導(dǎo)語：行政適用法律錯(cuò)誤問題淺議論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:行政法規(guī)范/行政案件事實(shí)/不當(dāng)結(jié)合/法律責(zé)任

內(nèi)容提要:行政適用法律錯(cuò)誤是瑕疵行政行為的一種，應(yīng)當(dāng)與行政違法行為、行政不當(dāng)行為相并列。行政適用法律錯(cuò)誤主要表現(xiàn)為行政法原則與行政法規(guī)則、行政單選規(guī)則與行政多選規(guī)則、行政法上位法與行政法下位法、行政實(shí)體法與行政程序法和行政法條款項(xiàng)的適用錯(cuò)誤。行政適用法律錯(cuò)誤使行政權(quán)游離于立法權(quán)，使法律行為背離法律事實(shí)，使行政主體否定行政客體，使程序規(guī)則超越了實(shí)體規(guī)則。適用法律完全錯(cuò)誤的行政行為無效、適用法律主要部分錯(cuò)誤的行政行為無效、適用法律次要部分錯(cuò)誤的行為予以部分撤銷、適用法律微弱錯(cuò)誤的行政行為予以變更或補(bǔ)正，這些方面應(yīng)當(dāng)是主要思路。

行政適用法律錯(cuò)誤的概念最初在我國《行政訴訟法》中的描述是這樣的：人民法院對(duì)于具體行政行為適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的應(yīng)當(dāng)判決撤銷或部分撤銷，并可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。而在后來制定的《行政復(fù)議法》中，對(duì)這一概念的內(nèi)涵作了拓展，將適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤拓展為適用依據(jù)錯(cuò)誤，這個(gè)拓展的內(nèi)容和精神實(shí)質(zhì)在學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)，[1]但二者總體上講應(yīng)當(dāng)是一個(gè)前后連貫的概念。行政適用法律錯(cuò)誤在我國應(yīng)當(dāng)是一個(gè)實(shí)在法上的問題，但是，這個(gè)概念在法治實(shí)踐操作中的不確定性使其內(nèi)涵長(zhǎng)期處在探索之中，相關(guān)國家機(jī)關(guān)并沒有對(duì)此作出司法解釋或行政解釋。因此，從理論上探討行政適用法律錯(cuò)誤就顯得十分必要。正是基于這樣的思考，筆者撰就本文，擬對(duì)行政適用法律錯(cuò)誤的相關(guān)問題進(jìn)行探討，希望引起理論界的關(guān)注。

一、行政適用法律錯(cuò)誤的界定

行政適用法律錯(cuò)誤是指行政主體在作出具體行政行為時(shí)將法律規(guī)范的規(guī)定與相關(guān)的案件事實(shí)作了錯(cuò)誤的結(jié)合，從而使行政行為存在較大瑕疵的情形。

1.行政適用法律錯(cuò)誤發(fā)生的空間在具體行政行為之中。當(dāng)我們談到法律適用的概念時(shí)，我們所針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。在其作出抽象行政行為時(shí)，也存在對(duì)有關(guān)法律規(guī)范的運(yùn)用問題，如當(dāng)行政主體制定一個(gè)政府規(guī)章時(shí)可能要對(duì)規(guī)章之上位法進(jìn)行考量，甚至要根據(jù)規(guī)章的上位法確定規(guī)章的具體內(nèi)容，但這個(gè)分析與考量的過程不被認(rèn)為是適用法律的過程。之所以會(huì)有這樣的理解，其根本原因是人們關(guān)于法律理念的傳統(tǒng)邏輯，因?yàn)橐肋@個(gè)傳統(tǒng)邏輯適用法律要有三個(gè)元素[2]：一是適法者，即適用法律規(guī)范的主體；二是案件事實(shí)，即在法治實(shí)踐中發(fā)生的案件及其由案件構(gòu)成的客觀事實(shí)；三是法律規(guī)范，即有關(guān)實(shí)在法的規(guī)則和所設(shè)計(jì)的行為。抽象行政行為不存在法律適用的原因就在于其沒有相關(guān)的案件事實(shí)作為支撐。

2.行政適用法律錯(cuò)誤的最終表現(xiàn)是具體行政行為的瑕疵。行政適用法律錯(cuò)誤中的關(guān)鍵詞無疑是“錯(cuò)誤”二字，這個(gè)錯(cuò)誤并不是行政主體頭腦中的錯(cuò)誤判斷或?qū)Ψ删竦腻e(cuò)誤認(rèn)識(shí)，當(dāng)然，這樣的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可能時(shí)常地存在于執(zhí)法者的執(zhí)法行為中。行政法上所關(guān)注的適用法律的“錯(cuò)誤”主要體現(xiàn)于具體行政行為的瑕疵上，如果沒有具體行政行為的瑕疵，即便有行政主體對(duì)法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)亦不可以構(gòu)成適用法律錯(cuò)誤。進(jìn)一步講，在具體行政行為不存在瑕疵的情形下，適用法律錯(cuò)誤的概念就無法展開討論。

3.行政適用法律錯(cuò)誤的實(shí)質(zhì)在于行政案件事實(shí)與行政法規(guī)范不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)合。行政案件事實(shí)是指發(fā)生于行政管理領(lǐng)域由行政相對(duì)人違法行為而引起的具體行政案件，它包括行政相對(duì)人的行為、造成的后果乃至于實(shí)現(xiàn)行為的主觀要件，等等。法律規(guī)范則是指在行政管理領(lǐng)域適用的法律、法規(guī)等有法律效力、調(diào)控社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)則。違反法律的案件事實(shí)必須受到法律規(guī)范的作用，正是違反法律的案件事實(shí)與法律規(guī)范的結(jié)合使執(zhí)法機(jī)關(guān)完成了行政的社會(huì)矯正過程，并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了法律上的理性化。然而，一旦案件事實(shí)與法律規(guī)范作了錯(cuò)誤的結(jié)合，則可能使行政相對(duì)人的違法行為進(jìn)一步放大與擴(kuò)張，由行政違法變?yōu)檫`法行為。行政適用法律錯(cuò)誤的本質(zhì)便是案件事實(shí)與法律規(guī)范被錯(cuò)誤地結(jié)合在一起。從這個(gè)意義上講，行政適用法律錯(cuò)誤在行政違法行為中有一定的遞進(jìn)性，這也是諸國盡可能在行政救濟(jì)制度中解決行政適用法律錯(cuò)誤的根本原因。

