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合伙以經(jīng)營共同事業(yè)為目的，其事業(yè)之資本應(yīng)由各合伙人釀出，資本之釀出稱為出資。[1]因此，出資乃合伙人因釀出資本所為之給付。出資是合伙得以成立的物質(zhì)基礎(chǔ)。[2]近年來，在合伙實踐中，出資出現(xiàn)了許多新問題，這些問題解決得不好將直接影響到合伙的發(fā)展。有鑒于此，本文試圖對合伙實踐中有關(guān)出資的新問題進行一些理論上的探討，以期對合伙實踐有所裨益。

一、對信用（商譽）、單純的不作為作為出資的法律思考

由于出資對合伙經(jīng)營十分重要，各國法律對合伙人的出資問題都做了規(guī)定?！兜聡穹ǖ洌┑?06條規(guī)定：合伙人可以代替物或消費物、非代替物或消費物、勞務(wù)出資。按照德國學者的解釋，代替物或消費物主要是指金錢，非代替物或非消費物主要是指實物?！兑獯罄穹ǖ洹返?247條、第2254條、第2255條規(guī)定：合伙人的出資包括財產(chǎn)、勞務(wù)、債權(quán)。《法國民法典》第1833條規(guī)定：合伙人應(yīng)以金錢或其他財產(chǎn)或其勞務(wù)為出資。我國臺灣地區(qū)民法第667條第2款規(guī)定：前項（合伙）出資得為金錢或他物或以勞務(wù)代之。美國《統(tǒng)一合伙法》僅規(guī)定了合伙人的出資，并未規(guī)定合伙人出資的類型，但學者認為，合伙出資應(yīng)當包括金錢、實物、權(quán)利等。[3]在日本，合伙人的出資不限于金錢，不動產(chǎn)、債權(quán)、勞務(wù)等亦可。[4]我國《民法通則》規(guī)定：合伙人可以金錢、實物、勞務(wù)和技術(shù)出資?！逗匣锲髽I(yè)法》則規(guī)定合伙人可以金錢、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)和勞務(wù)出資。將《民法通則》和《合伙企業(yè)法》加以比較我們會發(fā)現(xiàn)，《合伙企業(yè)法》將財產(chǎn)權(quán)利明確規(guī)定為合伙人出資，但對技術(shù)未加規(guī)定，事實上，技術(shù)作為先進生產(chǎn)力的代表，乃是財產(chǎn)權(quán)的一種，因此，以技術(shù)出資，應(yīng)當認為并不違反法律規(guī)定。

從各國法律的規(guī)定看，金錢、實物、權(quán)利、勞務(wù)作為合伙人的出資已獲得法律的肯定，學者也多持肯定態(tài)度。[5]但是，隨著交易的發(fā)展，合伙出資類型也呈多樣化，許多合伙人是以信用（商譽）和單純的不作為作為出資的，而目前各國法律對以信用（商譽）、單純的不作為出資并未規(guī)定，學者間對信用、單純不作為能否作為合伙的出資也有分歧。[6]我們認為，從信用、單純的不作為的性質(zhì)考慮，兩者可以作為合伙的出資。

（一）信用（商譽）

信用是指合伙人在社會上的良好聲譽。它是一種廣義的財富，是一種財產(chǎn)利益。所謂信用出資，是指以合伙人在社會上之名望供合伙利用。例如，在交易上使用其姓名，或?qū)τ诤匣飩鶆?wù)曲其為保證人或者以舌伙人的姓名作為商號（如張小泉剪刀）。合伙人的信用對于合伙來講雖然不是有形財產(chǎn)，但它卻可以給合伙帶來潛在的經(jīng)濟利益，它是一種無形財產(chǎn)，完全可以成為合伙的出資。

