議法院調(diào)解的改革
時間:2022-04-29 03:02:00
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論文摘要
近幾年,隨著我國民事審判方式改革的深化,民事審判方式趨于與國際民事訴訟制度接軌,但在我們學習西方國家現(xiàn)代民事制度的同時,實踐中的調(diào)解率卻大幅度下降,這一現(xiàn)象正好與西方國家民事司法改革的方向相反。本文從三個方面對我國法院調(diào)解的改革進行分析、論證,以求進一步完善我國法院調(diào)解機制。
一、辯析法院調(diào)解的強制性。筆者對學界“雙重身份論”和“法官職權(quán)論”的觀點進行剖析,探尋既能保證當事人之間的真實合意,又能使調(diào)解者以法律上的正確解決方案對當事人產(chǎn)生一定影響的平衡點。
二、法院調(diào)解改革的思路。從民事糾紛內(nèi)部結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)問題出發(fā),對學界主要有代表性的“調(diào)解限制論”、“和解替代論”、“調(diào)解前置,另設(shè)和解論”觀點的分析,筆者認為我國調(diào)解改革的思路應作如下定位:①在訴訟程序中,借鑒國外的訴訟和解制度,同時在強化審前會議制度的基礎(chǔ)上,設(shè)立庭前調(diào)解制度。實現(xiàn)訴訟當事人合意解決糾紛的二元機制。②在訴訟外另設(shè)法院附設(shè)調(diào)解程序,建立法院內(nèi)調(diào)解程序的二元論。
三、法院附設(shè)調(diào)解制度的設(shè)計。僅對法院附設(shè)非訴訟調(diào)解的運作提出初步分析。①調(diào)解員的選任;②調(diào)解組織的受案范圍;③當事人的誠實參加與法院的職權(quán)控制;④調(diào)解程序的具體過程;⑤調(diào)解協(xié)議瑕疵的補救。
論我國法院調(diào)解的改革
隨著西方后現(xiàn)代法學的興起和蓬勃發(fā)展,民事司法改革的理念也發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)變。民事糾紛解決方式的多元化就是這種理念轉(zhuǎn)變的重要體現(xiàn)之一。意大利學者蓋朗塔就認為法院在糾紛解決中的貢獻不能完全等同于根據(jù)判決來解決糾紛,而主要是為糾紛的解決提供規(guī)范和程序的背景,即法院不僅可以提供糾紛解決的規(guī)則信息,還可以提供有關(guān)可能的救濟方式和糾紛解決的成本信息,以供當事人選擇[1]。目前,在各國法院中廣泛使用的不經(jīng)正式審判而解決糾紛的調(diào)解、仲裁、談判、案件評估(CaseValuation)、法院微型審判(MiniTrial)等替代性糾紛解決方式(AlternativeDisputeResolution,簡稱ADR)[2],即體現(xiàn)了這種思潮的影響。我國法院調(diào)解程序在民事司法領(lǐng)域中的地位也是非常重要的。然而,近年來,在我們學習西方國家現(xiàn)代民事訴訟制度的同時,實踐中的調(diào)解率卻大幅度下降。這一現(xiàn)象正好和西方國家民事司法改革的方向相反。帶著這樣的困惑,筆者對我國法院調(diào)解的改革進行了一些思考,以求教于大家。
一、辯析法院調(diào)解的強制性
近年來,學者們在談到法院調(diào)解的弊端時,大都對自愿、合法和查清事實、分清是非原則進行深入的分析,尤其是對后兩個原則在法院調(diào)解中的法理悖論值得我們深思。筆者對此非常贊同,但認為在探尋強制調(diào)解的根源上還有進一步討論的必要。
