導(dǎo)語：耦合權(quán)利義務(wù)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：筆者提出的"耦合權(quán)利義務(wù)說"認(rèn)為，夫妻性權(quán)利義務(wù)關(guān)系是民事法律關(guān)系中合同關(guān)系的一種，雖然一方之權(quán)利即另一方之義務(wù)，丈夫行使性權(quán)利具有該當(dāng)性，妻子履行性義務(wù)也具有該當(dāng)性，但是，當(dāng)義務(wù)主體拒絕履行義務(wù)時，權(quán)利主體并不當(dāng)然取得采用違法甚至犯罪手段強制其履行義務(wù)之資格。當(dāng)代中國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型，正在推動著社會法思想由社會本位走向權(quán)利本位的轉(zhuǎn)型。在我國目前市場經(jīng)濟體制逐步完善的背景下，社會結(jié)構(gòu)已經(jīng)開始從一元的政治國家向政治國家和市民社會二元分野的轉(zhuǎn)型，個體權(quán)利意識逐漸深入人心，特別是在權(quán)利規(guī)范從社會本位走向權(quán)利本位之后，人權(quán)保障功能和提供社會公正功能將是任何一項法律制度所不可或缺的功能。這種理念反映在對婚內(nèi)強奸問題的認(rèn)識上，即是沖破婚姻關(guān)系對婦女性權(quán)利保護(hù)的羈絆，走出"只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為成立犯罪"的誤區(qū)，實現(xiàn)"告訴乃論"為前提之婚內(nèi)強奸犯罪化立論。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強奸理性分析價值論解讀法律救濟

一、婚內(nèi)強奸的理論聚訟

婚內(nèi)強奸的特殊性和隱蔽性決定了其作為一種社會現(xiàn)象的復(fù)雜性。1997年的白俊峰婚內(nèi)強奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，而1999年的王衛(wèi)明強奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決強奸罪成立。問題是：同樣是丈夫以暴力手段違背妻子意志強行與之發(fā)生性關(guān)系的行為，中國兩個法院的判決結(jié)果卻截然不同?；閮?nèi)究竟有無強奸--司法實踐裁決不一，立法規(guī)定模糊不明，國民認(rèn)識眾說紛紜。長期以來關(guān)于該種行為罪與非罪、此罪與彼罪的爭論，理論及實務(wù)界各執(zhí)一見，褒貶不一。

否定說認(rèn)為婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不存在丈夫?qū)ζ拮拥膹娂榉缸铩Ｆ淅碛芍饕校?、丈夫豁免權(quán)。認(rèn)為妻子同意與丈夫結(jié)婚即意味著性生活的承諾，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意與否的意見。2、婚內(nèi)強奸的危害性未達(dá)到承擔(dān)刑事責(zé)任之程度。認(rèn)為婚內(nèi)強奸不同于一般強奸罪，其社會危害性尚未達(dá)到強奸罪中承擔(dān)刑事責(zé)任的程度。3、如果將婚內(nèi)強奸作犯罪論，則在司法實踐中取證難、缺乏可操作性。4、如果將婚內(nèi)強奸作犯罪論，則易使妻子動輒以此"要挾"，從而使得丈夫處于性的恐慌狀態(tài)。5、"強奸"一詞中的"奸"是貶義，在合法的夫妻性關(guān)系中不存在"奸"。

肯定說認(rèn)為丈夫?qū)ζ拮拥膹娭菩孕袨闃?gòu)成強奸罪。主要有兩種主張。1、時間肯定說。主張只有在三種情形下構(gòu)成婚內(nèi)強奸：一是男女雙方已登記結(jié)婚，但尚未按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣舉行婚禮或同居，女方提出離婚的；二是夫妻感情確已破裂，并且長期分居的；三是一審法院已判決離婚的。2、情節(jié)肯定說。主張只有丈夫采用的是嚴(yán)重傷害妻子身體的暴力行為，且造成了嚴(yán)重的危害后果的；或雖未造成嚴(yán)重人身傷害，但有其他嚴(yán)重情節(jié)，如采用脅迫手段，當(dāng)著第三者的面而行奸的，才構(gòu)成強奸罪。[1]

