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[摘要]本文通過(guò)對(duì)商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)功能的歷史發(fā)展的論述，提示反向假冒行為的侵權(quán)本質(zhì)，也對(duì)其它一些容易引起混淆的觀點(diǎn)進(jìn)行了澄清，并進(jìn)而指出禁止的這種行為的重要性和緊迫性。

[關(guān)鍵詞]反向假冒、權(quán)利用盡原則、物權(quán)原則

反向假冒的提法來(lái)源于假冒。一方以他人的商標(biāo)銷售自己的商品的，是假冒；與此相反，反向假冒，是一方以自己的商標(biāo)銷售他人生產(chǎn)的商品而該情況顯示銷售者就是商品生產(chǎn)者的。

國(guó)內(nèi)據(jù)說(shuō)最早引起人們對(duì)這種商標(biāo)的更換行為，即反向假冒，的關(guān)注是一件案子。在1994年，曾有個(gè)“楓葉”與“鱷魚”的商標(biāo)爭(zhēng)議案子引起了大家對(duì)商標(biāo)去除行為的注意。案情大體是這樣的：百盛商業(yè)中心在其出售新加坡鱷魚牌服裝的專柜上，將其購(gòu)入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊(cè)商標(biāo)，然后貼上“鱷魚”的商標(biāo)，以高出原價(jià)數(shù)倍的價(jià)錢出售。這件案件的審判歷時(shí)四年多，而最后法院的判決主要是從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度來(lái)判決的。至今天人們對(duì)反向假冒的認(rèn)識(shí)仍沒有一致。盡管在2001年修改《商標(biāo)法》時(shí)增加了一款，即第52條第四款，把“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的”反向假冒行為作為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為之一，加以規(guī)定。但是至今仍有不同的認(rèn)識(shí)。[①]所以我想，有必要重新對(duì)反向假冒進(jìn)行思考。而要真正認(rèn)清反向假冒問(wèn)題，得對(duì)商標(biāo)權(quán)的歷史本質(zhì)有所了解，也有必要對(duì)其侵權(quán)的本質(zhì)，以及其他容易混淆的問(wèn)題有進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)，才能對(duì)反向假冒的危害性認(rèn)識(shí)清楚。

一商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)功能

從商標(biāo)的起源與歷史來(lái)看，商標(biāo)的產(chǎn)生與發(fā)展是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)與發(fā)展而逐漸地出現(xiàn)和發(fā)展的。在早期的工業(yè)社會(huì)中，它的產(chǎn)生的主要功能是為了區(qū)別不同的制造者，以便追究責(zé)任。但是隨著工業(yè)的產(chǎn)業(yè)化，出現(xiàn)了一批聲譽(yù)比較好的商品制造者，他們的商品很受消費(fèi)者的歡迎。這時(shí)他們的商品上的標(biāo)記才是作為真正意義上的商標(biāo)來(lái)使用。但隨之也就出現(xiàn)了一批假冒者。因此，有必要由國(guó)家對(duì)商標(biāo)提供法律保護(hù)，制止對(duì)商標(biāo)的不正當(dāng)?shù)哪７禄蚣倜?。?guó)家對(duì)商標(biāo)的立法保護(hù)開始。商標(biāo)的功能也就有了轉(zhuǎn)變，已經(jīng)變?yōu)閷?duì)商品制造者及其商品的區(qū)別。這是商標(biāo)最原始的最本質(zhì)的功能。最早對(duì)商標(biāo)進(jìn)行立法保護(hù)的國(guó)家是法國(guó)。1803年制定了《關(guān)于工廠、制造者和作坊的法律》，該法第16條將假冒商標(biāo)視為私自偽造文件的行為予以處罰。1857年，制定了《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》（簡(jiǎn)稱《注冊(cè)商標(biāo)法》）。這是世界上最早的一部商標(biāo)法。此后其他國(guó)家逐步開始制訂的商標(biāo)法。英國(guó)于1862年頒布《商品標(biāo)記法》，美國(guó)于1870年制定了《聯(lián)邦商標(biāo)條例》，同年的8月又補(bǔ)充了對(duì)侵犯商標(biāo)權(quán)行為適用刑事制裁的規(guī)定。日本明治維新之后，也受英國(guó)商標(biāo)法的影響，于1884年制訂了以注冊(cè)原則為方針的《商標(biāo)條例》。從上述可以看出，這些商標(biāo)立法保護(hù)是保護(hù)商標(biāo)的不被假冒。這種行為主要也是被看作是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為來(lái)加以禁止的。也是在這一意義上，商標(biāo)法才與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法結(jié)下了不解之緣。

