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一、我國司法解釋制度的演變

中國司法解釋制度是被包容在法律解釋制度這個大框架內(nèi)形成并發(fā)展起來的，是法律解釋制度的組成部分。與立法解釋和行政解釋制度相并列。關(guān)于司法解釋制度的概念，歸結(jié)起來大致有三種：第一種是司法機關(guān)說，即“司法解釋指國家最高審判機關(guān)和最高檢察機關(guān)就在審判和檢察過程中應(yīng)用法律的問題所作的具有法律效力的說明。”第二種是法官(或?qū)徟薪M織)說，即只有法官和審判組織在適用法律裁判案件時對法律所作的理解和解釋才是司法解釋。第三種是司法機關(guān)兼司法人員說，即司法解釋既包括國家最高司法機關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，又包括“兩高”以外的其他各級人民法院、專門人民法院和各級檢察院在具體案件審理過程中，由具體司法人員對一般法律規(guī)定適用于具體案件時所作的解釋。比較上述三種概念，筆者更認(rèn)同第二種法官(或?qū)徟薪M織)說的實質(zhì)性的定義。

因為這一定義與國外對法律解釋概念的通行理解最為接近，更符合司法實踐的本質(zhì)特征。但在中國法制語境中第一種司法機關(guān)說，更符合中國的司法解釋實際狀況。這種描述性定義具有較準(zhǔn)確的指稱性，有利于確定行文目標(biāo)，所以筆者在本文中采第一種概念。那么司法解釋制度就是關(guān)于國家最高審判機關(guān)和最高檢察機關(guān)在審判和檢察過程中就具體應(yīng)用法律問題作出具有法律效力解釋的機構(gòu)、權(quán)限、程序等一系列的規(guī)則。

自建國以來，我國的法律解釋制度先后經(jīng)歷了多次變革?，F(xiàn)行司法解釋制度運行現(xiàn)狀主要是以下幾方面：一是主體方面，依照全國人大“1981年決議”規(guī)定，我國司法解釋主體只能是最高人民法院和最高人民檢察院。但事實上，我國司法解釋主體已呈現(xiàn)出了“多元化”現(xiàn)象，諸多非司法機關(guān)也成了司法解釋的主體，其中既有行政機關(guān)，更有黨群團(tuán)體。二是名稱多樣，程式不一。司法解釋常見的名稱達(dá)十多種，如“意見”、“解釋”、“解答”、“批復(fù)”等。三是內(nèi)容方面，既有對某一法律所作的系統(tǒng)全面的解釋，又有針對某一法律局部內(nèi)容進(jìn)行的解釋；既有實體法方面的，又有程序法方面的，還有關(guān)于操作規(guī)范的；既有對法條的規(guī)范性解釋，又有針對具體個案的解釋。四是在作出解釋的時間方面，既有最高人民法院根據(jù)自己審理的案件和通過調(diào)查研究所得來的情況依職權(quán)主動作出的司法解釋，其作出的時間一般在審理案件前。還有最高人民法院針對下級法院在審理具體案件時的請示而被動作出的解釋，其作出的時間一般在審理案件過程中。五是作出解釋的數(shù)量越來越多，頻率越來越快。

二、我國司法解釋制度的幾個觀念誤區(qū)

(一)對法律價值的觀念誤區(qū)

對法律價值的觀念誤區(qū)主要表現(xiàn)在．對法律自身獨立價值缺乏充分認(rèn)識，一貫側(cè)重其附屬性的工具價值。法律在中國和西方都是古已有之，但兩者是在完全不同的歷史傳統(tǒng)和文化背景下產(chǎn)生與發(fā)展的。最明顯的區(qū)別是：在西方，法律獨立于政治(甚或是道德)的品性備受推崇，即認(rèn)為法律具有其獨立的價值；而在中國，法律一貫被視為政治與道德的實現(xiàn)工具．其不具有外在于政治或道德的價值。

中國自古以來，法律就未取得獨立的地位和價值。它只是一種工具，依賴并服務(wù)于政治和道德。直到清末修律及民國時期的大規(guī)模法制建設(shè)，法律才作為一門學(xué)科獲得了獨立的地位，法律的自身價值問題才得到了重視。新中國成立后，根據(jù)馬克思主義法律觀，法是由國家制定，認(rèn)可并依靠國家強制力保證實施的，以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整機制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(在階級對立社會)或人民(在社會主義社會)意志，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級或人民所期望的社會關(guān)系和價值目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。