二、行政適用法律錯(cuò)誤的誤讀

應(yīng)當(dāng)說，行政適用法律錯(cuò)誤既是一個(gè)學(xué)理概念，又是一個(gè)法律概念。作為后者，它在我國相關(guān)的行政法典則中已經(jīng)被規(guī)定下來，具有明確的法律上的稱謂；作為前者，它是行政法學(xué)界關(guān)注的重要理論問題之一。一些學(xué)者也從不同角度探討了行政適用法律錯(cuò)誤中的問題。[3]然而，不論在行政法治實(shí)踐中，還是在行政法學(xué)理論中，關(guān)于行政適用法律錯(cuò)誤都存在一些誤讀。這些誤讀大體可概括為以下幾個(gè)方面。

一是將行政適用法律錯(cuò)誤的概念人為地予以放大。使其不單單是法律適用中有關(guān)法律選擇的錯(cuò)誤，更重要的是違反了法律或法規(guī)。例如，有學(xué)者就將行政主體對(duì)刑事案件進(jìn)行處理的行為誤讀為適用法律錯(cuò)誤。我們知道，在行政處罰等行政行為中，行政主體一旦發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人的行為構(gòu)成犯罪就應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)。但是，有一些行政機(jī)關(guān)則私下處理構(gòu)成刑事犯罪的案件，在農(nóng)村中對(duì)強(qiáng)奸案進(jìn)行調(diào)解，在一些城鎮(zhèn)對(duì)構(gòu)成犯罪的案件加重處罰等便是。事實(shí)上，當(dāng)行政主體發(fā)現(xiàn)某一行政案件已經(jīng)超過了行政法制裁的量度時(shí)就應(yīng)將案件移交給司法機(jī)關(guān)，此種不移交而進(jìn)行處理的行為是一種不折不扣的違法行為，若將其歸于適用法律錯(cuò)誤便泛化了適用法律錯(cuò)誤的概念。

二是將行政適用法律錯(cuò)誤的概念人為地予以縮小。在行政法的典則體系中，分布著若干不同的法律層級(jí)，這些法律層級(jí)既有位次上的區(qū)分，又在調(diào)控社會(huì)關(guān)系中相互補(bǔ)充。而每一個(gè)法律位階中，有時(shí)又存在著調(diào)整同一社會(huì)關(guān)系的不同規(guī)范。同一個(gè)典則中，也常常設(shè)置不同的行為準(zhǔn)則，有時(shí)在一個(gè)條文中列舉數(shù)種違法行為的種類，有些甚至非常接近，等等。即是說，行政法典則的復(fù)雜性決定了行政主體一旦作了不適當(dāng)?shù)倪x擇，就有可能導(dǎo)致行政適用法律錯(cuò)誤。然而，一些學(xué)者僅僅將行政適用法律錯(cuò)誤限定在行政主體就有關(guān)法律條文或款項(xiàng)的選擇上，即在同一個(gè)行政法典中有若干條文，本應(yīng)選擇此條此款，而行政主體卻選擇了彼條彼款，從而導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。如果僅僅將行政適用法律錯(cuò)誤限定在條款選擇的錯(cuò)誤上就大大縮小了這個(gè)概念的涵義。

三是將行政適用法律錯(cuò)誤的概念與其他概念予以混淆。正如上述行政適用法律錯(cuò)誤是一種瑕疵具體行政行為，而此種瑕疵行政行為有著自己特有的質(zhì)的規(guī)定性，并與其他瑕疵具體行政行為相區(qū)分，然而，亦有將行政適用法律錯(cuò)誤與行政不當(dāng)、行政違法、行政濫用職權(quán)、行政超越職權(quán)等混淆者，一旦混淆了其與相關(guān)概念的關(guān)系，所產(chǎn)生的影響不僅涉及行政法學(xué)理論問題，更為重要的是，它不利于建立較好的行政行為矯正機(jī)制。如果我們將發(fā)生于行政法理論與行政法治實(shí)踐中行政適用法律錯(cuò)誤的誤解概括一下的話，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政適用法律錯(cuò)誤被歸入救濟(jì)范疇的誤讀。行政適用法律錯(cuò)誤作為行政法學(xué)中的基本理論之一，在我國行政法教科書的評(píng)介中幾乎都放在有關(guān)的行政救濟(jì)理論中，即或者在行政訴訟理論中，或者在行政復(fù)議理論中。學(xué)者們將行政適用法律錯(cuò)誤作為行政訴訟和行政復(fù)議理論的構(gòu)成部分是有實(shí)在法上的依據(jù)的，就目前我國的行政實(shí)在法來看，確立行政適用法律錯(cuò)誤概念的只有《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》。依《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，在具體行政行為存在“主要證據(jù)不足”、“違反法定程序”、“超越職權(quán)”、“濫用職權(quán)”和“適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”的情形，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷該具體行政行為。依《行政復(fù)議法》第28條的規(guī)定，具體行政行為“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”、“違反法定程序”、“超越或?yàn)E用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”和“適用依據(jù)錯(cuò)誤”的，復(fù)議機(jī)關(guān)可以作出該具體行政行為不當(dāng)、違法的決定。

應(yīng)當(dāng)指出，在行政救濟(jì)中，確立行政適用法律錯(cuò)誤的概念和制度對(duì)于在行政救濟(jì)中糾正此類具體行政行為錯(cuò)誤是有積極意義的。但是，行政適用法律錯(cuò)誤并不僅僅與行政救濟(jì)制度有關(guān)，它應(yīng)當(dāng)在行政行為實(shí)施過程中就有客觀表現(xiàn)，例如，當(dāng)行政主體實(shí)施行政處罰和行政許可行為時(shí)，就有可能出現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤的情形。從這個(gè)意義上講，行政適用法律錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)在行政實(shí)體法和行政程序法中確立相關(guān)概念，而不能僅僅在行政救濟(jì)制度中確立，行政救濟(jì)法中即便確立了該概念，我們也不能將其誤讀為是行政救濟(jì)的理論構(gòu)成。

