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建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷，此乃發(fā)達國家之經(jīng)驗。我國在由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷，這一點已成為法學學者、立法機關(guān)和公平交易執(zhí)法機關(guān)的共識①（P123—145）。然而，在反壟斷法研究中，對行政壟斷的諸多理論問題如行政壟斷概念很少有學者深入研究。筆者認為反行政壟斷既是一個實踐問題，也是一個理論問題，從理論上對行政壟斷概念作出精確界定，無論對反行政壟斷立法還是司法意義重大。只有搞清楚了什么是行政壟斷，才能明確知道什么是應(yīng)該保護的，什么是應(yīng)該反對的，才能既有利于保障國家宏觀調(diào)控政策的貫徹執(zhí)行，又有利于統(tǒng)一、開放的市場體系的建立。本文就行政壟斷的概念與特征談一點自己的看法。

一、行政壟斷的概念

關(guān)于行政壟斷的概念，目前學界不存在爭議②（P101—111）。但無爭議并不等于大家在此問題上已達成共識。事實上，學者們對行政壟斷含義的理解是存在差異的。如有學者認為行政壟斷是“對政府憑借公共權(quán)力來排除或限制競爭的一種表述”，它“并不以違法為前提”③（P162—175），因而，行政壟斷有合法行政壟斷與非法行政壟斷之分；而另有學者認為行政壟斷是一種濫用行政權(quán)力的非法行為，是“因政府支持而妨礙企業(yè)自由的非法壟斷”④（P16），根據(jù)這種理解，只有行政機關(guān)的壟斷非法才屬于行政壟斷，合法壟斷即使是由行政機關(guān)實施的，也不屬于行政壟斷；還有學者認為，人為地區(qū)分經(jīng)濟性壟斷、行政性壟斷和國家壟斷不科學，“從邏輯和實踐兩方面看，區(qū)分行政性和經(jīng)濟性的壟斷都是沒有根據(jù)的”⑤（P39—60）。除上述明顯分歧外，持相近觀點的學者對行政壟斷的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差別。如有學者認為行政壟斷是“指地方政府、政府經(jīng)濟主管部門或其他政府職能部門或者具有某些政府管理職能的行政性公司，憑借行政權(quán)力排斥、限制或妨礙市場競爭的行為（引文著重號為筆者所加，下同）⑥（P314）。另有學者認為行政壟斷是“競爭者憑借國家經(jīng)濟主管機關(guān)或地方政府濫用行政權(quán)力所形成的強大力量或控制性安排，使自己在一定的經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)控制或支配市場、限制和排除競爭的狀態(tài)⑦（P170）。還有學者認為行政壟斷是“憑籍政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為”⑧（P54—58）。可見，學者對行政壟斷的理解見仁見智，遠沒達成共識。

筆者不擬對上述觀點置評，只是在對行政壟斷四個構(gòu)成要件即行政壟斷主體要件、客體要件、主觀要件和客觀要件進行具體分析的基礎(chǔ)上，闡釋行政壟斷概念。

（一）行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件極其重要。但在這個重要問題上，立法實踐與學理解釋都存有分歧。從立法層面看，對行使某種國家行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)的主體屬性規(guī)定大體有三種情況：第一種情況是將具有行政管理職能的事業(yè)組織明確規(guī)定為行政壟斷主體，如《遼寧省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定“政府及其所屬部門（含具有行政職能的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織）不得濫用行政權(quán)力”限制競爭，其他地方性法規(guī)如《吉林省反不正當條例》、《山西省反不正當條例》都有類似規(guī)定；第二種情況是將事業(yè)單位作為公用企業(yè)處理，如《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十條規(guī)定：“事業(yè)單位不得強制或者限定用戶，消費者購買其提供的或者其指定的經(jīng)營者提供的商品?！痹摗掇k法》第二十五條對此類行為規(guī)定了與公用企業(yè)等限制競爭行為同樣的行政處罰；第三種情況是既不將具有行政職能的事業(yè)單位或企業(yè)作為行政機關(guān)對待，也不把它作為事業(yè)單位處理，而是作為獨立于兩者之外的一種新主體，如《深圳特區(qū)實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定：“具有行政職能的事業(yè)單位不得濫用權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者?！痹撘?guī)定第十五條對此類行為另行設(shè)立了行政處罰，即“監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令其停止違法行為、消除影響，沒收違法所得和違法物品，并處以違法經(jīng)營額一倍的罰款?！?/p>