馬克思主義法學(xué)堅持了唯物主義立場，以階級分析的方法剖析了法的本質(zhì)，成為社會主義國家的政治法律觀。整體上講，這是一個比較科學(xué)的、更富革命性的學(xué)說。但是馬克思主義法律觀是建立在“社會分化論”基礎(chǔ)上的，而中西傳統(tǒng)主流學(xué)說則是建立在“社會整合論”基礎(chǔ)上的。所以建國后，法律自身雖然也追求民主、平等等價值，但是由于其可隨統(tǒng)治階級意志而經(jīng)常變動，無法形成比較穩(wěn)定的獨立的價值信仰，這樣它的獨立性和對政治的影響和控制就是非常有限，再加之它本身被視為和政治一樣同屬上層建筑的意識形態(tài)而成為政治斗爭的工具，是高度政治化的法律。2O世紀(jì)六七十年代的法律虛無主義就是這種觀念的極端反映。目前我們對法律自身獨立價值的肯定不夠，是導(dǎo)致司法獨立難以實現(xiàn)的認(rèn)識根源之一。表現(xiàn)在司法解釋領(lǐng)域，則是法官獨立自主地解釋法律的權(quán)限非常小，司法解釋權(quán)限被最高人民法院壟斷。這是因為：其一，法律反映的不是社會普遍的價值和習(xí)慣，而是上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志．所以，作為社會個體的法官有可能憑學(xué)識、經(jīng)驗和良知感悟到社會普遍的公平正義觀念，但很難準(zhǔn)確把握具體案件中統(tǒng)治階級的意志。其二，把司法解釋權(quán)集中于最高司法機關(guān)行使，可以最有效地將統(tǒng)治階級的意志貫穿到法律中去，使法律整體上不至于游離于政治目標(biāo)之外。另一個表現(xiàn)則是法律解釋變動頻繁，內(nèi)容沖突時有發(fā)生。這是因為，政治具有高度靈活性和因時性。政策的穩(wěn)定性很差，而法律沒有自身獨立價值作為支撐，成為政治的尾隨者，那么它的變化也會相應(yīng)地比較頻繁，而且政策的不連貫表現(xiàn)在司法解釋方面，就是內(nèi)容相互沖突。

(二)對分析實證主義的認(rèn)識誤區(qū)

分析實證主義法律觀有兩個前提，一是事實與價值是兩分的，在法律與道德的關(guān)系上，分析實證主義法律觀與自然法學(xué)法律觀的分歧焦點在于一個規(guī)則成為法律，是否必須符合某種道德標(biāo)準(zhǔn)。分析實證主義的觀點是，在一般情況下，法律的存在和內(nèi)容無需引證道德便可以確定。而自然法學(xué)者的回答則恰恰相反；另一個提前是價值是主觀的，因人而異的，抽象的價值是無法認(rèn)識的，或者根本是不存在的。新分析實證主義法學(xué)代表哈特給分析法學(xué)注入了一定的道德色彩，他認(rèn)為實在法律應(yīng)當(dāng)符合和追求某種價值或道德標(biāo)準(zhǔn)。

中國也是成文法國家，但是與大陸法系成文法國家在法律文化、法律方法等多方面存在很大差異。我國法律文化傳統(tǒng)的特征之一就是重實體、輕程序；重內(nèi)容、輕形式；重經(jīng)驗歸納、輕演繹推理：重形象思維、輕抽象思維。法的價值起點和歸宿均為倫理道德，帶有濃厚的實用主義色彩，缺乏抽象思辯。但是長期以來，我國法律文化傳統(tǒng)中的弱項并未得到高度重視和切實彌補，一些錯誤的觀念傾向仍是我國法律現(xiàn)代化的羈絆，這與我國以前忽視或敵視分析實證主義法學(xué)理論不無關(guān)系。

