行政法學(xué)研究范式論文
時(shí)間:2022-11-15 05:47:00
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關(guān)鍵詞:研究范式/行政法學(xué)/政法法學(xué)/立法法學(xué)/社科法學(xué)
內(nèi)容提要:文章借鑒蘇力教授關(guān)于法學(xué)研究范式的分類,用“政法法學(xué)”、“立法法學(xué)”和“社科法學(xué)”三個(gè)范式來(lái)描述中國(guó)當(dāng)代行政法學(xué)的主要研究,并分析各自的趨勢(shì)。其中,“立法法學(xué)”是文章作者創(chuàng)造的一個(gè)詞匯。
學(xué)術(shù)研究需要不斷地回顧和反思。在中國(guó)行政法學(xué)會(huì)成立20周年這個(gè)具有符號(hào)意義的年份,回顧和反思中國(guó)當(dāng)代行政法學(xué)似乎有了特別的意義??墒?,面對(duì)數(shù)以千計(jì)的著作、數(shù)以萬(wàn)計(jì)的論文和難以確切統(tǒng)計(jì)的學(xué)術(shù)研討,我們?nèi)绾稳ナ崂砥渲械拿}絡(luò)呢?已經(jīng)有多位學(xué)者從不同的方面,作過(guò)富有啟發(fā)性的評(píng)述。本文打算從行政法學(xué)研究范式的角度,檢討中國(guó)當(dāng)代行政法學(xué)研究的路徑,并試圖對(duì)未來(lái)的發(fā)展作一點(diǎn)猜想。
自從科學(xué)史家?guī)於魈岢觥把芯糠妒健保╬aradigm)的概念[1],它被人文、社科學(xué)者廣泛借用來(lái)分析各自領(lǐng)域的研究狀況。例如,有學(xué)者認(rèn)為,中國(guó)近代史研究出現(xiàn)了從“革命史”向“現(xiàn)代化史”的范式轉(zhuǎn)變。[2]雖然研究范式概念的確切含義和它作為分析工具的有效性至今仍飽受爭(zhēng)議,庫(kù)恩所開創(chuàng)的“研究范式”似乎已成為學(xué)術(shù)史研究的一種范式。2000年,中國(guó)法學(xué)界曾經(jīng)發(fā)起一場(chǎng)關(guān)于法學(xué)研究范式的討論。[3]北京大學(xué)的蘇力教授以“政法法學(xué)”、“詮釋法學(xué)”和“社科法學(xué)”三種范式概括了中國(guó)當(dāng)代法學(xué)的面貌。[4]此后,在行政法學(xué)界內(nèi),宋華琳博士曾經(jīng)討論過(guò)中國(guó)行政法學(xué)的知識(shí)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)背景,主要評(píng)論以“平衡論”為代表的一種行政法學(xué)研究范式。[5]石佑啟和金自寧兩位博士也分別討論過(guò)行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變。[6]但是,石佑啟博士著重談的似乎是公共行政改革背景下行政法的變遷,而不在于行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變。金自寧博士討論了規(guī)范性研究在行政法學(xué)中的歷史定位,并主張“開放的行政法學(xué)”;這一問(wèn)題和觀點(diǎn)與本文比較接近。但是,對(duì)中國(guó)當(dāng)代行政法學(xué)研究范式的梳理,仍有待進(jìn)行。
撇開關(guān)于概念的種種爭(zhēng)論,本文將在這樣的意義上理解和使用“研究范式”:當(dāng)學(xué)術(shù)共同體中一定數(shù)量的研究形成比較固定的“套路”,即大體相同的問(wèn)題領(lǐng)域、運(yùn)用類似的方法和知識(shí),就可以說(shuō)有了一個(gè)研究范式。需要強(qiáng)調(diào)的是,本文關(guān)注行政法學(xué)研究中問(wèn)題、方法和知識(shí),而不在于立場(chǎng)和觀點(diǎn);在這一意義上,它不同于學(xué)術(shù)流派。例如,對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的問(wèn)題,討論者在觀點(diǎn)上可能針鋒相對(duì),各持一論,卻屬于一個(gè)大體相同的研究范式。研究范式是對(duì)學(xué)術(shù)研究狀況的一個(gè)概括和分類,研究者可以蹈循不同的研究范式,也可能突破既有的研究范式(尤其是面臨重大的學(xué)術(shù)創(chuàng)新);在這一意義上它不同于人人必須遵循的學(xué)術(shù)規(guī)范。
本文準(zhǔn)備借鑒蘇力教授的觀點(diǎn),用政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)三個(gè)范式來(lái)描述中國(guó)當(dāng)代行政法學(xué)的主要研究。與蘇力教授明顯不同的是,我用“立法法學(xué)”代替他說(shuō)的“詮釋法學(xué)”。這不表明行政法學(xué)研究不存在“詮釋法學(xué)”,而是因?yàn)樗鼜奈粗鲗?dǎo)過(guò)行政法學(xué)。即使是我所借用的“政法法學(xué)”和“社科法學(xué)”,它們的面貌與蘇力對(duì)整個(gè)法學(xué)研究狀況的描述也有所差異。
一、政法法學(xué)的衰落
政法法學(xué)是行政法學(xué)初創(chuàng)時(shí)期比較流行的一種研究范式。當(dāng)整個(gè)法學(xué)界努力“把法學(xué)的一些有某種政治禁忌的題目從極左政治或僵化政治中解脫出來(lái),使之能夠成為一個(gè)公眾的、學(xué)術(shù)的話題”[7],新生的行政法學(xué)尤其面臨著如何使行政法制和行政法學(xué)的重要性獲得官方和學(xué)界認(rèn)知的課題。引述權(quán)威文獻(xiàn)和政治話語(yǔ),為健全行政法制、建立行政法學(xué)鼓與呼,成為這一時(shí)期行政法學(xué)研究的一個(gè)顯著特征。
上個(gè)世紀(jì)80年代初期,在法學(xué)教育恢復(fù)數(shù)年后,學(xué)界開始研究行政法,呼吁加強(qiáng)行政立法、嚴(yán)格行政執(zhí)法,并探討在中國(guó)建立行政訴訟制度。[8]當(dāng)時(shí)行政法學(xué)研究的基礎(chǔ)幾乎一窮二白。除了幾本蘇維埃行政法的譯著和民國(guó)時(shí)期的著作,沒(méi)有一本行政法著作。1983年出版的統(tǒng)編教材《行政法概要》是中華人民共和國(guó)建國(guó)后出版的第一本行政法教材。該書指出,行政法“始終在落后的法律科學(xué)體系中處于微不足道的地位,是最薄弱的環(huán)節(jié)之一”[9];同時(shí)用了整整一章的篇幅論證和強(qiáng)調(diào)行政法學(xué)是法學(xué)的一門分支學(xué)科。實(shí)際上,幾年后,中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)的總干事張尚鷟先生仍抱怨,行政法是“一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)被人們遺忘和誤解了法律部門和法學(xué)學(xué)科”。[10]這種狀況決定了,行政法學(xué)者還要為喚起大家對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)做很多工作。
