導(dǎo)語：民法通則與物權(quán)法合憲性論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護

內(nèi)容提要：通過對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實到民法上是物權(quán)保護問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財產(chǎn)進行特別保護的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評價（一）對“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認為是近十年來中國立法機關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評論的一個分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評論”的學(xué)術(shù)動向。學(xué)界的評論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》?！痹诖饲闆r下，《物權(quán)法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系?！贝撕蟆段餀?quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學(xué)界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標(biāo)題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實務(wù)界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標(biāo)題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見?！斗▽W(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進行討論?！斗▽W(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學(xué)界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認真對待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學(xué)術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產(chǎn)實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認為憲法對不同所有制下的財產(chǎn)沒有實行差別保護原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認為，《物權(quán)法（草案）》對公有財產(chǎn)（包括國家和集體的財產(chǎn)）和私有財產(chǎn)的平等保護的原則與我國憲法的公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經(jīng)濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一?！盵24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認為“物權(quán)的平等保護”與“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責(zé)人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經(jīng)濟制度和對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)給予平等保護是一個統(tǒng)一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟制度。”[26]5、總的評價對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產(chǎn)實行差別保護，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認為憲法的規(guī)定是“差別保護”，又認為《物權(quán)法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風(fēng)波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風(fēng)波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”?！段餀?quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機的結(jié)合起來，如何使司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)和司法的民主性有機結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進入到一個新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進行了深入的交叉研討；整個學(xué)界，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗來看，這個問題的解決需要由立法機關(guān)制定一個明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標(biāo)準等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實上，關(guān)于公有財產(chǎn)的平等保護問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護國家財產(chǎn)的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權(quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財產(chǎn)一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標(biāo)簽，反應(yīng)強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會主義》?！懊穹ㄅc社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現(xiàn)！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標(biāo)題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法?！