商標(biāo)功能發(fā)展的第三階段，也是商標(biāo)權(quán)在質(zhì)上的一次重大變化，商標(biāo)權(quán)成為一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商品的生產(chǎn)者與商品的銷售者之間的關(guān)系開始逐漸復(fù)雜起來(lái)，商標(biāo)的種類也變得復(fù)雜化，除了商業(yè)商標(biāo)還有服務(wù)商標(biāo)，功能也逐漸地開始多樣化，并不僅僅是區(qū)別不同的商品和不同的商品制造者。正如鄭成思先生所說(shuō)的“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，在真誠(chéng)的現(xiàn)代生產(chǎn)，經(jīng)營(yíng)者向市場(chǎng)推出其商品時(shí)，他們實(shí)際出于二個(gè)目的。一是切近的，即盡快得到利潤(rùn)；二是長(zhǎng)遠(yuǎn)的，即闖出自己商品的牌子（包括商號(hào)，商標(biāo)等），不斷提高市場(chǎng)信譽(yù)，以便能盡獲得利潤(rùn)，又能得到可靠的，不斷增長(zhǎng)的利潤(rùn)?！盵②]這里所說(shuō)的第二個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的目的，就是要建立商標(biāo)的品牌，商標(biāo)就可以成為一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在市場(chǎng)中可以轉(zhuǎn)讓或買賣。而且它的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)比商品本身的價(jià)值還要高出許多倍。這種價(jià)值是歷史形成的，與商標(biāo)權(quán)人長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)商品的投入，對(duì)商品服務(wù)質(zhì)量的投入，對(duì)商品信譽(yù)的投入，對(duì)商標(biāo)宣傳廣告的投入以及對(duì)商標(biāo)本身的無(wú)形投入等等有關(guān)。因此，立法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)不能再停留在原來(lái)的層次上了，必須把它當(dāng)作一項(xiàng)獨(dú)立于商品或企業(yè)之上的財(cái)產(chǎn)或者說(shuō)是財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)提供保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人對(duì)它擁有完全的權(quán)利，獨(dú)占使用權(quán)只是它一個(gè)方面，還包括轉(zhuǎn)讓權(quán)，許可權(quán)以及其他的作為財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)有的收益權(quán)，處分權(quán)等等。

綜上，商標(biāo)作為工商業(yè)標(biāo)記，其功能有一個(gè)發(fā)展進(jìn)步的過(guò)程?，F(xiàn)在其擔(dān)負(fù)的功能主要如下：一是具有區(qū)別不同生產(chǎn)廠家或經(jīng)營(yíng)同類商品功能。通過(guò)商標(biāo)，消費(fèi)者可以區(qū)別不同的商品，從而認(rèn)牌購(gòu)貨，使其需要得到滿足。二是商品質(zhì)量的象征。《商標(biāo)法》第六條規(guī)定，商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對(duì)其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)。三是具有宣傳商品的作用。商標(biāo)代表著商標(biāo)所有者的信譽(yù)并標(biāo)示商品質(zhì)量，通過(guò)商標(biāo)的廣告宣傳，可擴(kuò)大商標(biāo)的影響，引導(dǎo)和誘發(fā)消費(fèi)者購(gòu)買商品的欲望，增強(qiáng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。四是有利于對(duì)外貿(mào)易。[③]由上可以看出，商標(biāo)對(duì)消費(fèi)者而言，最重要的作用是區(qū)別來(lái)自不同廠家的商品，但對(duì)商標(biāo)權(quán)人而言，卻是一項(xiàng)財(cái)富。商標(biāo)對(duì)商標(biāo)權(quán)人之所以重要，是因?yàn)樗窍M(fèi)者基于對(duì)其商品的質(zhì)量，商品或服務(wù)的信譽(yù)而產(chǎn)生的對(duì)商標(biāo)權(quán)人的一種社會(huì)認(rèn)同。這種社會(huì)認(rèn)可是一種商標(biāo)權(quán)人可以利用的能增長(zhǎng)的無(wú)形的資產(chǎn)。附貼在商品上的價(jià)值。特別越是著名的商標(biāo)，社會(huì)對(duì)它的認(rèn)可程度越高，它上面所涵含的價(jià)值就越大?！吧虡?biāo)與其標(biāo)示的商品或服務(wù)有著全方位的內(nèi)在與外在的聯(lián)系?！盵④]商品的生產(chǎn)者通過(guò)商標(biāo)來(lái)區(qū)別于他人的產(chǎn)品僅僅是一種手段，其目的是使消費(fèi)者樂(lè)于接受他的品牌和商品，以期實(shí)現(xiàn)其最大的經(jīng)濟(jì)利益。因此，一個(gè)誠(chéng)信、有戰(zhàn)略眼光的經(jīng)營(yíng)者往往不吝巨資在商品的質(zhì)量、服務(wù)和商標(biāo)的宣傳上下功夫，使消費(fèi)者購(gòu)買了自己商標(biāo)所指示的商品就得到了一個(gè)可靠的質(zhì)量保證，一個(gè)優(yōu)質(zhì)服務(wù)的承諾。很多馳名商標(biāo)之所以能夠獲得這么大的影響力，不僅是由于商標(biāo)的精心設(shè)計(jì)，更是由于其經(jīng)營(yíng)者通過(guò)實(shí)施科學(xué)的經(jīng)營(yíng)策略，資產(chǎn)管理和員工培訓(xùn)等保證了產(chǎn)品及其服務(wù)的質(zhì)量、風(fēng)格，從而使其商標(biāo)的價(jià)值不斷上升。法律對(duì)商標(biāo)的保護(hù)，是對(duì)商標(biāo)功能的保護(hù)，也是對(duì)權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)。出于對(duì)社會(huì)利益平衡的考慮?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)法可用一句話來(lái)概括，即它是一個(gè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用人、與權(quán)利人存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的主體，以及社會(huì)公眾之間尋求‘利益平衡支點(diǎn)’的法律規(guī)范體系。”[⑤]