其一，對分析實證主義法學(xué)的分析實證方法重視不夠，沒有對其最具特色、最為擅長的概念分析、規(guī)范分析、結(jié)構(gòu)體系及邏輯推理等進(jìn)行深入研究。所以我國目前的立法技術(shù)比較落后，制定法的質(zhì)量不高，形成了原則化、粗線條、臨時性的特點。相應(yīng)地對司法解釋造成的影響就是：第一，法律的缺位和規(guī)定粗疏，造成司法過程中無法可依或無法操作，于是大量的具有規(guī)范性的系統(tǒng)化的司法解釋便應(yīng)運而生，而這類司法解釋只能由最高司法機關(guān)作出，才能形成全國范圍內(nèi)法律適用的統(tǒng)一和平衡，如果由法官個人通過司法解釋來補充，則自由裁量權(quán)范圍太大，必將導(dǎo)致法律適用的混亂，這就是立法落后對司法的影響，第二，對分析實證方法的忽視也影響了司法解釋中法律方法論的研究和應(yīng)用。法律思維是法律方法的核心內(nèi)容，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴(yán)格合法的法律推理、法律解釋和法律論證，才可能推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論，真正做到“依法辦事”。

其二，法律與道德的關(guān)系比較混亂，任意性強。法律與道德的關(guān)系是法理學(xué)的千年難題，嚴(yán)存生教授將西方學(xué)者關(guān)于法與道德關(guān)系的論述歸納為亞里士多德的原生與衍生說、霍布斯的相互包容說以及川I島武宜的共同根源說等十種模式。足見該問題在法理學(xué)中的重要性和復(fù)雜性。

而目前在中國法律實踐中，對法律相對獨立于道德的認(rèn)識不夠，以及道德多元化和基本道德的缺失是影響司法解釋穩(wěn)定性和統(tǒng)一性的兩大因素。首先，法律的獨立性不強，即與追求的道德分野不清：這一點是有傳統(tǒng)淵源的，“關(guān)注法的最終價值的實現(xiàn)正是中國傳統(tǒng)法的典型特征。中國傳統(tǒng)法的價值體現(xiàn)于對道德理想的追求中，換句話說，道德是法的精神和靈魂，法條也好、司法也罷，只有在不背離道德的情況下法律才能得到普遍的認(rèn)同。相反，法律若違背了道德就會引起人們的非議，甚至是執(zhí)法者們的抵觸?！逼浯?，道德多元化和基本道德的缺失使司法解釋充滿了任意性。所以，在當(dāng)代中國各種道德以及各種社會規(guī)范的搏奕過程中，始終沒有形成一種普遍的、與現(xiàn)代社會相適應(yīng)的道德體系，當(dāng)然也就不可能對法官的權(quán)力構(gòu)成強有力的道德約束。這也可以說是我國現(xiàn)行司法解釋制度規(guī)定由最高司法機關(guān)壟斷司法解釋權(quán)的原因之一，但是基本道德缺失的負(fù)面影響對最高法院法官同樣存在，只不過是正確與錯誤在全國范圍內(nèi)顯得統(tǒng)一一些罷了，司法解釋對法治現(xiàn)代化的促進(jìn)作用并沒有真正發(fā)揮出來。

(三)對司法解釋權(quán)力的觀念誤區(qū)

我國有著兩千多年的封建社會歷史，封建君主專制制度和高度集權(quán)思想在中國數(shù)千年來一直被視為正統(tǒng)，絕對權(quán)力觀念——一種至高無上，不受任何監(jiān)督制約的權(quán)力意識——在中國仍然根深蒂固地存在。這種觀念使原本作為一種技術(shù)手段的司法解釋蒙上了濃厚的權(quán)力配置色彩。

司法解釋被視為獨立于司法權(quán)的一種權(quán)力，并且被明確授予最高司法機關(guān)集中行使，在我國這樣一個幅員遼闊，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡的國家，對于促進(jìn)法律統(tǒng)一，維護(hù)法律權(quán)威的確發(fā)揮了一定作用，但是卻付出了犧牲廣大法官主觀能動性的代價。所以所謂法官不鉆研業(yè)務(wù)，機械司法，～有疑難就請示解答的現(xiàn)象就不難理解了。首先，法官認(rèn)為這是對法律的遵守，因為法律并未授予法官司法解釋權(quán)，如果在審判過程中對疑難問題自主進(jìn)行法理上的論證解釋，并據(jù)以裁判，不管裁判對錯，均有越權(quán)違法之嫌；其次，人大的監(jiān)督及錯案追究制給法官造成的壓力也使其不愿意積極主動地適用法律，解決疑難案件。而情愿請求上級法院作出解釋并據(jù)以裁判，這樣既省心，又不擔(dān)責(zé)任，法官何樂而不為呢?