自愿原則是我國法院調(diào)解應遵循的基本原則,對于當事人是否愿意,能否達成調(diào)解協(xié)議以及達成什么協(xié)議完全由當事人的意愿來決定。盡管自愿原則在法院調(diào)解中處于最高理念的地位,但在司法實踐中強制調(diào)解的現(xiàn)象仍十分突出。對此問題的回答,學者們有不同的觀點:第一種觀點是多數(shù)學者認為調(diào)解程序和審判程序合一的模式使作為調(diào)解者和審判者的身份出現(xiàn)重合,作為審判者的法官在調(diào)解時就會利用審判權(quán)的威力來影響當事人的真實合意的達成[3];第二種觀點認為法院調(diào)解中的自愿和強制的矛盾是整體審判制度塑造的矛盾,法院調(diào)解的強制性根源于我國長期保持高度職權(quán)主義色彩所塑造的法官慣習的影響,而與調(diào)解人的雙重身份的關(guān)聯(lián)并不大[4]。筆者認為這兩種觀點均有商榷之處并做以下分析:
調(diào)解人員的"雙重身份論"作為強制調(diào)解的制度性根源基本是學術(shù)界達成共識的觀點,其比較有說明力的理由是我國法院調(diào)解在主持人員意志和當事人意志沖突之間沒有找到一個較好的平衡點,調(diào)解人員不僅可以動用一般審判外糾紛解決機關(guān)為實現(xiàn)強制調(diào)解所利用的資源,還可以很容易的從審判權(quán)中獲得資源。對此筆者認為:如果單獨設(shè)立調(diào)解法官就能避免主持人員不利用法院的審判權(quán)資源嗎?調(diào)解法官同樣是享有審判權(quán)的正式法官,素有畏懼法院審判權(quán)威的普通當事人在調(diào)解法官面前能會屢次說“不”嗎?在當事人眼里,調(diào)解法官和審判法官是親密無間的同事,他們只是暫時的分工不同而已,在我國法官獨立和職業(yè)神圣的理念還遠遠沒有建立的情況下作這樣的區(qū)分又有何意義呢?另外,“雙重身份論”也隱含著對審判法官在訴訟程序中主動促進當事人達成和解的否定。從世界司法改革的潮流來看,各國對審判程序的局限性有了更深刻的認識,法官的訴訟運作不僅僅停留在判決的程序框架內(nèi),還要盡量廣泛的獲得糾紛解決信息,以此為基礎(chǔ)積極說服當事人達成和解,以提高對民事訴訟效率的追求。比如日本民事司法實踐中新出現(xiàn)的"和解兼辯論"及美國審前會議中的試行和解義務就是在這種理論背景下產(chǎn)生的??梢?,在審判程序中,為了使當事人盡快的達成合意而避免高成本的訴訟程序,法官作出的積極努力是值得肯定的。
第二種觀點應當是站在整個民事審判制度發(fā)展軌跡的高度上來分析強制調(diào)解的原因。該學者認為隨著庭審方式的改革、舉證責任的強化等措施,法官職權(quán)理念的淡化會延伸到法院調(diào)解中去,法官的角色將會和調(diào)解人的角色一致,從而不需要調(diào)審分離就可以解決強制調(diào)解的問題。調(diào)解人的角色難道一定要達到訴訟程序中法官的消極性才能保證真實合意或者糾紛解決的需要嗎?調(diào)解程序中就不存在強制的契機嗎?季衛(wèi)東教授指出:調(diào)解制度的生命力在于調(diào)解機關(guān)能采取積極的措施,它能夠克服在通往正義之路中的種種障礙,針對當事人的主張和立場進行說服工作[5]。棚賴孝雄教授也認為,審判外的糾紛解決的過程中,為了獲得當事人對解決方案的同意,糾紛處理機關(guān)通常要行使“中介”、“判斷”、“強制”的功能。強制的功能體現(xiàn)在"糾紛處理機關(guān)為了形成合意而不斷地動員自己直接或間接掌握的資源來迫使當事人接受解決方案"的方面[6]。