稇椃ā返谑l規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風(fēng)波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”這就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！钡谌钜?guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)?！迸c“債的擔(dān)?！庇嘘P(guān)，且當(dāng)時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔(dān)保”部分將為未來《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利?！卑凑铡昂蠓▋?yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實質(zhì)意義上民法上的落實與具體化。（二）實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效?？梢院苊鞔_的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財產(chǎn)保護基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個民事財產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細嚴密的規(guī)則具體落實憲法規(guī)范的事實，而以草案沒有機械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”第二編物權(quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護自然人、法人的物權(quán)，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”則未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個民法典草案堅持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！睂嶋H上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達10年的時間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因為《物權(quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態(tài)，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實質(zhì)意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質(zhì)：物權(quán)保護方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個權(quán)利保護命題。民法上的權(quán)利保護請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認為《民法通則》關(guān)于“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財產(chǎn)權(quán)是多項民事權(quán)利的集合，所以財產(chǎn)法是民法中多項制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個“財產(chǎn)法”的權(quán)利保護問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯。”筆者提出這種推導(dǎo)是認真務(wù)實的，是在全面考察物權(quán)法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時也認識到，在“權(quán)利爆炸的時代”，新型財產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實。

（三）民法內(nèi)部雙重保護機制的立法技術(shù)特點1、物權(quán)請求權(quán)的立法技術(shù)特點盡管物權(quán)法本身是權(quán)利法而不是權(quán)利保護法，但也涉及到物權(quán)請求權(quán)對物權(quán)本身的保護問題。物權(quán)請求權(quán)是基于物權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)，在所有權(quán)和他物權(quán)受到侵害或者存在侵害可能時均可適用。在社會主義的公有物權(quán)保護問題上，物權(quán)請求權(quán)的兩個特點是必須特別關(guān)注的，一是物權(quán)請求權(quán)不受訴訟時效拘束，二是相較于侵權(quán)請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)不以過錯為要件。在民法對物權(quán)提供的保護中，無論是公有物權(quán)還是私有物權(quán)，物權(quán)請求權(quán)都是最高限度的保護。所謂最高，從邏輯上講，就是不可能更加高，因此在物權(quán)請求權(quán)制度種，我們不能奢望其自身發(fā)展出對社會主義共有財產(chǎn)的特殊保護，這不是立場問題，也是法律制度本身的特點導(dǎo)致的立法技術(shù)問題。2、侵權(quán)請求權(quán)的立法技術(shù)特點（1）侵權(quán)法歸責(zé)原則的適用標(biāo)準問題近年來關(guān)于物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的爭議是物權(quán)法制定的熱點問題，也有學(xué)者提出，全面適用侵權(quán)請求權(quán)替代物權(quán)請求權(quán)，對于物權(quán)請求權(quán)不以過錯為要件的特點，可以考慮適用無過錯原則[46].那么，與這種觀點類似的，也是“違憲說”尚未提出的，我們是否可能對侵害“社會主義的公共財產(chǎn)”一概適用無過錯責(zé)任原則來達到“神圣不可侵犯”呢？我們認為上述兩種觀點都是對侵權(quán)法上歸責(zé)原則的制度功能和適用標(biāo)準的誤解。侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是侵權(quán)行為法理論的核心，而歸責(zé)的核心就是標(biāo)準問題。侵權(quán)責(zé)任歸屬的標(biāo)準和依據(jù)，就是法律所確認的三個法律價值判斷因素：過錯、損害結(jié)果和公平因素。侵權(quán)行為的歸責(zé)，就是針對侵權(quán)行為的不同情況，分別依據(jù)不同的法律價值判斷因素，將侵權(quán)責(zé)任歸屬于對此損害負有責(zé)任的人來承擔(dān)[47].說得更明確一點就是，歸責(zé)原則依據(jù)的是“行為標(biāo)準”而非“客體標(biāo)準”。