍存在諸多困惑。

一、民事司法鑒定啟動程序概述

修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱新民訴法）改變了過去完全由法院依照職權(quán)啟動的鑒定程序，明確了以當(dāng)事人申請鑒定為原則，法院職權(quán)鑒定是例外的民事司法鑒定啟動程序。在民事訴訟中，當(dāng)事人承擔(dān)著舉證責(zé)任，當(dāng)案件事實的認定涉及某些專門性問題時，當(dāng)事人可以向法院申請啟動鑒定程序，通過司法鑒定的方式來證明事實。這種情況下，鑒定程序的啟動與當(dāng)事人的舉證責(zé)任密切相連，鑒定程序的啟動權(quán)在某種程度上就是當(dāng)事人的舉證權(quán)，鑒定程序的啟動與否，直接影響到當(dāng)事人的訴權(quán)。因此，由當(dāng)事人的申請啟動鑒定程序，是保障當(dāng)事人行使舉證權(quán)的一種基本方式，對當(dāng)事人實現(xiàn)自己的訴權(quán)具有很重要意義。從新民訴法第七十六條的規(guī)定來看，除有明確的法律規(guī)定或者其他充分的理由無須進行鑒定外譺訛，法院在當(dāng)事人提出申請的情況下均應(yīng)啟動鑒定程序。但是，在實踐中，也經(jīng)常會遇到當(dāng)事人不申請鑒定，法官也因缺乏對某一專門性問題的認識而無法查清案件事實的情形，如果此時因負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不申請鑒定，法院就判決其承擔(dān)敗訴風(fēng)險顯然不符合訴訟正義的實現(xiàn)，鑒定程序的啟動，在保障當(dāng)事人的舉證權(quán)得到充分行使的同時，更注重對案件實體正義的實現(xiàn)。在當(dāng)事人疏于或放棄行使鑒定程序的啟動權(quán)時，法院則有義務(wù)為最大限度查明案件客觀事實、實現(xiàn)實體正義，依職權(quán)啟動鑒定程序。從新民訴法第七十六的規(guī)定來看，當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，法院可以依職權(quán)啟動鑒定程序?？梢姡b定程序的啟動一方面直接影響著當(dāng)事人的訴權(quán)，對民事訴訟程序正義的保障起著重要作用，同時也有利于法官最大限度地查明案件客觀事實，對促進案件實體正義的實現(xiàn)具有重要意義。

二、我國民事司法鑒定啟動程序的困境

第一章總則

第一條為了規(guī)范司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人的司法鑒定活動，保障司法鑒定質(zhì)量，保障訴訟活動的順利進行，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本通則。

第二條司法鑒定程序是指司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行司法鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵循的方式、方法、步驟以及相關(guān)的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

本通則適用于司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人從事各類司法鑒定業(yè)務(wù)的活動。

第三條司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行司法鑒定活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，遵守職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律，尊重科學(xué)，遵守技術(shù)操作規(guī)范。

第四條司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責(zé)。

第一章總則

第一條為規(guī)范面向社會服務(wù)的司法鑒定活動，保證司法鑒定質(zhì)量，實現(xiàn)司法鑒定的科學(xué)、客觀、獨立、公正，保障司法與仲裁活動的順利進行，制定本程序通則（以下簡稱通則）。

第二條本通則適用于面向社會服務(wù)的司法鑒定機構(gòu)從事的各類司法鑒定活動。

第三條本通則所指的司法鑒定機構(gòu)是指按照《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》的規(guī)定，取得司法鑒定許可證，并通過年度檢驗的司法鑒定機構(gòu)。

第四條本通則所指的司法鑒定人是指按照《司法鑒定人管理辦法》的規(guī)定，取得司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書，并經(jīng)年度注冊的司法鑒定人。

第五條司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照登記管理機關(guān)所核定的司法鑒定業(yè)務(wù)范圍、執(zhí)業(yè)類別開展鑒定業(yè)務(wù)，不得從事未經(jīng)登記管理機關(guān)核定的司法鑒定事項。

第一章總則

第一條為了規(guī)范司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人的司法鑒定活動，保障司法鑒定質(zhì)量，保障訴訟活動的順利進行，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本通則。

第二條司法鑒定程序是指司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行司法鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵循的方式、方法、步驟以及相關(guān)的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

本通則適用于司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人從事各類司法鑒定業(yè)務(wù)的活動。

第三條司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行司法鑒定活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，遵守職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律，尊重科學(xué)，遵守技術(shù)操作規(guī)范。

第四條司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責(zé)。

摘要：司法鑒定需要處理的事項繁多，沒有一定的知識經(jīng)驗積累的話，基本不可能完成這項工作，這些案件會牽扯到各種各樣的因素，案情盤根錯節(jié)，同時還難以準(zhǔn)確地掌握鑒定時間。尤其是司法鑒定的案子，其鑒定時間較長，部分案子難以輕松結(jié)案，會對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害，這樣下去，一定會影響公眾對司法的信任。為了最大程度使案子在短時間內(nèi)能夠處理好，以避免司法資源的浪費，司法鑒定前置越來越受到有關(guān)部門的重視。[1]文章探討了什么是民事訴前司法鑒定的問題，研究了現(xiàn)階段國內(nèi)司法鑒定前置的現(xiàn)狀，同時針對民事訴訟，提出了如何改進司法鑒定前置流程的對策，目的在于促進司法鑒定前置程序能夠有效推廣。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；司法鑒定前置；程序完善

近年來，國內(nèi)的民事訴訟案一起接著一起，同時司法壓力也越來越大，這就需要盡可能地發(fā)揮出訴訟程序的正常作用，提高其公正程度，從而更有效地維護弱勢方利益。司法鑒定是公共法律的關(guān)鍵組成部分，其既有法律特性，又有科學(xué)特性，能夠給民事訴訟予以不可或缺的有關(guān)證據(jù)，還可以幫助進行有關(guān)的執(zhí)法活動。

一、民事訴前司法鑒定的概念解析

對有關(guān)資料進行分析之后，筆者對訴前司法鑒定的概念作出進一步的分析歸納，即當(dāng)事人在法院立案前，獲得有關(guān)部門批準(zhǔn)，允許其進行司法鑒定后，安排其他鑒定機構(gòu)來對案子有關(guān)事實作出權(quán)威鑒定，得到合法的鑒定結(jié)果?，F(xiàn)階段，國內(nèi)實施的法律中明文規(guī)定了司法鑒定的概念，即在案件審理過程中，鑒定方借助先進技術(shù)以及專業(yè)知識，去解決和處理有關(guān)的專業(yè)問題，同時給出鑒定結(jié)果。對于民事訴前司法鑒定來說，其包括以上兩種屬性，是指在法院立案前，關(guān)于專門的民事訴訟案，要對當(dāng)事人說清楚，并且提供做司法鑒定的意見，尋找鑒定機構(gòu)給出專業(yè)鑒定意見。到現(xiàn)在為止，司法鑒定前置已經(jīng)被廣泛用在民事訴訟中。[2]