二反向假冒的侵權(quán)分析

對(duì)反向假冒可作如下分類：根據(jù)對(duì)商品變更程度的不同，商標(biāo)反向假冒行為的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)以下兩種：整體反向假冒，即保持所涉及商品的原樣，對(duì)其本身不做任何變更，而只是作了商標(biāo)的替換；部分反向假冒，即對(duì)所涉及商品作了拆分，只利用該商品的局部，或者將該商品的局部應(yīng)用到自己商品之上另構(gòu)成一個(gè)整體，然后在自己商標(biāo)名下予以出售。[⑥]美國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)商標(biāo)假冒行為進(jìn)行的分類如下：（1）顯性假冒，指甲擅自利用乙的注冊(cè)商標(biāo)出售自己的商品；（2）隱性假冒，指甲向買主出示乙的貨樣，但實(shí)際出售自己的產(chǎn)品；（3）顯性的反向假冒，指甲購(gòu)買乙的產(chǎn)品，然后貼上自己的商標(biāo)出售；（4）隱性反向假冒，指甲購(gòu)買乙的產(chǎn)品，然后在無(wú)任何標(biāo)識(shí)的情況下出售。[⑦]

“侵權(quán)行為就是行為人由于過(guò)錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為?！盵⑧]對(duì)于反向假冒行為構(gòu)成侵權(quán)理由如下：

首先，這種反向假冒行為給商標(biāo)權(quán)人造成了損害，同時(shí)也給社會(huì)造成了損害。直接損害的就是商標(biāo)權(quán)利人的利益。這種利益既包括商品上體現(xiàn)的直接財(cái)產(chǎn)利益，也包括企業(yè)商標(biāo)上體現(xiàn)的無(wú)形價(jià)值。表面上商標(biāo)權(quán)人把商品賣出好像是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了其商品上的價(jià)值。但事實(shí)上其商標(biāo)上的利益是受到了侵害。因?yàn)閺那笆龅膶?duì)商標(biāo)的本質(zhì)功能上考察，商標(biāo)從其最初的區(qū)別商品的功能到后來(lái)的可以成為一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，這個(gè)發(fā)展的歷史說(shuō)明商標(biāo)法的立法目的也有了改變，不僅在于保護(hù)商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)利益，而且也開始重視了對(duì)商標(biāo)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利給予保護(hù)了。商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)“飽含了創(chuàng)作者的心血與汗水，物化載體的價(jià)值與其無(wú)法相提并論?！怯捎趧?chuàng)作者的精心投入，其智力成果受到了社會(huì)和消費(fèi)者的歡迎，物化于有形載體中的無(wú)形產(chǎn)品成為暢銷品。”[⑨]這就是為什么馳名商標(biāo)的價(jià)值這么大。“一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外，往往會(huì)對(duì)該商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)造成毀滅性的打擊，1998年山西假酒事件發(fā)生后山西白酒市場(chǎng)一直疲軟就是明證。”[⑩]因此對(duì)后者的保護(hù)顯得比前者更為重要。