在我國臺灣地區(qū)，司法院的判例對信用作為合伙的出資就持肯定的態(tài)度。司法院二五年院字第1579號解釋認為：“以自己之名或堂名附人股本于合伙內(nèi)者，與附設(shè)與它合伙人之股內(nèi)而為隱名合伙者不同，不問其有無執(zhí)行合伙事務(wù)，均為出名合伙人?！盵7]同院三六年院解字第3547號解釋認為：“院字第2689號解釋所謂其他之物，指金錢以外之動產(chǎn)或不動產(chǎn)而言，至以勞務(wù)或信用充資本，其計算方法，法律或契約定有標準者，從其所定，其未定有標準者，自應(yīng)予以估定。”[8]在一定意義上講，市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，信用在現(xiàn)代社會和商業(yè)活動中是非常重要的，而對于人合因素占主導(dǎo)地位的合伙而言，信用顯得很重要，因為合伙不同于公司，法律對合伙的出資數(shù)額沒有規(guī)定最低限度，其對外償還債務(wù)的能力是靠合伙財產(chǎn)和合伙個人財產(chǎn)做擔保的，如果信用好，交易成功的概率也就高，可以說，信用的好壞關(guān)涉到合伙的命運。既然信用對合伙如此重要，而合伙又是由合伙人組成的，因此，合伙人的信用當然可以作為合伙的出資。

（二）單純的不作為

假設(shè)甲經(jīng)營包子店，一直從事天津“狗不理”包子的加工、制作和銷售工作，現(xiàn)乙、丙同甲協(xié)商合伙成立飯店，專營“狗不理”包子，那么，甲加入合伙后將不能再從事自己包子店的包子生意，于此情形，甲不再從事自己生意的單純不作為能否作為新成立的合伙的出資？推而廣之，單純的不作為能否作為合伙的出資？目前，各國法律對單純的不作為能否作為合伙的出資均未規(guī)定，學者對此問題所持的見解也截然不同，有否定說和肯定說之分。否定說認為：合伙人須積極的協(xié)力于事業(yè)之經(jīng)營，單純的不作為僅是消極的不妨害事業(yè)之經(jīng)營，故不得以之為出資。[9]肯定說認為：單純的不作為，如有財產(chǎn)之價值者應(yīng)得為出資之標的。[10]我們認為，單純的不作為能否作為合伙的出資，關(guān)鍵看單純的不作為的性質(zhì)。

所謂不作為，指有所不為而言，即不從事一定行為。包括忍受他人行為或某種狀態(tài)，例如不為建筑、不為營業(yè)競爭、不排泄廢水以及承租人容忍出租人為租賃物之修繕。[11]事實上，不作為在民法上分為單純不作為和容忍不作為，前者是指債務(wù)人不為一定的行為，如不為競業(yè)競爭，后者是指對于一定狀態(tài)，債務(wù)人不為一般得為之防衛(wèi)。例如，承租人容忍出租人為租賃物的修繕。[12]就合伙而言，由于合伙須共同經(jīng)營，因此，合伙人的不作為。限于單純的不作為，主要是指競業(yè)禁止。