二、實踐中民事訴前司法鑒定流程

電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人管理，主要回答哪些人可以獲得從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定資格的問題"環(huán)顧現(xiàn)行立法，我國電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入管理制度在申請從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定的人員所需滿足的資質(zhì)條件、準(zhǔn)人考核和專業(yè)技能評價三個層面都存在不少問題"。作為上位法的5全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定6(下簡稱5決定6)與5司法鑒定人登記管理辦法6、5公安機關(guān)鑒定人登記管理辦法6，除對申請從事司法鑒定活動的人員要求不同外(主要是對享有偵查權(quán)的機構(gòu)內(nèi)從事鑒定活動人員的身份限制)，其他方面基本一致"只要申請從事司法鑒定活動的人員未受過刑事處罰、嚴(yán)重行政處罰(開除公職處分、或被撤銷登記)，具備與所從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱;或具有相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上;或具有相關(guān)鑒定業(yè)務(wù)工作經(jīng)歷十年以上，具有較強的專業(yè)技能"只要三個條件滿足其一，申請從業(yè)人員通常就可獲得進人司法鑒定行業(yè)從業(yè)的資質(zhì)"25年5公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則6的出臺，首次明確了在公安機關(guān)內(nèi)申請從事電子數(shù)據(jù)鑒定業(yè)務(wù)人員的資質(zhì)要求"其11條規(guī)定:在公安機關(guān)內(nèi)申請從事電子數(shù)據(jù)鑒定的人員應(yīng)滿足四個要件:(l)地市級公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門在編的專業(yè)技術(shù)人員;(2)具有從事電子數(shù)據(jù)鑒定所需的專門知識和經(jīng)驗;(3)具有高等院校大學(xué)本科以上學(xué)歷;(4)經(jīng)公安部電子數(shù)據(jù)鑒定專業(yè)培訓(xùn)并考試合格"其進步之處在于，其首次將專業(yè)培訓(xùn)和考試的準(zhǔn)人方式，以及專門知識和經(jīng)驗要求寫人了電子數(shù)據(jù)鑒定人的準(zhǔn)人管理規(guī)定中，但對于申請電子數(shù)據(jù)鑒定的人員如何進行培訓(xùn)、考試的方式和內(nèi)容、申請從業(yè)人員應(yīng)掌握哪些專業(yè)知識及經(jīng)驗等一系列問題，答案尚不確切"實踐中，對于申請從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定活動人員的準(zhǔn)入培訓(xùn)和考試，因缺少與之配套的細則規(guī)定，通常也只在于形式抑或是各行其是"除上述規(guī)定外，我國現(xiàn)行法規(guī)中尚未見有其他涉及電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人資質(zhì)審查的具體規(guī)定"在當(dāng)前上位法規(guī)定要求較為寬松、申請從業(yè)人員知識和經(jīng)驗要求內(nèi)容不明、準(zhǔn)人考核規(guī)定要求過于籠統(tǒng)、配套細則不明的電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人資質(zhì)條件要求下，如何對申請從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定的人員能力加以考評?能否保障獲準(zhǔn)進人電子數(shù)據(jù)司法鑒定行業(yè)從業(yè)的人員能力的適格性?其結(jié)果不免令人擔(dān)憂"。電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人考核范圍，主要涉及人員準(zhǔn)人考核的責(zé)任主體、考核方式和考核內(nèi)容三個方面"目前我國電子數(shù)據(jù)司法鑒定人主要由兩大類構(gòu)成，一類是在享有偵查權(quán)的機構(gòu)中從業(yè)的司法鑒定人，另一類則主要集中于社會鑒定機構(gòu)中"對這兩大類人員的準(zhǔn)人考核，根據(jù)5決定6和兩高三部5關(guān)于做好司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人備案登記工作的通知6的規(guī)定，對申請在享有偵查權(quán)的機構(gòu)內(nèi)從業(yè)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定人，由其主管機關(guān)自行審核，并報司法行政部門備案"如是申請在社會鑒定機構(gòu)從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定的人員，則由司法鑒定行政管理部門負責(zé)對其進行準(zhǔn)入考核;問及對申請從業(yè)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定人的準(zhǔn)人考核方式，除如前所述的5公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則6中給出的考試準(zhǔn)人的原則性規(guī)定外，目前我國三大訴訟法和司法鑒定人從業(yè)管理規(guī)范并未在條文中加以明確"這就造成了對申請從業(yè)人員進行準(zhǔn)人考核的過程中，鑒定人準(zhǔn)人考核方式的無據(jù)可依，方式各異的混亂現(xiàn)狀;至于對申請從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定的人員，應(yīng)考核哪些具體內(nèi)容，答案仍無從獲取"在這種電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入管理主體權(quán)限分立、各自為政，考核方式不一、考核內(nèi)容不明的準(zhǔn)人管理制度下，電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入要求能否保證規(guī)范一致?電子數(shù)據(jù)司法鑒定所應(yīng)具備的科學(xué)性和專業(yè)性訴求何以滿足?答案不得而知"由此所得出的電子數(shù)據(jù)司法鑒定意見，能否達到證據(jù)證明案件事實之確定性、客觀性和可靠性需求，也有待商榷"。電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入的知識技能評價，主要對申請從業(yè)人員的專業(yè)知識掌握情況考核和專業(yè)技能認證，是在資格要件審查基礎(chǔ)上對申請從業(yè)人員專業(yè)能力的實質(zhì)審查，是司法鑒定質(zhì)量控制的重要手段，亦是司法鑒定意見科學(xué)可靠性的內(nèi)在要求"既如此，理應(yīng)將其納人電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人考核的范圍之中加以明確"但實際狀況是，目前我國立法并未將其納人人員準(zhǔn)人考核的范疇"綜上可見，當(dāng)前我國電子數(shù)據(jù)鑒定人準(zhǔn)人管理制度實質(zhì)上系形式審查制度"對于申請從業(yè)人員的專業(yè)知識技能，在準(zhǔn)人時通常不加或難以實施考核(受現(xiàn)行規(guī)定所限，實踐中很多時候也難以觸及能力層面)"只要其工作時限、技術(shù)職稱、學(xué)歷三者之其中一項達標(biāo)，一般就可獲得從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定的準(zhǔn)人資格"這種形式審查制度不僅在法理上有違專業(yè)活動之內(nèi)涵，且存在嚴(yán)重的風(fēng)險隱患"之所以對其準(zhǔn)人進行限制，本意在于提高鑒定從業(yè)人員的自身素質(zhì)，保障司法鑒定活動的科學(xué)性"如不對其專業(yè)技能加以考核，鑒定質(zhì)量控制之目標(biāo)就是紙上空談，電子數(shù)據(jù)鑒定活動的可信度也會大打折扣"一旦鑒定意見錯誤，不僅會增加訴訟成本、影響訴訟裁決，且可能釀成冤假錯案、損害司法權(quán)威"在當(dāng)前我國司法鑒定職權(quán)主義色彩濃厚、司法鑒定制度不完善，作為強勢證據(jù)的電子數(shù)據(jù)鑒定意見能否契合現(xiàn)代訴訟所秉持的科學(xué)證據(jù)理念，將知識技能評價納入對申請從業(yè)人員的準(zhǔn)入考核之中，無疑必要也必須"既如此，在對電子數(shù)據(jù)鑒定人準(zhǔn)人審查時，除對其資質(zhì)進行審查外，還應(yīng)對申請人的專業(yè)技能進行評價"此外，鑒于我國電子數(shù)據(jù)鑒定人準(zhǔn)入管理主體和考核方式不統(tǒng)一，考核內(nèi)容不明的情況，也應(yīng)將其一并納人制度建設(shè)層面考慮"這些問題，國外學(xué)者和研究機構(gòu)已給出了具體建議"。