顯然,在法院調(diào)解中強制的契機是完全必要的,如在日本的法院調(diào)解中,調(diào)解委員會處理糾紛的范圍就不限于當事人所主張的事實,調(diào)解主任和調(diào)解委員會都能夠在一定授權(quán)的前提下采取靈活多樣的方式自由的調(diào)查有關(guān)糾紛的事實并獲得證據(jù)。即使我國的民事訴訟程序已經(jīng)帶有更強烈的當事人色彩,但在法院調(diào)解中的職權(quán)理念仍是必要的。這里只想說明審判程序和調(diào)解程序所追求的理念是截然不同的,法官和調(diào)解人的角色定位更沒有必然聯(lián)系。如果說法官中立是訴訟公正的基石,那么調(diào)解法官的職權(quán)理念則是妥善解決糾紛的保證。
總體上,上述兩種觀點都沒有較好的發(fā)覺強制調(diào)解的實質(zhì)性原因,無論是調(diào)解人員的變換還是民事訴訟結(jié)構(gòu)的改造都無法根本上解決具有恣意性強制調(diào)解的存在。筆者試圖從調(diào)解程序本身的結(jié)構(gòu)性缺陷來探討強制調(diào)解的根源。日本學者棚賴孝雄以功能為標準把調(diào)解分為判斷型調(diào)解、交涉型調(diào)解、教化型調(diào)解和治療型調(diào)解[7]。其中判斷型調(diào)解的意思是以發(fā)現(xiàn)法律上正確的解決方案為第一目標,同時又沒有審判所需要的較高訴訟成本。在判斷型調(diào)解中,調(diào)解人主動尋找合乎法律規(guī)定的解決方案,并向當事人展示其判斷,雙方當事人以此判斷為中心尋求合意,進而解決糾紛。我國的法院調(diào)解顯然屬于這種判斷型調(diào)解的理論模型,也是期望在節(jié)約費用、提高效率的前提下盡量實現(xiàn)在審判中能夠得到的解決方案。然而,判斷型調(diào)解也存在結(jié)構(gòu)性的缺陷。即在第三者的判斷解決糾紛所需要的主動性與其強制能力之間的不對稱性[8]。在我國的法院調(diào)解中,自主交涉宣告失敗的當事人一般都希望得到類似判決的結(jié)果,因此調(diào)解者就需要主動以發(fā)現(xiàn)法律上正確的方式去解決糾紛。且不說在沒有嚴格證據(jù)規(guī)則等程序保障的情況下,調(diào)解者能否發(fā)現(xiàn)法律上正確的方案,即使如此,調(diào)解者也沒有強加于不情愿接受的當事人的權(quán)力。事實上,這樣理想的調(diào)解狀態(tài)是很難或者根本不可能實現(xiàn)的,既然調(diào)解本身就是以其靈活性來彌補審判程序的僵硬,又怎能要求其達到審判的效果呢?這是有悖于調(diào)解制度自身存在的價值的。實際情況應該是既能保證當事人之間的真實合意,又能使調(diào)解者以法律上的正確解決方案對當事人產(chǎn)生一定的影響力,在兩者之間尋找合適的平衡點。這才是我國法院調(diào)解在制度設(shè)計上應該注意的問題。
二、法院調(diào)解改革的思路
日本學者小島武司認為衡量一個國家司法水準高低的真正尺度是社會中每個角落是否都能獲得適當?shù)木葷?,從而提出“整體正義”的概念[9]。如果用整體正義的理念來分析民事糾紛解決領(lǐng)域的改革,將為我們提供全新的視角。為此,我們不僅要考慮單個糾紛解決方式的價值實現(xiàn),更重要的是注重民事糾紛體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)問題。具體而言,在民事糾紛解決領(lǐng)域中,訴訟和解、法院調(diào)解和訴訟程序的關(guān)系以及怎樣充分發(fā)揮各自的功能,這是一個耐人尋味的話題。而且,我國的法院調(diào)解與國外的訴訟和解、法院附設(shè)調(diào)解具有理論上不可分割的聯(lián)系,在這樣的背景下,我們就不能不站在民事糾紛解決機制的高度來把握法院調(diào)解改革的未來了。