在學理層面上，對行使某種行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)的主體屬性主要有兩種意見：一種意見認為，根據(jù)《反不正當競爭法》第七條的規(guī)定，行政壟斷主體只能是政府及其所屬部門，企業(yè)、事業(yè)單位不能成為行政壟斷主體；另一種意見認為，行使行政管理權(quán)的事業(yè)單位應(yīng)作為行政壟斷主體，對《反不正當競爭法》第七條中規(guī)定的“政府及其所屬部門”應(yīng)作廣義理解，政府所屬部門“除政府所屬的行政機關(guān)外”，還包括政府所屬行政管理權(quán)的事業(yè)單位”⑨（P560）。按現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)定，壟斷的主體屬性不同，處理機關(guān)不同，承擔的法律責任也將有很大差別。同一壟斷行為，如果將其認定為公用企業(yè)壟斷，將由工商行政管理部門給予行政處罰（罰款）；而如果將其認定為行政壟斷，則只承擔內(nèi)部行政責任（上級機關(guān)責令改正，對直接責任人員給予行政處分）。顯然這種情況有悖于法的公平原則。因此，在國家反壟斷立法中，有必要對行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位的主體屬性作出明確規(guī)定。綜合考慮，將其納入公用企業(yè)主體較為合適。理由主要有三點：第一，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，“公用企業(yè)”乃泛指一切“公用事業(yè)的經(jīng)營者”。不管是享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)還是不享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)，都適用《反不正當競爭法》第六條和第二十三條的規(guī)定，這是《反不正當競爭法》的立法本意。第二，從當下實際情況看，公用企業(yè)特別是具有行政管理權(quán)的事業(yè)單位或行政性公司憑借自身權(quán)力行使壟斷政權(quán)的現(xiàn)象非常突出，需重點反擊。而司法實踐表明反行政壟斷比反公用企業(yè)壟斷難度要大，將此類案件交同級或上級行政機關(guān)處理，可能因行政本位主義思想的影響而得不到及時和有效的制裁，而交由專門的反壟斷執(zhí)法部門處理，有利于案件的及時處理。第三，從長遠來看，我國政治體制改革和經(jīng)濟體制改革將逐步深入，公用企業(yè)之行政職能將被逐步剝離，享有行政管理職權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)將逐步減少甚至消滅。從立法的穩(wěn)定性要求考慮，對這種延續(xù)時間不長的利用行政職權(quán)謀利的行為不在立法中規(guī)定。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。對這一問題，尚未發(fā)現(xiàn)國內(nèi)學者論涉。但從他們對行政壟斷所下的定義中可悟出，論者對這一問題是有所考慮的。如有人主張行政壟斷是一種壟斷狀態(tài)，另有人主張行政壟斷是一種壟斷行為，還有人主張行政壟斷既是一種壟斷狀態(tài)又是一種壟斷行為。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”④（P105）。壟斷狀態(tài)一般是在合法、公平的競爭過程中形成的，是公平競爭的結(jié)果，或是規(guī)模經(jīng)濟的一種表現(xiàn)形式。壟斷狀態(tài)盡管客觀上可能對經(jīng)濟自由和經(jīng)濟民主造成損害，但主觀上并沒有限制競爭的故意。因此，在西方資本主義國家的反壟斷立法中，除了日本、美國等少數(shù)國家對壟斷狀態(tài)進行規(guī)制（即實行所謂的結(jié)構(gòu)主義壟斷控制制度）外，一般不反對壟斷狀態(tài)。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。原因在于：第一，法律意義上的壟斷一般是在貶義上使用的，具有違法性和危害性兩個特點⑩（P218）。而行政壟斷狀態(tài)是根據(jù)法律的規(guī)定（合法）形成的。第二，行政壟斷狀態(tài)本身并不對市場競爭造成任何危害。因此，不應(yīng)將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷法中的行政壟斷范疇，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。把握行政壟斷的這一客體要件有助于我們劃清行政壟斷與其他非法行政行為的界線。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)。有學者認為行政壟斷的客觀要件是濫用行政權(quán)力。這種觀點有一定的缺陷。首先，濫用行政權(quán)力的含義不好把握。由于立法沒有對“濫用行政權(quán)力”進行一般界定，學者對濫用行政權(quán)力的理解相差很大。如有人認為濫用行政權(quán)力是一種既沒有超越法定權(quán)限，也沒有違反法定程序，只是動機與目的違法的行為?！靶姓C關(guān)在行使行政權(quán)力時，盡管其行為在其職權(quán)范圍之內(nèi)，也符合法定程序，但不符合法律授予這種權(quán)力的目的?！?11)（P74）另有人認為，濫用行政權(quán)力是指行政機關(guān)的行為既不受實體法也不受程序法的約束，是行政主體“在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，隨意行使擁有的行政職權(quán)造成危害后果的行政行為”(12)（P401）。還有學者認為越權(quán)行使職權(quán)也是一種濫用行政權(quán)力的行為，濫用行政權(quán)力是指“政府及其所屬部門違反法律規(guī)定或者超越授予的權(quán)限和職責行使行政權(quán)力?！?13)（P108）對濫用權(quán)力的不同理解將影響行政壟斷行為的認定。其次，濫用行政權(quán)力不能概括行政壟斷客觀要件的全部。如前所述，行政機關(guān)的非法行為有很多種類，濫用行政權(quán)力也是其他行政非法行為的客觀表現(xiàn)，并非行政壟斷所獨有。有鑒于此，有必要將濫用行政權(quán)力所導致的必然后果納入到行政壟斷的客觀要件中去，這一必然后果就是對競爭的實質(zhì)限制。