具體而言，我們可以從商標(biāo)法對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用范圍和使用方式的規(guī)定中看出商標(biāo)侵權(quán)的實(shí)質(zhì)，就是對(duì)商標(biāo)權(quán)益實(shí)現(xiàn)的妨礙。商標(biāo)的使用范圍是，僅限于核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)。商標(biāo)權(quán)的使用方式是，在核定使用的商品或服務(wù)上標(biāo)明或標(biāo)記核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)。商標(biāo)與商品或服務(wù)是不可分離的。這是商標(biāo)獨(dú)占權(quán)，也稱商標(biāo)的專用權(quán)。與之相對(duì)應(yīng)的是商標(biāo)禁止權(quán)，即任何行為只要對(duì)商標(biāo)的專用權(quán)的使用造成了不正當(dāng)?shù)姆恋K就是構(gòu)成了對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害，商標(biāo)權(quán)人都有權(quán)對(duì)該種行為加以禁止或請(qǐng)求禁止。一方?jīng)]有經(jīng)過(guò)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的同意就把它的商標(biāo)去除的行為，其實(shí)就是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)專有使用權(quán)的侵害，其表現(xiàn)就是妨礙了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人在自己的商品上標(biāo)明自己商標(biāo)的權(quán)利，或者說(shuō)是“妨礙了注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人商業(yè)信譽(yù)，品牌的建立，使其商業(yè)信譽(yù)受到了一定程度的損害。”[11]法律賦予商標(biāo)注冊(cè)人享有排他性使用其注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)利，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的根本原因是這種行為使商標(biāo)失去區(qū)別功能。對(duì)方的行為破壞了商品與商標(biāo)的不可分離性，造成了商標(biāo)區(qū)別功能的喪失，侵害了原告的商標(biāo)專用權(quán)。

如果要達(dá)到此目的，對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大的理解。“由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象-智力成果以及工商業(yè)信譽(yù)是無(wú)形的，其本身也是無(wú)價(jià)的?！盵12]對(duì)這種權(quán)利的保護(hù)，不能限于用對(duì)物權(quán)的保護(hù)方式。雖然不能任由權(quán)利的無(wú)限制地?cái)U(kuò)張，但是也不能過(guò)于限制。如果不能給權(quán)利人以足夠的保護(hù)，將會(huì)嚴(yán)重傷害人們對(duì)知識(shí)創(chuàng)造的積極性，不利于社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造。目前看來(lái)，對(duì)這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)上權(quán)利的保護(hù)是不足的。對(duì)專利的保護(hù)，我這里暫且不說(shuō)。就說(shuō)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。如果按照首次銷售說(shuō)，那么某人買了商品之后，故意將商標(biāo)涂改再出售，或者將該商標(biāo)商品與黃色物品一塊出售，又或者在該商品商標(biāo)上再貼上一個(gè)納粹的三叉標(biāo)志等等，所有這些行為商標(biāo)法上都沒有給予商標(biāo)權(quán)人足夠的保護(hù)。雖然我們可以通過(guò)其他的方式來(lái)獲得救濟(jì)，但事實(shí)上也是不夠的。這里就提出一個(gè)問(wèn)題。對(duì)于商品售出之后，商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)禁止任何第三人對(duì)商標(biāo)的不正當(dāng)使用？權(quán)利用盡對(duì)商標(biāo)權(quán)人的限制是個(gè)好的方面，但是也應(yīng)該對(duì)等地給予商標(biāo)權(quán)人一個(gè)對(duì)他方不合理利用使用其商標(biāo)或者是損害其商標(biāo)權(quán)的行為給予一個(gè)救濟(jì)的機(jī)會(huì)。因此，對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)理應(yīng)有所突破，不應(yīng)僅限于首次銷售，還應(yīng)包括在流通領(lǐng)域，進(jìn)入消費(fèi)階段之前。這樣才能更好地保護(hù)權(quán)利人。