沿著這樣的思路,我們來分析現(xiàn)有幾種法院調(diào)解改革的方案,也許會有新的啟發(fā)。在眾多學者提出的各種觀點中,其中有代表性的可分為三類:
“調(diào)解限制論”主張通過法院調(diào)解制度的一些細節(jié)性的改革,來實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)問題。他們認為我國民訴法已較完整的設(shè)定了調(diào)解制度的框袈,現(xiàn)在出現(xiàn)的某些問題,其原因在于法院執(zhí)法不嚴及法官的素質(zhì)較低,以至于不能準確把握立法的精神。因此對法院調(diào)解的改革應在現(xiàn)有的框架內(nèi),通過具體制度的完善來根除其弊端,如適當縮小調(diào)解的適用范圍,將調(diào)解限制在一審中等[10]。“和解替代論”認為法院調(diào)解是新民主主義革命時期在特定的環(huán)境和背景下的產(chǎn)物。今天,法院調(diào)解的立法價值就要重新思考和評估。當司法制度和訴訟制度基本建立后,法院調(diào)解的部分價值完全可以由判決取代,而且,在真正的法制社會里,法院選擇符合法律正義要求的判決比不傷和氣的調(diào)解方式更符合審判職能的要求。因此,我國民訴法應當取消現(xiàn)行法上的法院調(diào)解,加強對訴訟和解制度的立法。
[11]“調(diào)解前置,另設(shè)和解論”認為民訴法將調(diào)解和審判這兩種性質(zhì)上有重大差異的糾紛解紛方式一同規(guī)定在民事訴訟程序中,由此造成兩者的緊張和沖突,其結(jié)果是調(diào)解功能的擴張和判決功能的萎縮,形成了調(diào)解型的審判方式。作者通過分析法官的調(diào)解偏好與審判并重,強制與自愿、嚴格依法解決糾紛與使用法律的流動性和隨意性、讓步息訟與保護權(quán)利等四個矛盾,提出將調(diào)解從審判中分離出來,以實現(xiàn)調(diào)解的非訟化,同時在訴訟程序中設(shè)置和解制度來彌補調(diào)解留下的制度空間。[12]
綜合分析,前兩種觀點均出現(xiàn)了嚴重的民事糾紛解決程序體系紊亂問題。第一種觀點將調(diào)解限于一審中,其后果是當事人在二審和再審中雖有調(diào)解的意思,但由于上述程序中當事人合意解決糾紛的制度不存在。故只能由法院作出一刀兩斷式的裁判。如果當事人在二審中達成和解協(xié)議而撤訴,則由于我國民訴法并沒有賦予和解協(xié)議與判決相同的法律效力,一旦當事人不履行協(xié)議,一審判決必將生效,而這勢必違背了另一方當事人的意愿。這樣其實否定了二審和再審程序中以合意方式解決糾紛的可能性。第二種觀點卻走向另一個極端,完全否定了法院調(diào)解的價值,以設(shè)立訴訟和解而代之。法院調(diào)解盡管存在種種弊端,但其畢竟已深深扎根在我國的糾紛解決與審判制度體系之中,在司法實踐中也取得了良好的訴訟效果和社會效果。另外以一種全新的制度取代法院調(diào)解,其在實踐中的可行性仍是有疑問的。第三種觀點是比較合理的整體性分析,但其仍是在否定現(xiàn)行法院調(diào)解制度價值基礎(chǔ)上的立論。
筆者認為我國法院調(diào)解改革的思路應作如下定位:在訴訟程序中,借鑒國外的訴訟和解制度,同時在強化審前會議制度的基礎(chǔ)上,設(shè)立庭前調(diào)解制度。實現(xiàn)訴訟中當事人合意解決糾紛的二元機制。在訴訟外另設(shè)法院附設(shè)調(diào)解程序,建立法院內(nèi)調(diào)解程序的二元論。其理由如下:
(一)訴訟程序中當事人合意解決糾紛的二元機制