新生的行政法學(xué)開始創(chuàng)建自己的體系,其中包括承繼民國(guó)時(shí)期的法學(xué)遺產(chǎn)(例如吸納“行政行為”、“自由裁量”等概念),眺望西方國(guó)家的行政法。但是,這一時(shí)期的主旋律仍是為健全行政法制、加強(qiáng)行政法鼓與呼。張尚鷟教授是這一時(shí)期的一個(gè)代表??梢哉f(shuō),他的主要努力是呼吁加強(qiáng)行政法制、鼓吹重視行政法學(xué)。通過(guò)學(xué)習(xí)鄧小平文選,他呼吁“加強(qiáng)行政立法,為進(jìn)一步健全社會(huì)主義法制而奮斗”;對(duì)中央黨校學(xué)員講課,他呼吁“為在國(guó)家行政管理領(lǐng)域開創(chuàng)依法辦事的新局面而奮斗”;對(duì)民政干部講課,他號(hào)召“各級(jí)民政干部都需要學(xué)點(diǎn)民政行政法”[11]?在80年代中期全國(guó)報(bào)刊上發(fā)表的行政法論文中,我們可以看到如下的題目:“加強(qiáng)行政法制建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急”(黎國(guó)智)、“健全行政法完善社會(huì)主義法制”(姜明安)、“國(guó)家行政管理需要制度化法律化”(張尚鷟)、“在改革中盡快完善行政法”(陶希晉)、“行政法建設(shè)與經(jīng)濟(jì)體制改革”(楊海坤)、“政治體制改革與行政法”(張尚鷟)、“更新觀念加強(qiáng)政府法制工作”(陳天杰等),等等。[12]雖然這些文章強(qiáng)調(diào)行政法制的重要性,偶爾也提出法制建設(shè)的某些主張,但整體而言,它們較少討論具體的制度設(shè)計(jì),更少關(guān)注法律推理的細(xì)節(jié)問(wèn)題。
政法法學(xué)的另一個(gè)重要特點(diǎn)是它運(yùn)用的話語(yǔ)與政治密切結(jié)合,論證問(wèn)題以政治正確為標(biāo)準(zhǔn)。以《行政法概要》為例,該書除了大量引用法律文本或者政策性文件和少量解釋性的腳注,僅有的4個(gè)引證性的腳注都是經(jīng)典著作(馬克思、各一次,列寧兩次)。該書所論述的行政法基本原則,也幾乎都是政治教條的直接搬引。在論證“依法行政”、“法治政府”等命題時(shí),政法法學(xué)尤其注重引用政治權(quán)威。張尚鷟教授的《中國(guó)行政法的理論與實(shí)踐》是他在1980年代中期講稿和報(bào)刊論文的匯集。除了個(gè)別解釋性的腳注,作者所引用的全部是政治權(quán)威,包括引用《鄧小平文選》40次(其中23次系一篇學(xué)習(xí)鄧選的體會(huì)文章),引用《人民日?qǐng)?bào)》11次(涉及領(lǐng)導(dǎo)講話、中央政策和事件報(bào)道),引用政府工作報(bào)告1次,引用《列寧全集》1次,唯一的學(xué)術(shù)性的引用是提到作者先前的一篇文章(第256頁(yè))。[13]在前述吉林省政法管理干部學(xué)院編輯的《行政法論文選》的36篇論文中,總共5個(gè)引注,分別來(lái)自3篇文章;其中引用《列寧全集》1次,引用法學(xué)辭書2次,引用教科書1次,引用學(xué)術(shù)文章1次。學(xué)界普遍缺乏學(xué)術(shù)規(guī)范意識(shí),學(xué)術(shù)積累淺薄因而可引用的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)匱乏,無(wú)疑是引注稀少的原因。但更深層的原因恐怕在于,那個(gè)年代的主題是鼓吹加強(qiáng)行政法制建設(shè)、建立行政法學(xué),最好的論據(jù)似乎就是領(lǐng)導(dǎo)講話。鄧小平“一手抓建設(shè),一手抓法制”的講話,以及彭真的一個(gè)講話,“要從依靠政策辦事,逐步過(guò)渡到不進(jìn)依靠政策,還有建立、健全法制,依法辦事”,在一段時(shí)間內(nèi)被反復(fù)引用[14];中共歷次代表大會(huì)的主題報(bào)告、中共中央的重要政策性文件,在或長(zhǎng)或短的時(shí)間內(nèi)更是被頻繁引用。
政法法學(xué)并不限于行政法學(xué)初創(chuàng)時(shí)期。它緊扣時(shí)政,緊跟權(quán)威,不斷與時(shí)俱進(jìn),延續(xù)至今。當(dāng)中共中央提出建立和完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制,法學(xué)家馬上提出,“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”;行政法學(xué)者則強(qiáng)調(diào),“建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制離不開行政法”。當(dāng)中共十五大提出“依法治國(guó)”口號(hào),行政法學(xué)者立即指出,“依法治國(guó)的關(guān)鍵是依法行政”。當(dāng)國(guó)務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》,學(xué)者隨即論證和宣傳“建構(gòu)法治政府”的重要意義。
在某種意義上,正是當(dāng)初的政法法學(xué)為新生的行政法學(xué)謀得一席之地,也為加強(qiáng)行政法治贏得了一種政治合法性。直到今天,它仍然為行政法學(xué)研究和行政法治實(shí)踐遮風(fēng)擋雨。當(dāng)前,學(xué)界對(duì)“依法行政”、“法治政府”的呼吁、宣講,同樣有助于增進(jìn)行政法學(xué)在社會(huì)公眾和官方體制中的位置。只要我們的法制建設(shè)還需要政治權(quán)威的認(rèn)同和推進(jìn),政法法學(xué)就不會(huì)消亡。但是,那些政治命題和政治話語(yǔ)離今天學(xué)術(shù)研究的核心主題似乎已經(jīng)漸漸遠(yuǎn)去。以今天的標(biāo)準(zhǔn)的來(lái)看,它們似乎不夠“學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”,甚至算不上學(xué)術(shù)文章。今天的學(xué)生再也不用、并且不宜寫這種文章。從學(xué)術(shù)論著的數(shù)量來(lái)看,政法法學(xué)顯然也已經(jīng)不占主流。學(xué)術(shù)分工的結(jié)果,導(dǎo)致寫這些文章成為學(xué)界領(lǐng)袖們的專利和義務(wù)。