應(yīng)當(dāng)說明的是，目前我國行政法學(xué)和行政法治實(shí)踐中，關(guān)于行政適用法律錯(cuò)誤的誤讀與行政實(shí)在法規(guī)定的不周延有關(guān)。筆者注意到我國規(guī)制行政處罰和行政許可的兩部大法，即《行政處罰法》和《行政許可法》就沒有在責(zé)任條款中確立行政適用法律錯(cuò)誤的概念和制度，例如，《行政處罰法》第55條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，有下列情形之一的，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分：（一）沒有法定的行政處罰依據(jù)的；（二）擅自改變行政處罰種類、幅度的；（三）違反法定的行政處罰程序的；（四）違反本法第18條關(guān)于委托處罰的規(guī)定的?！边@是有關(guān)行政處罰法律責(zé)任的規(guī)定，在其所確立的若干法律責(zé)任中，就沒有行政適用法律錯(cuò)誤的法律責(zé)任。與該法相一致，《行政許可法》亦規(guī)定了6種行政許可中行政主體的過錯(cuò)責(zé)任形式，如“對(duì)符合法定條件的行政許可申請(qǐng)不予受理的”，“不在辦公場(chǎng)所公示依法應(yīng)當(dāng)公示的材料的”、“未依法說明不受理行政許可申請(qǐng)或者不予行政許可的理由的”，同樣沒有將行政許可中適用法律錯(cuò)誤作為責(zé)任形式之一。將行政適用法律錯(cuò)誤作為行政救濟(jì)范疇的誤讀大大降低了行政適用法律錯(cuò)誤的理論和實(shí)踐意義，不利于建立有效的制約行政適用法律錯(cuò)誤的制度。

第二，行政適用法律錯(cuò)誤被縮小為錯(cuò)誤適用典則的誤讀。行政適用法律錯(cuò)誤是行政主體在執(zhí)法中法律選擇的錯(cuò)誤，在這個(gè)問題上應(yīng)當(dāng)不會(huì)引起爭(zhēng)論。然而，法律選擇是一個(gè)相對(duì)籠統(tǒng)的概念，即是說，行政主體本來應(yīng)該選擇此一部門法而選擇了另一個(gè)部門法是法律選擇的錯(cuò)誤。同樣，行政主體本應(yīng)選擇行政法典則中的此一典則，而其選擇了另一典則是法律選擇的錯(cuò)誤，還有行政主體本應(yīng)選擇某一典則中的此一條文而其選擇了彼一條文，亦應(yīng)歸于法律選擇的錯(cuò)誤之中。甚至于行政主體本該選擇某一條文中的此一款此一項(xiàng)而其選擇了彼一款彼一項(xiàng)亦應(yīng)是法律選擇錯(cuò)誤的情形。具體地講，行政適用法律錯(cuò)誤中的錯(cuò)誤選擇是在行政法的范圍內(nèi)，任何一種不當(dāng)選擇都應(yīng)當(dāng)包括在其中。

之所以把不同部門法適用的錯(cuò)誤選擇不包括在行政適用法律錯(cuò)誤中是因?yàn)槿绻姓黧w錯(cuò)誤選擇了不同的部門法就構(gòu)成了行政違法，而不僅僅是一個(gè)適用法律錯(cuò)誤問題。正如前述，行政主體選擇用行政法處理刑事案件的行為就屬此類。而在行政法的范圍之中，任何錯(cuò)誤選擇法律的情形都應(yīng)當(dāng)以適用法律錯(cuò)誤論之。在行政法學(xué)理論和行政法治實(shí)踐中，對(duì)行政適用法律錯(cuò)誤的誤讀之一便是僅僅將適用法律錯(cuò)誤限定在行政主體對(duì)不同典則的錯(cuò)誤選擇上。例如，對(duì)某一開采地下熱水的違法行為人本應(yīng)以《礦產(chǎn)資源法》進(jìn)行處罰，而行政主體則選擇了用《水法》的規(guī)定進(jìn)行處罰，這肯定是適用法律錯(cuò)誤的情形。但是，僅僅把行政適用法律錯(cuò)誤理解為典則選擇的錯(cuò)誤則大大縮小了行政適用法律錯(cuò)誤的范圍。因?yàn)榉蛇x擇中的任何一種錯(cuò)誤選擇，包括條文的錯(cuò)誤選擇、款項(xiàng)的錯(cuò)誤選擇都是適用法律錯(cuò)誤的情形。之所以會(huì)出現(xiàn)此種關(guān)于適用法律選擇的誤讀，主要原因在于人們對(duì)我國行政機(jī)構(gòu)體系中職能劃分存在片面認(rèn)識(shí)。我國行政機(jī)構(gòu)體系中，有41個(gè)[4]行政職能部門管理著自己權(quán)限范圍內(nèi)的行政事務(wù)，而每個(gè)領(lǐng)域都有一個(gè)或一些重要典則，這些典則幾乎成了這個(gè)部門法律適用的專屬物，例如，《廣告法》由工商行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，《草原法》由農(nóng)業(yè)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，《稅收征收管理法》由稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)行，等等。如果出現(xiàn)了另一個(gè)非對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，這個(gè)法律就會(huì)被人們認(rèn)為錯(cuò)誤地選擇了法律。然而，法律典則與行政職能機(jī)關(guān)的關(guān)系并不是絕對(duì)對(duì)應(yīng)的，法律對(duì)社會(huì)事態(tài)的規(guī)制以社會(huì)關(guān)系為核心，而不是以行政機(jī)關(guān)的職能劃分為核心。從這個(gè)意義上講，將行政適用法律錯(cuò)誤誤讀為典則選擇的錯(cuò)誤實(shí)質(zhì)上顛倒了法律規(guī)制社會(huì)事態(tài)與行政機(jī)關(guān)職能劃分的關(guān)系，而且由于其縮小了行政適用法律錯(cuò)誤的范圍，其在行政法治實(shí)踐中所導(dǎo)致的后果便不言自明。

第三，行政適用法律錯(cuò)誤被定性為錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)法律的誤讀。法學(xué)理論中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是一個(gè)具有特定內(nèi)涵的概念，指法律實(shí)施者對(duì)法律命題和法律規(guī)制對(duì)象的錯(cuò)誤判斷。在法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念中，第一個(gè)構(gòu)成要素是法律實(shí)施者，即執(zhí)行法律和實(shí)施法律的實(shí)體，這個(gè)要素在行政法適用中也是存在的，這也是導(dǎo)致此一范疇誤讀的因素之一。第二個(gè)構(gòu)成要素是法律典則以及法律典則中設(shè)計(jì)的行為規(guī)則，每一個(gè)法律典則中都包含了相應(yīng)的行為規(guī)則，這些行為規(guī)則為社會(huì)主體設(shè)定了一定的權(quán)利和義務(wù)，并進(jìn)而形成特定范圍的社會(huì)秩序。第三個(gè)構(gòu)成要素是法律事實(shí)，即發(fā)生在法律調(diào)控過程中的法律案件或事件。當(dāng)然，這些案件或事件有些是實(shí)實(shí)在在的法律事實(shí)，有些則是虛假的法律事實(shí)。所謂虛假的法律事實(shí)是指這些事實(shí)從形式上講與法律規(guī)范有關(guān)，而實(shí)質(zhì)上與法律規(guī)范沒有直接或間接聯(lián)系。第四個(gè)構(gòu)成要素則是法律實(shí)施者對(duì)法律事件與法律規(guī)范關(guān)系的錯(cuò)誤判斷。