最無(wú)辜的受害者就是消費(fèi)者，不過(guò)這不屬于我在這里討論問(wèn)題。

其次，反向假冒行為與造成損害之間具有因果關(guān)系。商標(biāo)反向假冒行為造成的損害上面已經(jīng)說(shuō)了，但是也有人主張，認(rèn)為如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)造成任何影響，只有當(dāng)反向假冒的商品已經(jīng)占了商標(biāo)權(quán)人商品的一半以上才會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽(yù)的建立產(chǎn)生影響。所以前面提到的楓葉案件，商場(chǎng)只是購(gòu)買了它的幾十件褲子，不構(gòu)成侵權(quán)。在這里我們要討論的是反向假冒這種行為的性質(zhì)，當(dāng)然這種行為有程度輕重的差別，任何行為都有這種區(qū)別。但是行為程度的差別并不會(huì)影響對(duì)這種行為的定性，只不過(guò)是由于行為程度比較輕，它的危害性還不是十分重大或者說(shuō)明顯，一般不予追究而已。對(duì)于反向假冒因果關(guān)系的認(rèn)定，主要是把握二點(diǎn)：一，行為人是否實(shí)施了反向假冒行為；二，商標(biāo)權(quán)人是否因此受到了損失。對(duì)于損失的認(rèn)定，以雙重標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，一是實(shí)際商品上的損失，即商品銷售量因此而減少，降價(jià)等；二就是對(duì)商標(biāo)信譽(yù)上的損失，，不過(guò)這一方面通常無(wú)法用一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。一般認(rèn)為只要實(shí)施了這種行為就可推定其對(duì)商標(biāo)構(gòu)成了這種意義上的損害。最后，侵權(quán)行為人具的過(guò)錯(cuò)。當(dāng)然并非全部的商標(biāo)侵權(quán)行為都要求對(duì)方有主觀上的過(guò)錯(cuò)。一般而言，國(guó)際上通行的觀點(diǎn)也認(rèn)為，對(duì)于直接侵權(quán)行為不要求有主觀上的過(guò)錯(cuò)；而對(duì)于間接的侵權(quán)行為則要求有明確的故意才構(gòu)成。反向假冒行為屬于對(duì)商標(biāo)權(quán)的間接性侵權(quán)行為。理由如下：1）反向假冒行為人的直接目的不是要利用商標(biāo)，而是要利用商品來(lái)獲利。2）行為人對(duì)商標(biāo)的侵害并不是處于一種直接的追求的故意，而是一種放任的故意，只能說(shuō)是一種間接的故意。3）該行為為直接侵權(quán)的基礎(chǔ)。商標(biāo)反向假冒行為的行為人在主觀上是出于故意，其目的是為了獲取不正當(dāng)利益，或牟取暴利，盜用的是他人商品的質(zhì)量信譽(yù)，因而該行為對(duì)原商標(biāo)所有人的商譽(yù)或經(jīng)濟(jì)利益具有現(xiàn)實(shí)或潛在的危害性。

三易混淆的意見：

1權(quán)利用盡原則

德國(guó)商標(biāo)法第24條規(guī)定：商標(biāo)或商事名稱所有人無(wú)權(quán)禁止第三人在商品上使用商標(biāo)或商事名稱，如果該商品標(biāo)著該商標(biāo)或商事名稱，由所有權(quán)人或經(jīng)其同意由他人付諸流通。這個(gè)條款一般被認(rèn)為是對(duì)權(quán)利用盡的規(guī)定。所謂權(quán)利用盡就是指一旦使用注冊(cè)商標(biāo)的商品被商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其許可的其他人投放到市場(chǎng)上，商標(biāo)權(quán)人在這些商品上的權(quán)利即告用盡。故權(quán)利用盡也叫首次銷售學(xué)說(shuō)。有很多認(rèn)為反向假冒不構(gòu)成侵權(quán)就是根據(jù)這個(gè)理由。法院在判決上述案件時(shí)也認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利用盡了，而只根據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)判決。權(quán)利用盡原則是對(duì)商標(biāo)權(quán)的權(quán)利的一個(gè)限制，主要目的是防止商標(biāo)權(quán)人對(duì)其權(quán)利的無(wú)限主張。但它的適用有一個(gè)前提，即商品已經(jīng)進(jìn)入了流通領(lǐng)域之后該商品仍標(biāo)示該商標(biāo)，而且是商品售出后對(duì)其商標(biāo)的繼續(xù)利用。這種利用可以叫積極的利用。但是如果是商品售出后對(duì)方不再利用其商標(biāo)了呢？我覺得這里就要分情況而言：一種是用作它途，而不是為了銷售。這種情況可以適用；另一種是前述的隱性的或顯性的反向假冒行為。這種不使用行為可以叫它消極的利用。對(duì)這種利用不應(yīng)受到本原則的保護(hù)。事實(shí)上有很多國(guó)家就明文規(guī)定了對(duì)這種行為的禁止：“非經(jīng)所有權(quán)人同意，不得消除或者變動(dòng)依法貼附的商標(biāo)標(biāo)識(shí)”[13]法國(guó)知識(shí)法典在第713-2條中明確規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人享有正反二方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)其許可使用與自己相同或相似的商標(biāo)，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。澳大利亞商標(biāo)法第148條規(guī)定：未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊(cè)商標(biāo)或出售這種經(jīng)撤換商標(biāo)后的商品的，均構(gòu)成刑事犯罪。意大利商標(biāo)法第11條，第12條規(guī)定：任何售貨人均無(wú)權(quán)撤換他人供貨人商品上原有的注冊(cè)商標(biāo)。商家并不是消費(fèi)者，分清流通領(lǐng)域與消費(fèi)領(lǐng)域。在流通領(lǐng)域，商標(biāo)權(quán)人仍有權(quán)對(duì)其商品及商標(biāo)擁有對(duì)他人不當(dāng)使用的請(qǐng)示權(quán)和抗辨權(quán)。