國外有關(guān)電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入的具體要求

因司法制度、訴訟模式和裁判方式不同，英美法系和大陸法系的司法鑒定人管理制度存有明顯區(qū)別"英美法系所奉行的是鑒定人主義原則，鑒定人只要通過訴訟當(dāng)事人雙方的認可，便可獲得從事鑒定的資格"而大陸法系所遵循的則是鑒定權(quán)主義原則，即通過職權(quán)管理來授權(quán)鑒定機構(gòu)和鑒定人從事司法鑒定工作ll]"我國所采用的司法鑒定人準(zhǔn)入管理模式雖具有和大陸法系國家鑒定人準(zhǔn)人管理相像的鑒定權(quán)主義色彩，但并不意味著我們必須將其作為范本使用"在電子數(shù)據(jù)司法鑒定人的準(zhǔn)入管理上，尤其在知識技能要求層面，當(dāng)前英美法系國家明顯走在大陸法系國家前面，這從相應(yīng)的文獻中就可得到驗證"故而，我們不妨?xí)呵覓侀_英美法系國家和我國司法鑒定人準(zhǔn)入管理在模式上的差異，從務(wù)實角度，將英美法系國家在電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人知識技能要求上的一些先進經(jīng)驗加以吸收轉(zhuǎn)化"。英國學(xué)者克利夫#梅指出，在遴選計算機法庭科學(xué)技術(shù)專家時需審查的事項包括:(l)技術(shù)專家是否擁有計算機法庭科學(xué)領(lǐng)域的廣泛經(jīng)歷與背景;(2)是否從事計算機法庭科學(xué)的全職工作(這關(guān)系到他們能否跟進該領(lǐng)域和法庭技術(shù)領(lǐng)域的最新發(fā)展);(3)他們是否進行過相關(guān)的成功嘗試;(4)他們是否熟悉如何處理電子數(shù)據(jù)與保持證據(jù)鏈的公認標(biāo)準(zhǔn);(5)是否擁有與需要鑒定的計算機系統(tǒng)有關(guān)的軟件工具和使用經(jīng)歷;(6)審查他們擁有什么樣的備用措施;(7)能否在緊急情況下迅速開展工作;(8)能否用通俗的語言解釋復(fù)雜的技術(shù)爭議lz]"。roCE(計算機證據(jù)國際組織)¹于22年5月的5培訓(xùn)、知識、技術(shù)和能力(要求)6中明確要求:計算機法庭科學(xué)專家須具備與其工作和職責(zé)需求相匹配的技術(shù)能力"據(jù)其規(guī)定，計算機法庭科學(xué)技術(shù)專家須具備的技術(shù)能力主要包括:(l)掌握法庭科學(xué)的一般原則和程序;(2)確保電子證據(jù)捕獲和處理不導(dǎo)致證據(jù)發(fā)生改變的技能的掌握;(3)與電子證據(jù)捕獲、介人、存儲或者轉(zhuǎn)換等有關(guān)行為的記錄技能;(4)出庭作證技巧;(5)對于用英語記載的技術(shù)手冊的解讀能力;(6)具備一定的科研能力"l3]此外，IoCE依據(jù)專業(yè)人員工作需求的不同，將經(jīng)過技術(shù)培訓(xùn)(或通過其他方式掌握計算機取證與鑒定知識、技能)的技術(shù)專家所應(yīng)滿足的技術(shù)和能力要求細化為一般要求、核心要求和特殊技能要求三類:(l)應(yīng)了解與電子證據(jù)相關(guān)的背景信息，如硬件信息、操作系統(tǒng)、應(yīng)用程序、文件身份、相關(guān)媒介(含數(shù)字模擬的)、文件系統(tǒng);(2)用于檢驗電子證據(jù)和相關(guān)材料的技術(shù)、方法和設(shè)備的掌握;(3)質(zhì)量控制要求"應(yīng)熟知法庭科學(xué)領(lǐng)域中的質(zhì)量控制知識，由其所出具的技術(shù)報告應(yīng)簡潔明了"其應(yīng)掌握相應(yīng)的電子證據(jù)呈堂技能"此外，還要對計算機法庭科學(xué)的原則和實踐要有一般的知曉;(4)作為專家證人的法律需求"包括在公開場合發(fā)言的能力、熟知證人作證的相關(guān)技能、知曉與證據(jù)可采性相關(guān)的證據(jù)規(guī)則、對于刑事審判的一般了解、基本的犯罪現(xiàn)場管控能力五方面要求;(5)應(yīng)知曉其所在機構(gòu)的政策和程序(如證據(jù)處理、記錄歸檔、安全管理、鑒定活動監(jiān)督等)，以便于電子證據(jù)相關(guān)檢驗活動的順利開展"同時它還規(guī)定，如要證明計算機法庭科學(xué)技術(shù)專家具備以上技能，可采用現(xiàn)場演示、解釋和記錄等方式從下述幾個方面加以證明:¹對計算機硬件的固有且熟練地知曉;º計算機系統(tǒng)的維護及處理;»熟知計算機系統(tǒng)指令并能進行熟練操作;¼知曉并能對鑒定過程中建立的證據(jù)監(jiān)督鏈進行維護和解釋;½掌握鑒定所用工具的術(shù)語表示和操作;¾鑒定過程中應(yīng)制作的程序記錄;¿確保鑒定所獲數(shù)據(jù)的完整性，并確保整個鑒定活動中數(shù)據(jù)完整性未發(fā)生改變"。roCE從資質(zhì)、能力和經(jīng)驗三個方面提出了對技術(shù)專家的核心要求"其規(guī)定:作為技術(shù)專家，至少應(yīng)取得自然或應(yīng)用學(xué)科學(xué)士學(xué)位(或同等學(xué)歷)，或在電子證據(jù)技術(shù)領(lǐng)域通過其經(jīng)歷或公開出版物能夠被接受為專家;掌握能夠應(yīng)用于數(shù)字技術(shù)(含硬件和軟件)檢驗領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)和程序的更高層級的知識;具有豐富的工作經(jīng)驗，至少在電子證據(jù)領(lǐng)域從業(yè)兩年以上，且在從業(yè)期間，其在涉及與電子證據(jù)(檢驗)結(jié)果和結(jié)論評價方面的能力被證明是足以勝任的"。IOCE指出，特殊技能要求是根據(jù)待檢對象的發(fā)展變化，對技術(shù)專家能力要求的進一步強化"隨著待鑒對象的發(fā)展或變化，技術(shù)專家的能力也應(yīng)隨之更新"IOCE根據(jù)當(dāng)前鑒定技術(shù)和待鑒對象的發(fā)展變化情況，要求在當(dāng)前技術(shù)條件下，技術(shù)專家應(yīng)對多類型的電磁媒介(聲音、視頻、圖像)、PDA技術(shù)、通訊技術(shù)、密碼學(xué)、數(shù)據(jù)隱藏技術(shù)(如隱寫術(shù))、生物統(tǒng)計學(xué)技術(shù)、多類型操作系統(tǒng)知識等有所知曉和了解"國外學(xué)者和研究機構(gòu)給出的與電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人有關(guān)的知識技能要求的具體建議，為我國電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人的知識技能考核內(nèi)容和要求提供了可鑒參考"但需注意，正如前文所講，我國和其他國家在司法鑒定人準(zhǔn)人管理模式存有不少差異"故而，在借鑒其先進做法的同時，要保持其效用和價值的最優(yōu)化，還需從我國電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人管理制度存在問題之實際考慮，有針對性地加以合理吸收和轉(zhuǎn)化"。