他罪說認(rèn)為婚內(nèi)"有強無奸"，因而婚內(nèi)強奸本來就是一個矛盾的概念。對于婚內(nèi)強行性行為不能以強奸罪論處，若要作為犯罪處理，須另立罪名[2]。有人還從另外一個角度認(rèn)為，丈夫強行與自己妻子發(fā)生性行為，屬于道德范疇問題，丈夫不能成為強奸罪的主體。但是，對于丈夫在妻子拒絕的情況下，仍采取暴力脅迫手段強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，法律不能對此不做任何回應(yīng)，應(yīng)從丈夫所采取暴力脅迫等具體行為之實際定性，視情以殺人、傷害、侮辱或虐待等相關(guān)罪名定罪處罰。[3]

兩罪說認(rèn)為，對婚內(nèi)強奸行為應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果在夫妻長期分居期間，丈夫強行與妻子發(fā)生姓關(guān)系；或者在夫妻離婚訴訟過程中，夫妻已經(jīng)分居，丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成強奸罪。如果夫妻雙方在并非處于辦理離婚期間或分居期間，丈夫以暴力強迫妻子與其發(fā)生性關(guān)系，可以按照虐待罪處理，而不能認(rèn)定為強奸罪。[4]

筆者認(rèn)為，"時間肯定說"較前述諸"否定說"而言是有明顯而積極之進(jìn)步意義的。從理論與實踐中不承認(rèn)或者基本不承認(rèn)婚內(nèi)強奸法律事實的存在，到理論與實踐中對婚內(nèi)強奸法律事實的限制性認(rèn)可，深刻反映了人們?nèi)藱?quán)觀念、平等觀念和性觀念的演進(jìn)與進(jìn)步。但是，就如同清朝的改革"可以剪掉辮子但不允許剃成光頭"一樣，"時間肯定說"又將婚內(nèi)強奸犯罪的構(gòu)成要件保留了一個時間條件，片面強調(diào)了婚內(nèi)強奸的發(fā)生時間僅限于"一審法院已判決離婚"等特定期間，把時間仍然當(dāng)作婚內(nèi)強奸犯罪的本體因素，增加了婚內(nèi)強奸犯罪之內(nèi)涵，縮小了婚內(nèi)強奸犯罪之外延。這在刑法犯罪構(gòu)成理論上是很不成熟的。再之，時間肯定說主張之"夫妻感情確已破裂并且長期分居"也是一個模糊標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中難以把握判斷。"情節(jié)肯定說"的缺陷，在于將社會危害性的大小作為劃分婚內(nèi)強奸罪與非罪界限的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為具有嚴(yán)重社會危害性的婚內(nèi)強奸行為是強奸罪，具有輕微社會危害性的婚內(nèi)強奸行為是一般侵權(quán)，在承認(rèn)婚內(nèi)強奸與強奸罪是種屬關(guān)系的前提下，又給婚內(nèi)強奸的犯罪構(gòu)成添加了一個強奸罪本來沒有的"具有嚴(yán)重社會危害性的"構(gòu)成要件，無疑使婚內(nèi)強奸從強奸罪中獨立出來，犯了邏輯上的重大錯誤。"他罪說"的缺陷，不僅在于使強奸罪的主體無端地排除了丈夫，形成了與刑法第236條關(guān)于強奸罪主體規(guī)定的法律沖突，而且，也使得法律對婦女性權(quán)利的公權(quán)救濟保護(hù)失之偏頗，亦即既然丈夫?qū)ζ拮訉嵤┑氖仟毩⒌男员┝π袨?，其完全合乎強奸罪之犯罪?gòu)成要件，而且無論是在刑事立法領(lǐng)域或者應(yīng)然法領(lǐng)域均不存有法律適用之障礙，那么，又為何不顧及性暴力行為之目的性，片面以傷害、侮辱或虐待等手段行為定罪而牽強附會呢？"兩罪說"的主張缺陷太大，問題之根本在于把完全屬于同一種性質(zhì)的婚內(nèi)強奸行為，僅僅由于其發(fā)生時間的不同，就分別認(rèn)定其構(gòu)成強奸罪和虐待罪兩種性質(zhì)迥然不同的犯罪，缺乏刑法上的犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)。我國刑法有把一定時間作為構(gòu)成某種犯罪要件的規(guī)定，例如刑法第340條關(guān)于"非法捕撈水產(chǎn)品罪"中"禁漁期"的規(guī)定。但是，犯罪時間對強奸罪之犯罪構(gòu)成無任何法律意義。除此之外，"兩罪說"的理論缺陷還類似于"時間肯定說"，此不再贅述。