2違反物權(quán)原則

對(duì)于有人說(shuō)的，商品買回來(lái)之后，購(gòu)買人就擁有了對(duì)該商品的所有權(quán)，即物權(quán)，對(duì)它怎么處分是行使物權(quán)的所有權(quán)的行為，并無(wú)不妥。我想在這里要注意區(qū)分物權(quán)行為與銷售行為的不同。銷售行為算不算是行使物權(quán)所有權(quán)的行為？所謂“物權(quán)行為謂以物權(quán)之設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為目的之法律行為。”[14]王利明認(rèn)為它的成立要求有以下條件：1.物權(quán)行為以物權(quán)變動(dòng)為目的。2.物權(quán)行為以交付或登記為其生效要件。3.物權(quán)行為必須具有物權(quán)變動(dòng)的合意。在商品經(jīng)濟(jì)中，商品的流通是通過(guò)銷售商來(lái)進(jìn)行的，是通過(guò)銷售商來(lái)向消費(fèi)者銷售商品。銷售商只是起了一個(gè)溝通的作用，商品在銷售商手里只是短暫的停留。所以從這個(gè)角度來(lái)看，銷售商不是消費(fèi)者，至少不是一般意義上的消費(fèi)者。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里面，是把銷售商看作是與生產(chǎn)廠家一樣，是站在消費(fèi)者的對(duì)立面的，它需要對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量負(fù)責(zé)，也要對(duì)消費(fèi)者的信任負(fù)責(zé)。因此，銷售商不能被看作是消費(fèi)者。它購(gòu)買商品的目的不是為了了使用消費(fèi)，它把商品再銷售出去也只是為了實(shí)現(xiàn)其利潤(rùn)。這種行為并不符合“以物權(quán)變動(dòng)為目的”，并與生產(chǎn)商“達(dá)成具有物權(quán)變動(dòng)的合意”的要求。因此嚴(yán)格上說(shuō)，這種行為只是一個(gè)民事合同行為，屬于債權(quán)行為。故它的銷售行為不能看作是行使物權(quán)意義上的所有權(quán)的處分權(quán)，而應(yīng)看作是實(shí)現(xiàn)自己債權(quán)的行為。債務(wù)人為不確定的消費(fèi)者。當(dāng)它要實(shí)現(xiàn)自己債權(quán)，向消費(fèi)者要求時(shí)也只能就原來(lái)的商品，而不能是改換了商標(biāo)的商品。否則就是對(duì)債務(wù)人的一種欺詐。，同時(shí)也是對(duì)原來(lái)商標(biāo)權(quán)人的一種違約行為。因此這種觀點(diǎn)也不正確。

3與許可生產(chǎn)銷售的區(qū)別

也有人認(rèn)為“‘privatebrandimg’（如零售商，特別是超級(jí)市場(chǎng)、藥品連鎖店，將他人的產(chǎn)品購(gòu)進(jìn)之后，經(jīng)許可替換為自己的商標(biāo)向公眾銷售的行為）和反向假冒是極為相似的，但是它卻是一種可行的市場(chǎng)操作?！睆亩J(rèn)為銷售商更換商標(biāo)的行為對(duì)消費(fèi)者不構(gòu)成欺騙，因而得出這種行為不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)果。[15]這種看法混淆了反向假冒與許可生產(chǎn)或指定生產(chǎn)的區(qū)別。目前世界知名的品牌在世界各地都有它的生產(chǎn)廠家。這些廠家并不是它投資建立的生產(chǎn)工廠，只是得到它的授權(quán)，并且在它的技術(shù)指導(dǎo)下生產(chǎn)出來(lái)的商品貼上其商標(biāo)而已?；蛘哒f(shuō)是與商標(biāo)所有權(quán)人簽訂合同來(lái)約定由廠家來(lái)生產(chǎn)產(chǎn)品貼上它的商標(biāo)來(lái)銷售，從擊每年支付它多少費(fèi)用。這種做法已被世界各大知名企業(yè)或大公司所接受。而且公眾也都知道他所購(gòu)買的名牌商品不一定是原廠生產(chǎn)的，但消費(fèi)者對(duì)世界知名品牌仍是如此的信任，絲毫不受到的影響。這主要的一點(diǎn)應(yīng)該是，這些生產(chǎn)廠家對(duì)貼上世界知名商標(biāo)的產(chǎn)品能夠保證質(zhì)量。也可以說(shuō)對(duì)商標(biāo)上面所體現(xiàn)的服務(wù)的信任。這是至關(guān)重要的一點(diǎn)。這個(gè)時(shí)候可能有人說(shuō)，消費(fèi)者買的就是品牌，也就是說(shuō)消費(fèi)者買的就是名牌商標(biāo)。只有這個(gè)商標(biāo)才值這么多錢，而實(shí)際的商品是不值這么多錢的。這是消費(fèi)才一廂情愿的事情。這種說(shuō)法是錯(cuò)誤的。因?yàn)榧词共皇巧虡?biāo)所有人的廠家生產(chǎn)的，消費(fèi)者也有權(quán)知道是哪個(gè)廠生產(chǎn)的。否則就是剝奪了消費(fèi)者的知情權(quán)。其實(shí)也就構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者的欺詐。