我國電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入管理制度的完善

針對我國電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人存在的重形式化審查、技能要求不明、準(zhǔn)人考核機制巫待完善之缺陷，借鑒國外學(xué)者和機構(gòu)給出的建議，可從以下兩方面對當(dāng)前我國電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人管理制度存在的問題加以解決"。按要求內(nèi)容側(cè)重的不同，可將電子數(shù)據(jù)司法鑒定準(zhǔn)人所應(yīng)滿足的知識技能要求分為技術(shù)知識掌握要求、技術(shù)能力要求、法律性要求和程序性要求四類"?；陔娮訑?shù)據(jù)司法鑒定專業(yè)技術(shù)需求的考量，鑒定人首先應(yīng)從理論層面對該項專門活動有全面的認知"參照IOCE所給定的標(biāo)準(zhǔn)，可將鑒定人所應(yīng)掌握的技術(shù)知識內(nèi)容細化為:(l)應(yīng)具備與電子數(shù)據(jù)司法鑒定相適應(yīng)的外語水平，尤其是英語水平"原因在于操作系統(tǒng)、應(yīng)用程序、計算機語言的源代碼系由英文字符和數(shù)字符號組成，若缺少相應(yīng)的英文知識儲備，很難對電子數(shù)據(jù)加以有效識別"(2)熟知與電子證據(jù)有關(guān)的硬件知識(術(shù)語、原理、結(jié)構(gòu)、功能等)"具體包括:¹對常見的各類電磁存儲介質(zhì)類型、存儲原理、結(jié)構(gòu)組成的知曉與了解;º熟悉各類常見網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備;»電子數(shù)據(jù)司法鑒定設(shè)備操作所需的理論知識的掌握;¼對計算機外圍設(shè)備，如打印輸出設(shè)備、通訊設(shè)備、服務(wù)器等的知曉與了解"(3)基于電子數(shù)據(jù)鑒定需要的軟件知識的熟知與掌握"具體涉及:¹各類型操作系統(tǒng)的知曉了解"對于常見的Windows、MaeoS、UnixLinux操作系統(tǒng)應(yīng)重點掌握(這些操作系統(tǒng)是用戶最為常用的操作系統(tǒng));º熟知文件系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)與組成"電子數(shù)據(jù)司法鑒定人員應(yīng)熟練掌握不同操作系統(tǒng)下，電子數(shù)據(jù)的存儲原理(如FAT1632、NTFS、HFS、ExT34)和磁盤結(jié)構(gòu)"這對電子數(shù)據(jù)恢復(fù)極為必要;»熟知相關(guān)應(yīng)用程序(尤其是常見的，用戶常使用的應(yīng)用程序，如辦公程序、網(wǎng)絡(luò)通訊程序、殺毒軟件、研發(fā)軟件等)的結(jié)構(gòu)組成與運行機理;¼了解其它與電子數(shù)據(jù)司法鑒定相關(guān)的軟件，即各類常見的能為鑒定所用的軟件(如數(shù)據(jù)加密軟件、數(shù)據(jù)刪擦除軟件、非專用數(shù)據(jù)恢復(fù)軟件等)的操作和使用知識，以備特殊情況下的使用º"(4)掌握能夠滿足電子數(shù)據(jù)司法鑒定所需的計算機語言"常態(tài)而論，作為電子數(shù)據(jù)司法鑒定人，其常需對各類嫌疑程序進行反匯編，這就對應(yīng)要求其必須熟悉計算機語言"但這并不意味著，其應(yīng)掌握所有計算機語言，因為這不具備可行性"一般只要鑒定人能對計算機語言有相當(dāng)程度的了解和知曉，滿足鑒定過程中數(shù)據(jù)的認知需求即可»"(5)電子數(shù)據(jù)司法鑒定技術(shù)理論的全面掌握"這是作為技術(shù)專家所必須具備的最低要求"電子數(shù)據(jù)司法鑒定人負責(zé)解決是該領(lǐng)域一般人所不能解決的專業(yè)問題，而專業(yè)問題的解決需要的是專業(yè)知識的支持，如不全面掌握該領(lǐng)域的專業(yè)知識，鑒定意見的科學(xué)可靠性就無從保障"(6)其它與電子數(shù)據(jù)司法鑒定相關(guān)技術(shù)知識的了解"任何事物都不是孤立存在的，更不是固定不變的"電子數(shù)據(jù)司法鑒定技術(shù)來源于現(xiàn)實社會的各個領(lǐng)域，通訊技術(shù)的發(fā)展使得遠程勘驗成為可能;計算機仿真技術(shù)的誕生，帶動了仿真技術(shù)在電子數(shù)據(jù)司法鑒定中的應(yīng)用;云計算的出現(xiàn)，從技術(shù)和法律層面都對電子數(shù)據(jù)司法鑒定提出了新的挑戰(zhàn)"因此，作為技術(shù)專家，對這些可能影響到電子數(shù)據(jù)鑒定技術(shù)發(fā)展和改進的相關(guān)技術(shù)，都有責(zé)任和義務(wù)予以時刻關(guān)注和了解"唯此，才能確保其自身勝任能力的持續(xù)性"。作為法庭科學(xué)中的一類，電子數(shù)據(jù)司法鑒定和其他法庭科學(xué)門類一樣，都需要鑒定人具有較強的動手能力"但電子數(shù)據(jù)司法鑒定人應(yīng)該具備哪些技術(shù)能力才算適格?答案可從電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人的技術(shù)知識掌握要求中找到"電子數(shù)據(jù)司法鑒定人員的技術(shù)理論掌握程度是否達標(biāo)、能否將其所掌握的技術(shù)知識應(yīng)用到鑒定實踐之中，都需要通過實踐檢驗"這就為我們提出電子數(shù)據(jù)司法鑒定人的技術(shù)實踐能力要求提供了方向指引"綜合前文從技術(shù)知識層面給出的要求，可從以下方面對其技術(shù)能力加以甄別:(l)是否能夠熟練運用系統(tǒng)指令;(2)能否熟練對電磁存儲設(shè)備進行具體維護和故障處理;(3)能否將常見的電子數(shù)據(jù)鑒定技術(shù)熟練運用到具體案件的處理中;(4)鑒定必備的設(shè)備工具的熟練操作(以現(xiàn)有行業(yè)常用的工具設(shè)備為評判依據(jù))"本機構(gòu)實際配置的電子數(shù)據(jù)鑒定設(shè)備工具是否均能夠熟練操作;(5)能否熟練掌握鑒定的方法技巧"即不同條件，尤其是復(fù)雜條件下鑒定人員對鑒定方法和技巧掌握程度;(6)能否獨立完成技術(shù)檢驗和分析¼;(7)能否在鑒定中對于一些緊急情況(如設(shè)備缺失、即時條件下的證據(jù)捕獲等)加以技術(shù)處置和應(yīng)對"此外，對于鑒定人員技術(shù)能力的考核還可以參考其在申請準(zhǔn)入之前，所從事的輔助性工作情況"。從法律層面對電子數(shù)據(jù)鑒定人員提出相應(yīng)的要求，同樣決定于法庭科學(xué)自身的學(xué)科性質(zhì)"法庭科學(xué)作為服務(wù)于訴訟活動的一門應(yīng)用學(xué)科，其負責(zé)為案件調(diào)查人員、事實認定者以及當(dāng)事人提供技術(shù)性法律服務(wù)"因而作為法庭科學(xué)的主體之一，自然必須就與法庭科學(xué)相關(guān)的法律規(guī)定加以知曉和了解"具體來講，按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同，可將申請從業(yè)人員需加知曉的法律知識分為專業(yè)法律規(guī)范和相關(guān)法律規(guī)范兩方面"(l)了解與電子數(shù)據(jù)司法鑒定相關(guān)的法律知識"我國與電子數(shù)據(jù)司法鑒定相關(guān)法律規(guī)定主要分散于實體法、程序法、證據(jù)法之中"實體法層面，除5刑法6、5民法6、5行政法6三大基本法外，5合同法6、5電子簽名法6、信息安全等方面的法規(guī)中均涉及有與電子證據(jù)及電子數(shù)據(jù)司法鑒定相關(guān)的規(guī)定"此外，一些部門規(guī)章、地方性法規(guī)如((公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定6等也有相關(guān)規(guī)定"程序法層面，三大訴訟所給出的有關(guān)司法鑒定制度、訴訟參與人角色、地位、權(quán)利義務(wù)的規(guī)定等，均系電子數(shù)據(jù)司法鑒定人開展鑒定活動法律依據(jù)"這些與電子數(shù)據(jù)司法鑒定有關(guān)的法律規(guī)范，鑒定人員應(yīng)有所了解，而對于證據(jù)法層面的證據(jù)分類制度、證據(jù)認證規(guī)則以及定案規(guī)則等，鑒定人員更須熟知"當(dāng)然，作為知識儲備并不是要求鑒定人員必須對這些法律知識都能熟練掌握和運用，只要鑒定人員對于這些相關(guān)法律規(guī)范有了解即可(決定于法律規(guī)范的相對性)"(2)熟知和了解專業(yè)法律、規(guī)則和規(guī)范的規(guī)定"具體涉及:¹熟知計算機犯罪的罪名設(shè)置"這是電子數(shù)據(jù)司法鑒定開展的前提;º了解電子證據(jù)在我國證據(jù)法中的地位歸屬;»掌握電子證據(jù)認證規(guī)則規(guī)定，尤其是與證據(jù)能力認證的客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性規(guī)定(包括電子證據(jù)認證的司法解釋)"對涉及電子證據(jù)證明力評判規(guī)則也應(yīng)熟知;¼對與我國司法鑒定制度相關(guān)的法律規(guī)范和法律條文應(yīng)重點掌握;½知曉鑒定人出庭作證的法律規(guī)定;¾知曉司法鑒定行業(yè)從業(yè)管理規(guī)范和從業(yè)道德規(guī)范;¿熟知電子數(shù)據(jù)司法鑒定的行業(yè)管理規(guī)定;À明確知曉其所擬申請從業(yè)所在機構(gòu)的管理規(guī)范"具體包括日常工作規(guī)范和機構(gòu)管理規(guī)范(包括人員、環(huán)境、工具設(shè)備、安全管理規(guī)定等)兩個方面"此外，鑒定人員對于其從業(yè)所在地的地方性專項法規(guī)也應(yīng)有所了解½"。