法律實(shí)施者錯(cuò)誤的法律認(rèn)識(shí)包括其對(duì)法律事件的認(rèn)識(shí)、對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)、對(duì)法律事件與法律規(guī)范關(guān)系的認(rèn)識(shí)等。在這三個(gè)認(rèn)識(shí)中都存在判斷上的錯(cuò)誤問題。但是，由于法律事件是客觀的、實(shí)實(shí)在在的，對(duì)它的認(rèn)識(shí)很難說存在主觀上的錯(cuò)誤。從這個(gè)意義上講，錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)存在于對(duì)法律規(guī)范的判斷上。因此，我們便把對(duì)規(guī)范的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)法律事件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)法律規(guī)范與法律事件關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤統(tǒng)稱為法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是對(duì)法律精神和法律內(nèi)容的錯(cuò)誤判斷，其大多發(fā)生在行政實(shí)體法中，即發(fā)生在對(duì)行政實(shí)體法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)中，例如，《水污染防治法》第20條第4款規(guī)定：“禁止在生活飲用水地表水源一級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建與供水設(shè)施和保護(hù)水源無關(guān)的建設(shè)項(xiàng)目。”這是一個(gè)在飲用水地表水源一級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)設(shè)置相關(guān)禁止事項(xiàng)的行政法條款，這個(gè)條款僅僅提到了在一級(jí)保護(hù)區(qū)禁止的相關(guān)事項(xiàng)，那么，在這個(gè)條款中很可能出現(xiàn)這樣的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即受到保護(hù)的飲用水區(qū)域內(nèi)都要禁止新建、擴(kuò)建等建設(shè)項(xiàng)目。事實(shí)上，這個(gè)條款限制和禁止的區(qū)域僅僅是一級(jí)保護(hù)區(qū)。如果行政主體對(duì)行政相對(duì)人在一級(jí)保護(hù)區(qū)以外從事相關(guān)建設(shè)項(xiàng)目的行為予以制裁就是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。顯然，此種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與行政適用法律錯(cuò)誤是有質(zhì)的區(qū)別的。行政主體在認(rèn)識(shí)法律錯(cuò)誤的情況下對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行處罰或作出其他形式的處理就是一種行政違法行為，而不是簡(jiǎn)單的適用法律錯(cuò)誤。由此可見，如果將行政適用法律錯(cuò)誤誤讀為錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)法律則改變了行政適用法律錯(cuò)誤的性質(zhì)。

第四，行政適用法律錯(cuò)誤被行政違法或行政不當(dāng)包容的誤讀。行政行為的瑕疵究竟有多少具體形式，在行政法學(xué)界和行政法治實(shí)踐中是一個(gè)長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題。從《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的規(guī)定看，下列諸種情形的行政行為可以被認(rèn)定為瑕疵行政行為：一是主要事實(shí)不清，證據(jù)不足的行政行為。行政主體對(duì)行政相對(duì)人違法行為的事實(shí)沒有查清，缺乏主要證據(jù)所作的行政行為屬于瑕疵行政行為。二是適用依據(jù)錯(cuò)誤的行政行為，即將法律典則或法律條文作了錯(cuò)誤選擇而為之的行政行為。三是違反法定程序的行政行為，即行政行為違反了法律明確規(guī)定的程序規(guī)則，此類行為亦為瑕疵行政行為。四是超越職權(quán)的行政行為，即行政主體超越權(quán)限所為的行政行為。五是濫用職權(quán)的行政行為。六是行政行為的內(nèi)容明顯不當(dāng)，即內(nèi)容中存在諸多不合理因素，對(duì)行政相對(duì)人來講顯得不公平的行為。

上列諸類在理論界被概括為兩種情形：一是行政違法，二是行政行為不當(dāng)。即是說，瑕疵行政行為要么存在于違法行政行為之中，要么存在于不當(dāng)行政行為之中，除此之外再無別的瑕疵類型。依這一理解，行政適用法律錯(cuò)誤或者歸屬于行政違法，或者歸屬于行政不當(dāng)，而不能作為瑕疵行政行為的一種單獨(dú)類型。筆者認(rèn)為，此一理解是對(duì)行政適用法律錯(cuò)誤的誤讀。之所以這樣說，是因?yàn)樵谛姓袨檫`法或不當(dāng)?shù)那樾蜗拢姓鄬?duì)人本身沒有主觀過錯(cuò)，即行政主體對(duì)行政相對(duì)人的處理不能對(duì)應(yīng)行政相對(duì)人的行為性質(zhì)。但是，在行政適用法律錯(cuò)誤的情況下，行政相對(duì)人的行為本身已經(jīng)具備一定的社會(huì)危害性，只是行政主體在法律選擇中選擇了不適合處置行政相對(duì)人行為的行政法典則或行政法條款。從這個(gè)意義上講，行政適用法律錯(cuò)誤是不可以被行政違法、行政不當(dāng)?shù)辱Υ眯姓袨樗莸?。它?yīng)當(dāng)成為瑕疵行政行為中的一種獨(dú)有類型。

三、行政適用法律錯(cuò)誤的類型

我國《立法法》第5章為“適用與備案”，其中關(guān)于法律適用的規(guī)定雖然是從立法層面對(duì)適用進(jìn)行規(guī)定的，但在筆者看來，《立法法》的規(guī)定對(duì)我們探討行政適用法律錯(cuò)誤的類型具有一定的參考意義。依該法的規(guī)定，法律適用的錯(cuò)誤有可能出現(xiàn)下列較大類型。

其一，上位法與下位法之間的適用錯(cuò)誤。它是指行政立法對(duì)某一事態(tài)作出規(guī)定時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能選擇下位法的規(guī)定，例如《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡?0條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章?！?/p>

其二，特別法與一般法之間的適用錯(cuò)誤。在法律分類中有特別法與一般法之區(qū)別，特別法所調(diào)整的是特定的社會(huì)事態(tài)，而一般法所調(diào)整的則是一般社會(huì)事態(tài)，若特別法有規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)就不能選擇一般法?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡?5條規(guī)定：“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院裁決。”