二、立法法學(xué)的盛行
雖然“詮釋法學(xué)”是中國(guó)學(xué)者耳熟能詳?shù)母拍?,但它似乎從未主宰過(guò)中國(guó)當(dāng)代的行政法學(xué)。一部分原因是,中國(guó)行政法制建設(shè)處在起步階段時(shí),立法嚴(yán)重缺漏導(dǎo)致“無(wú)法可釋”;更重要的原因是,已有的法律往往得不到嚴(yán)格執(zhí)行(包括在訴訟過(guò)程),執(zhí)法的隨意導(dǎo)致精致的詮釋、理性的論辯無(wú)用武之地。與詮釋法學(xué)的貧弱形成對(duì)照的是立法法學(xué)的盛行。
中國(guó)當(dāng)代的行政法學(xué)歷程,很大程度上是一段學(xué)者推動(dòng)和參與行政立法的過(guò)程。早在1984年,行政法學(xué)者參與了《國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員法》的起草。[15]此后,隨著行政立法研究組的成立和行政基本法(后改為《行政訴訟法》)的起草,行政法學(xué)者大規(guī)模地參與到行政立法中。隨著行政組織法(行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員)、行政行為法(行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等)、行政救濟(jì)法(行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償)三分法的確立,行政法律體系的框架漸漸明確,與之相應(yīng)的立法目標(biāo)呼之而出。《行政復(fù)議條例》、《國(guó)家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《立法法》、《行政許可法》,成為行政法學(xué)的一塊塊記功碑。在完成前述法律的起草后,行政法學(xué)界把目光投注到迄今最為宏大、可能也最艱難的立法《行政程序法》上。
作為一種行政法法學(xué)研究范式的立法法學(xué),在它的初創(chuàng)時(shí)期就已顯示端倪。在近20年的時(shí)間里,立法法學(xué)主宰了行政法學(xué)研究。那些擬議中的立法是學(xué)界領(lǐng)袖們揮手指向的攻克目標(biāo)。對(duì)眾多的學(xué)者來(lái)說(shuō),它們成為預(yù)先設(shè)定的研究重點(diǎn),甚至成為行政法學(xué)研究的全部天地。它們吸引了行政法學(xué)界巨大的智力和精力投資。每一部法律的制定,都伴隨著相當(dāng)數(shù)量的研究。在這些著作中,應(yīng)松年主編的《行政行為法》,預(yù)示和影響了我國(guó)的立法模式,成為立法法學(xué)的一個(gè)重要代表。在碩士、博士學(xué)位論文中,立法法學(xué)也留下清楚的痕跡。例如,1993年,中國(guó)大陸最早的一批行政法學(xué)博士(北京大學(xué)的袁曙宏、中國(guó)政法大學(xué)的馬懷德、中國(guó)人民大學(xué)的馮軍),撰寫的博士學(xué)問(wèn)論文《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)》、《國(guó)家賠償制度研究》、《國(guó)家公務(wù)員考選制度研究》,共同的特征就是探討某一方面的制度建設(shè)。大體上,都可以歸為立法法學(xué)。
立法法學(xué)的特點(diǎn)是“無(wú)法立法,有法修法”。一般過(guò)程為:呼吁制定某個(gè)法律,討論、研究立法中的政策性問(wèn)題,法律出臺(tái)后發(fā)表注釋,提出修改、完善的方案,冀望再次立法,開始一個(gè)新的過(guò)程。對(duì)立法的聚焦顯示了行政法學(xué)界一個(gè)普遍的預(yù)設(shè):中國(guó)法律的現(xiàn)代化必須見(jiàn)諸立法的進(jìn)步。一個(gè)學(xué)術(shù)主張本是為立法而提出,它的意義也必須落實(shí)到立法中去。例如,大多數(shù)學(xué)者提出行政法原則,他們的最終旨向仍是這個(gè)原則將來(lái)能夠?qū)戇M(jìn)法條。一部法律的立與不立、一個(gè)觀點(diǎn)的采與不采,自然成為衡量學(xué)術(shù)成就的一個(gè)重要指標(biāo)。
雖然在提出制定某個(gè)法律時(shí),可能也會(huì)引用權(quán)威的講話、流行的政治口號(hào),但它不滿足于模糊的、口號(hào)式的政治話語(yǔ),而試圖通過(guò)立法建構(gòu)具體的法律制度。在這一意義上,立法法學(xué)是對(duì)傳統(tǒng)政法法學(xué)的超越。論證方式上,通常會(huì)從立法的必要性開始,外國(guó)經(jīng)驗(yàn),模式選擇,直到具體方案。大量的文章論文用于討論關(guān)于“某某法”制定過(guò)程中的“若干問(wèn)題”。它們似乎顧不上耐心細(xì)致的實(shí)證研究,也不屑于宏大抽象的理論思辨。在討論和主張某個(gè)立法建議,也可能舉出現(xiàn)實(shí)中的事例,甚至一些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、調(diào)查結(jié)論。在這方面,它接近于實(shí)證研究。但整體而言,它所運(yùn)用的實(shí)證研究比較粗糙,缺乏規(guī)范。
對(duì)外國(guó)法的介紹和引用也是立法法學(xué)的一個(gè)重要部分。對(duì)國(guó)外法律的重視,是我國(guó)法律界的一個(gè)傳統(tǒng)。在行政立法研究組成立后,先后組織翻譯了美國(guó)、蘇聯(lián)、日本、瑞士、西德、法國(guó)、英國(guó)、南斯拉夫等國(guó)的26部法律或者一些法律的介紹。應(yīng)松年主編的《外國(guó)行政程序法匯編》(中國(guó)法制出版社1999年)、胡建淼主編的《中外行政法規(guī):分解與比較》(法律出版社2004年),則是行政程序立法方面一個(gè)重要的基礎(chǔ)性工作。中國(guó)學(xué)者翻譯外國(guó)行政法的著作,迄今已超過(guò)20本;中國(guó)學(xué)者還撰寫了多部介紹外國(guó)行政法的著作。這些著作在國(guó)別、時(shí)間和內(nèi)容上具有明顯的特點(diǎn)。它們涉及的國(guó)家?guī)缀跬耆抻谟ⅰ⒚?、法、德、日這幾個(gè)公認(rèn)的法治發(fā)達(dá)國(guó)家。除了少數(shù)例外,中國(guó)學(xué)者撰寫和翻譯的外國(guó)行政法著作,都是新近的教科書,都力圖介紹相關(guān)國(guó)家最新穎、最“先進(jìn)”的理念和制度。這種狀況不是偶然的。把目光集中于上述法治發(fā)達(dá)國(guó)家的最新制度,是我們?cè)诹⒎ㄉ稀案鷩?guó)際接軌”、“吸取外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)”的心態(tài)相符合的。也許它還揭示了一個(gè)事實(shí):當(dāng)前的行政法學(xué)研究主要服務(wù)于立法的需要。