婚姻關(guān)系既是重要的倫理關(guān)系，又是重要的法律關(guān)系?；仡櫥橐鲫P(guān)系發(fā)展的歷史，在中世紀(jì)以前，男性掌握著社會中的權(quán)力，作為社會生活的主宰，在法律關(guān)系中具有獨立人格的主體，在婚姻中因丈夫的身份享有夫權(quán)，將婦女作為夫權(quán)的客體進(jìn)行支配，有要求婦女與其同居并對丈夫忠實的義務(wù)。我國奴隸社會、封建社會，在宗法制度和男尊女卑的思想的影響下，法律通常都要求婦女隨丈夫而居，隨丈夫家族而居。在性生活問題上，雖然當(dāng)時的法律沒有作出具體明文的規(guī)定，但是顯然妻子必須服從丈夫，丈夫則不可能依從妻子。[5]婚內(nèi)強奸的背后，是我國數(shù)千年來的男女權(quán)利的不平等的性別架構(gòu)。"婚內(nèi)強奸否定說"的形成是數(shù)千年婚姻家庭關(guān)系中倫理道德觀念與法律文化交織的歷史積淀，體現(xiàn)了婚姻家庭法律關(guān)系中對夫權(quán)特權(quán)保護(hù)的價值取向。隨著社會的發(fā)展、進(jìn)步，婦女已經(jīng)逐步得以與男子平等地享有愈來愈多的權(quán)利，性文化的崛起喚起了婦女對性權(quán)利的維護(hù)，真正樹立對婦女人身自由權(quán)，尤其是性權(quán)利的制度保障，幾近成為全球化人權(quán)要求。"婚內(nèi)強奸他罪說"、"兩罪說"以及"肯定說"也正是這種女權(quán)運動發(fā)展情勢下的必然法制產(chǎn)物。尤其是"婚內(nèi)強奸肯定說"的誕生，體現(xiàn)了社會法思想的進(jìn)化過程中對婦女性的不可侵犯的權(quán)利保護(hù)的價值取向。