我國侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則體系是由過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則構(gòu)成的，公平責(zé)任原則不是一個歸責(zé)原則。這種體系就是依據(jù)“行為標(biāo)準”來劃分的。因此，以所有者不同區(qū)分公有物權(quán)和私有物權(quán)，在侵權(quán)法的歸責(zé)原則上，不具有差異適用的可能。同樣，前述用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)請求權(quán)來替代物權(quán)請求權(quán)的思路，也是對侵權(quán)法歸責(zé)原則的體系化解構(gòu)，是值得商榷的。（2）用“侵權(quán)禁令”特別保護公有財產(chǎn)的可能性探討在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，我國已經(jīng)引入了Trips規(guī)定的“禁令”保護。我們認為，這是一種根據(jù)客體不同而提供的不同保護方式，而且在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，還適用銷毀侵權(quán)產(chǎn)品的特殊責(zé)任方式。那么，是否可以考慮用“禁令”保護來達到落實《憲法》第十二條的墓地呢？禁令是指為制止侵權(quán)行為，從而使權(quán)利免受侵害和侵害危險的一種措施，類似《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第162條規(guī)定的“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者以職權(quán)先行作出裁定。”[48]侵權(quán)禁令就是法院根據(jù)當(dāng)事人的申請的令侵權(quán)人停止正在實施或即將實施的某種侵權(quán)行為，從而使權(quán)利人免受侵害或侵害危險的一種強制性措施，其目的在于保護權(quán)利人免受繼續(xù)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的侵害，因此預(yù)防難以彌補損害的發(fā)生。禁令的請求權(quán)比損害賠償請求權(quán)的實現(xiàn)要及時、迅速，省去了實現(xiàn)損害賠償請求權(quán)的漫長訴訟階段，可以及時地保護受害人的利益，防止損害的擴大。為適應(yīng)入世需要，我國新修定的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》都規(guī)定了TRIPS第41條規(guī)定的禁令制度，最高法院制定的《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》兩項司法解釋對訴前臨時禁令的適用作了專門規(guī)定。我們認為，完善我國民法的請求權(quán)體系，與世界通行的規(guī)則接軌，有必要規(guī)定侵權(quán)行為禁令，它不僅適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，也適用于物權(quán)和人格權(quán)、身份權(quán)等受到侵害的權(quán)利保護領(lǐng)域，全方位保護權(quán)利人的合法權(quán)益。在具體制度上，侵權(quán)禁令需要由利害關(guān)系人提出申請，法院原則上不主動啟動侵權(quán)行為禁令，且侵權(quán)具有立即停止侵害、排除妨礙、消除危險的緊迫性，而且申請人還需要提供擔(dān)保[49].但需要特別明確的是，盡管我國民法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用禁令依據(jù)的是一種“客體標(biāo)準”，但這種“客體標(biāo)準”的劃分依據(jù)是財產(chǎn)權(quán)客體的自身屬性而非所有者屬性，因此與鞏獻田先生所提出的公有物權(quán)和私有物權(quán)的標(biāo)準是不同的。我們提出的，用“侵權(quán)禁令”保護物權(quán)，是基于侵權(quán)法上損害賠償請求權(quán)與停止侵害、排除妨礙的構(gòu)成要件不完全相同的法理，在緊急情況下不以過錯為要件適用侵權(quán)禁令停止侵害，排除妨害。這種保護與所有制屬性是沒有聯(lián)系的。只要是合法的物權(quán)，都可以受到侵權(quán)禁令保護，其中道理，與物權(quán)請求權(quán)是一致的。（四）通過特別物權(quán)法落實《憲法》第十二條包括“違憲說”提倡者在內(nèi)的許多學(xué)者，都希望能夠盡快制定《國有資產(chǎn)法》。筆者認為，“社會主義的公共財產(chǎn)”與國有資產(chǎn)并不完全等同，至少還包括集體財產(chǎn)這種重要的共有財產(chǎn)，建議制定一部作為特別物權(quán)法的《公有財產(chǎn)法》，當(dāng)然，首先制定《國有資產(chǎn)法》也是可以選擇的路徑之一。那么，是否可以通過特別物權(quán)法落實《憲法》第十二條呢？1、一般物權(quán)法保護國有資產(chǎn)的能力問題相對于《國有資產(chǎn)法》或者《公有財產(chǎn)法》，《物權(quán)法》實際上是一般物權(quán)法。事實上，正如張千帆教授所提到的，違憲論者似乎沒有提到憲法兩處對其可能更有幫助的規(guī)定[50]：“社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”（第6條）：“國有經(jīng)濟，即社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展?！保ǖ?條）筆者堅定的認為，我國是社會主義國家，這是勿庸置疑和必須堅持的。因此我們制定物權(quán)法的基本目標(biāo)在于“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，維護國家基本經(jīng)濟制度”。在當(dāng)前制定物權(quán)法的過程中，作為公有制經(jīng)濟關(guān)系集中體現(xiàn)的國家所有權(quán)制度應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暎@是我國社會主義社會的本質(zhì)要求，也是物權(quán)法所處的社會主義法制體系的內(nèi)在邏輯[51].我們顯然不能回到那種違反市場經(jīng)濟基本規(guī)律的“神圣”：“返還被不法占有的國家財產(chǎn)不受時效限制，不論占有人是否有過錯、是否知情，不論是直接得到還是幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，國家與他人對財產(chǎn)的所有權(quán)的歸屬發(fā)生爭議，事實上無法確定時，推定為國家所有?！盵52]以公有制經(jīng)濟為主體是我國所有制結(jié)構(gòu)的突出表現(xiàn)，但并非意味著其所有權(quán)的行使中的法律地位高于其他所有制的經(jīng)濟形式[53].調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系是多個法律部門所共同承擔(dān)的職能，讓《物權(quán)法》來承擔(dān)所有這些任務(wù)是不現(xiàn)實的，但是在物權(quán)法制定過程中必須通盤考慮這些問題[54].