立法法學(xué)在中國(guó)的興盛有它的道理。首先,法律歸根到底是一種規(guī)范,法學(xué)歸根到底是一門應(yīng)用學(xué)科,探討合理制度的建構(gòu)是法學(xué)永恒的主題。其次,中國(guó)行政法是在法律制度嚴(yán)重匱乏的情況下產(chǎn)生和發(fā)展的,建立法律制度體系是行政法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急。第三,通過(guò)立法確立法律規(guī)則,是最迅速、有效的途徑。如果沒(méi)有這些立法,就很難有法律實(shí)踐中的規(guī)則,以及實(shí)踐中碰到的種種問(wèn)題,行政法學(xué)也就是紙上談兵。在此情況下,行政法學(xué)者義不容辭地?fù)?dān)負(fù)起“影子立法者”[16]的角色,法學(xué)研究也自然而然地以立法為取向。在今后可以預(yù)見(jiàn)的一段時(shí)間內(nèi),立法法學(xué)將繼續(xù)成為行政法的主流。目前行政法律體系的框架基本成型,但法律體系仍然很不完備。依照官方的計(jì)劃,我們要到2010年左右才能建立比較完備的法律體系。[17]我們還沒(méi)有《行政程序法》、沒(méi)有《信息公開法》、沒(méi)有《人權(quán)法》,現(xiàn)有的行政訴訟法、國(guó)家賠償法等法律也急需修改。中國(guó)行政立法的任務(wù)仍然很重,還有一段長(zhǎng)路要走。
我們也要認(rèn)識(shí)到,立法法學(xué)占據(jù)行政法學(xué)主流,是中國(guó)法治建構(gòu)特定背景和特定階段的現(xiàn)象。在威權(quán)型的政治體制下,利益團(tuán)體表達(dá)功能嚴(yán)重不足,立法過(guò)程很大程度上是一個(gè)包括立法機(jī)構(gòu)的專家和學(xué)者共同構(gòu)成的“精英”的作業(yè)。在法律體系框架未定的情形下,法律現(xiàn)代化戰(zhàn)略的引導(dǎo)下,精英參與尤其重要。但是,這種狀況似乎不會(huì)永久延續(xù)。一旦利益團(tuán)體日漸成熟,利益表達(dá)機(jī)制完備、法律體系基本定型后,立法將表現(xiàn)為不同利益團(tuán)體的博弈過(guò)程,表現(xiàn)為一種政策性選擇的過(guò)程。到那時(shí),法案的提出將是政治和社會(huì)活動(dòng)家的事,法律的起草將主要是人大和政府內(nèi)的法律專家的事。同心協(xié)力、亦鼓亦呼地推動(dòng)和投身法律制定將不再是行政法學(xué)者的主要工作,從事立法研究將不再成為行政法學(xué)的主流。
三、社科法學(xué)的興起
在中國(guó)當(dāng)代的行政法學(xué)的初創(chuàng)時(shí)期,一些來(lái)自行政管理學(xué)、憲法學(xué)乃至政治學(xué)背景的學(xué)者率先關(guān)注行政法,并為它貢獻(xiàn)了智慧。當(dāng)時(shí)的行政法粗陋卻開放,混雜著行政管理學(xué)、憲法學(xué)、政治學(xué)等多個(gè)學(xué)科的話語(yǔ)。以后,當(dāng)行政法學(xué)確立了屬于自己的問(wèn)題領(lǐng)域和概念體系并贏得學(xué)科獨(dú)立后,它基本脫離了與其他學(xué)科的接觸,走向封閉、自給自足。學(xué)科的人為劃分和學(xué)術(shù)組織體制強(qiáng)化了它的封閉性。進(jìn)入1990年代后期,在行政法學(xué)作為一門法學(xué)分支學(xué)科的地位完全確立后,一些學(xué)者開始反思行政法學(xué)與其它學(xué)科互相割裂的現(xiàn)狀。例如,部分學(xué)者在“新公共行政”的標(biāo)題下,開始探討公共服務(wù)的市場(chǎng)化趨向、“準(zhǔn)政府組織”、放松管制、非強(qiáng)制性行政方式等問(wèn)題,并倡導(dǎo)行政法的理論模式和研究方法的轉(zhuǎn)換。
在上述背景下,我嘗試用“社科法學(xué)”來(lái)概括行政法學(xué)研究某些新的趨勢(shì)。在傳統(tǒng)的行政法體系之外,行政法學(xué)開辟出新的問(wèn)題領(lǐng)域,嘗試實(shí)證研究、價(jià)值衡量等新的方法,并為自身注入了經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)等多學(xué)科的知識(shí)。“社科法學(xué)”在這里是一個(gè)比較開放的概念。相對(duì)于前面所述的政法法學(xué)和立法法學(xué)而言,它們代表了行政法學(xué)研究問(wèn)題的轉(zhuǎn)向、方法的轉(zhuǎn)向和知識(shí)的轉(zhuǎn)向。
(一)社科法學(xué)試圖回答的問(wèn)題
要全面描述行政法學(xué)新觸及的問(wèn)題領(lǐng)域,是一件困難的事。這里舉兩個(gè)事例,一是行政法基礎(chǔ)理論研究,二是行政管制研究。需要說(shuō)明的是,這兩個(gè)問(wèn)題本身并不必然代表新的研究范式,但討論者往往結(jié)合了新的研究方法和知識(shí),從而塑造了行政法學(xué)研究的新面貌。
中國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的關(guān)注由來(lái)已久。早在1983年,就有學(xué)者在文章中提出了“行政法理論基礎(chǔ)”的命題,并主張中國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是“為人民服務(wù)”。[18]此后,關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)觀點(diǎn)紛呈,“服務(wù)論”、“公共權(quán)力論”、“公共權(quán)益本位論”、“新控權(quán)論”、“政府法治論”等,不一而足。[19]其中最有影響的主張,當(dāng)推羅豪才教授倡導(dǎo)的“平衡論”。自從1993年首次提出“平衡論”,在多位學(xué)者的持續(xù)努力下,逐步構(gòu)建了比較系統(tǒng)的行政法基礎(chǔ)理論,初步形成了一個(gè)以北大為中心的行政法學(xué)流派。[20]本文不準(zhǔn)備評(píng)析各種觀點(diǎn),而是試圖指出,對(duì)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)廣泛而熱烈的探討顯示了行政法學(xué)者對(duì)行政法功能的整體性反思和對(duì)行政法價(jià)值取向的強(qiáng)烈關(guān)懷。在它背后,還暗藏著研究者一個(gè)共同的預(yù)設(shè):行政法學(xué)需要并且有可能建構(gòu)一個(gè)理論基礎(chǔ),這個(gè)理論基礎(chǔ)能夠?yàn)樾姓▽W(xué)體系和行政法制建設(shè)提供指導(dǎo)作用。[21]無(wú)論是專著和論文的數(shù)量,還是各種行政法學(xué)年度綜述對(duì)它的重視,都證明構(gòu)成了中國(guó)行政法學(xué)一個(gè)突出的主題。