訴訟和解就是當事人在訴訟程序中就某種解決方案達成合意,而且在法院的認可和參與下將此方案以一定的書面形式記錄下來并就此終結(jié)案件。這是世界各國民事訴訟中當事人合意解決糾紛的主要方式。[13]有些學者認為國外的訴訟和解和我國的法院調(diào)解有很多相似點:兩者都可以在訴訟的任何階段發(fā)生:都可以通過某些途徑獲得類似判決的效力,如英美國家的“合意判決”,大陸法系國家則采用一經(jīng)記入法院筆錄即具有執(zhí)行力的模式;[14]最后是兩種程序中法官都要主持協(xié)商活動并對當事人進行說服。這也是和解替代論的主要理由。筆者認為既然它們有如此多的相似之處,甚至是同一性質(zhì)的事物[15],那為什么還要替代呢?以至于可能給司法實踐中造成認識上的混亂。即使要替代,這樣的理由也顯得沒有說服力。其實認識這兩者的區(qū)別也是非常重要的:一方面兩者的獨立性不同,訴訟和解是附屬于辯論程序或證明程序過程的,也可以認為是訴訟程序中固有的內(nèi)在的制度裝置。隨著訴訟程序的進展,案件事實會越來越清楚,當事人之間和解的可能性會隨之增加。因此,它是不能脫離訴訟程序而獨立存在的解決糾紛方式。而法院調(diào)解是包括一系列靈活多樣的程序規(guī)則,甚至可以有獨立的調(diào)解立法。另一方面是法官的介入程度不同,這也是容易混淆的地方。在訴訟和解中由于受當事人的訴訟請求等程序的限制,法官對案件背景事實的了解是不全面的。而在調(diào)解中,法官可以了解除案件主要事實和證據(jù)之外的信息,如必要時可了解當事人的心理狀態(tài)、過去的關(guān)系等影響糾紛發(fā)生發(fā)展的深層次因素。負責調(diào)解的法官可以最大限度的利用程序的靈活性,主動向當事人提示糾紛解決的種種可能性,積極地勸導說服雙方達成合意??傊M管糾紛的最終解決仍取決于當事人是否同意所提出的方案,但和訴訟和解相比,調(diào)解法官在誘導說服當事人的力度上則要強一些。一般而言,如果法官認為案件可以在適用實體法規(guī)的基礎(chǔ)上再加一定的調(diào)整就可達到糾紛的妥善解決,那么就選擇在訴訟內(nèi)說服當事人和解可能更恰當,但法官要是看出實體性法規(guī)的適用并不一定能夠?qū)е录m紛的真正的解決,而需要了解更廣泛的背景事實的時候,則可能適用調(diào)解更好些。[16]
從以上訴訟和解和法院調(diào)解的差異來看,他們之間能輕易的相互替代嗎?回答是否定的,隨著進入訴訟程序的糾紛類型多樣化,各種各樣的案件都會出現(xiàn),兩種合意型的糾紛解決方式并存會給法官和當事人選擇上更大的余地,更有利于糾紛的妥善解決,從而達到實現(xiàn)整體正義的要求。當然,我們也應該認識到他們的同時存在會引起價值重合、浪費程序資源。筆者選擇庭前調(diào)解就是讓其在不同的場景中發(fā)揮各自的獨特的功能,同時也避免了調(diào)解程序的靈活性會給訴訟程序的程序保障帶來消極的影響。
(二)法院內(nèi)調(diào)解程序的二元機制
筆者認為庭前調(diào)解應是我國審前準備程序改革的內(nèi)容之一。審前準備程序中的法院調(diào)解是很必要的,如日本新民訴法規(guī)定的三種準備程序之一的“辯論準備程序”實質(zhì)上就是把準備程序與調(diào)解程序合一的審理方式。選擇在準備程序中爭點整理結(jié)束后進行調(diào)解基于兩點考慮:第一,盡管在準備程序中作為審判結(jié)果的誰是誰非尚不清楚,但案件已大體上得到掌握,對訴訟的走向也能夠作出一定的預測,法官已經(jīng)可以在此基礎(chǔ)上提示初步的解決方案。第二,如果法官在這個時候促成當事人達成和解,就省略了開庭審理和證據(jù)調(diào)查等程序,對法院和當事人都意味著節(jié)約了司法資源。因此,我們應借鑒國外在掌握調(diào)解時機上的經(jīng)驗,將法院調(diào)解的中心從庭上和庭后移到庭前,與準備程序的改革結(jié)合在一起,可起到事半功倍之功效。而在開庭審理及上訴審中,案件事實以基本清楚,審理結(jié)果也能夠預測,能否達成達成和解更多的取決于當事人對利益的權(quán)衡,而不在于法官的積極調(diào)解。