三、完善我國司法解釋制度的路徑

(一)完善司法解釋制度的方向與目標(biāo)

前面對我國現(xiàn)行司法解釋制度的現(xiàn)狀和背后的觀念誤區(qū)進(jìn)行了分析，目的是探尋完善司法解釋制度的方向目標(biāo)和切人點。首先其方向應(yīng)該是以現(xiàn)代法治精神為導(dǎo)向，賣現(xiàn)中國法治現(xiàn)代化與國際法律現(xiàn)代化的融合與同步發(fā)展，目標(biāo)是建立成文法背景下的以判例制度為主的法官解釋制度。切入點主要有兩個，其一，司法解釋主體由多元轉(zhuǎn)為一元，即由最高人民法院和最高人民檢察院轉(zhuǎn)為審案法官或合議庭。其二，逐步取消目前司法解釋形成機制和程序，并建立新的判例制度。

法官解釋法律或者說法官造法，其正當(dāng)性不管在歐洲大陸法系和英美法系，還是在中國傳統(tǒng)法律文化中都能找到充分的證據(jù)。例如在德國，起初不允許法官解釋創(chuàng)造法律規(guī)則，不是出于不信任司法權(quán)而是認(rèn)為法官解釋沒必要。他們認(rèn)為法律秩序已體現(xiàn)為一個以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的制度、概念和原則的完整體系。認(rèn)為法官只是消極的法律“操作員”，通過邏輯的因而也是“科學(xué)的”適用，就能獲得對所有法律案件的判決。隨著“概念法學(xué)”神話的破滅，德國法官也積極通過司法解釋創(chuàng)制新法律規(guī)則，以實現(xiàn)法律與現(xiàn)實的協(xié)調(diào)發(fā)展。

判例在我國傳統(tǒng)法律文化中也有重要的地位，雖然古代的判例與今Et之判例制度在價值取向、程序形式和效力等方面大不相同，但其彌補成文法之不足，緩解法律與社會現(xiàn)實之間張力的功能卻是一致的。在中國法制史上，判例及其作用從未停止過，其對于彌補立法之不足，準(zhǔn)確理解和適用法律，推動法律的發(fā)展進(jìn)化都具有不可替代的作用。

(二)制度法學(xué)理論視野下的判例制度建構(gòu)

制度法學(xué)是現(xiàn)代分析法學(xué)的一個新分支，是從分析法學(xué)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種新的綜合法學(xué)，它在分析實證主義法學(xué)基本立場不變前提下，從自然法學(xué)和社會法學(xué)中吸收了對自己有用的東西，從而創(chuàng)立的一種新的分析法學(xué)。制度法學(xué)派認(rèn)為法是一種制度事實，而這個制度事實是將規(guī)則、公正原則、道德價值、司法活動等有機地融于一體的。他們認(rèn)為“法律的制度”這一術(shù)語應(yīng)被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則，結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則調(diào)整的法律概念。而同時，“我們并不否認(rèn)法律是依據(jù)和體現(xiàn)價值和價值標(biāo)準(zhǔn)的；不否認(rèn)法律只能用作為其背景的公正原則加以解釋。不否認(rèn)法律總在某種程度上屬于一種目的論活動，因而也不否認(rèn)必須根據(jù)法律的目的論方面來看待法律。所有這些我們都是全心全意予以肯定的?！笨梢钥闯?，制度法學(xué)對法律不論在橫向上，還是縱向上都持一種開放的態(tài)度，但并不是漫無邊際的，而是以用實證分析方法能夠加以認(rèn)識和研究為邊界，使規(guī)則、價值、社會制度等要素在法律的體系中都有了相應(yīng)的位置。而司法解釋活動是主觀與客觀，價值、科學(xué)與事實互動的過程，所以以制度法學(xué)的理論及方法審視我國司法解釋制度或許是有益的。