“違憲說”持有的“畢其功于一役”理想，試圖通過物權(quán)法達到保護國有資產(chǎn)的目的，以能否達到該目的作為判斷物權(quán)法是否違憲的標(biāo)準，不但是期望過高，而且是不合邏輯的。常言道，“術(shù)業(yè)有專攻”，法律也是一樣，物權(quán)法，就是一部“明確物的歸屬、保護權(quán)利人的物權(quán)，發(fā)揮物的效用”的一般物權(quán)法，盡管能夠在“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，維護國家基本經(jīng)濟制度”方面有所作為，但畢竟“能力有限”，不可能成為“國有資產(chǎn)保護法”。對國有資產(chǎn)的保護可以通過制定單行的特別物權(quán)法，在產(chǎn)業(yè)政策、非競爭領(lǐng)域的準入等方面推進國有資產(chǎn)的壯大[55].2、特別物權(quán)法應(yīng)該規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟國有財產(chǎn)是否神圣關(guān)鍵不在于是否寫入憲法或法律，而在于有沒有人捍衛(wèi)這國有財產(chǎn)所有權(quán)[56].事實上，民事訴訟法學(xué)界近年來對于檢察機關(guān)通過提起公益訴訟保護國有資產(chǎn)持積極肯定的態(tài)度，認為民事訴訟法總則關(guān)于檢察監(jiān)督的規(guī)定是開放性規(guī)范，也是授權(quán)性規(guī)范，具有原則性、概括性和淵源性的特點，它可以演繹為各種具體的方式，也可以表述為部分具體的方式，還可以暫時不表現(xiàn)具體的方式，人民檢察院在此范圍內(nèi)可以創(chuàng)造性地行使監(jiān)督權(quán)[57].許多公共利益受到侵犯的案件中缺少可以作為原告身份起訴的合法機關(guān)，要充分保護人民的利益，在我國應(yīng)賦予檢察院提起民事公益訴訟的權(quán)力[58].檢察機關(guān)對民事訴訟的關(guān)注點應(yīng)逐漸放在涉及公益的民事案件上，在國有資產(chǎn)流失案件中，檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，有必要對侵害社會主義公有制財產(chǎn)的行為進行民事司法追究[59].檢察機關(guān)提起公益訴訟保護國有資產(chǎn)已經(jīng)體現(xiàn)在了《民事訴訟法》修改的建議稿中[60].我們認為，涉及國家和社會公益或社會公共利益密切相關(guān)，應(yīng)屬檢察機關(guān)于必要時提起民事訴訟的范圍[61]，國有資產(chǎn)流失案件當(dāng)然也在此列[62].對涉及公共利益的民事案件，人民檢察院應(yīng)享有提起訴訟、參加訴訟和發(fā)動再審的權(quán)利。檢察院參與涉及公益的民事案件不違背民事訴訟法理，且符合國際慣例，而且在我國還有著現(xiàn)實的緊迫感[63].就目前世界各國有關(guān)立法規(guī)定來看，檢察機關(guān)提起民事訴訟的方式總的有三種形式：單獨提起、參與提起和共同提起。考慮到公有財產(chǎn)保護缺位的現(xiàn)狀，我們建議在特別物權(quán)法《公有財產(chǎn)法》中規(guī)定，公有財產(chǎn)受到侵犯而權(quán)利人怠于行使權(quán)利的情形下，賦予檢察院單獨提起民事訴訟保護公有財產(chǎn)和提請法院侵權(quán)禁令的權(quán)利，具體制度還需要民法學(xué)界和訴訟法學(xué)界進一步共同研究。五、“為什么不制定民法總則？”——“二次違憲風(fēng)波”的擔(dān)憂鞏獻田教授曾經(jīng)質(zhì)疑“為什么不首先制定民法總則？”如上文所說，這涉及到的還是實質(zhì)意義上的民法問題?！睹穹ㄍ▌t》的許多規(guī)范實際上就是民法總則的規(guī)范，而且總則內(nèi)容在156個條中占的相對比例也是最大的，民法的基本原則也在《民法通則》中得到了體現(xiàn)。因此，實質(zhì)意義上的“民法總則”實際上已經(jīng)包含在了《民法通則》之中，這從法工委2002年草案中的“民法總則編”與《民法通則》相關(guān)條文的對比就可以得出結(jié)論。盡管筆者通過本文已經(jīng)論證了，實質(zhì)意義上的民法和物權(quán)法都達到了“合憲性”的要求。只要堅持實質(zhì)意義上民法的思維方式，從現(xiàn)在的法律體系構(gòu)成情況來看，物權(quán)法乃至今后要頒布的民法典各編，暫時都不應(yīng)該面臨違憲的指責(zé)。但筆者也清醒的認識到，之所以能夠不引起爭議，只是因為《民法通則》達到了“合憲性”要求，進而保證整個實質(zhì)意義上的民法和物權(quán)法達到了“合憲性”要求。但這似乎并不能夠完全排除和正面說服“違憲說”學(xué)者的其他直接針對《物權(quán)法（草案）》的指責(zé)，大有“打太極”之嫌?？梢灶A(yù)見，按照我國的民事立法規(guī)劃，2010年左右各單行民事法律將全部頒布。到時候如果《民法通則》保留，那民法將不會面臨違憲指責(zé)，但卻面臨自身條文重復(fù)、適用困難的尷尬；如果重新修訂《民法通則》為“民法總則”，并對民事單行法進行重新編纂成民法典，則將再次面臨今天的問題。