設(shè)立法院附設(shè)調(diào)解是我們對法院附設(shè)ADR的嘗試。糾紛解決方式多元化是當前國際社會司法改革的潮流之一,司法改革的社會目標在于促成新的社會糾紛解決機制的形成和發(fā)展,實現(xiàn)糾紛解決機制乃至法律機制的多元化。ADR(AlternativeDisputeResolusion)是訴訟外糾紛解決方式的總稱[17]。附設(shè)在法院的ADR已是世界各國民事司法制度的重要部分,如日本的法院附設(shè)調(diào)解,美國的各種各樣的法院附設(shè)ADR(Court-annexedADR)。法院附設(shè)ADR有利于使大量糾紛不經(jīng)過審判即可解決,使糾紛解決更符合“社會治安綜合治理”的要求,有利于使法院從大量的積案中擺脫出來,把主要精力用到真正需要訴訟程序的案件上。同時,法院附設(shè)調(diào)解使我國的多元化糾紛解決方式得以完善,賦予了當事人更多的程序選擇權(quán)。
從上述可以看出,筆者提出的庭前調(diào)解和法院附設(shè)調(diào)解在本質(zhì)上是不同的,它們在制度價值上沒有沖突的地方,前者只是準備程序的內(nèi)容之一,后者是在訴訟程序之外的糾紛解決方式。
三、法院附設(shè)調(diào)解制度的設(shè)計
按照本文的思路,法院調(diào)解的改革牽涉到國外訴訟和解的借鑒、庭前調(diào)解如何和審前準備程序相結(jié)合以及非訴訟調(diào)解機構(gòu)的設(shè)立。限于論題的需要,前兩者完全可以另文探討,這里僅提供一種思路,因此,我們僅僅就法院附設(shè)非訴訟調(diào)解的運作提出初步的分析。
(一)調(diào)解員的選任
鑒于調(diào)解員的作用的重要性,世界各國大都是從優(yōu)秀的法律職業(yè)者中挑選。如美國的法院調(diào)解中,調(diào)解員盡管有專職和兼職之分,但通常由法律界很有地位的律師和退休法官擔任;日本的法院調(diào)解組織是由法院和調(diào)解委員組成調(diào)解委員會,調(diào)解委員必須是年齡40歲以上具有豐富糾紛解決經(jīng)驗的律師擔任;法國的法院調(diào)解組織由雇主和受雇主選出的審判委員組成,主要負責對薪資或其他勞動條件糾紛的調(diào)解。我國的調(diào)解人員應該主要由現(xiàn)任法官擔任,但目前法院的審判力量還不是很充足,還可借鑒日本的經(jīng)驗,從社會上挑選優(yōu)秀的律師來擔任調(diào)解員和法官共同組成調(diào)解委員會。所有的調(diào)解員均在法院備案,由當事人自主挑選。
(二)調(diào)解組織的受案范圍
許多國家和地區(qū)的有關(guān)法律都對強制調(diào)解做了規(guī)定,強制調(diào)解一般適用于某些特定的案件。如果當事人一開始就申請調(diào)解最好,但事實上當事人往往不具備這樣分辨選擇的能力。具體來說,以下類型的案件可以考慮先行調(diào)解:首先是一些小額事件、簡易民事傷害案件等。這些案件一般是事實清楚、證據(jù)充分而且責任劃分也比較明確。有些當事人所追求的并不是嚴格按照法律規(guī)定確定責任的承擔,而是基于心理不平衡才通過訴訟向?qū)Ψ叫酒錂?quán)利,以求得對方的妥協(xié)和退讓。對于這樣的案件,如果按照嚴格的審判程序進行審理,顯然是對訴訟資源的浪費;其次是婚姻家庭、遺產(chǎn)糾紛以及鄰里糾紛等。這類糾紛一般是國家的立法不宜介入的日常生活領(lǐng)域,或者表現(xiàn)為缺乏實體法的規(guī)定,或者表現(xiàn)為通過解釋現(xiàn)行法律有可能調(diào)整,但妥善解決糾紛的難度極大。最后是因道路交通事故和醫(yī)療糾紛爭執(zhí),其損害發(fā)生的原因范圍、責任歸屬通常必須經(jīng)長久調(diào)查和專家鑒定,才能明了事實真相,先調(diào)解比較容易獲得合理解決。