所謂競業(yè)禁止，乃對于與特定營業(yè)具有特定關(guān)系之特定行為，加以禁止。其禁止之客體雖亦為特定行為，但其被禁止之主體則限于特定人。不惟如此，該特定人尚須與該特定營業(yè)具有特定之法律關(guān)系者始可。[13]俄國《合伙企業(yè)法》第30條規(guī)定：合伙人不得經(jīng)營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。可見，我國是禁止合伙人個人經(jīng)營與合伙相同的業(yè)務(wù)的。之所以禁止合伙人進行同業(yè)競爭，乃是因為合伙人執(zhí)行合伙的事務(wù)，熟悉合伙的內(nèi)部情況，而且合伙人對于其加入的合伙的商業(yè)秘密知之甚詳，如果允許其個人為本人經(jīng)營與合伙相同之營業(yè)，這些秘密很難保持，另外也很難避免他利用職權(quán)謀私，比如將客戶拉走或?qū)⑹找孑^大的交易據(jù)為已有，從而導(dǎo)致其很容易以自己的有利地位損害合伙的利益。因此，競業(yè)禁止的根本目的在于維護合伙的經(jīng)濟利益。但是，一個不容忽視的客觀事實是，一旦某個合伙人加入一個合伙后即停止自己正在經(jīng)營的同合伙相同的某種營業(yè)，這無疑會使合伙人個人的經(jīng)濟利益受到損害，是不公平的。為了衡平合伙與合伙人個人的利益，如果將合伙人的單純不作為（競業(yè)禁止）作為合伙的出資乃是比較公平的選擇。就性質(zhì)而言，不為競爭營業(yè)，消極不作為亦為合伙的利益，當然可供出資。不過，我們所主張的作為合伙出資的單純不作為必須具有具體的內(nèi)容，符合相應(yīng)的條件。例如，約明合伙成立時即停止正在經(jīng)營中之某營業(yè)，用作出資標的。如果僅泛言不為競業(yè)，則不構(gòu)成出資。此外，在合伙中，不能全體合伙人均以單純不作為為出資，因為經(jīng)營共同事業(yè)是合伙的重要特征，如果全體合伙人都以單純不作為為出資，共同經(jīng)營將無從談起，合伙也將無法存續(xù)，故以單純不作為為出資，只能限于一部分合伙人，而不能全體合伙人均為之。綜上分析，我們認為，單純不作為如果實際上可以折算為一定的價值，具有具體利益的內(nèi)容，完全可以作為合伙出資標的。

二、勞務(wù)出資法律性質(zhì)探究

勞務(wù)，又稱為服務(wù)或服務(wù)性勞動，它是以活勞動的形式為人們提供的某種服務(wù)，具有能夠滿足人的某種需要的基本屬性[14].勞務(wù)在生產(chǎn)經(jīng)營中可以形成經(jīng)濟效益。各國法律均規(guī)定合伙人可以以勞務(wù)作為合伙的出資，所謂勞務(wù)出資，乃以身體的勞務(wù)或精神的勞務(wù)為出資。[15]以供給勞務(wù)出資者，應(yīng)于合伙契約內(nèi)訂明折合股數(shù)，以免爭議。[16]勞務(wù)之內(nèi)容，并無限制，只要經(jīng)營共同事業(yè)所必需即可。

勞務(wù)是一種特殊的商品，以勞務(wù)出資是與合伙應(yīng)由合伙人共同經(jīng)營的特征相適應(yīng)的。那么，值得探討的是，勞務(wù)的法律性質(zhì)如何？易言之，勞務(wù)能否為全體合伙人共有？對這一問題，現(xiàn)行法律并未予以明定，而學者多認為在合伙人以勞務(wù)出資的情形下，勞務(wù)為合伙人共有。我們認為，這一觀點值得商榷，如果我們對勞務(wù)進行全方位考察后會發(fā)現(xiàn)，作為合伙出資的勞務(wù)只能由提供勞務(wù)的合伙人個人所有。

就法律性質(zhì)而言，勞務(wù)屬于行為的一種，基于民法的物權(quán)理論，得作為物權(quán)客體的，只能是有體物或一定的財產(chǎn)權(quán)利，行為是不能成為民法物權(quán)的客體的。勞務(wù)既能是行為，自然不能成為物權(quán)的客體。勞務(wù)既不能成為物權(quán)的客體，那么，勞務(wù)由合伙人共有也就無從談起。這是因為，民法上的共有乃是二人以上同時共享有一物所有權(quán)之狀態(tài)。[17]共有的客體，只能是特定的物，而不能是行為，直言之，勞務(wù)不能成為共有的客體。