電子數(shù)據(jù)司法鑒定資格申請人，除應(yīng)掌握與鑒定相適應(yīng)的技術(shù)知識、具備鑒定所需的技術(shù)能力、知曉與鑒定有關(guān)的法律知識外，電子數(shù)據(jù)司法鑒定實施賴以為據(jù)的程序性問題，申請人亦應(yīng)知曉"基于前文對電子數(shù)據(jù)司法鑒定技術(shù)屬性和法律屬性的考察，可將申請人應(yīng)知曉的程序性問題歸納作以下五方面:(l)知曉法庭科學(xué)通行的程序性原則要求(包括但不限于鑒定啟動、準(zhǔn)備、實施、鑒定文書制作與出具、出庭作證、鑒定時限、鑒定手續(xù)性規(guī)定等程序性要求)"這些程序性要求是對基于訴訟專門問題解決而進行的所有鑒定活動的共同要求"(2)熟知和掌握電子數(shù)據(jù)司法鑒定的程序"具體涉及不同狀態(tài)下的鑒定程序和特定狀態(tài)下的鑒定程序(參照計算機取證的分類)兩個方面"按照鑒定所處狀態(tài)的不同，可將電子數(shù)據(jù)司法鑒定分為動態(tài)鑒定、靜態(tài)鑒定和仿真鑒定"靜態(tài)鑒定是在相對靜止的狀態(tài)下所進行的鑒定;動態(tài)鑒定則主要指在違法犯罪施行的同時進行的鑒定;仿真鑒定既包括靜態(tài)的離線鑒定，也涉及動態(tài)的在線狀態(tài)下的鑒定"靜態(tài)鑒定、動態(tài)鑒定和仿真鑒定三者所處的狀態(tài)不同，所依據(jù)的技術(shù)條件也各不相同，因而其在鑒定程序上相應(yīng)存有差異"靜態(tài)鑒定需先對待檢對象進行鏡像拷貝或?qū)懕Ｗo，動態(tài)鑒定需進行事先的在線監(jiān)控，仿真鑒定則需要在對待鑒對象進行寫保護的前提下，對鑒定對象進行仿真環(huán)境模擬"這就要求在鑒定時有針對的采用不同的鑒定程序"鑒定人應(yīng)能對這些不同狀態(tài)下的鑒定程序有足以勝任的知曉和掌握"特定狀態(tài)下的鑒定是對三類不同鑒定類型程序要求的細化"是指在具體一類鑒定活動中，鑒定施行的程序"僅以靜態(tài)鑒定為例，鑒定人員應(yīng)對鑒定的準(zhǔn)備(人員、工具、設(shè)備)、鑒定實施(證據(jù)識別、收集、固定、檢驗、分析)、鑒定完成后的后續(xù)活動(證據(jù)的保管、流轉(zhuǎn)、提交、呈堂)等環(huán)節(jié)需要注意事項的熟練知曉和掌握"推及到其他兩類鑒定形式，申請從業(yè)人員亦應(yīng)能對其中的程序性細節(jié)有相當(dāng)?shù)闹獣院土私?(3)對鑒定的質(zhì)量控制(人員、環(huán)境、工具)程序，有足夠的知曉和與之對應(yīng)的執(zhí)行能力"這是從機構(gòu)管理的角度對申請從業(yè)人員提出的要求"ISOIEC-17255檢測和校準(zhǔn)實驗室能力的通用要求6中。圍相適應(yīng)的管理體系"實驗室應(yīng)將其政策、制度、計劃、程序和指導(dǎo)書形成文件"文件化的程度應(yīng)保證實驗室檢測和(或)校準(zhǔn)結(jié)果的質(zhì)量"體系文件應(yīng)傳達至有關(guān)人員，并被其理解、獲得和執(zhí)行"作為上述標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的相關(guān)人員之一，申請從業(yè)人員理應(yīng)理解并執(zhí)行包括質(zhì)量手冊、程序文件、作業(yè)指導(dǎo)書、記錄等在內(nèi)的管理體系文件l4]"(4)知曉并能夠適時構(gòu)建與電子數(shù)據(jù)司法鑒定相配套的監(jiān)督鏈"監(jiān)督鏈(ehain"feustody)，是指在鑒定的同時，由鑒定主體自我建立的，用于監(jiān)督和證明鑒定活動合法性和科學(xué)性的一種內(nèi)部監(jiān)督手段閻"鑒于監(jiān)督鏈能較好地解決鑒定意見的溯源性問題，自GS峰會上首次以規(guī)范的形式提出建立監(jiān)督鏈的要求之后，各國相繼要求在法庭科學(xué)實踐中必須建立監(jiān)督鏈"當(dāng)然，監(jiān)督鏈的建立還主要依靠鑒定人自身，因而其必須對此有所知曉并有能力勝任該項工作"(5)了解其所在機構(gòu)的程序性規(guī)定"這里所指的程序性規(guī)定是指除質(zhì)量控制規(guī)范外的其他程序性規(guī)范，如日常工作規(guī)范、工具和設(shè)備采購程序、業(yè)務(wù)培訓(xùn)計劃等"。電子數(shù)據(jù)司法鑒定人知識技能要求的明確是開展從業(yè)人員準(zhǔn)人能力審核的先決要件，而電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入的配套性制度建設(shè)則是施行從業(yè)人員準(zhǔn)人審核的依據(jù)和實施保障"因此，厘清電子數(shù)據(jù)司法鑒定準(zhǔn)人所需具備知識技能要求后，如何從制度層面保障對申請從業(yè)人員的資質(zhì)和能力進行全面系統(tǒng)的評價就成為必須解決的問題"對此，可從以下四個方面具體考慮:。在對申請從業(yè)人員進行資質(zhì)形式化審查的同時，將對其的知識技能考核要求在立法中加以規(guī)制"就此有兩種方式可選:(l)在現(xiàn)有立法中，加入對申請從業(yè)的鑒定人進行能力考核的規(guī)定，并由行業(yè)主管部門出臺統(tǒng)一的，申請從業(yè)人員知識技能考核規(guī)范和電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人知識技能考核細則;(2)根據(jù)5決定6和司法鑒定人登記管理辦法，制定單行的電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人管理辦法，將電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人所涉及的資質(zhì)審查要求、知識技能要求和考核方式等問題一并納人"二者相較，筆者認為當(dāng)前采取前一種方案較為實際"理由在于:¹電子數(shù)據(jù)司法鑒定人只是整個司法鑒定從業(yè)隊伍中的一類，要對電子數(shù)據(jù)司法鑒定進行準(zhǔn)人考核，就必須從上位法層面找到立論依據(jù)"這就決定了在提出對電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入考核要求之前，必須先從整體上對整個行業(yè)鑒定人準(zhǔn)入的能力考核要求加以明確;º電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人管理存在的問題，在其他鑒定項目中也同樣存在，與其點到為止，不如整體根治"從全局角度考慮，將電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人的能力考核問題納人整個鑒定人隊伍準(zhǔn)人管理層面加以治理，可從根本上扭轉(zhuǎn)當(dāng)前我國司法鑒定人準(zhǔn)人門檻過低、鑒定人隊伍素質(zhì)良芳不齊、鑒定意見質(zhì)量備受質(zhì)疑的局面;»采用前一方案，取決于我國法律體系穩(wěn)定性保障的需要"。按前文給出的電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)入所需滿足的知識技能要求，對于鑒定人準(zhǔn)人考核的內(nèi)容也可分作技術(shù)知識、技術(shù)能力、法律知識，以及程序性問題考核四個方面"至于四者所包含的具體內(nèi)容，前文在申請從業(yè)人員的知識技能要求部分已有對應(yīng)論述，不再贅述"。司法鑒定是一門實踐性較強的學(xué)科，電子數(shù)據(jù)司法鑒定更是如此"這就決定了對從業(yè)人員的準(zhǔn)人考核不能局限于只對其專業(yè)知識掌握情況進行書面考試考察，與技術(shù)能力考核有關(guān)的能夠反映申請從業(yè)人員真實能力的考核方式也應(yīng)列人考核方式的選擇范疇"因此，建議在電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人考核方式上，可采取考試和專業(yè)能力考察所需的案例驗證、專家評審相結(jié)合的方式進行，以便對其專業(yè)技能進行實質(zhì)性考察"對于法律知識掌握情況，以及電子數(shù)據(jù)司法鑒定所涉及的程序性知識掌握情況，一般可通過考試方式解決;而對于專業(yè)技術(shù)知識掌握情況，以及技術(shù)能力的考核，則宜于采取考試、案例驗證及專家評審相結(jié)合的方式進行"。如前所講，電子數(shù)據(jù)司法鑒定人準(zhǔn)人管理，包括對申請從業(yè)人員資質(zhì)審查、準(zhǔn)人考核和專業(yè)技能評價三個方面"對于申請從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定活動的兩類人員的資質(zhì)審查和準(zhǔn)人考核，目前分別由偵查機構(gòu)主管部門和司法行政部門負責(zé)"雖然這種管理模式飽受垢病，在短時間內(nèi)難以得到改觀，但至少我們可以從專業(yè)技能評價角度找到兩類鑒定人準(zhǔn)人考核主體歸一化的突破口，籍此保障在不同機構(gòu)內(nèi)從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定工作的人員，準(zhǔn)人知識技能要求層面上的一致性"對此，可考慮以下兩種解決方案:一是由兩類管理主體共同牽頭，授權(quán)經(jīng)雙方共同認可的本領(lǐng)域內(nèi)具備較高資質(zhì)(審查條件包括但不限于知識背景、技術(shù)職稱、從業(yè)經(jīng)歷以及工作實績等要求)的鑒定人，對電子數(shù)據(jù)司法鑒定申請人進行專業(yè)技能評價;另一種就是將電子數(shù)據(jù)鑒定人的準(zhǔn)人考核交由經(jīng)授權(quán)的社會第三方專業(yè)認證機構(gòu)進行認證I6j"務(wù)實分析，本文更傾向于前一種方案"理由在于，當(dāng)前從事人員認證的機構(gòu)數(shù)量較少，根據(jù)中國認可委的認證機構(gòu)統(tǒng)計信息中，從事人員認證的機構(gòu)目前只有1家，且其業(yè)務(wù)范圍并不包括電子數(shù)據(jù)鑒定人的準(zhǔn)人認證=岡"如果交由其進行認證，既不符法理要求，又難以滿足對申請從業(yè)人員的專業(yè)技能進行評價的實際需求"相比之下，由同行對申請從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定的人員進行專業(yè)技能考核，基本能夠保障對申請從業(yè)人員的專業(yè)技能給出相對貼切的評價，也契合當(dāng)前我國的實際現(xiàn)狀"當(dāng)然，為保障專業(yè)技能評價結(jié)果的客觀公正性，從制度層面給予同行評審人員相應(yīng)的限制.如評審回避制、匿名制.設(shè)置相應(yīng)的罰則條款，并對參評人員的組織管理、經(jīng)費保障等問題從制度層面加以保障也必須同步進行"。