二、耦合權(quán)利義務(wù)說：婚內(nèi)強奸立論新原點

（一）"耦合權(quán)利義務(wù)說"的基本理念

權(quán)利與義務(wù)是相互對應(yīng)、相互依存并相互聯(lián)系的。在任何一個法律關(guān)系中，不可能只有權(quán)利沒有義務(wù)，或者只有義務(wù)沒有權(quán)利。權(quán)利主體一方的權(quán)利往往是另一方的義務(wù)。從整個角度講，權(quán)利與義務(wù)是對應(yīng)的。同時，權(quán)利的內(nèi)容通過相應(yīng)的義務(wù)來體現(xiàn)，并以義務(wù)的履行來實現(xiàn)，義務(wù)的內(nèi)容由權(quán)利的內(nèi)容決定和限定，因此，權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的。權(quán)利主體在不違背禁止權(quán)利濫用的法律原則下，可以依法主動行使權(quán)利，并對合法地拋棄權(quán)利不予干涉。但義務(wù)必須履行，不得拋棄，當(dāng)義務(wù)主體不主動履行義務(wù)時，法律會強制其履行。權(quán)利的實現(xiàn)離不開義務(wù)的正確界定和履行。權(quán)利的實現(xiàn)涉及要求什么以及向誰提出要求兩方面，而要求什么包括要求他人不干預(yù)或者要求他人積極提供實施某種行為。權(quán)利要求的提出面對的對象有三種情形：一是向某個人或某幾個人提出；二是向不特定的其他人提出；三是向國家或社會提出。多數(shù)法律權(quán)利是與特定人有關(guān)的積極權(quán)利或者與特定事有關(guān)的消極權(quán)利，如夫妻間的性權(quán)利。在這里，我們是從權(quán)利和義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系上去認(rèn)識權(quán)利和義務(wù)的。

夫妻間的權(quán)利和義務(wù)，是一對密不可分的孿生姐妹，是耦合式的權(quán)利義務(wù)。在這里，我們主要是從權(quán)利主體和義務(wù)主體的耦合關(guān)系即主體的雙向統(tǒng)一特殊性上去認(rèn)識權(quán)利和義務(wù)的。夫妻間的權(quán)利和義務(wù)，是針對特定主體即配偶而言的。在婚姻的范圍內(nèi)，夫妻作為配偶依法享有特定的權(quán)利，負(fù)擔(dān)特定的義務(wù)。這些權(quán)利的實現(xiàn)和義務(wù)的履行，旨在實現(xiàn)婚姻當(dāng)事人的利益以及婚姻整體的利益。夫妻權(quán)利義務(wù)的耦合性，表現(xiàn)在夫妻一方負(fù)擔(dān)的義務(wù)，通常意味著另一方享有的權(quán)利，而且許多內(nèi)容，同時既是一方享有的權(quán)利，又是其負(fù)擔(dān)的義務(wù)。例如互相忠實，互相尊重，我國新《婚姻法》第4條增設(shè)了一項新規(guī)定，"夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重"。這里的"忠實"與"尊重"，對方夫妻任何一方來說，都是既是權(quán)利，又是義務(wù)。丈夫有對妻子忠實的義務(wù)，反之，妻子也有丈夫忠實的義務(wù)；丈夫有要求妻子忠實的權(quán)利，反之，妻子也有要求丈夫忠實的權(quán)利。夫妻互相尊重也是如此。

筆者認(rèn)為，我國《婚姻法》雖然沒有規(guī)定夫妻同居的權(quán)利與義務(wù)，但是，事實上夫妻同居的權(quán)利與義務(wù)是客觀存在的。在夫妻同居權(quán)利義務(wù)中，性權(quán)利與性義務(wù)是其核心內(nèi)容。而夫妻的這種性權(quán)利和性義務(wù)也是一種特征極其顯著的耦合式權(quán)利義務(wù)。于是，我們離開婚內(nèi)強奸刑法學(xué)與犯罪學(xué)的研究視角，從法理學(xué)和民法學(xué)、婚姻法學(xué)的理論領(lǐng)域，一樣找到了婚內(nèi)強奸犯罪化立論的理論原點--性關(guān)系的"耦合權(quán)利義務(wù)說"。這一新原點的發(fā)現(xiàn)，對于婚內(nèi)強奸的犯罪化立論，無疑是理論上的一個重大突破。