從法工委2002年草案來看，“根據(jù)憲法，制定本法”方面不會有任何問題，但《憲法》第十二條如何落實，所謂“86年《民法通則》的核心條款”是否保留，的確還沒有確切的、讓各方都能夠滿意的折衷方案。而這恰恰可能將再一次觸動《物權(quán)法》合憲性問題的神經(jīng)，甚至引發(fā)新一輪的“修憲風(fēng)波”。筆者并非好于玩弄民法理論“打太極”之徒，對《物權(quán)法（草案）》合憲性問題并非沒有自己的看法，只是覺得這一次的“違憲風(fēng)波”可能不過是一場早來的預(yù)演。民法典全部完成之時或許就是“二次違憲風(fēng)波”興起之日，這才是筆者所真正擔(dān)心的，也是需要民法學(xué)界清醒認識和正視的問題。與其今日糾纏不清，不如先打“太極”回避，待到彼時列陣交鋒，暢抒己見豈不快哉！OnConstitutionalityofGeneralPrinciplesofCivilLawandPropertyRightsLaw（Draft）----withthesubstantialpropertyrightslawasthecoreAbstractThe“IncidentsofConstitutionViolation”gavetheauthoranopportunitytolookintothesignificanceof“OpenLetter”andthedifferentattitudestowardstheconstitutionalityofPropertyRightsLaw（Draft）fromanacademicperspective.Theauthorbelievesthattheincidentitselfhasproducedpositiveresults，andtheoverallopinionsofacademiaonthedrafthave，again，beenconfinedtonormalacademicdebates.ThesubstantialcivillawleadstheauthortoconcludethatthepromulgationofGuarantyLawandContractLawwouldinfluencethelegalvalidityofsomeprovisionsincludedintheGeneralPrincipleofCivilLaw.AccordingtoLegislationLawandbasiclegaltheories，theauthordesignssomeapplicationrulesfortheexistingprovisionsofGeneralPrinciplewhenPropertyRightsLawispromulgated.Undoubtedly，GeneralPrincipleofCivilLawisincompliancewiththeconstitution，andsoisthesubstantialPropertyRightsLaw.Article12oftheConstitutionaimsatprotectingthepropertyrightsincivillaw.However，ifarticle12weretobeincludedinthePropertyRightsLawasitisintheConstitution，itwouldcausesometechnicallegislativeproblems.Withaviewthattherightofpropertyclaimandtherightoftortusclaimcannotguaranteethatthepublicpropertybeprotectedwithspecialcare，theauthorsuggeststhatanadhocpropertyrightslawbemadeandtheprosecutorialorganizationslodgesuitsofpublicinterests，sothatarticle12oftheConstitutioncanbeinsisted.Uponitscompletion，CivilCodemayfaceanother“incidentofconstitutionviolation”。

Keyentries：Substantial；PropertyRightsLaw（draft）；theGeneralPrincipleofCivilLaw；constitutionality；theprotectionofpropertyrights.注釋：[1]鞏獻田：《一部違背憲法的》，下文鞏獻田教授的觀點未作說明的，均引自該“公開信”。[2]參見呂娟：《法學(xué)界的“郎顧之爭”——“叫?！钡谋澈蟆?，《法律與生活》2006年第2期。[3]參見郭松民：《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉，《記者觀察》（上半月）2006年第4期。[4]參見何忠洲：《百年坎坷》，《中國新聞周刊》，2006年第9期。[5]紐約時報：《中國人大首次關(guān)注“社資之爭”》，/gb/content/2006-03/13/content_2438341.htm.