以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。根據(jù)這四個構(gòu)成要件，筆者將行政壟斷定義為國家各級各類行政機關(guān)（國務(wù)院除外）違法行使職權(quán)，排斥、限制、禁止市場競爭，破壞社會主義市場經(jīng)濟競爭關(guān)系的行為。

二、行政壟斷的特點

行政壟斷是一種在行為主體、行為方式、行為后果等許多方面不同于濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的限制競爭行為。它有自己的特點。這些特點決定了對行政壟斷必須采取不同于其他壟斷形式的法律調(diào)整方法。行政壟斷的具體特點表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）行政壟斷主體地位的特殊性。行政壟斷的主體范圍限于國家行政機關(guān)，包括除國務(wù)院之外的國家各級各類行政機關(guān)，具體可分為三大類，即國家各行政管理部門、地方政府及地方政府所屬部門。行政壟斷主體地位的特殊性表現(xiàn)在兩個方面：第一，行政壟斷主體是非市場主體。從政治、經(jīng)濟、法律角度看，行政壟斷主體是具有行政管理職能的、非營利性的公法人，與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的主體（從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或提供勞務(wù)的私利經(jīng)濟組織）是非同質(zhì)主體。第二，行政壟斷主體周邊環(huán)境極其復(fù)雜。譬如：行政壟斷主體是非市場主體但又不能超脫市場；行政壟斷主體具有獨立性又與其他行政機關(guān)聯(lián)系密切；行政壟斷主體與其公務(wù)員利益指向的二元性。

（二）行政壟斷具有強制性與較強的隱蔽性。強制性指行政壟斷主體作出的壟斷行為在形式上具有不可對抗性。行政壟斷主體是一個公共權(quán)力機關(guān)，為了維護社會利益，法律賦予了行政機關(guān)的行政行為具有強制執(zhí)行效力，行政相對人必須服從。這一特性其他壟斷形式不具備。濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷行為只能憑經(jīng)濟優(yōu)勢地位或通過契約方式才能實現(xiàn)。行政壟斷的隱蔽性指行政壟斷主體在限制市場競爭行為時，主要是通過制訂對其轄區(qū)范圍內(nèi)的全體公民、法人或其他經(jīng)濟組織具有強制力的行業(yè)規(guī)章、地方性規(guī)章、命令、決定等方式，而不是通過限制某一具體經(jīng)濟組織的競爭來實現(xiàn)的。行政壟斷隱蔽性還表現(xiàn)在行政壟斷所保護的利益中有群體利益（地方利益、行業(yè)利益）及行政壟斷主體常常以管理和維護市場秩序為借口限制競爭等方面。

（三）行政壟斷的動機與目的呈現(xiàn)多樣性。就濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式而言，無論何種類型的企業(yè)，其實行壟斷之目的都是為了謀取壟斷利潤，即盈利是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的唯一目的。謀求經(jīng)濟利益即為本地區(qū)、本行業(yè)、本單位職員謀取物質(zhì)收益是行政壟斷的目的，但不是唯一目的。除了追求經(jīng)濟利益外，在行政壟斷中還有其他一些附帶的（有時是主要的）動機與目的。如行政機關(guān)控制企業(yè)的欲望；領(lǐng)導干部謀私；領(lǐng)導希望取得良好政績，以便將來能據(jù)此得以高升等等。需說明的是，行政壟斷謀取經(jīng)濟利益的動機與其他壟斷形式的盈利動機也有一些區(qū)別：其他壟斷形式謀求的是與壟斷企業(yè)自身有切身利害關(guān)系的利益，而行政壟斷所謀求的經(jīng)濟利益并不一定是為了行政壟斷主體自身?？傊姓艛嗟膭訖C與目的既有為部門、為地方謀利益的，也有為個人謀利益的；既有謀取物質(zhì)利益的，也有謀取政治利益的。

（四）行政壟斷具有政治危害性。濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式妨礙了公平、自由市場經(jīng)濟體系的形成，損害了其他經(jīng)營者的利益，侵犯了消費者的權(quán)益，其對經(jīng)濟的危害性是非常明顯的。行政壟斷除了具有濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式所具有的所有危害性外，還有一些特殊的危害性，即政治危害性。如行政壟斷阻礙了我國政治體制改革和經(jīng)濟體制改革的進程；滋長了社會的腐敗現(xiàn)象和其他一些不正之風；產(chǎn)生了新的社會分配不公；破壞了社會主義法制的統(tǒng)一；腐蝕了人民的思想等等。因此，行政壟斷的危害比濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的危害性要大得多。