"耦合權(quán)利義務(wù)說"認(rèn)為，性權(quán)利作為一種絕對權(quán)，是自然人享有的一項人身權(quán)利，具有對世性、專屬性和排他性的特點。"這種自然的性關(guān)系--作為兩性間互相利用對方的性官能--是一種享受。為此，他們每一方都要委身于對方"。[6]性權(quán)利一旦與婚姻相聯(lián)系，則立即與性義務(wù)相對應(yīng)?；橐鍪切灾黧w締結(jié)的一項契約，是"依據(jù)人性法則產(chǎn)生其必要性的一種契約"，夫妻雙方是平等的締約主體。在婚姻關(guān)系合法存續(xù)期間，一方面，夫妻雙方均享有對抗婚姻外任何第三人的性權(quán)利，負(fù)有不與第三人發(fā)生性關(guān)系的性義務(wù)，要求婚姻外所有社會個體成員均承擔(dān)不作為之性義務(wù)，不得與夫或妻任何一方發(fā)生性行為。另一方面，夫妻雙方各自既享有性權(quán)利，又負(fù)有性義務(wù)，且一方之權(quán)利即為另一方之義務(wù)。[7]性生活是夫妻生活的重要內(nèi)容，是婚姻的本質(zhì)義務(wù)和自然屬性，也是夫妻關(guān)系區(qū)別于其他兩性關(guān)系的重要標(biāo)志。從"耦合權(quán)利義務(wù)說"理論分析性行為，既要求性權(quán)利之主張不得隨意濫用，又要求性義務(wù)之履行不得無辜拒絕。[8]例如香港婚姻家庭法律制度規(guī)定，夫妻性生活應(yīng)以合理、正常為限度，不能違背對方的意愿和損害對方的健康。性要求不能過分、過度，不能要求不正常的性行為。一方無正當(dāng)理由，也不得拒絕對方的性要求。[9]基于此，"耦合權(quán)利義務(wù)說"認(rèn)為，夫妻性關(guān)系是一種耦合、平等、對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在法律地位上，沒有誰高誰低，誰上誰下。

（二）、"耦合權(quán)利義務(wù)說"對性違約的理性分析

"婚姻的契約只有夫妻同居才算完成。兩個不同性別的人的契約，如果附有秘密諒解，彼此避免同居，或者知道一方或雙方?jīng)]有性功能，這項婚姻契約就是冒充的契約，它不能構(gòu)成婚姻，可以由任何一方?jīng)Q定解除。"[10]婚姻是夫妻雙方同意進(jìn)行性生活的承諾，"耦合權(quán)利義務(wù)說"告訴我們，如果一方無正當(dāng)理由拒絕對方性要求，則構(gòu)成性違約。一方性違約能否導(dǎo)致另一方強制其履行性義務(wù)之合法性？"耦合權(quán)利義務(wù)說"的答案是否定的，因為，性權(quán)利義務(wù)關(guān)系寓于婚姻關(guān)系之中，婚姻關(guān)系寓于民事法律關(guān)系之中，民事法律關(guān)系主體之間的平等性決定了相對主體之間不因一方不履行義務(wù)從而取得強制履行之權(quán)利。法治社會之法律原理也不容許權(quán)利人以暴力方式"私力救濟"。從比較法的角度看，世界各個國家一般都規(guī)定，一方違反夫妻同居義務(wù)，他方可以提起同居之訴，要求對方實際履行。但是，由于此類判決不可強制執(zhí)行，故對不履行法院判決的，各國所采取的對策一般有以下三種：一是可以免除對方對其之生活保障義務(wù)；二是認(rèn)定構(gòu)成對他方之遺棄，從而成為他方提起離婚之理由；三是一方違反夫妻同居義務(wù)，無論是否訴請法院解決，他方均可請求侵權(quán)精神損害賠償。[11]法國法律規(guī)定，違反同居義務(wù)，主要是申請扣押收入或精神損害賠償。英國法律規(guī)定，一方違反同居義務(wù)，他方享有恢復(fù)同居的訴訟請求權(quán)。關(guān)于恢復(fù)同居的判決雖然不能強制執(zhí)行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構(gòu)成司法別居的法定理由之一，權(quán)利人對過錯方可請求賠償。[12]香港婚姻家庭法律制度也規(guī)定，如果婚后沒有性行為，任何一方均可推翻婚姻。夫妻一方不合理性行為的要求和性行為的拒絕，可以成為離婚之條件。