其三，新法與舊法之間的適用錯(cuò)誤。新法與舊法的關(guān)系在通常情況下非常明確，即新法制定以后舊法就宣告失效。但是，在法治實(shí)踐中，新舊法之間不總是保持這樣的關(guān)系，有時(shí)對(duì)同一事態(tài)既有舊法的規(guī)定，亦有新法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)選擇新法時(shí)，執(zhí)法者選擇了舊法就構(gòu)成適用法律錯(cuò)誤。《立法法》第83條指明了新舊法之間的適用原則。上列方面基本上包括了法律適用錯(cuò)誤的類型。然而，《立法法》所揭示的法律適用與行政執(zhí)法中的法律適用存在一定的區(qū)別，主要表現(xiàn)是：立法中的法律適用是針對(duì)制定法律的行為而言的，而執(zhí)法中的法律適用則主要是針對(duì)執(zhí)法行為的，其與執(zhí)法機(jī)關(guān)的個(gè)案處理行為密切相關(guān)。由于二者存在這一較大區(qū)別，因此，《立法法》中所列舉的有關(guān)法律適用的類型并不能完全運(yùn)用到行政適用法律錯(cuò)誤的類型劃分中來。應(yīng)當(dāng)說明的是，類型劃分本來就是一個(gè)理論問題，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)劃分出不同的類型來。在筆者看來，行政適用法律錯(cuò)誤的類型劃分不能完全理論化，即應(yīng)當(dāng)把相關(guān)的類型劃分與行政法治實(shí)踐的狀況緊密結(jié)合起來。

由此出發(fā)，筆者認(rèn)為行政適用法律錯(cuò)誤的類型可劃分為下列方面。

第一，行政法原則與行政法規(guī)則的錯(cuò)誤適用。法律原則與法律規(guī)則是法理學(xué)關(guān)注的基本問題之一。在法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系上向來就有兩種不同的論點(diǎn)，一種論點(diǎn)認(rèn)為，法律原則統(tǒng)攝法律規(guī)則。即是說法律原則與法律規(guī)則在適用中發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法律原則應(yīng)當(dāng)統(tǒng)攝法律規(guī)則，即行政主體應(yīng)以法律原則處理案件而放棄法律規(guī)則的教條或規(guī)定。德沃金在《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》中就以一個(gè)個(gè)案分析了原則統(tǒng)攝規(guī)則的基本法律機(jī)理。[5]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法律規(guī)則與法律原則沖突以后選擇法律規(guī)則，因?yàn)樵瓌t的內(nèi)容無法確定，或者原則的內(nèi)容相對(duì)抽象，而規(guī)則的內(nèi)容則更加能夠操作。此論以英國法學(xué)家艾倫為代表，其在《法律、自由與正義》一書中指出：“規(guī)則指定了特定的結(jié)果，這正是規(guī)則的功能，即在需要作出判決的特定案件產(chǎn)生之前排除這樣的考慮。相比之下，原則是直接訴諸理性，其意味著法官只能適用他所理解、分享的原則并因此適用其價(jià)值。既然原則的價(jià)值不可避免要依賴于案件的具體情勢(shì)，那么它的適用始終是一個(gè)判斷的問題——必然是個(gè)人的判斷?！盵6]筆者認(rèn)為，上列兩種關(guān)于法律原則和規(guī)則關(guān)系的論點(diǎn)都能夠自圓其說。那么，在行政法的適用中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)究竟應(yīng)當(dāng)選擇行政法原則，還是應(yīng)當(dāng)選擇行政法規(guī)則呢？在筆者看來，不能一概而論，要根據(jù)每次適用法律的情形以及與個(gè)案的關(guān)系確定原則優(yōu)先還是規(guī)則優(yōu)先。同時(shí)，行政法原則分成許多層次，有些行政法原則是相對(duì)抽象的，例如依法行政原則，其中法的定位并沒有予以確定，即是說依法行政中的法究竟是什么在實(shí)踐中并不容易確定。而有些原則則是相對(duì)具體的，例如，行政處罰中的一事不再罰原則就非常清楚地指明了行政相對(duì)人就一個(gè)違法行為只承擔(dān)一次法律責(zé)任。在我國行政部門管理法中，法律原則與規(guī)則的關(guān)系則更加復(fù)雜，幾乎整個(gè)部門行政管理法都確定了屬于自己的原則，而且有若干分層。例如，我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》在總則部分就確定了五六項(xiàng)重大原則，例如一切單位和個(gè)人都有責(zé)任保護(hù)海洋環(huán)境等。那么行政主體根據(jù)個(gè)案選擇法律原則或者規(guī)則應(yīng)當(dāng)依據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)法律規(guī)則沒有規(guī)定行政自由裁量權(quán)時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)依法作出羈束行為，嚴(yán)格依法律規(guī)則為行政相對(duì)人的行為定性，此時(shí)不要考慮相關(guān)原則。反之，當(dāng)原則規(guī)定的內(nèi)容比較具體，規(guī)則留下的裁量余地較小時(shí)則應(yīng)選擇原則?？傊?，行政主體應(yīng)當(dāng)選擇行政法原則而錯(cuò)誤地選擇了規(guī)則，或者應(yīng)當(dāng)選擇規(guī)則而錯(cuò)誤地選擇了原則都屬于行政適用法律錯(cuò)誤。

第二，行政單選規(guī)則與行政多選規(guī)則的適用錯(cuò)誤。行政法規(guī)范在制定過程中是分門別類進(jìn)行的，即便是法律層面的行政法規(guī)范，其制定過程常常也是這樣的，就是由某一實(shí)施主體在自己的管理事務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行草擬，而整個(gè)草擬過程緊密結(jié)合了本管理領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的狀況。例如，《土地管理法》由土地管理職能部門草擬，《水法》由水行政部門草擬，《文物保護(hù)法》由文物管理部門草擬，等等。雖然不同部門草擬的法律規(guī)范對(duì)于本部門的行政執(zhí)法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律對(duì)社會(huì)事態(tài)的調(diào)整所遇到的是非常復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，而這些社會(huì)關(guān)系并不以每一個(gè)職能部門的職權(quán)為轉(zhuǎn)移。以《土地管理法》為例，其在實(shí)施中除遇到有關(guān)土地違法外，還有可能遇到治安違法、文物違法、水違法、礦產(chǎn)資源違法，等等。[7]某一行政違法行為出現(xiàn)以后，有可能出現(xiàn)雖屬土地管理法的調(diào)整對(duì)象，但具體的違法行為又不是土地違法，或者一個(gè)違法行為主要是土地違法，但同時(shí)又違反了其他一些行政法規(guī)范。在行政違法中，我們常常注意到諸多概念，如持續(xù)狀態(tài)的行政違法、行政違法行為中的牽連違法、違法行為的競(jìng)合、違法行為觸犯多個(gè)法律領(lǐng)域等復(fù)雜情形。在若干復(fù)雜情形中，行政主體必須區(qū)分行政法中的單選規(guī)則與多選規(guī)則及其關(guān)系。進(jìn)一步講，有些違法行為行政主體只能選擇一個(gè)定性規(guī)則或制裁規(guī)則，另一些違法行為則必須選擇多個(gè)定性規(guī)則或制裁規(guī)則，如果行政主體作了不適當(dāng)?shù)倪x擇就會(huì)構(gòu)成行政適用法律錯(cuò)誤。在行政執(zhí)法中常常存在一個(gè)違法行為由若干行政機(jī)關(guān)分別處理或制裁的情形，或者出現(xiàn)若干行政機(jī)關(guān)組成一個(gè)聯(lián)合執(zhí)法機(jī)關(guān)處理一個(gè)案件的情況，上列情況實(shí)質(zhì)上都是由單選規(guī)則與多選規(guī)則的關(guān)系造成的。有時(shí)是一個(gè)違法行為必須將兩個(gè)以上的規(guī)則結(jié)合在一起進(jìn)行判斷，才能確定其是否構(gòu)成違法行為。例如，某一從事藥品經(jīng)營的行政相對(duì)人的經(jīng)營行為究竟為違法或合法，必須將《藥品管理法》、相關(guān)的工商行政管理法、相關(guān)的稅務(wù)行政法結(jié)合起來才能確定。若行政主體選擇了一個(gè)規(guī)則，或者選擇了若干規(guī)則而漏掉一個(gè)規(guī)則，都會(huì)構(gòu)成行政適用法律錯(cuò)誤。