從勞務(wù)的法律限制機制上講，合伙人以勞務(wù)出資的行為，僅是一種債權(quán)行為，如果合伙人未按合伙合同的約定履行出資義務(wù)即提供勞務(wù)，其他合伙人只能追究未依約提供勞務(wù)的出資人的違約責任，即基于債權(quán)請求權(quán)請求該違約人提供勞務(wù)。如果經(jīng)其他合伙人請求，該違約人仍然拒絕提供勞務(wù)，合伙人只能要求違約人賠償損失，但不能要求法院強制執(zhí)行違約人的勞務(wù)。如果認為勞務(wù)系合伙人的共有財產(chǎn)，無疑是將勞務(wù)（行為）作為物權(quán)的客體。既然是物權(quán)的客體，當然可以基于物上請求權(quán)申請法院強制執(zhí)行，而對勞務(wù)（行為）的強制執(zhí)行，無疑是強制執(zhí)行擁有勞務(wù)的合伙人的人身，這是違反人身不得作為強制執(zhí)行標的基本法律原則的。

由于合伙人在以勞務(wù)出資時都必須將勞務(wù)進行評估，折算成一定的比例入伙，于是，許多學者就認為勞務(wù)既能折算出相應(yīng)的出資比例，這說明勞務(wù)仍然可以歸合伙人共有。事實上，這種勞務(wù)折算比例僅僅是表明勞務(wù)出資人應(yīng)承擔的損益分配的份額，它并不是物，它透過合伙財產(chǎn)的總體而潛在存在，并非一種隨時可兌現(xiàn)為物質(zhì)利益的財產(chǎn)權(quán)利，因此它不可能形成共有。實際上，合伙合同的勞務(wù)如同雇傭合同的勞務(wù)一樣，付出勞務(wù)的人在提供勞務(wù)的同時要取得相應(yīng)的對價-報酬，與雇傭合同不同的是，雇擁合同的報酬是恒定的，而合伙勞務(wù)的報酬則不是恒定的，是具有一定風險的損益分配份額，這說明合伙勞務(wù)的報酬是一個變量，受合伙經(jīng)營好壞的影響而發(fā)生波動。因此，勞務(wù)出資的折算比例本身可給合伙人帶來相應(yīng)的財產(chǎn)-損益分配，但這一比例本身并不能成為共有財產(chǎn)。當然，勞務(wù)的提供與物質(zhì)生產(chǎn)條件相聯(lián)系，合伙人以勞務(wù)出資后，該勞務(wù)總是要與其他合伙人的出資相結(jié)合，共同經(jīng)營，形成合伙積累的財產(chǎn)，在這種情況下，勞務(wù)已物化在合伙積累財產(chǎn)中，正如此，勞務(wù)出資人仍然可以與其他合伙人一樣對合伙財產(chǎn)平等的享有權(quán)利，履行義務(wù)，由于其以勞務(wù)作為出資加人合伙，則其行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)受到合伙合同的拘束。當合伙欠有債務(wù)時，由于勞務(wù)所帶來的經(jīng)濟利益已物化在合伙積累的財產(chǎn)上，加之勞務(wù)對人身的依附性，離開勞務(wù)出資人的人身將不復(fù)存在，而基于法理，人身不得成為強制執(zhí)行的標的，因此，于此情形，不發(fā)生用勞務(wù)抵償債務(wù)的問題，正是基于這一原因，在一定條件下，我們說用合伙財產(chǎn)償還合伙債務(wù)并不準確，這是因為，勞務(wù)作為合伙出資，通過經(jīng)營可以成為合伙財產(chǎn)，但它卻不能用來償還合伙債務(wù)。既然勞務(wù)可以作為合伙的出資，那么，如果全部合伙人均以勞務(wù)作為合伙的出資，是否能夠成立合伙？我們認為，合伙是一種合意契約，根據(jù)它，兩人以上相互承擔義務(wù)將物品或勞作集中在一起，以實現(xiàn)某一合法且具有共同功利的目的。既然勞務(wù)可以作為出資，那么，全部合伙人均以勞務(wù)作為出資是完全可以的，這種合伙形式也是由來已久的。早在羅馬時期，根據(jù)合伙人出資類型的不同就曾將合伙分為“物合伙（rerum）”和“勞作合伙（operaium）”。在現(xiàn)今社會中，合伙人均以勞務(wù)為出資的合伙也是常見的，例如在我國農(nóng)村，每當秋收季節(jié)，幾個農(nóng)民合伙，提供勞務(wù)，利用第三人提供的農(nóng)機具為第三人收割莊稼，收益由合伙人平均分配的合伙形式是屢見不鮮的。既然各國現(xiàn)行法律均沒有禁止合伙人全部以勞務(wù)出資的規(guī)定，且該類型的合伙又為生產(chǎn)和生活所需要，就應(yīng)允許全體合伙人均以勞務(wù)出資組成合伙。這種全部以勞務(wù)出資形成合伙的合伙形式，也充分說明勞務(wù)作為合伙的出資，仍然歸合伙人個人所有而非歸合伙人共有。