除此以外的其他案件由當事人自己決定是否調(diào)解。當然還應排除涉及國家利益、社會公共利益的案件不得調(diào)解。
(三)當事人的誠實參加與法院的職權(quán)控制
在法院附設(shè)調(diào)解規(guī)范化的進程中,當事人的誠實參與是非常重要的,否則,調(diào)解的過程是徒勞無益的形式,反而浪費了司法資源,增加了法院和當事人的訴訟成本。同時,為了使當事人能開誠布公的進行協(xié)商,還要保證調(diào)解中的主張、自認和證據(jù)在以后的審判中不被采納,這樣才能營造寬松友好的協(xié)商氣氛。
當事人誠實參與的重要內(nèi)容就是采用本人參加原則,因為調(diào)解協(xié)議的達成必須是在當事人真實意志的基礎(chǔ)上,行為人必須有真實的處分權(quán)。除非當事人本人確無進行理性判斷的能力或一方當事人能力明顯處于弱勢的情況下,可以由律師和近親屬參加。另外,借鑒國外的經(jīng)驗,對于一方當事人在調(diào)解期日無故不到場者,法院可處一定的罰款。
由于法院附設(shè)ADR程序成本較高,濫用或者無誠意的行為所造成的資源浪費危害比民間ADR更大,因此法院應依職權(quán)進行干預,以保障ADR程序的正常運作。在這方面,世界各國的做法各有不同,如德國民訴法規(guī)定在訴訟程序中達成和解的,律師可以獲得全部律師費用以示獎勵;美國的法院可以對故意拖延調(diào)解的當事人進行處罰,還可以讓拒絕接受無拘束力的解決方案施以風險制裁,即如果在判決中的結(jié)果多于原來結(jié)果的10%之內(nèi),由其負責支付對方當事人因訴訟所花費的全部費用。筆者認為,我國也可以從調(diào)解費用的降低和進入訴訟程序的風險制裁兩個方面來鼓勵當事人充分利用法院附設(shè)調(diào)解程序。
(四)調(diào)解程序的具體過程
調(diào)解一般在法院進行,可在立案庭設(shè)置調(diào)解室,這樣有利于提高調(diào)解的權(quán)威性和當事人的信任度。調(diào)解程序開始后,由法院向當事人提供調(diào)解員名單,當事人從中選擇2名調(diào)解員和法官組成調(diào)解委員會。法官負責召開調(diào)解會議,當事人可以陳述事實和主張,并提供證據(jù)。調(diào)解程序所運用的證據(jù)規(guī)則不如訴訟程序嚴格,無須進行嚴格的舉證和質(zhì)證,而是由調(diào)解委員會審慎地進行認定證據(jù)。在調(diào)解會議后,調(diào)解員可分別與各方當事人進行私下會談,以期發(fā)現(xiàn)能接受的調(diào)解方案。如果雙方當事人同意調(diào)解委員會提出的方案,經(jīng)法院審查批準后,該調(diào)解協(xié)議就具有法律效力。當然這種審查只要是不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害社會公共利益和第三方利益、不違反社會公序良俗,即認為合法。如果當事人在一定期限內(nèi)(如10天)內(nèi)不提出異議也具有法律約束力。反之案件將由審判庭審理。生效的調(diào)解協(xié)議,當事人不得上訴。
(五)調(diào)解協(xié)議瑕疵的補救