第三，行政法上位法與行政法下位法的適用錯(cuò)誤。自《立法法》確定了上位法與下位法的概念之后，其就成了法學(xué)界的一個(gè)慣常用法。上位法是指處于相對(duì)較高地位的法律規(guī)范，而下位法則是指處于相對(duì)較低地位的法律規(guī)范。依《立法法》第78條的規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、法規(guī)、政府規(guī)章都不能與憲法相抵觸。由于《憲法》是一個(gè)母法，與其他法律的關(guān)系不是一個(gè)簡(jiǎn)單的上位與下位的關(guān)系問題。具體地講，我國的行政法律是行政法規(guī)的上位法，而行政法規(guī)是行政法律的下位法。行政法規(guī)是地方性法規(guī)和政府規(guī)章的上位法，而地方性法規(guī)和政府規(guī)章則是行政法規(guī)的下位法。地方性法規(guī)是地方政府規(guī)章的上位法，而地方政府規(guī)章則是地方性法規(guī)的下位法。這是依照我國立法法所確定的法的相鄰關(guān)系而論的。若不依相鄰關(guān)系論之，處于較高地位的就是上位法，處于較低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法規(guī)的上位法，也是政府規(guī)章的上位法，等等。行政適用法律錯(cuò)誤存在法律位次上的錯(cuò)位問題。具體地講，如果上位法對(duì)某一違法行為作了規(guī)定，不管這種規(guī)定與下位法相比是否有利于行政相對(duì)人，行政主體對(duì)案件的處理都必須選擇上位法規(guī)定，如果舍棄上位法而選擇下位法就是錯(cuò)誤適用了法律。此種錯(cuò)誤適用的狀況是非常明顯的。在行政法治實(shí)踐中，常常有這樣的情形，就是某一上位法對(duì)相關(guān)的行政管理事態(tài)沒有作出規(guī)定，或者沒有作出具體規(guī)定，而下位法則對(duì)同一事項(xiàng)作了具體規(guī)定，那么，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)究竟應(yīng)當(dāng)選擇上位法對(duì)此一事態(tài)不予以處置，還是選擇下位法對(duì)此一事態(tài)予以處置呢？筆者認(rèn)為，在這里上下位法之間是補(bǔ)充的關(guān)系，當(dāng)行政主體選擇用下位法對(duì)行政事態(tài)進(jìn)行處置時(shí)，其適用法律的行為是正確的；反之，其選擇上位法對(duì)本該處置的事態(tài)予以放棄，那么就構(gòu)成適用法律錯(cuò)誤。應(yīng)當(dāng)指出，《立法法》沒有對(duì)上位法空缺了有關(guān)事態(tài)而下位法已經(jīng)作出規(guī)定的情況下，適法主體究竟怎樣選擇的問題作出規(guī)定。尤其在近年來地方立法不斷泛化的情況下，地方立法彌補(bǔ)中央立法不足的情形比比皆是，若行政主體放棄地方立法，僅依中央立法沒有規(guī)定為由對(duì)案件不予處理時(shí)究竟是否為適用法律錯(cuò)誤是一個(gè)值得探討的問題。毫無疑問，當(dāng)下位法與上位法存在事態(tài)規(guī)則上的沖突時(shí)，行政主體若選擇下位法便是不折不扣的適用法律錯(cuò)誤，這應(yīng)當(dāng)是沒有爭(zhēng)議的。

第四，行政實(shí)體法與行政程序法的適用錯(cuò)誤。通常情況下，一個(gè)行政法典則要么是實(shí)體規(guī)則，要么是程序規(guī)則。例如，《土地管理法》是實(shí)體規(guī)則，與該法相近的幾乎每一個(gè)行政管理部門的行政行為規(guī)則都是行政實(shí)體法。而《行政許可法》、《行政處罰法》則是行政程序法，前者規(guī)定了行政許可的程序規(guī)則，后者規(guī)定了行政處罰的程序規(guī)則。如果每一個(gè)行政法典都是涇渭分明的實(shí)體規(guī)則或程序規(guī)則，那么，行政實(shí)體規(guī)則與行政程序規(guī)則的適用錯(cuò)誤也就容易把握了。例如，對(duì)某一行政相對(duì)人的行為本應(yīng)依《行政處罰法》的規(guī)定處理，而行政主體則選擇了其他實(shí)體規(guī)則，完全不考慮行政處罰程序，這便將實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的關(guān)系錯(cuò)位了，這個(gè)錯(cuò)位的情形是比較明顯的。不幸的是，我國諸多部門行政管理法中，行政實(shí)體規(guī)則與行政程序規(guī)則混合在一起，比較典型的有《治安管理處罰法》、《土地管理法》、《文物保護(hù)法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。將行政實(shí)體規(guī)則與行政程序規(guī)則混合在一起，行政主體對(duì)行政相對(duì)人實(shí)體上的違法可以根據(jù)部門行政管理法的規(guī)定處理，但具體的處理措施，如采用的處罰種類、處罰方式究竟該依這些行政實(shí)體法規(guī)定的程序規(guī)則為之，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法規(guī)定的程序規(guī)則為之，就很容易出現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤的問題。在我國傳統(tǒng)行政執(zhí)法中有一個(gè)大家都默認(rèn)的原則，即實(shí)體法優(yōu)先原則，就是當(dāng)行政主體對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行法律制裁時(shí)應(yīng)當(dāng)首先依部門行政管理法確定的程序規(guī)則處理。然而，《行政處罰法》和《行政許可法》是后法，依后法優(yōu)于前法的原則，行政處罰和行政許可應(yīng)當(dāng)適用行政處罰法或行政許可法。那么，此類適用法律中的錯(cuò)誤究竟如何認(rèn)定是行政法學(xué)界應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題之一。