對(duì)行政管制(規(guī)制)問(wèn)題的研究,甚至行政法學(xué)界對(duì)“行政管制”這個(gè)概念的接受,是近年的事。在一定意義上,行政管制研究可以看作“部門行政法學(xué)”的一次蛻變。傳統(tǒng)的部門行政法多數(shù)簡(jiǎn)單套用行政法總論的概念和框架,對(duì)行政法的建設(shè)可能貢獻(xiàn)不大。行政管制研究所設(shè)定的問(wèn)題往往不是覆蓋某個(gè)部門行政法的整體,而是從現(xiàn)實(shí)中存在的特定、具體的問(wèn)題出發(fā),試圖去理清問(wèn)題或者解決問(wèn)題。在方法上和知識(shí)上,研究者通常會(huì)搬用一些經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的理論和知識(shí)。這方面的代表性作品還不多見(jiàn),但是一些學(xué)者對(duì)此流露出明顯的學(xué)術(shù)興趣。[22]有學(xué)者把它描述為現(xiàn)代行政法學(xué)從以司法審查為中心到以行政過(guò)程為中心的一個(gè)轉(zhuǎn)向。[23]
(二)社科法學(xué)運(yùn)用的方法
實(shí)證研究和價(jià)值衡量是社科法學(xué)所運(yùn)用的兩種典型方法。
行政法學(xué)領(lǐng)域?qū)嵶C研究的一個(gè)代表是1993年龔祥瑞主編的《法治的理想與現(xiàn)實(shí):<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>實(shí)施現(xiàn)狀與發(fā)展方向調(diào)查研究報(bào)告》(中國(guó)政法大學(xué)出版社)。該書是我國(guó)法學(xué)界第一次專門而深入地對(duì)一部法律實(shí)施狀況的調(diào)研。作者運(yùn)用問(wèn)卷、訪談和統(tǒng)計(jì)數(shù)字等方式,對(duì)新生的行政訴訟制度進(jìn)行實(shí)證研究,指出行政訴訟法實(shí)施過(guò)程中的問(wèn)題和希望。該書所采用的實(shí)證研究方法,與其它著作一起,被認(rèn)為代表了學(xué)術(shù)研究方法上的一個(gè)“轉(zhuǎn)型”。[24]此后,還有一些學(xué)者進(jìn)行了實(shí)證研究的嘗試。[25]這些研究不一定成熟,有的甚至說(shuō)不上成功,但它們顯示了作者在方法論上的自覺(jué)意識(shí)。這種意識(shí)在包萬(wàn)超博士略為偏激的筆端下,則是:“行政法學(xué)家的社會(huì)職能主要是提供實(shí)證理論:描述、解釋、預(yù)測(cè)行政法現(xiàn)象,并在這一基礎(chǔ)上闡述種種價(jià)值理論和可能的制度安排。”[26]
價(jià)值衡量,更多地被稱為“利益衡量”(雖然在我看來(lái)這兩者有細(xì)微的差別),是一種規(guī)范研究。價(jià)值衡量與法律的經(jīng)濟(jì)分析有著神合之處,后者有可能為價(jià)值衡量提供新的工具。目前,法律經(jīng)濟(jì)分析的成功研究仍然罕見(jiàn),雖然它是一些學(xué)者所津津樂(lè)道的研究方法。這可能部分是由于法律判斷很難進(jìn)行量化的分析和操作,更多的是訴諸直覺(jué)和經(jīng)驗(yàn)。
與主流的立法法學(xué)專注于通過(guò)立法確立規(guī)則不同,價(jià)值衡量方法擴(kuò)展應(yīng)用到了行政執(zhí)法和司法領(lǐng)域。與通常的法律解釋方法不同,價(jià)值衡量不再滿足和拘泥于法條演繹,而是把目光直接投射到法條背后的各種法律價(jià)值,努力通過(guò)衡量各種沖突的法律價(jià)值尋求合理的法律規(guī)則。作為一種法律論證的方法,價(jià)值衡量坦率承認(rèn)法治中的主觀判斷,默許以立法者的姿態(tài)解決執(zhí)法和司法中的問(wèn)題,鼓勵(lì)執(zhí)法者和司法者在法律條文含糊不清、似是而非的地方創(chuàng)造規(guī)則。執(zhí)法者和司法者在運(yùn)用價(jià)值衡量時(shí),建立在對(duì)相關(guān)事實(shí)的細(xì)致考察和相關(guān)價(jià)值的審慎判斷上,規(guī)范的命題有可能轉(zhuǎn)化為實(shí)證的研究。在此意義上,它溝通了規(guī)范與事實(shí)的鴻溝,為法律發(fā)展開辟出一條新的路徑。迄今為止,行政法學(xué)中對(duì)價(jià)值衡量的討論尚不多見(jiàn),運(yùn)用價(jià)值衡量的實(shí)例更是寥寥。[27]
(三)社科法學(xué)的知識(shí)淵源
伴隨著社科法學(xué)新的問(wèn)題和新的方法,新的知識(shí)被引進(jìn)到行政法論著中來(lái)。在法學(xué)論文的引證中,經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)等一系列“非法學(xué)”論著的引證率明顯提高。這方面比較典型的是,包萬(wàn)超博士把“公共選擇”理論引入行政法[28],宋功德博士則引入“博弈論”來(lái)探討行政法上的均衡如何實(shí)現(xiàn)[29]。在宋功德博士的《論經(jīng)濟(jì)行政法的制度結(jié)構(gòu):交易費(fèi)用的視角》一書中,我們可以看到一大批法學(xué)圈以外的人,特別是經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者和社會(huì)學(xué)學(xué)者;而參考文獻(xiàn)列舉的外國(guó)學(xué)者的經(jīng)濟(jì)學(xué)著作更是多達(dá)約40種。雖然迄今為止,行政法學(xué)者運(yùn)用其他學(xué)科的知識(shí)還不是很多,也可能不夠到位,有的甚至難免“半生不熟”;但是,行政法學(xué)者開始敞開胸懷,謙虛地學(xué)習(xí)和接納別的學(xué)科知識(shí),爭(zhēng)取能夠與別的學(xué)科進(jìn)行對(duì)話。行政法學(xué)不再完全自說(shuō)自話,而試圖擺脫“當(dāng)代社會(huì)科學(xué)語(yǔ)境中的陌生人”[30]的形象。