司法解釋屬于司法活動，依魏因貝格爾的觀點，也屬實證法系統(tǒng)，下面筆者嘗試用制度法學(xué)的法律觀及方法論，從規(guī)則、社會制度、價值、目的論等方面來大致分析建構(gòu)以判例制度為主的新的司法解釋制度的思路。

第一，從規(guī)則角度。應(yīng)加強對分析實證主義法學(xué)的方法論學(xué)習(xí)及研究成果的吸收，不斷提高立法技術(shù)和司法水平：一是要提高成文法的制定水平，做到概念明確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完整、邏輯嚴(yán)密、繁簡得當(dāng)，這樣就給法官解釋法律提供了一個最可靠的法律文本；二是要對法律原則和法律規(guī)范規(guī)定全面、完整。如裁判依據(jù)條款，一般指引條款等等，增強法律的彈性，給法官解釋法律提供相對的自由裁量權(quán)；三是要加強法官的法律方法與法律思維的訓(xùn)練，增強其解釋和適用法律的操作能力；四是對有關(guān)現(xiàn)行司法解釋制度的規(guī)定等進(jìn)行清理，制定符合法官解釋體制的相關(guān)規(guī)則；五是制定關(guān)于判例的制作、認(rèn)定、、廢止、效力和適用等相關(guān)規(guī)則。

第二，從社會制度角度。一是完善司法體制改革，加強和保障司法權(quán)的獨立性，不但法院要獨立于行政、檢察等外部機關(guān)、團(tuán)體或個人，而且法官也要實現(xiàn)對法院的獨立，這是其公正解釋和適用法律的必備前提和保證。二是更廣范圍內(nèi)的社會制度改革，這需要政治經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，通過對國家權(quán)力和社會結(jié)構(gòu)的優(yōu)化配置，為司法權(quán)創(chuàng)造更獨立的環(huán)境。這也是判例制度穩(wěn)步發(fā)展，而不致失控成為擾亂法治的最根本的制度保證，

第三，從價值角度。要大力進(jìn)行現(xiàn)代法治價值觀的弘揚，使其逐漸形成社會主流價值觀，要以全球化的大視野和長遠(yuǎn)發(fā)展的目光整合社會道德和價值觀的多樣化，增強精英話語與大眾結(jié)語、法律共同體和非法律人群之間的道德價值觀的同質(zhì)性，這是對法官司法解釋的無形的，但也是最根本的約束，是判例制度推動法律進(jìn)步的最有力保證。

第四，從目的論角度。法律除以自身為目的外．還多少具有實現(xiàn)社會政策的目的，但是對法律政策性目的的認(rèn)可應(yīng)持一種限縮的基本態(tài)度。也就是說，法律為一定社會目的服務(wù)的前提，必須是這種目的不違背法律的基本價值和人們普遍的道德價值觀念，否則，那便是對法治的破壞。對于判例制度來講，由于其柔性較強，所以對法的目的論的堅持，更應(yīng)多一些警覺，避免使判例制度淪為社會政策的或為達(dá)到某一非社會共同目的的工具。

上述四方面只是對如何建構(gòu)以判例為主的新的司法解釋制度作了一些粗略的分析，而在實踐過程中，這將是一個循序漸進(jìn)的，逐步深化和完善的復(fù)雜過程。在我國目前實現(xiàn)法治的各種社會支持條件均未完全具備的環(huán)境下，技術(shù)、制度、體制、價值這些法律要素對建構(gòu)合于法治精神的判例制度的推動方式，恐怕“只能是‘一種變形蟲式的思維方式’，即在一定時段以某種方式變通某些基本準(zhǔn)則但卻不藐視它的公理性權(quán)威，隨著可能性的具備即進(jìn)一步實行其普遍性要求?！钡高@個過程不要太曲折、太漫長。

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[論文關(guān)鍵詞]司法解釋制度觀念誤區(qū)制度法學(xué)判例制度

[論文摘要]完善的司法解釋制度對于指導(dǎo)法官正確理解和適用法律，維護(hù)法律正義，建設(shè)法治國家具有重要意義。文章重點剖析了支撐該制度的一系列社會因素和法律觀念，并用現(xiàn)代法治理念對其予以評論，最后嘗試以制度法學(xué)的理論視角為改革完善司法解釋制度尋找新的理論根基和制度設(shè)計的切入點，以期為我國司法解釋制度的完善提供新思路和新途徑。