本文作者：王俊常娟工作單位：西南政法大學(xué)

一、中國司法鑒定體制的發(fā)展進程

大體來說，我國司法鑒定體制發(fā)展可分為三個階段：

（一）“權(quán)力鑒定”階段

在2001年《最高人民法院關(guān)于對外委托司法鑒定機構(gòu)管理規(guī)定》頒布之前，受“權(quán)力本位”思想的影響，司法鑒定被認為是國家司法權(quán)力的延續(xù)和在技術(shù)領(lǐng)域的擴展，是司法機關(guān)所固有的職能之一。人民法院在案件審理時基于案件需要，為了認定案件事實所涉及的專門問題，依照職權(quán)對訴訟所涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。通常是由設(shè)置在司法機關(guān)內(nèi)部的司法鑒定機構(gòu)進行鑒定，司法鑒定在本質(zhì)上是“權(quán)力鑒定”，法院之所以采納鑒定結(jié)論，在某種程度上也是基于對司法鑒定結(jié)論背后所存在的權(quán)力的信任。

（二）過渡階段

在《最高人民法院關(guān)于對外委托司法鑒定機構(gòu)管理規(guī)定》頒布之后，我國的司法鑒定體制開始逐步轉(zhuǎn)變，具有專門司法鑒定資質(zhì)的中間機構(gòu)逐漸承擔(dān)起原來司法機關(guān)內(nèi)部專門的司法鑒定機構(gòu)的鑒定職責(zé)，他們受司法機關(guān)或者相關(guān)當(dāng)事人委托，運用自己的專業(yè)知識和專業(yè)技能，對案件的所涉及的證據(jù)和事實進行鑒定，獲得科學(xué)的鑒定結(jié)論，給司法機關(guān)審理案件提供依據(jù)。這一時期人民法院司法鑒定機構(gòu)負責(zé)統(tǒng)一對外委托和組織司法鑒定，而未設(shè)司法鑒定機構(gòu)的人民法院也可在司法行政管理部門配備專職的司法鑒定人員，并由司法行政管理部門代行對外委托管理，司法鑒定依然帶有濃厚的權(quán)力色彩。

摘要:隨著城市建設(shè)的快速發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件量增多。案件中要求施工企業(yè)承擔(dān)質(zhì)量維修責(zé)任是建設(shè)單位主要獨立存在的訴請。建設(shè)工程質(zhì)量問題，產(chǎn)生的原因復(fù)雜，工程質(zhì)量處理方案的確定，專業(yè)技術(shù)性強，不能達成合意則需要借助司法鑒定。本文以建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定公正性、合法性為立足點，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范，結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗，對建設(shè)工程質(zhì)量處理方案鑒定應(yīng)如何抽選司法鑒定機構(gòu)進行探討。

關(guān)鍵詞:建設(shè)工程;質(zhì)量處理方案;鑒定機構(gòu);抽選

對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件中涉及的工程質(zhì)量問題，專業(yè)技術(shù)性強，在目前相關(guān)司法鑒定法律法規(guī)尚不健全的情況下，司法鑒定的程序規(guī)范、公正、合法，關(guān)系建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判結(jié)果的公正。具體到建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定，鑒定人作為案件審理的訴訟參與人，規(guī)范地抽選鑒定機構(gòu)對案件的公平、公正審理，提升裁判的公信力，維護司法權(quán)威，具有重要意義。

一、對如何抽選建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定機構(gòu)的不同認識

對于如何抽選建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定機構(gòu)，實務(wù)中認識不盡一致。第一種觀點認為，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定，國家對法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定三大類司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度。建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定不屬于三大類司法鑒定業(yè)務(wù)，未納入人民法院鑒定人名冊。第二種觀點認為，建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定屬于建設(shè)工程質(zhì)量類鑒定，建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定機構(gòu)已納入《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第十條“訴訟雙方當(dāng)事人協(xié)商不一致的，由人民法院司法鑒定機構(gòu)在列入名冊的、符合鑒定要求的鑒定人中，選擇受委托人鑒定”規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定機構(gòu)應(yīng)從《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》中抽選。兩種觀點的分歧主要在于:1．建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定是否屬于建設(shè)工程質(zhì)量類鑒定;2．建設(shè)工程質(zhì)量類鑒定機構(gòu)是否可以針對質(zhì)量處理方案進行司法鑒定;3．工程質(zhì)量類司法鑒定機構(gòu)是否應(yīng)從人民法院鑒定人名冊中抽選。筆者認同第二種觀點，并在具體訴訟案件司法鑒定實務(wù)中堅持該觀點，進而維護了施工企業(yè)的訴訟權(quán)利。

二、建設(shè)工程質(zhì)量處理方案司法鑒定機構(gòu)應(yīng)從人民法院鑒定人名冊中抽選具體分析

我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》修正后改革了庭審方式，完善了證據(jù)制度，且從訴訟程序的各個環(huán)節(jié)上進一步加強了保護當(dāng)事人和訴訟參與人依法行使訴訟權(quán)利的措施，以保證審判程序的順利進行。但作為訴訟證據(jù)之一的鑒定結(jié)論在規(guī)范制度和程序保障上仍然存在原則性強，可操作性相對欠缺的。如證據(jù)制度中有關(guān)鑒定機構(gòu)、鑒定程序、鑒定結(jié)論和鑒定人出庭作證等的規(guī)定。筆者就此問題作一淺述，以期拋磚引玉，能夠?qū)ξ覈C據(jù)制度的完善有所裨益。