另一個(gè)新的跡象是對(duì)外國(guó)經(jīng)典著作的重視。最近幾年,學(xué)界翻譯了幾本外國(guó)行政法的經(jīng)典著作,其中包括德國(guó)奧托?邁耶的《德國(guó)行政法》、法國(guó)奧里烏的《行政法與公法精要》、狄驥的《公法的變遷法律與國(guó)家》。[31]如果說(shuō)翻譯外國(guó)的最新法規(guī)和教科書縮短了中國(guó)學(xué)界了解外國(guó)法的“時(shí)間差”,有助于我們?cè)诹⒎ㄖ薪梃b外國(guó)經(jīng)驗(yàn),那么,對(duì)外國(guó)經(jīng)典著作的譯介則加強(qiáng)了中國(guó)學(xué)界對(duì)外國(guó)法的“縱深感”,有助于我們從法律比較中獲得整體性反思。這些工作只有放在新的研究范式里才有意義;在追尋“最新穎、最發(fā)達(dá)”立法例的傳統(tǒng)思維下,那些一個(gè)世紀(jì)前的“老書”肯定是過(guò)時(shí)的、不中用的。
(四)社科法學(xué)的未來(lái)
行政法學(xué)從封閉走向開放,這與中外法學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律是相符的。[32]但是,社科法學(xué)將能夠成為行政法的主流研究范式嗎?霍姆斯關(guān)于未來(lái)的法律研究“屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)”的預(yù)言[33],將會(huì)成真嗎?對(duì)前一個(gè)問(wèn)題的回答,取決于如何定義社科法學(xué)。對(duì)后一個(gè)問(wèn)題,我心存猶豫。法律有自己的規(guī)則體系和知識(shí)傳統(tǒng),所有其它學(xué)科的知識(shí)必須放在這個(gè)特定的語(yǔ)境中進(jìn)行理解,至少必須與它兼容。歸根到底,法學(xué)是一門規(guī)范的學(xué)科,它永遠(yuǎn)無(wú)法回避具體問(wèn)題上的價(jià)值判斷和整體性的價(jià)值反思,而這可能是統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)所無(wú)法徹底勝任的。我們也許很難確鑿預(yù)見(jiàn)未來(lái)的行政法學(xué),但可以確定的是,行政法學(xué)在整體上將更多元化,社科法學(xué)將成為行政法學(xué)的一個(gè)重要方向。未來(lái)的行政法學(xué)將不會(huì)沉浸在一個(gè)自給自足的規(guī)則體系中,而可能營(yíng)建一個(gè)開放、反思的“法律帝國(guó)”。
結(jié)論
本文粗略地回顧了當(dāng)代中國(guó)行政法學(xué)的歷程,并把行政法學(xué)的研究范式大致歸為政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)三類。從前面的討論可以看出,研究范式的變遷不是徹底否定以前流行的研究范式,僅僅體現(xiàn)不同時(shí)期行政法學(xué)所關(guān)注問(wèn)題重心的轉(zhuǎn)變和研究方法、知識(shí)的更新;變遷的過(guò)程是漸進(jìn)的,沒(méi)有出現(xiàn)革命性的急劇轉(zhuǎn)換。
需要指出的是,本文提出三個(gè)范式,意在抓獲中國(guó)當(dāng)代行政法學(xué)研究的某些特征,而不是一個(gè)基于邏輯的分類,所以,它不能覆蓋行政法學(xué)研究的全部工作。例如,本文的三分法不能覆蓋對(duì)行政行為理論的精細(xì)分析,明顯遺漏了通常說(shuō)的“詮釋法學(xué)”。本文的觀點(diǎn)當(dāng)然也不排除從其它角度提出新的分類。其次,像所有的學(xué)術(shù)分類一樣,在類型化過(guò)程中必然有所失真。尤其是,三種范式之間的邊界是模糊的,它們既不存在時(shí)間上的截然區(qū)分,也很難對(duì)具體學(xué)者一一歸類。例如應(yīng)松年教授,他在80年代前期寫過(guò)不少可以歸為“政法法學(xué)”的文章(現(xiàn)在偶爾還寫),他也曾與人較早地提出“中國(guó)行政法的基礎(chǔ)理論”這個(gè)后來(lái)引起廣泛討論的命題,但他最大的興趣和最多的精力恐怕還是在行政立法上。最后需要強(qiáng)調(diào)的是,本文的主旨是做一個(gè)學(xué)術(shù)史的概括和梳理,而不在于倡導(dǎo)或批評(píng)某一種范式。
對(duì)行政法學(xué)研究范式的研究,在某種意義上,是行政法學(xué)研究的一個(gè)邊緣的、附隨的工作,它不能取代對(duì)行政法問(wèn)題的研究。“身教”重于言傳;對(duì)一個(gè)具體問(wèn)題的具有典范意義的研究,其價(jià)值比對(duì)研究范式的研究大上百倍。但是,對(duì)行政法學(xué)研究范式的討論仍然是有意義的。
第一,它有助于我們理解行政法學(xué)發(fā)展的軌跡。在時(shí)間上,大致說(shuō)來(lái),在行政法學(xué)初創(chuàng)時(shí)期,政法法學(xué)占據(jù)主導(dǎo)地位。它使得行政法制的重要性獲得認(rèn)同,使得行政法學(xué)作為一門法學(xué)分支學(xué)科得以建立。從1980年代中期至今,立法法學(xué)幾乎主宰了行政法學(xué)研究。它使得我國(guó)相繼制定了若干重要的行政法律,建立了行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償、行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等重要的法律制度。從1990年底開始,社科法學(xué)漸漸興起。它提高了行政法學(xué)的學(xué)術(shù)品位,拓寬了行政法學(xué)者的視野,豐富了行政法學(xué)者的研究方法。
第二,這種研究也許有助于我們理解一些行政法著作和行政法學(xué)者在學(xué)術(shù)傳承中的位置,使我們能夠更加客觀地理解它們的價(jià)值。今天你讀一篇早期的行政法文章,可能會(huì)覺(jué)得粗糙、幼稚,它的觀點(diǎn)完全過(guò)時(shí),但在當(dāng)時(shí),它可能提出了一個(gè)很重要的問(wèn)題,論證了一個(gè)對(duì)整個(gè)行政法學(xué)很有用的命題。例如,張尚鷟先生的很多文章,對(duì)我們今天寫的文章可能引不出一句話,但當(dāng)你帶著一種學(xué)術(shù)史的眼光去看待時(shí),會(huì)發(fā)現(xiàn)在行政法學(xué)的童年時(shí)代,有過(guò)象張尚鷟教授和他同代人不遺余力地呼喚依法行政的令人敬仰的身影。
第三,這種研究也啟發(fā)我們,行政法學(xué)象所有其他學(xué)科一樣,它的發(fā)展不是單向度的,不是在同一個(gè)問(wèn)題上反復(fù)討論、不斷“接近真理”,而可能是多面的。它包括開拓新的研究領(lǐng)域,運(yùn)用新的方法和知識(shí),以回應(yīng)當(dāng)時(shí)代的問(wèn)題。如果說(shuō)每一代人有一代人的事,那么,我們這一代人的任務(wù)是什么呢?政法法學(xué)在今天仍然需要,但顯然不是我們年輕學(xué)者和學(xué)生所應(yīng)當(dāng)干的活。行政立法仍然是今天中國(guó)面臨的重要任務(wù),行政法學(xué)界作為一個(gè)集體,仍然需要大力去研究。但我們?nèi)绻軌蛟谥贫冉ㄔO(shè)上有所貢獻(xiàn),恐怕也不是空泛地討論、虛弱地主張什么制度、什么模式。我們所要做的是,發(fā)現(xiàn)新的問(wèn)題,掌握新的研究方法,具體細(xì)致、扎實(shí)堅(jiān)固地研究那些我們確信有意義的問(wèn)題。