（三）、"耦合權(quán)利義務(wù)說"對性暴力的理性思考

"盡管可以認(rèn)為互相利用性官能的歡樂是婚姻的目的，但是，婚姻并不能據(jù)此而成為一種專橫意志的契約。"[13]"耦合權(quán)利義務(wù)說"認(rèn)為，雖然結(jié)婚即意味著性權(quán)利主張及性義務(wù)履行之該當(dāng)性，但是性生活是建立在基礎(chǔ)之上的一種生理需求，是夫或妻的自愿行為而非強迫行為，即性權(quán)利、性義務(wù)可導(dǎo)致"性違約"，但"性違約"不一定導(dǎo)致"性暴力"?；橐鲎杂稍瓌t在現(xiàn)代婚姻制度中的立法精神展示，已不僅僅指向締結(jié)婚姻自由和離婚自由，還包含了婚姻關(guān)系存續(xù)期間的各種家庭生活自由，也當(dāng)然包含婚姻內(nèi)夫或妻的性自由，試想，如果婚姻自由不包括婚姻關(guān)系存續(xù)期間的性自由，那么，男女同意結(jié)婚，就是同意將自己永遠(yuǎn)置于不自由、不情愿的婚姻性關(guān)系中，自愿戴上性暴力的枷鎖。這顯然嚴(yán)重背離了婚姻的自然屬性和理性價值，導(dǎo)致與婚姻自由基本原則的根本對抗和沖突?；橐黾彝シ芍贫鹊牧硪豁椈驹瓌t是男女平等原則，用"耦合權(quán)利義務(wù)說"之理念解釋，就是在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方的性權(quán)利是平等的，這種平等是二元的、相對的，而不是單元的、絕對的。建立在平等權(quán)基礎(chǔ)之上的性權(quán)利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式實現(xiàn)性權(quán)利之可能，任何一方不情愿的屈從自己的意志被迫履行性義務(wù)，都違反了性權(quán)利平等原則。前已述及，性違約可導(dǎo)致另一方提起同居之訴或精神賠償，但性違約并不一定導(dǎo)致性暴力，尤其不導(dǎo)致性暴力之合法性。如果丈夫在違背妻子意志的情況下使用性暴力強行與之發(fā)生性關(guān)系，即成立婚內(nèi)強奸無疑。這就是"耦合權(quán)利義務(wù)說"對婚姻性暴力理性思考的結(jié)論。[14]

程燎原、王仁博教授認(rèn)為，公民法律意識的建立，取決于公民現(xiàn)代權(quán)利意識。[15]筆者認(rèn)為，夫妻性關(guān)系"耦合權(quán)利義務(wù)說"法律意識的強化同時還需要完善的法律制度與體系。對夫妻性關(guān)系"耦合權(quán)利義務(wù)說"的研究目的，旨在強化我國公民夫妻性權(quán)利的權(quán)利意識，懂得如何正確行使權(quán)利，并當(dāng)權(quán)利受到不法侵害時，能夠依法請求法律救濟。