三，合伙出資與同時履行抗辯權(quán)

現(xiàn)實生活中，常有合伙人不按照合伙合同的約定出資的情況發(fā)生，于此情形，其他合伙人當然可以基于合伙合同追究其違約責任。但是，違約人可否援引同時履行抗辯權(quán)予以抗辯則不無疑問。我們認為，同時履行抗辮權(quán)能夠適用于合伙合同，但行使上應(yīng)受到限制。

關(guān)于同時履行抗辯權(quán)是否適用于合伙合同，這首先涉及到對合伙合同性質(zhì)的認識，對此，學說上有不同的看法，一種觀點認為合伙合同具有組織性，當事人訂立合伙合同是為了形成一個進行交易活動的經(jīng)濟實體，并要對這個實體的成員的行為進行規(guī)范，在這一點上，類似于公司章程。同時，合伙人訂立合伙合同是要建立一個經(jīng)濟組織以追求共同的經(jīng)濟利益，而其他合同則不同，當事人的意愿是相向的、交叉的，因此合伙合同不屬于雙務(wù)合同。另一種觀點認為，合伙合同也具有雙務(wù)合同的特點，如合伙人之間的出資義務(wù)也具有對價性。[18]一個合伙人的出資與其他合伙人的出資具有牽聯(lián)關(guān)系。在關(guān)于合伙合同可否適用同時履行抗辯權(quán)方面，我國臺灣學者有兩種不同的觀點：王澤鑒先生認為，在合伙人為二人時可適用同時履行抗辯權(quán)。原因是，就約定出資而言，具有對價性，但因出資是以經(jīng)營事業(yè)為目的，與買賣合同等以交付為目的雙務(wù)合同畢竟不同，因此在二人合伙時，可適用同時履行抗辯權(quán)，如為三人或三人以上的合伙，則不能適用。[19]另一種觀點認為，不管合伙人人數(shù)多寡，任何合伙關(guān)系均可以適用同時履行抗辯權(quán)。因為合伙合同是雙務(wù)合同的一種，各合伙人為達到共同的目的，都負有協(xié)力出資的義務(wù)。在各個合伙人所負的義務(wù)之間，具有對價的關(guān)系，因而各個履行義務(wù)之間均可以適用同時履行抗辯權(quán)。[20]我國大陸有的學者認為，同時履行抗辯權(quán)不適用于合伙合同，[21]原因在于：合伙人訂立合伙合同的目的不在于交換財產(chǎn)，而旨在經(jīng)營合伙事業(yè)。某一合伙人履行出資義務(wù)不是為了換取另一方的對價，而是為了形成合伙財產(chǎn)，所以合伙合同本質(zhì)上不屬于一般以財產(chǎn)交換為目的的雙務(wù)合同，不能適用同時履行抗辯權(quán)。如果允許某一合伙人可以根據(jù)其他合伙人未履行出資義務(wù)為由，拒不履行自己應(yīng)負的出資義務(wù)，則不僅難以形成合伙財產(chǎn)，而且合伙事業(yè)也難以經(jīng)營下去，所以，在一合伙人未履行出資義務(wù)時，其他合伙人只能根據(jù)違反合同而獲得補救，而不能行使同時履行抗辯權(quán)。我們認為，原則上，同時履行抗辯權(quán)適用于合伙合同，但在權(quán)利行使上應(yīng)當受到限制，當合伙人為兩人時，如果其中一人未能依照合伙合同的約定出資，卻請求另一人出資時，另一人當然可以行使同時履行抗辯權(quán)作為抗辯，拒絕履行出資給付義務(wù)，此時，兩個合伙人基于同一合伙合同而互負債務(wù)，且對方未履行債務(wù)，自有同時履行抗辯權(quán)適用之理。但是，如果合伙人為三人以上，能否行使同時履行抗辯權(quán)則應(yīng)當具體問題具體分析，假設(shè)甲已依照合伙合同的約定履行了出資義務(wù)，乙、丙尚未出資，如果甲向乙請求出資，乙能否以丙尚未出資而行使同時履行抗辯權(quán)拒絕甲的請求？我們認為不能，這是因為合伙人是分別獨立的當事人，各方的利益是平等的，同時履行抗辯權(quán)的適用條件之一是須對方未履行債務(wù)，甲已經(jīng)依約履行了出資義務(wù)，乙不得以第三人未為給付為由對甲行使同時履行抗辯權(quán)，因此，在上述情況下，乙不得向甲主張同時履行抗辯權(quán)。此外，當執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人請求某合伙人履行出資義務(wù)時，被請求的合伙人也不得以其他合伙人未出資為由而主張同時履行抗辯權(quán)。其原因在于合伙具有團體性，而出資請求權(quán)是合伙財產(chǎn)的一種，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人系基于合伙團體的立場為請求的，而非基于個人的立場為請求。