調(diào)解協(xié)議生效后,如果當事人發(fā)現(xiàn)其有無效或可撤銷的原因時,應當如何處理?筆者認為運用再審程序解決比較合理。具備下列情形之一的可申請再審:1、有證據(jù)證明違反法定程序;2、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的規(guī)定;3、有證據(jù)證明調(diào)解協(xié)議是在被脅迫、欺詐、乘人之危的情況下達成;4、有證據(jù)證明調(diào)解協(xié)議中存在顯失公平或重大誤解的情況,當事人可以向法院提起調(diào)解協(xié)議無效或撤銷之訴。
注釋:
[1][意]蓋郎塔:《不同情況下的正義》載莫諾?卡佩萊蒂編《福利國家與接近正義》法律出版社2000年版第132頁。
[2]宋冰編:《程序、正義與現(xiàn)代化》,中國政法大學出版社1998年第423頁。
[3]持這種觀點的學者很多,此處不再一一列出。
[4]常棚翱:訴訟調(diào)解異化原因辨析---以“調(diào)審分離論”為對象,載《南京大學法律評論》2001年春季號。
[5]季衛(wèi)東著:《法治秩序的建構(gòu)》中國政法大學出版社1999年版第30頁。
[6]參見[日]棚賴孝雄著,王亞新譯:《糾紛解決與審判制度》第54頁。
[7]參見[日]棚賴孝雄著,王亞新譯:《糾紛解決與審判制度》第96頁。
[8]參見[日]棚賴孝雄著,王亞新譯:《糾紛解決與審判制度》第54頁。
[9][日]小島武司等:《司法制度的歷史與未來》法律出版社2000年版第35頁。
[10]參見王利明:《司法改革研究》法律出版社2000年版361頁。
[11]張晉紅:《法院調(diào)解中的立法價值探究》載《法學研究》1998年第五期。
[12]參見李浩:《民事審判中的調(diào)審分離》、《關(guān)于建立訴訟上和解制度的探討》;章武生、吳澤勇《法院調(diào)解制度的重塑》載章武生等《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》法律出版社2000年版;王紅巖:《試論民事訴訟中的調(diào)審分離》,載《法學評論》1999年第三期。
[13]王亞新:民事司法“調(diào)審分離”制度化一例載張衛(wèi)平編《司法改革評論》第一輯第83頁。訴訟和解包含著兩方面性質(zhì)不同的內(nèi)容:第一、在訴訟程序常規(guī)進行的任何階段,即使負責審理的法官沒有作出任何努力來促使雙方和解,當事人也可能如向?qū)Ψ酵讌f(xié)等自發(fā)的行為來謀求達成合意的解決。這種和解程序其實沒有自身的特點,只是為了使審判的結(jié)果也能夠體現(xiàn)當事人的意思自治的原理而留下的制度空間或者案件的一種結(jié)案方式而已。如我國的訴訟和解就是這種類型。第二就是文中定義和解類型,即國外通行的訴訟和解制度,本文也是在這種意義上使用訴訟和解。
[14]參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》(下)第64頁。
[15]參見楊建華:《大陸民事訴訟比較與評析》第84頁。
[16]參見王亞新著《對抗與判定--日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》清華大學出版社,第265頁。
[17]范愉著《非訴訟糾紛解決機制研究》中國人民大學出版社,第10頁。
參考文獻:
1、棚瀨孝雄、糾紛的解決與審判制度;中國政法大學出版社1993年。
2、江偉主編:中國民事訴訟法專論;中國政法大學出版社1998年。
3、劉榮軍:程序保障的理論視角,法律出版社1999年。
4、江平、陳桂明主編:民事審判方式改革與發(fā)展;中國法制出版社1998年。
5、宋冰,讀本;美國與德國的司法制度與司法程序;中國政法大學出版社1998年。