第五，行政法條款項(xiàng)的適用錯(cuò)誤。行政法典則由若干具體元素構(gòu)成，例如，在較大的行政法典則中有章、節(jié)這種相對(duì)小一些的內(nèi)容，而在章節(jié)之中包括了諸條的條文。但是，條文并不是行政法中的最小元素，往往在條文之下還有諸如款、項(xiàng)等的具體內(nèi)容。這些具體內(nèi)容既支撐了條文和章節(jié)，有些又有相對(duì)獨(dú)立的含義。例如，在《治安管理處罰法》中，一個(gè)款或者一個(gè)項(xiàng)就可以構(gòu)成一個(gè)違法行為的種類。常常在一個(gè)條文之中包括了若干違法行為的種類。當(dāng)然，在一個(gè)法律條文之中，違法行為的種類有一定的關(guān)聯(lián)性或相似性。此種關(guān)聯(lián)性或相似性非常容易使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將此一性質(zhì)的違法行為認(rèn)定為彼一性質(zhì)，很容易出現(xiàn)法律條款選擇中的錯(cuò)誤。對(duì)于條、款、項(xiàng)選擇的錯(cuò)誤在行政法學(xué)界很少有人研究，甚至一些學(xué)者將此類選擇錯(cuò)誤排除在行政適用法律錯(cuò)誤的范圍之外，正如筆者在行政適用法律錯(cuò)誤部分指出的，一些學(xué)者僅僅將適用法律錯(cuò)誤限定在不同典則之間的錯(cuò)誤選擇上。事實(shí)上，行政主體在法律典則章節(jié)選擇上的錯(cuò)誤、條文選擇上的錯(cuò)誤、款與項(xiàng)選擇上的錯(cuò)誤都是行政適用法律錯(cuò)誤的構(gòu)成。對(duì)于行政相對(duì)人的行政違法行為來講，法律典則中的條、款、項(xiàng)具有決定意義，一個(gè)法律條文決定一個(gè)行為的性質(zhì)，例如《政府采購法》第75條規(guī)定：“采購人未依法公布政府采購項(xiàng)目的采購標(biāo)準(zhǔn)和采購結(jié)果的，責(zé)令改正，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予處分?！贝藯l既設(shè)定了一個(gè)違法行為又對(duì)此給予了相應(yīng)制裁。一個(gè)條文中的一款也常常決定一個(gè)行為性質(zhì)，還以《政府采購法》為例，第82條第2款規(guī)定：“集中采購機(jī)構(gòu)在政府采購監(jiān)督管理部門考核中，虛報(bào)業(yè)績(jī)，隱瞞真實(shí)情況的，處以2萬元以上20萬元以下的罰款，并予以通報(bào)；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其采購的資格?！痹摽铐?xiàng)設(shè)定了一個(gè)非常完整的違法行為狀態(tài)。一個(gè)條款中的項(xiàng)亦能夠決定一個(gè)行為的性質(zhì)。例如《政府采購法》第71條第1款中設(shè)定的7項(xiàng)，每一項(xiàng)都是一個(gè)完整的違法行為的構(gòu)成條件，如擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)的、以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的，等等。由于條、款、項(xiàng)所設(shè)定的行為性質(zhì)既存在區(qū)別又具有關(guān)聯(lián)性，這便決定了行政主體適用法律中錯(cuò)誤選擇進(jìn)而使行為性質(zhì)發(fā)生變化。

四、行政適用法律錯(cuò)誤的法律責(zé)任

瑕疵行政行為的責(zé)任承擔(dān)在我國是一個(gè)頗為困惑的問題。由于我國沒有制定行政程序法，也沒有建立完整的政府責(zé)任制度，因此，沒有一套完整的追究瑕疵行政行為責(zé)任的機(jī)制。我國《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》和《國家賠償法》三大救濟(jì)法從行政救濟(jì)的角度規(guī)定了瑕疵行政行為的救濟(jì)問題。當(dāng)然，《國家賠償法》規(guī)定了在一定范圍內(nèi)由國家承擔(dān)瑕疵行政行為的賠償責(zé)任問題。而前兩個(gè)行政救濟(jì)法規(guī)定的瑕疵行政行為的責(zé)任形式存在較大缺陷：一是規(guī)定的責(zé)任沒有針對(duì)性，例如籠統(tǒng)規(guī)定具體行政行為有下列情形的予以撤銷、部分撤銷或者變更，或者由行政主體重新作出具體行政行為。那么，是否每一個(gè)瑕疵行政行為都可以作出上述處理呢？事實(shí)上是不可以的。例如在行政行為適用法律錯(cuò)誤的情況下選擇完全撤銷該行政行為就不一定妥當(dāng)，因?yàn)樾姓m用法律錯(cuò)誤不一定是全部錯(cuò)誤。同時(shí)，行政適用法律錯(cuò)誤的具體行政行為也不能夠重新作出具體行政行為，因?yàn)橹匦伦鞒鼍唧w行政行為是有特定內(nèi)涵的。這種籠統(tǒng)的法律行文肯定不利于瑕疵行政行為的責(zé)任追究。二是規(guī)定的責(zé)任不十分具體。對(duì)于行政相對(duì)人而言，其通過行政復(fù)議、行政訴訟等行政救濟(jì)手段所要得到的并不是單單給行政主體以制裁，更為重要的是其要從行政救濟(jì)或相關(guān)的行政責(zé)任制度中獲得利益，而目前的法律行文僅有對(duì)行政主體一定程度的制裁的規(guī)定，都沒有使行政相對(duì)人獲得物質(zhì)平衡和精神平衡的規(guī)定。這些都說明僅在行政救濟(jì)制度中規(guī)定瑕疵行政行為的責(zé)任是不行的。《行政處罰法》和《行政許可法》這兩部針對(duì)特定行政行為進(jìn)行程序規(guī)制的典則雖然規(guī)定了一些責(zé)任條款，但卻回避了行政適用法律錯(cuò)誤若出現(xiàn)在行政處罰行為中，出現(xiàn)在行政許可行為中究竟如何處理的問題。