要期望這篇文章能夠完整、準(zhǔn)確地概括行政法學(xué)研究的狀況,顯然是過(guò)于奢侈的冀望和無(wú)法承受的任務(wù)。我的目標(biāo)更為低微,希望它提出學(xué)術(shù)研究中的一個(gè)共同問(wèn)題:“什么是你的問(wèn)題、你的方法和你的知識(shí)?”
注釋:
[1]ThomasS.Kuhn,TheStructureofScientificRevolution,UniversityofChicagoPress,2nded.,1970。中文版見(jiàn)托馬斯.庫(kù)恩《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》,金吾倫、胡新和譯,北京大學(xué)出版社2003年。
[2]相關(guān)的主張和評(píng)論,參見(jiàn)德里克《革命后的史學(xué):中國(guó)近代史研究中的當(dāng)代危機(jī)》,《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》1995年春季卷;羅榮渠《現(xiàn)代化新論續(xù)篇:東亞與中國(guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程》,北京大學(xué)出版社1997年,“走向現(xiàn)代化的中國(guó)道路”;周東華《中國(guó)近現(xiàn)代史研究的“現(xiàn)代化范式”:對(duì)兩種批評(píng)意見(jiàn)的反批評(píng)》,《學(xué)術(shù)界》2002年第5期。
[3]參見(jiàn)北大法律信息網(wǎng)當(dāng)時(shí)的討論還涉及法學(xué)研究規(guī)范。
[4]蘇力《也許正在發(fā)生:中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》,后收入蘇力《也許正在發(fā)生:轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》,法律出版社2004年。
[5]宋華琳《中國(guó)行政法學(xué)的知識(shí)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)背景:〈行政法哲學(xué)〉閱讀隨感》。
[6]石佑啟《公共行政改革與行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變》,載羅豪才主編《行政法論叢》,法律出版社2001年;金自寧《直面行政法學(xué)研究中的“價(jià)值”問(wèn)題:反思“以規(guī)范性研究為中心”的中國(guó)行政法學(xué)》,載羅豪才主編《行政法論叢》第6卷,法律出版社2003年。對(duì)石佑啟文章的評(píng)論,可參見(jiàn)戚建剛《對(duì)行政法發(fā)展的“范式轉(zhuǎn)換論”之商榷》,《法律科學(xué)》2003年第6期。
[7]蘇力《也許正在發(fā)生:中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》。
[8]例如,夏書章《機(jī)構(gòu)改革與行政法》,《人民日?qǐng)?bào)》1982年3月15日;張尚鷟《大家都來(lái)學(xué)點(diǎn)行政法》,《法律與生活》1984年第4期;姜明安《加強(qiáng)行政立法為四化服務(wù)》,《中國(guó)法制報(bào)》;劉海年、常兆儒《健全和嚴(yán)格執(zhí)行行政法》,《人民日?qǐng)?bào)》。早期的文章,部分收集在姜明安編的《行政法(文選)》(北京大學(xué)法律學(xué)系教學(xué)參考用書,1984年)、應(yīng)松年等編的《行政法研究資料》(中國(guó)政法大學(xué)校內(nèi)教學(xué)用書,1985年)等書上。
[9]王珉燦主編《行政法概要》,法律出版社1983年,36-37頁(yè)。
[10]張尚鷟《中國(guó)行政法的理論與實(shí)踐》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年,前言。
[11]張尚鷟《中國(guó)行政法的理論與實(shí)踐》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年。
[12]吉林省政法管理干部學(xué)院(編輯)《行政法論文選》,1988年。該書匯集了1986-1987年36篇論文。
[13]在這本文集的續(xù)集(未正式出版)中,作者引用《鄧小平文選》4次,引用《列寧全集》1次,引用《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》1次,引用其它作者1次(羅豪才)。
[14]張尚鷟《為在國(guó)家行政管理領(lǐng)域開創(chuàng)依法辦事的新局面而奮斗》,載作者文集《中國(guó)行政法的理論與實(shí)踐》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年;張尚鷟《國(guó)家行政管理需要制度化法律化》(中國(guó)行政法學(xué)會(huì)會(huì)議論文),《法學(xué)研究》1985年第6期;
[15]該草案內(nèi)容經(jīng)過(guò)多次重大修改,名稱也幾經(jīng)更改,最終以《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》的形式頒布。
[16]金自寧《直面行政法學(xué)研究中的“價(jià)值”問(wèn)題:反思“以規(guī)范性研究為中心”的中國(guó)行政法學(xué)》,載羅豪才主編《行政法論叢》第6卷,法律出版社2003年,100、101頁(yè)。
[17]《高舉鄧小平理論偉大旗幟,把建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十五次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》,1997年9月12日。
[18]應(yīng)松年、朱維究和方彥《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問(wèn)題初探》,《北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1983年第2期。