當(dāng)然現(xiàn)在也出現(xiàn)了一種大商場(chǎng)發(fā)出招標(biāo)公告，提出自己要的商品的具體要求，然后由符合條件的生產(chǎn)廠家生產(chǎn)，之后就貼上商家的商標(biāo)出售的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象主要是由于商家力量的強(qiáng)大，它了解市場(chǎng)也知道市場(chǎng)需要什么，從而提出自己需要的產(chǎn)品，并且提出了對(duì)產(chǎn)品的要求，或者說(shuō)是已經(jīng)設(shè)計(jì)好了商品，然后只是交由能滿足它要求的生產(chǎn)廠家去生產(chǎn)而已。這種情況與反向假冒也是有著質(zhì)的不同的。不同在于廠家的生產(chǎn)都是按照別人的要求和指定。只有符合它的要求才能算是合格。最重要的一點(diǎn)是，生產(chǎn)廠家與商場(chǎng)的關(guān)系是一種合同關(guān)系，是在雙方合意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。這種建立在誠(chéng)信基礎(chǔ)上的行為應(yīng)該受到法律的保護(hù)。這種行為表面上與反向假冒可以說(shuō)是一樣的，沒有多少區(qū)別。但是只要我們想一想，就會(huì)明白這種其實(shí)與上面的還是一樣，都是按照別人的要求來(lái)生產(chǎn)。

因此，從上述中可以看出了反向假冒與這二種行為的重要區(qū)別了。這種區(qū)別也是質(zhì)的區(qū)別。首先，建立的基礎(chǔ)不同。一個(gè)是在雙方合意的行為，一個(gè)是單方存在著過(guò)錯(cuò)的行為。其次，對(duì)質(zhì)量的要求不同。雖然在反向假冒的情況下，也有可能出現(xiàn)商品在質(zhì)量上并不會(huì)很差或者說(shuō)是一樣的，甚至也有可能比它原廠生產(chǎn)的要好。但是這種商品的質(zhì)量沒有得到保證。而另一種是在對(duì)方的技術(shù)指導(dǎo)下，或者說(shuō)是按照對(duì)方的質(zhì)量要求來(lái)生產(chǎn)的，有質(zhì)量的保證。

四對(duì)保護(hù)國(guó)家特別是發(fā)展中國(guó)家的民族產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展的重要性

現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)商標(biāo)的保護(hù)水平還是與發(fā)達(dá)國(guó)家存在著一大段的差距。對(duì)商標(biāo)的保護(hù)實(shí)質(zhì)是為了維護(hù)我國(guó)商品走出國(guó)門，打開世界市場(chǎng)的大門。發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)商標(biāo)保護(hù)的商水平與我國(guó)的低水平相比，實(shí)質(zhì)上是造成了一種不公平的貿(mào)易壁壘。就如在當(dāng)年列強(qiáng)入侵中國(guó)與中國(guó)簽訂“最惠國(guó)待遇條款”一樣，中國(guó)根本就無(wú)法享受到這種平等的權(quán)利保護(hù)，其實(shí)就形同虛設(shè)。這對(duì)于我國(guó)發(fā)展民族品牌是十分不利的。特別是正如鄭成思先生指出的那樣，在目前我國(guó)的產(chǎn)品價(jià)格與國(guó)外的相比還是偏低的，當(dāng)國(guó)外的商家發(fā)現(xiàn)中國(guó)的產(chǎn)品質(zhì)優(yōu)價(jià)廉之后，它們就會(huì)利用反向假冒手段，大量地購(gòu)買中國(guó)產(chǎn)品，然后換上他們自己的商標(biāo)，用中國(guó)的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來(lái)，我國(guó)企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時(shí)，主被外人無(wú)情地切斷了進(jìn)路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠(yuǎn)也難有自己的“名牌”。這番話可謂一語(yǔ)中的，道出了中國(guó)民族企業(yè)品牌的危機(jī)。特別是在入世之后，我們更需要對(duì)我國(guó)的民族企業(yè)給予必要的扶持才能使它們?cè)趪?guó)際市場(chǎng)上獲得更好的條件發(fā)展。