注釋：

[1]史尚寬：《債法各論）（下）（臺）榮泰印書館有限公司1980午版第650頁。

[2]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第645頁。

[3]AgencyandPartnership，HaroldGillReuschleinWilliamA.GregoryWestPublishingCo1979p327-330。

[4]鄧曾甲；《日本民法概論》法律出版社1995年版第347頁。

[5]在我國，也有的學者認為，勞務(wù)不應(yīng)當作為合伙的出資，參見李韻秋；《談?wù)労匣锍鲑Y中的幾個問題》，載于《中央政法干部管理學院學報》1987午第1期。我們認為，合伙人以勞務(wù)出貴是和合伙須由合伙人共同經(jīng)營的條件相適合的，勞務(wù)完全可以成為合伙人的出資。

[6]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第649頁。

[7]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第653頁。

[8]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第653頁。

[9]史尚寬：《債法各論》（下）（臺）榮泰印書館有限公司1981年版第651頁。

[10]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第650頁。

[11]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第8冊中國政法大學出版社1998年版第114頁。

[12]史尚寬：《債法各論》（臺）榮泰印書館有限公司1980年版第226頁。

[13]鄭玉波：《民商法專題研究》（二）（臺）三民書局1980年版第171頁。

[14]卞耀武：《合伙企業(yè)法》中國財政出版社1997年版第61頁。

[15]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第645頁。

[16]歐陽經(jīng)宇：《民法債編各論》（臺）漢林出版社1978年版第238頁。

[17]謝在全：《民法物權(quán)論》（上）（臺）自版1989年第335頁。

[18]蘇俊雄著：《契約原理及其實用》（臺）第92頁。

[19]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（臺）第六冊，第148頁。

[20]橫田秀雄著：《債權(quán)法各論》第685頁；蘇俊單著：《契約原理及其實用》第92頁，

[21]王利明著：《民商法理論與實踐》吉林人民出版杜1996年版第288頁。