一、我國司法鑒定制度的現(xiàn)狀及弊端

建國以來，我國刑事鑒定中的法醫(yī)學(xué)鑒定制度開展得最早，至前，已培養(yǎng)了一大批專業(yè)鑒定人員，在公安機關(guān)逐級設(shè)立了鑒定機構(gòu)，形成了全國性的法醫(yī)鑒定體系，掌握了進行痕跡、文檢、化驗、尸檢等鑒定的技術(shù)手段和技能。80年代以來，隨著我國、進步和法制體系的逐步建立與完善，原單一的法醫(yī)學(xué)鑒定發(fā)展為司法技術(shù)鑒定，法醫(yī)學(xué)已被確立為司法鑒定學(xué)體系中的一門專門。我國司法鑒定制度至九十年代末朝著多元化發(fā)展，形成了具有特色的司法鑒定體系：一是公、檢、法、司系統(tǒng)根據(jù)訴訟、執(zhí)行的需要，依照和司法解釋設(shè)置為服務(wù)的至上而下四級以法醫(yī)鑒定為主的司法技術(shù)鑒定結(jié)構(gòu)；二是縣以上衛(wèi)生行政部門以及勞動、土管、城建、物價、審計、計量等部門根據(jù)部門規(guī)章設(shè)立為社會服務(wù)至上而下的鑒定機構(gòu)；三是按照新《刑事訴訟法》規(guī)定由省級人民政府指定所設(shè)立的為社會服務(wù)的法醫(yī)學(xué)、精神病學(xué)鑒定機構(gòu)；四是公安部、衛(wèi)生部、部等部屬院校以及各省、市所屬大、中專院校建立的鑒定機構(gòu)，也對外接受各種案件的鑒定工作；五是科學(xué)機構(gòu)、國家文物等鑒定部門。

眾所周知，司法鑒定制度是司法制度中的一部分，是統(tǒng)治階級為保證解決各種司法活動的制度，由于不同的制度、經(jīng)濟制度和文化等因素的，各國對司法鑒定制度的體制以及在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中地位有著不同的規(guī)定，從而形成各種不同的司法鑒定制度。毋庸諱言，我國是人民民主專政的國家，我國的司法鑒定制度屬于人民民主專政的司法鑒定制度。他們充分運用科技手段打擊犯罪，調(diào)節(jié)社會關(guān)系，而且通過技術(shù)服務(wù)為計劃經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和推進司法改革發(fā)揮了重要作用。但隨著市場經(jīng)濟體制的建立，政治、司法體制改革的不斷深入，科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，各類高、新技術(shù)案件的不斷上升，使現(xiàn)行的司法鑒定制度難予適應(yīng)步伐，存在如下主要弊端：

1.機構(gòu)林立。從縣區(qū)、市、省到中央部級機構(gòu)的公、檢、法、司及衛(wèi)生、勞動、土管、城建、物價、審計等部門對外服務(wù)的鑒定機構(gòu)每層就有10多個。只要機構(gòu)成立，不管鑒定人員是否合格，技術(shù)條件是否齊全，都可以掛牌營業(yè)，出具鑒定結(jié)論。據(jù)筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某縣自1984年由公、檢、法開設(shè)的三家，發(fā)展到1998年的16家。這些鑒定部門各行其是，各取所需，適用角度不同，取材不同，依據(jù)不同，導(dǎo)致鑒定結(jié)果也不同。

2.唯我獨尊。由于公、檢、法、司、勞動仲裁等部門都有自己或者聯(lián)系的司法鑒定機構(gòu)，所以，辦案人員在辦案過程中自覺或不自覺地認為自家的“菩薩靈”。如一起傷害案，公安偵查鑒定為輕傷，檢察審查起訴鑒定為重傷，一審法院作有罪判決后，被告人不服上訴，二審法院鑒定為輕微傷作無罪判決。幾家弄得案件互相扯皮，當(dāng)事人申請賠償又互相推諉，久拖不決，影響極壞。

內(nèi)容摘要：司法鑒定啟動權(quán)的歸屬是我國司法鑒定制度中岌代解決的問題，筆者通過分析世界各國相關(guān)立法例，結(jié)合我國國情，提出“當(dāng)事人＋法院”的司法鑒定啟動模式，并從模式本身的合理性，與我國訴訟模式改革方向相一致以及符合國際司法鑒定制度發(fā)展趨勢三個方面闡述論點，以求拋磚引玉，推動我國司法鑒定制度的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：司法鑒定啟動權(quán)中立司法鑒定制度對立司法鑒定制度司法鑒定啟動權(quán)是指可以啟動司法鑒定程序的權(quán)利，主要包括司法鑒定申請權(quán)、司法鑒定決定權(quán)及司法鑒定委托權(quán)。司法鑒定啟動程序被認為是司法鑒定的關(guān)鍵程序。誰有權(quán)最終決定鑒定程序是否啟動及決定由誰進行鑒定是司法鑒定中非常重要的問題，它直接決定著一國鑒定程序的特征。一、司法鑒定的歷史及現(xiàn)狀分析鑒定制度在我國有悠久的歷史并取得了舉世矚目的成就，眾所周知的世界上最早的一部系統(tǒng)全面的法醫(yī)鑒定古典巨著《洗冤集錄》就是由我國南宋時期的著名法醫(yī)學(xué)家宋慈所著，可謂是我國及世界的寶貴財富。但近代以后特別是近些年，由于種種原因，我國的司法鑒定制度暴露出越來越多的弊端，已經(jīng)成為訴訟活動的桎梏。對于司法鑒定啟動權(quán)不論是立法還是事務(wù)操作中都反映出有悖于法律的公正與效率。我國《刑事訴訟法》第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”《民事訴訟法》第72條第一款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟政局的若干規(guī)定》第25條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。……”第26條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定?！薄缎姓V訟法》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”從我國的三大訴訟法及相關(guān)的證據(jù)規(guī)定當(dāng)中可以發(fā)現(xiàn)，司法鑒定的啟動權(quán)實際都在法院中，“被告方無權(quán)委托鑒定人，這有違現(xiàn)代控辯平衡的價值理念…”也是對訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利的侵犯，極易產(chǎn)生司法腐敗，也不利于揭示案件真相，既無法實現(xiàn)程序公正，也無法實現(xiàn)實體公正。司法實踐中關(guān)于司法鑒定啟動權(quán)的行使比較混亂，有兩種情況，一種是，司法機關(guān)依職權(quán)進行鑒定或委托鑒定，一方面，鑒定成為法官的義務(wù)，當(dāng)事人和鑒定部門都不著急，只有法官干著急。另一方面，鑒定成為法官的權(quán)力，鑒定活動式式如何開始，怎樣進行的，當(dāng)事人一無所知，而法院對于自己啟動取得的鑒定結(jié)論自然深信不疑。這樣一來也就“省了”當(dāng)事人特別是被告人的事——無需質(zhì)證或流于形式；另一種是，當(dāng)事人自行委托鑒定，不滿意的就再來一次，甚至要求鑒定人作出符合他（她）的意愿的鑒定結(jié)論，重復(fù)鑒定，鑒定腐敗難以避免。這種情況自然與我國關(guān)于司法鑒定的立法不完善有很大關(guān)系，也與人們的法律意識，以及司法機關(guān)工作人員的素質(zhì)有關(guān)，但最主要的是目前司法鑒定啟動權(quán)的歸屬或者說啟動模式不符合現(xiàn)代司法活動，訴訟活動的要求。所以對司法鑒定啟動權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)進行重新思考，從而完善訴訟程序。二、司法鑒定啟動權(quán)的歸屬由于我國自身的特點以及訴訟文化相互融合的世界潮流的影響，照抄照搬某國的模式是不可行的。所以只有借鑒別國的經(jīng)驗，作為建構(gòu)我國司法鑒定啟動模式的參考。在英美法系實行對立鑒定制度（當(dāng)事人委托鑒定制度），即根據(jù)對抗制的法庭審理方式需要和舉證責(zé)任負擔(dān)理論的要求，英美法都承認當(dāng)事人有必要象提供普通證人那樣自行選定專家證人出庭作證。根據(jù)該制度，訴訟中應(yīng)否進行鑒定，進行何種鑒定或由誰鑒定等事項都由訴訟當(dāng)事人自行決定。在大陸法系國家，都是以法院指定鑒定人作為選任鑒定人的基本形式，專家憑借其知識、技能和經(jīng)驗作出結(jié)論并報告法院，必要時法院還可以賦予專家為準(zhǔn)備書面鑒定結(jié)論而進行獨立調(diào)查的權(quán)利，是為中立鑒定制度（法院委托鑒定制度）。鑒定人被稱為法官的“輔助人”。綜上可見，英美法系與大陸法系實行的是截然不同的司法鑒定啟動程序，啟動權(quán)的歸屬也是天壤之別，但各有優(yōu)缺。筆者認為基于我國特點，建構(gòu)“當(dāng)事人＋法院”的司法鑒定啟動模式較優(yōu)?！爱?dāng)事人＋法院”的司法鑒定啟動模式是當(dāng)事人與法院互動并相互制約的司法鑒定啟動模式，當(dāng)事人申請、決定并委托司法鑒定人，但這一切活動都應(yīng)在法院的調(diào)控下，法院可以有理由地制止當(dāng)事人行使啟動權(quán)。這個模式的最大特點是充分體現(xiàn)訴訟民主，尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但由法院進行整體的、宏觀的指導(dǎo)從而避免當(dāng)事人權(quán)利的濫用。達到當(dāng)事人——法院相互制約，相互促進的目標(biāo)。筆者認為：首先從模式本身的合理性來看，在法院的宏觀調(diào)控下發(fā)揮當(dāng)事人的積極性，能夠最大化地保證鑒定活動的公正性，實現(xiàn)當(dāng)事人訴訟活動的積極性與規(guī)范性。不管是哪一種訴訟，程序正義的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以說裁判者的中立性是程序正義的底線，沒有裁判者的中立，就談不上訴訟或?qū)徟械某绦蛘x性，也就無所謂結(jié)果的正當(dāng)性。盡量由當(dāng)事人雙方啟動鑒定程序，這樣可以避免當(dāng)事人對法院和鑒定機構(gòu)中立性的質(zhì)疑，只有在當(dāng)事人不能確定或雙方對鑒定機構(gòu)的確定發(fā)生爭議時，才由法院確定，這種做法雖然會犧牲一些效率，但更有利于程序正義的實現(xiàn)。而且根據(jù)民事訴訟辯論原則和處分原則的要求，案件的權(quán)利主張和事實主張應(yīng)該由當(dāng)事人提出，沒有提出的主張，包括事實主張，法院不應(yīng)當(dāng)主動依職權(quán)提出，否則會影響法院的中立性。在當(dāng)事人沒有意識到專門問題對裁判的影響時，法院可以行使闡明權(quán)或釋明權(quán)說明專門問題鑒定的必要性，而不是主動依職權(quán)啟動鑒定。這樣不僅可以最大限度地激發(fā)當(dāng)事人訴訟主動性，而且可以增強當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的信服度。