我國(guó)還在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，有很多東西我們還缺乏經(jīng)驗(yàn)。特別是對(duì)如何更好地利用國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系更好地為我國(guó)的知識(shí)經(jīng)濟(jì)服務(wù)，還是一個(gè)有待進(jìn)一步研究的問(wèn)題。在這一方面我們有必要向西方發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)如何更好地為本國(guó)的企業(yè)服務(wù)。目前排名世界前500強(qiáng)的企業(yè)都是國(guó)外的企業(yè)，中國(guó)只有廖若晨星的幾家企業(yè)。而世界知名品牌都是國(guó)外的居多。中國(guó)需要的是讓國(guó)內(nèi)品牌盡快地走出國(guó)門去。在國(guó)際上打響自己的品牌。在這種事實(shí)上各國(guó)對(duì)商標(biāo)的保護(hù)存在著如此大差距的情況下，中國(guó)加入國(guó)際貿(mào)易保護(hù)，雖然是出于一種長(zhǎng)期戰(zhàn)略上的考慮。但是事實(shí)上大有壯士斷臂的氣魄。雖然我們堅(jiān)信最后一定是會(huì)對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的成熟有很大的作用。但現(xiàn)在要面對(duì)的是如何面對(duì)國(guó)外企業(yè)名牌的沖擊。如果一番沖擊之后中國(guó)所剩下的牌子已無(wú)幾呢？那時(shí)我們會(huì)怎么辦？就如現(xiàn)在中國(guó)汽車產(chǎn)業(yè)面臨的尷尬一樣，中國(guó)已成為世界三大汽車銷售市場(chǎng)，但在若大的一個(gè)中國(guó)卻沒有幾個(gè)是真正的中國(guó)本土品牌！中國(guó)有這么大的生產(chǎn)能力，也有這樣的技術(shù)，更有創(chuàng)造名牌的條件，為什么中國(guó)還是要借用國(guó)外的牌子？這不能不說(shuō)是中國(guó)的恥辱！

從上述可知，反向假冒行為，誤導(dǎo)或欺騙消費(fèi)者，損害公共利益；破壞了交易公平和市場(chǎng)秩序，引發(fā)市場(chǎng)交易中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；助長(zhǎng)不法行為，引起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，進(jìn)一步破壞社會(huì)秩序；不利于對(duì)國(guó)內(nèi)品牌的國(guó)際保護(hù)等等。無(wú)論是對(duì)商標(biāo)權(quán)人，還是對(duì)消費(fèi)者，或是對(duì)國(guó)家社會(huì)利益，又或是對(duì)自由公正公平公開的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，反向假冒行為理應(yīng)受到禁止和懲罰。

注釋：

[①]參見金勇軍著《評(píng)‘楓葉’訴‘鱷魚’不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案兼論‘反向假冒’》，《律師文摘》，法律出版社，2003，第二輯，總第六輯，第65頁(yè)。

[②]參見法苑精萃編輯委員會(huì)編《中國(guó)民法學(xué)精萃》（2003卷）機(jī)械工業(yè)出版社2004年第454～455頁(yè)。

[③]參見彭萬(wàn)林主編《民法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年第528~529頁(yè)。

[④]同2，第459頁(yè)。

[⑤]參見楊明博士著《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的利益衡量》民商法律網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)法專題。

[⑥]參見謝璐遙著《商標(biāo)反向假冒行為及其法律規(guī)制》檢察日?qǐng)?bào)（2003/07/16）。

[⑦]參見人民法院報(bào)2001年04月07日由江蘇省揚(yáng)州市廣陵區(qū)法院供稿。

[⑧]參見王利明楊立新編著《侵權(quán)行為法》法律出版社2001年版第1頁(yè)。

[⑨]參見法律適用，國(guó)家法官學(xué)院主辦，2004年1月刊，第32頁(yè)，郎貴梅著《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定和責(zé)任確定的制度設(shè)計(jì)》。

[⑩]黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社，2001年，第248頁(yè)。

[11]見北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書（1994）中經(jīng)知初第566號(hào)，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》（第六卷）1998年。

[12]參見劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第5頁(yè)。

[13]鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第三卷第434頁(yè)。

[14]史尚寬《物權(quán)法論》，臺(tái)灣榮泰印書館1979年版，第17頁(yè)。

[15]同1。