[6]參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議編》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版。[7]參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版。[8]關(guān)于“室內(nèi)稿”、“打印稿”的說法，參見徐國棟：《人身法二題》，《福建師范大學(xué)學(xué)報：哲社版》2005年第1期。所謂“打印稿”，實際上就是只有條文沒有立法理由書的“條文稿”，并同步通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表。[9]孟勤國：《中國物權(quán)法草案建議稿》，《法學(xué)評論》2002年第5期。[10]徐國棟主編；《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版。[11]梁慧星主編：《中華人民共和國民法典草案學(xué)者建議稿》，法律出版社2003年版。[12]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。[13]梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由書》系列叢書，法律出版社2004年版。[14]王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》系列叢書，法律出版社2005年版。[15]參見：《各地人民群眾對物權(quán)法草案的意見》和《各地人民群眾對物權(quán)法草案的意見》（續(xù)），《中國人大》2005年第15、16期。[16]梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。[17]參見徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)——世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。[18]筆者所謂“物權(quán)法草案評論文章”是指中國期刊網(wǎng)收錄的，正、副標(biāo)題中明確提到“物權(quán)法”和“草案”兩個關(guān)鍵詞的文章，不包括各種對物權(quán)法具體制度的分析性文章和雖然針對物權(quán)法草案，但沒有在正、副標(biāo)題中明示的文章，檢索時間范圍2000－2006年，最后檢索時間2006年10月10日。由于期刊網(wǎng)未收錄《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》和《法學(xué)家》近年來的文章，因此相關(guān)刊物的文獻是筆者另行統(tǒng)計的。[19]參見許堅：《應(yīng)吸收近十年來改革的新成果》，《中國國土資源經(jīng)濟》2006年第4期。[20]參見《中國物業(yè)管理》2005年第8期的8篇系列文章。[21]童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門，《法學(xué)》2006年第3期。[22]焦洪昌：《的合憲性分析》，《法學(xué)》2006年第3期。[23]高富平：《是物權(quán)法問題，還是憲法問題——由物權(quán)法是否違憲引發(fā)的思考》，中國民商法律網(wǎng)《民商法網(wǎng)刊》2006年第3期，/wangkan/msfwk/index.aspx.[24]參見郝鐵川：《“違憲”問題之我見》，《法學(xué)》2006年第8期。[25]季秀平：《論物權(quán)的平等保護與公共財產(chǎn)神圣不可侵犯》，《求索》2006年第5期。[26]參見李壽雙：《兩敗俱傷的物權(quán)法草案（第五稿）》，《金融時報》2006年8月25日。[27]焦洪昌：《的合憲性分析》，《法學(xué)》2006年第3期。[28]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學(xué)》2006年第3期。[29]朱景文：《由的爭論所想到的》，/weizhang/default.asp？id=25384.[30]馬俊駒：《物權(quán)法的目標(biāo)、功能與國有資產(chǎn)流失》，/weizhang/default.asp？id=24962.[31]童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門，《法學(xué)》2006年第3期。[32]主要是“烏有之鄉(xiāng)”網(wǎng)站：/Article/Index.asp.[33]參見童之偉；《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，《法學(xué)》2006年第7期。[34]參見劉保玉：《所有權(quán)的類型化與平等保護原則的結(jié)合》，《法學(xué)評論》2005年第6期。