三、婚內(nèi)強奸犯罪化的立法變動

法律制度的設(shè)計者總是遵循這樣的原則：有義務(wù)就有權(quán)利，有權(quán)利就應(yīng)有救濟。反過來說，"無救濟即無權(quán)利"[16]。據(jù)sina網(wǎng)2000年11月06日網(wǎng)載中新社網(wǎng)站資料稱，最新調(diào)查顯示，七成的中國女性認(rèn)為生活中的確存在著"婚內(nèi)強奸"現(xiàn)象，并愿以法律手段解決這一問題。零點調(diào)查公司對"婚內(nèi)強奸"問題進(jìn)行了調(diào)查，北京、上海、廣州近千名18到35歲的青年女性對此發(fā)表了自己的觀點。對"婚內(nèi)強奸"這一敏感的家庭暴力問題，贊同通過法律手段來解決的達(dá)到七成，其中非常贊同者比例為38％；反對者占一成，余下的二成表示"不好說"。調(diào)查進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，越年輕、學(xué)歷越高、收入越高，越傾向于在指出社會中存在著"婚內(nèi)強奸"現(xiàn)象的同時，贊同采用法律手段維護(hù)自身的權(quán)益。但婚內(nèi)人士對此的態(tài)度相對未婚人士則保守一些，她們認(rèn)為此種現(xiàn)象存在的比例低于旁觀者身份的未婚人。從城市對比來看，上海的青年女性認(rèn)為存在此種現(xiàn)象的比例最高。在是否贊成通過法律手段來解決這一現(xiàn)象的問題上，上海受訪者贊成的比例也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于北京和廣州。

社會生活的復(fù)雜化趨勢，導(dǎo)致公民與國家立法、司法活動的沖突增多，也使得立法機關(guān)、司法機關(guān)有義務(wù)對許多社會和法律弊端提供補救，以達(dá)到法治國家之法律對社會關(guān)系調(diào)整所期望的和諧。法治國法律的基本功能就是既要維護(hù)秩序，又要保障人權(quán)。借鑒外國以及我國香港、臺灣地區(qū)關(guān)于婚內(nèi)強奸的立法改革，立足中國國情與本土文化，筆者認(rèn)為，婚內(nèi)強奸犯罪化立論要求至少對我國現(xiàn)行法律制度作如下立法變動。

1.對婚姻法的立法變動：規(guī)定夫妻同居義務(wù)及違反同居義務(wù)之法律后果

（1）在婚姻法第三章"家庭關(guān)系"第13條后增加一條，作為第14條："夫妻有同居的權(quán)利和義務(wù)"。原第14條及其以后條款向后自然順延。

（2）在第四章"離婚"第32條第三款第（三）項后增加一項，作為第（四）項："一方拒不履行同居義務(wù)的"。原第（四）項及其以后項向后自然順延。

（3）在第五章"救助措施與法律責(zé)任"第46條第（四）項后增加一項，作為第五項："一方拒不履行同居義務(wù)的"。[17]

2.對刑法的立法變動：規(guī)定婚內(nèi)強奸告訴乃論

在刑法第236條增加一款，作為第二款："丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與其發(fā)生性關(guān)系，妻子要求處理的，以強奸論。"原第二款及其以后款向后自然順延。[18]

3、對刑事訴訟法的立法變動:在刑事附帶民事訴訟范圍中增加精神損害賠償

修改刑事訴訟法第77條，將原規(guī)定"被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"改為："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是機關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)或者其他非法人組織遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"[19]

筆者認(rèn)為，在修改婚姻法和刑法的同時，應(yīng)當(dāng)同步修改刑事訴訟法，使婚內(nèi)強奸的受害人能夠通過刑事附帶民事訴訟程序，迅速實現(xiàn)合法權(quán)益的保障。避免在痛遭坎坷崎嶇的刑事訴訟之后，再去煎熬曲折艱難的離婚訴訟。