其次它與我國訴訟模式改革方向相一致。我國正在對過去的職權(quán)主義訴訟模式進行改革，有選擇地吸收當(dāng)事人主義訴訟模式的優(yōu)點，符合當(dāng)今大陸法系與英美法系相互融合、借鑒、學(xué)習(xí)的發(fā)展潮流。職權(quán)主義訴訟模式及當(dāng)事人主義訴訟模式分別大陸法系及英美法系原先所特有的訴訟模式。但不論是哪一種模式，在經(jīng)過了多年的司法實踐的檢驗以及訴訟制度的發(fā)展以后，均暴露出許多不足與缺陷，而這些不足與缺陷恰恰在相對的模式中可以得到彌補。因循守舊是不符合時代要求的，知識文化的“流動”以及“特征淡化”成為目前訴訟制度的主旋律。

我國正處于訴訟體制轉(zhuǎn)型時期，原本的職權(quán)主義訴訟模式中加入了當(dāng)事人主義訴訟模式的因子，法院依職權(quán)主導(dǎo)已漸漸向當(dāng)事人主導(dǎo)轉(zhuǎn)變。司法鑒定制度本著為證據(jù)制度、訴訟制度服務(wù)的目的，也必然順應(yīng)這一趨勢。徐靜村教授曾說：“啟動司法鑒定不再作為公安機關(guān)、檢察機關(guān)的專屬權(quán)利，而是控、辯雙方都有權(quán)提起鑒定……”在司法鑒定啟動程序中，法院的主要功能是進行宏觀的調(diào)控，控制訴訟程序，所有案件的主張和事實都來自于當(dāng)事人，包括鑒定程序的啟動原則上也由當(dāng)事人決定。相信在規(guī)范的司法鑒定管理工作的前提下，最大限度的保證鑒定結(jié)論的公證性不是遙不可及的。最后其符合各國司法鑒定制度發(fā)展趨勢英美法系以及大陸法系經(jīng)過長期的司法實踐，均對自身的體制進行了一些微調(diào)，從而也改變了以前的單一的司法鑒定的模式，呈現(xiàn)出混合式的司法鑒定模式。如英國《新民事訴訟規(guī)則》第35.3條規(guī)定：“①專家證人的職責(zé)在于以其專業(yè)知識幫助法院解決有關(guān)訴訟程序中的問題。②專家證人的職責(zé)優(yōu)先于專家證人對向其作出指示的人或者反對其費用的人之義務(wù)?！北緱l的規(guī)定突破了專家證人是為當(dāng)事人服務(wù)的傳統(tǒng)觀念，明確指出專家證人的職責(zé)是幫助法院解決有關(guān)訴訟程序中的問題，而當(dāng)這一職責(zé)與其對當(dāng)事人的義務(wù)發(fā)生沖突時，必須以職責(zé)為優(yōu)先。以及第35.7條規(guī)定了當(dāng)兩方或多方當(dāng)事人都希望就某一特定的問題提交專家證據(jù)時，法院可以指定只由一名專家證人就該問題提交專家證據(jù)，被指定的專家證人稱為“單一的共同專家證人?！贝箨懛ㄏ禐榱藴p少司法官委托鑒定制度的錯判危險，法國采用了“雙重鑒定”原則，除極為簡單的鑒定事項外，預(yù)審法官都應(yīng)聘期兩名以上的鑒定人分別對同一事項進行鑒定；德國則允許當(dāng)事人在不妨礙官方鑒定工作的情況下聘請自己的鑒定人參與官方的鑒定活動。有些大陸法國家規(guī)定，當(dāng)事人一方如果認為案件需要由專家進行鑒定，可向法官提出請求，以促使后者啟動司法鑒定程序。由此可見，在一定程度上集兩種制度之長的混合式鑒定制度是當(dāng)今各國的一個發(fā)展趨勢?！爱?dāng)事人＋法院”的司法鑒定啟動模式正是混合式鑒定制度的一部分，將有助于對兩種鑒定制度揚長避短，更好地運用鑒定技術(shù)揭示案件真相，實現(xiàn)實體正義，保護當(dāng)事人權(quán)利。建立“當(dāng)事人＋法院”的司法鑒定啟動模式符合司法鑒定制度及訴訟制度的要求，制度總是在發(fā)展著的，實踐中操作會檢驗理論，從而帶給人們更多的啟示。注釋：1陳衛(wèi)東：《司法鑒定制度改革的價值目標(biāo)》載《中國司法鑒定》2003年4月2徐靜村：《刑訴法修改中司法鑒定條文這樣設(shè)計》載《檢察日報》2005年10月13日3何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》人民法院出版社2002年版168—188頁參考文獻：[1]劉新魁。法國司法鑒定制度及啟示[M].訴訟法論叢（第七卷），2002.[2]畢玉謙。民事證據(jù)法判例實務(wù)研究（修訂版）[M].法律出版社，2001.[3]。訴訟證據(jù)制度研究[M].人民法院出版社，2001.[4]張衛(wèi)平。外國民事證據(jù)制度研究[M].清華大學(xué)出版社，2003.