[35]參見朱曉喆：《勘校者序》，[日]岡村司：《民法與社會主義》，劉仁航、張銘慈譯，朱曉喆勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，序言第3頁，第18頁。[36]參見楊立新：《論“物權(quán)法草案”的鮮明中國特色》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。[37]焦易堂：《焦序》，[日]岡村司：《民法與社會主義》，劉仁航、張銘慈譯，朱曉喆勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版。[38]事實上，《擔(dān)保法》作為實質(zhì)意義上的民法重要組成部分，應(yīng)該由全國人大而不是人大常委會通過，以確保其基本民事法律效力。今后如需繼續(xù)分編通過《民法典》，筆者也建議各編均由全國人民代表大會通過，以確保其民事基本法地位，避免不必要的爭議。[39]崔建遠、李永鋒：《物權(quán)法是推進改革開放之法》，/weizhang/default.asp？id=24961.[40]楊立新：《物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會閉幕詞》，/weizhang/default.asp？id=24985.[41]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學(xué)》2006年第3期。[42]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學(xué)》2006年第3期。[43]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，《法學(xué)》2006年第7期。[44]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學(xué)》2006年第3期。[45]楊立新、曹艷春：《論民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。

[46]參見魏振瀛：《物權(quán)的民法保護方法——是侵權(quán)責(zé)任，還是物權(quán)請求權(quán)？》，中國民商法律網(wǎng)2005年11月20日首發(fā)連載，第一部分參見/weizhang/default.asp？id=23287.[47]參見楊立新《侵權(quán)法論》（第二版），人民法院出版社2004年版，第110－111頁。[48]楊立新、曹艷春：《論民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。[49]楊立新、曹艷春：《論民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。[50]張千帆：《憲法的用途與誤用——如何看待物權(quán)法中的憲法問題？》，《法學(xué)》2006年第3期。[51]馬俊駒：《物權(quán)法的目標(biāo)、功能與國有資產(chǎn)流失》，/weizhang/default.asp？id=24962[52]《中國大百科全書》，中國大百科全書出版社1984年版，第52頁。[53]馬俊駒：《物權(quán)法的目標(biāo)、功能與國有資產(chǎn)流失》，/weizhang/default.asp？id=24962[54]朱景文：《由的爭論所想到的》，/weizhang/default.asp？id=25384[55]參見郝鐵川：《“違憲”問題之我見》，《法學(xué)》2006年第8期。[56]高富平：《是物權(quán)法問題，還是憲法問題——由物權(quán)法違憲引發(fā)的思考》，中國民商法律網(wǎng)《民商法網(wǎng)刊》2006年第3期，/wangkan/msfwk/index.aspx.[57]湯維建：《民事檢察監(jiān)督范圍若干問題淺議》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。[58]常怡：《民事檢察監(jiān)督三個原則性的想法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。[59]田平安：《對民事檢察監(jiān)督的兩點看法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。[60]參見江偉：《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版。[61]江偉、段厚?。骸墩摍z察機關(guān)提起民事訴訟》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期。[62]楊立新：《民事行政訴訟檢察監(jiān)督與司法公正》，《法學(xué)研究》2000年第4期。[63]章武生：《論人民檢察院發(fā)動再審權(quán)和對其他民事審判活動的監(jiān)督權(quán)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。