4、在婚內(nèi)強奸司法救濟制度內(nèi)引入調(diào)解

參照司法實踐中虐待、輕傷害等案件的處理，在婚內(nèi)強奸司法救濟制度中引入調(diào)解制度，對于發(fā)生的婚內(nèi)強奸行為，當(dāng)事人要求處理的，予以訟外調(diào)解或訟內(nèi)調(diào)解。思想家們常言，任何思想都不是在真空中生成和創(chuàng)造的。這句話大致有三重含義：一是思想者所生存的那個時代的社會環(huán)境和生活狀態(tài)，以及思想者所面對的自然史和社會史，構(gòu)成了思想的源泉。二是思想者之先已有的思想，為思想者的創(chuàng)造性思考提供了出發(fā)點或必須的資源。三是思想者只有在可靠的思考過程，即知識的積累、富有耐心的沉思、實證與邏輯的證明中，才能獲得一種新的思想。[20]筆者對婚內(nèi)強奸立論的研究，提出和論證婚內(nèi)強奸犯罪化立論的理論原點"耦合權(quán)利義務(wù)說"，假如這可以成為一個思想性的創(chuàng)建，那么，它其實是上述三重含義在筆者這里整合的結(jié)果。

[1]何懿甫；"配偶權(quán)與婚內(nèi)強奸"，載于《法律適用》2001年第4期，P54。

[2]陳興良主編《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，P4。

[3]葉氫："關(guān)于新刑法典強奸犯罪的立法缺陷及立法建議"，載于《政法學(xué)刊》1998年第4期，P67。

[4]王利明："婚姻法修改中的若干問題"，載于《法學(xué)》2001年第3期，P59。

[5]邵世星："夫妻同居義務(wù)與忠實義務(wù)剖析"，載于《法學(xué)評論》2001年第1期，P111。

[6]【德】康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館，1991年版，P96。

[7]參見拙作"對婚內(nèi)強奸之理性分析與思考"，載于《山東公安叢刊》，2001年第4期，P33。

[8]各國法律規(guī)定的正當(dāng)理由是（1）因處理公私事務(wù)，需要在較長的時間內(nèi)合理離家；（2）一方因生理原因?qū)ν恿x務(wù)部分或者全部地不能履行；（3）一方依法被限制人身自由而無法履行同居義務(wù)；（4）一方在其健康、名譽或經(jīng)濟狀況因夫妻生活而受到嚴(yán)重威脅時，威脅存續(xù)期間有權(quán)停止共同生活；（5）提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有權(quán)停止共同生活的權(quán)利。參見楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社1996年版，第134頁。

[9]黃立林："夫妻同居與忠實權(quán)利義務(wù)探析"，載于《法律適用》2001年第4期，P51。

[10]【德】康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，P98。

[11]邵世星："夫妻同居義務(wù)與忠實義務(wù)剖析"，載于《法學(xué)評論》2001年第1期，P112-113。

[12]楊立新：《人身權(quán)法論》，檢察出版社1996年版，P736。

[13]【德】康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，P96。

[14]參見拙作"對婚內(nèi)強奸之理性分析與思考"，載于《山東公安叢刊》，2001年第4期，P34。

[15]程燎原、王仁博：《贏得神圣--權(quán)利及其救濟通論》，山東人民出版社，1998年版，P245。

[16]"Ubijus,ibiremedium"。這句拉丁法律諺語表示"有權(quán)利就有救濟"，但它在原始法中是反過來說的，即"有救濟才有權(quán)利"。見Black''''sLawDictionary,St.PaulMinn.WestPublishingCo.,1979.p.1363。轉(zhuǎn)引自夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社1998年12月修訂版，P3。

[17]立法變動理由詳見拙作"論婚內(nèi)強奸法律救濟--從新《婚姻法》修改價值取向之視角"，載于《政法論壇》，2002年第6期。

[18]立法變動理由詳見見拙作："論婚內(nèi)強奸法律救濟--從新《婚姻法》修改價值取向之視角"，載于《政法論壇》，2002年第6期。

[19]立法變動理由詳見見拙作："論婚內(nèi)強奸法律救濟--從新《婚姻法》修改價值取向之視角"，載于《政法論壇》，2002年第6期。

[20]張永和：《權(quán)利的由來--人類遷徙自由的研究報告》，中國檢察出版社2001年9月第一版，P2（程燎原："序：思想的追問"）。

本文關(guān)鍵詞：耦合權(quán)利義務(wù)強奸立論理論