[19]相關(guān)的討論,可以參見(jiàn)楊海坤《中國(guó)行政法基本理論》,南京大學(xué)出版社1992年,尤其是第33-46頁(yè);武步云《行政法的理論基礎(chǔ):公共權(quán)力論》,《法律科學(xué)》1994年第3期;孫笑俠《法律對(duì)行政的控制》,山東人民出版社1999年;葉必豐《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年;文正邦《論行政法的基礎(chǔ)理論:行政職責(zé)本位論》,《法商研究》2001年第3期。
[20]相關(guān)討論可參見(jiàn)羅豪才主編的《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(北京大學(xué)出版社1997年)和羅豪才等著《現(xiàn)代行政法的平衡理論(第二輯)》(北京大學(xué)出版社2003年)。相關(guān)的研究專著多達(dá)10余本。專題闡述“平衡論”的專著主要有沈巋的《平衡論:一種行政法的認(rèn)知模式》(北京大學(xué)出版社1999年)、宋功德的《行政法的均衡之約》(北京大學(xué)出版社2004年),等等。
[21]有些學(xué)者可能意識(shí)到這個(gè)預(yù)設(shè)過(guò)于自負(fù),轉(zhuǎn)而采取一個(gè)比較低調(diào)的用語(yǔ):“行政法基礎(chǔ)理論”。從羅豪才教授主編的兩本《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(北京大學(xué)出版社1997年、2003年),我們就能看到這一細(xì)微的變化。
[22]例如,董炯、彭冰《公法視野下中國(guó)證券管制體制的演進(jìn)》,載《行政法論叢》第5卷,法律出版社2002年;宋華琳《互聯(lián)網(wǎng)信息政府管制制度的初步研究》,載陳衛(wèi)星主編《網(wǎng)絡(luò)傳播與社會(huì)發(fā)展》,北京廣播學(xué)院出版社2001年;王錫鋅《中國(guó)行政執(zhí)法困境的個(gè)案解讀》,《法學(xué)研究》2005年第3期。這方面的譯文還有約翰.亞伯拉罕《漸進(jìn)式變遷——美英兩國(guó)藥品政府規(guī)制的百年演進(jìn)》,宋華琳譯,載《北大法律評(píng)論》第4卷第2輯,法律出版社2002年;約瑟夫.托梅恩、西德尼.夏皮羅,《分析政府規(guī)制》,蘇苗罕譯,載《法大評(píng)論》第3卷,中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年。
[23]朱新力、宋華琳《現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》,《法律科學(xué)》2005年第5期;駱梅英《行政法學(xué)的新臉譜:讀葉俊榮〈行政法案例分析與研究方法〉》,《行政法論叢》第9卷。
[24]馮象《法學(xué)的理想與現(xiàn)實(shí):兼評(píng)龔祥瑞主編〈法治的理想與現(xiàn)實(shí)〉》,《中國(guó)書評(píng)》總第3期;鄧正來(lái)《中國(guó)人權(quán)利發(fā)展研究的理想與現(xiàn)實(shí):評(píng)〈走向權(quán)利的時(shí)代〉》,《中國(guó)書評(píng)》1995年11月(總第8期),后為《中國(guó)法學(xué)》1996年第1期轉(zhuǎn)載。較早時(shí)期的其它實(shí)證研究,鄭永流等著的《農(nóng)民法律意識(shí)與農(nóng)村法律發(fā)展:來(lái)自湖北農(nóng)村的實(shí)證研究》(武漢出版社1993年),夏勇主編的《走向權(quán)利的時(shí)代:中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》(中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年)。
[25]例如,姜明安主編《中國(guó)行政法治進(jìn)程調(diào)查報(bào)告》,法律出版社1998年;何海波《行政訴訟撤訴考》,《中外法學(xué)》2001年第2期;何海波《行政訴訟受案范圍:一頁(yè)司法權(quán)的實(shí)踐史(1990-2000)》,《北大法律評(píng)論》第4卷第2輯;何海波《依據(jù)村規(guī)民約的處罰:以明堂村近25年情況為例》,載沈巋編《誰(shuí)還在行使權(quán)力:準(zhǔn)政府組織個(gè)案研究》,清華大學(xué)出版社2003年;朱芒《行政處罰聽證程序制度的功能:以上海行政處罰聽證制度的實(shí)施現(xiàn)狀為分析對(duì)象》,《法學(xué)研究》2003年第6期;沈巋《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》,《法商研究》2004年第4期。
[26]《作為嚴(yán)格社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)》(下),《法制日?qǐng)?bào)》2000年1月9日。對(duì)該文的一個(gè)溫和而中肯的批評(píng),參見(jiàn)金自寧《直面行政法學(xué)研究中的“價(jià)值”問(wèn)題:反思“以規(guī)范性研究為中心”的中國(guó)行政法學(xué)》,載羅豪才主編《行政法論叢》第6卷,法律出版社2003年。
[27]零星的研究,如沈巋《平衡論:一種行政法認(rèn)知模式》,北京大學(xué)出版社1999年,230-260頁(yè);何海波《行政訴訟舉證責(zé)任分配:一個(gè)價(jià)值衡量的方法》,《中外法學(xué)》2003年第2期。
[28]包萬(wàn)超《行政法與公共選擇:論建立統(tǒng)一的行政法學(xué)實(shí)證理論》,北京大學(xué)博士研究生學(xué)位論文,2001年。
[29]宋功德《論經(jīng)濟(jì)行政法的制度結(jié)構(gòu):交易費(fèi)用的視角》,北京大學(xué)出版社2003年。
[30]包萬(wàn)超《作為嚴(yán)格社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)》(上),《法制日?qǐng)?bào)》1999年12月19日。
[31]奧托·邁耶的《德國(guó)行政法》,劉飛譯,商務(wù)印書館2002年;奧里烏《行政法與公法精要》,龔覓等譯,遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年;狄驥《公法的變遷法律與國(guó)家》,鄭戈、冷靜譯,遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年。
[32]美國(guó)的一項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn),自50年代以來(lái),不僅司法判決中引證的非法律材料的總量增加了,而且相對(duì)于這些判決中所引證的法律材料的百分比也增加了。FrederickSchauerandVirginiaJ.Wise.