鑒于我國法律文件中關(guān)于行政適用法律錯(cuò)誤責(zé)任的疏漏，筆者試提出下列有關(guān)行政適用法律錯(cuò)誤責(zé)任追究的思路。

第一，適用法律完全錯(cuò)誤的行政行為無效。上文已經(jīng)指出，行政行為適用法律錯(cuò)誤有程度上的差異，即有些適用法律錯(cuò)誤屬于完全錯(cuò)誤，有些則是部分錯(cuò)誤。在行政法治實(shí)踐中，行政適用法律錯(cuò)誤程度上的區(qū)分是一種客觀存在。所謂適用法律完全錯(cuò)誤是指行政主體給行政相對(duì)人的違法事實(shí)適用了一個(gè)完全不該適用的法律并使其受到行政行為侵害的情形。在行政適用法律完全錯(cuò)誤的情況下，一方面，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的違法行為事實(shí)作出了錯(cuò)誤判斷，有可能將合法行為事實(shí)作為違法行為事實(shí)來判斷，對(duì)本來不該適用法律的情形適用了法律從而侵害了行政相對(duì)人的權(quán)益。應(yīng)當(dāng)指出，行政適用法律錯(cuò)誤的前提是行政行為給行政相對(duì)人造成了侵害，如果行政行為沒有給行政相對(duì)人造成侵害就不能作出適用法律錯(cuò)誤與否的分析。另一方面，行政主體雖然沒有對(duì)行政相對(duì)人的違法事實(shí)作出錯(cuò)誤判斷，但選擇的法律條款完全不能與案件事實(shí)相對(duì)應(yīng)。例如，行政相對(duì)人違法行為事實(shí)本來在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，都被行政機(jī)關(guān)適用了治安領(lǐng)域的行政法規(guī)范。行政相對(duì)人的違法事實(shí)本來是財(cái)產(chǎn)侵權(quán)，卻被行政主體適用了侵犯人身權(quán)的行政法規(guī)范。上列兩種情形都屬于適用法律完全錯(cuò)誤。在適用法律完全錯(cuò)誤的情況下，行政主體的行政行為已經(jīng)不是一個(gè)數(shù)量上不當(dāng)與否的問題，而是在質(zhì)上存在瑕疵。因此，這樣的行政行為應(yīng)以無效行政行為處理之，人民法院應(yīng)當(dāng)作出撤銷判決，其他行政救濟(jì)機(jī)關(guān)亦應(yīng)作出撤銷錯(cuò)誤行政行為的處理。

第二，適用法律主要部分錯(cuò)誤的行政行為無效。行政適用法律錯(cuò)誤有諸多具體而復(fù)雜的情形，在大多數(shù)行政適用法律中，由于行政相對(duì)人違法事實(shí)的單一性而導(dǎo)致適用法律很可能僅僅一次。所謂一次性適用法律是指行政主體在一個(gè)法律典則中選擇一個(gè)法律條文，或一個(gè)法律條款，給行政相對(duì)人違法行為作出一次定性并一次性處理的法律適用行為。例如，行政相對(duì)人駕車闖紅燈，只依《道路交通安全法》第90條的規(guī)定予以處理即可。在此類適用法律中沒有主要與次要之分。但是，在行政法治實(shí)踐中，行政主體適用法律的行為并不如此簡(jiǎn)單，有時(shí)一個(gè)行為觸犯了多個(gè)法律條文，行政主體必須對(duì)其實(shí)施兩次以上的法律適用行為。當(dāng)然，這兩次以上的適用法律行為是在同一個(gè)具體行政行為中完成的，即是說行政行為涉及到若干個(gè)行政法條文，而且每一個(gè)條文對(duì)行政相對(duì)人的案件事實(shí)都是適用的。例如，行政相對(duì)人違章駕車既無駕照，又超速行使，還可能闖紅燈，此類違法行為僅用一個(gè)行政法條文是無法處理的，只有適用多個(gè)法律條文才能作出適當(dāng)處理。那么，在此種復(fù)雜的適用法律的行為中，所適用的法律條文就有主要與次要之分。以上列違章行為為例，行政相對(duì)人的違法行為主要應(yīng)當(dāng)適用規(guī)范無照駕駛的法律條款，而規(guī)范超速和闖紅燈的條款是次要適用的。如果行政主體放棄了適用主要條款而選擇了適用次要條款就應(yīng)當(dāng)視為適用法律主要部分錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，適用法律主要部分錯(cuò)誤的，其行政行為的正確概率以及正確的量極小。行政主體至少?zèng)]有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，對(duì)于這樣的行政行為既不能作保留的處理又不能作變更的處理。應(yīng)當(dāng)像行政行為適用法律完全錯(cuò)誤那樣予以撤銷。那么，對(duì)于適用法律主要部分錯(cuò)誤的能否作出部分撤銷的處理呢？在筆者看來不可以，因?yàn)椴糠殖蜂N后這一行政行為的性質(zhì)并沒有被改變，其給行政相對(duì)人或行政法治原則造成的后果也沒有得到救濟(jì)，因此，撤銷適用法律主要部分錯(cuò)誤的行政行為是最恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>

第三，適用法律次要部分錯(cuò)誤的行為予以部分撤銷。適用法律次要部分錯(cuò)誤與適用法律主要部分錯(cuò)誤的情形相反，指行政主體的適用法律行為主要的法律選擇是正確的，但在一些次要的法律選擇上出現(xiàn)了錯(cuò)誤。此種情況的條件與前一種相同，即當(dāng)事人的違法行為需要有兩次以上的法律適用行為，而兩次以上的法律適用行為同樣都在一個(gè)具體行政行為之中。例如，行政相對(duì)人具有輕微的詐騙行為，即尚未構(gòu)成犯罪的詐騙行為，此種行為是《治安管理處罰法》明文禁止并可以打擊的。其在實(shí)施詐騙行為的同時(shí)，實(shí)施了制造公文、證件、印章的輔助行為，該行為也是《治安管理處罰法》可以打擊的。行政主體在對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施處罰時(shí)，在適用了治安處罰中詐騙行為的條款時(shí)是正確的，而在適用治安處罰中制造證件、印章的行為中欠正確，此時(shí)便可認(rèn)定為其適用法律部分錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，行政相對(duì)人適用法律次要部分錯(cuò)誤基本上沒有改變這一行政行為的質(zhì)，僅僅使這一行政行為存在量上的不足，如果救濟(jì)機(jī)關(guān)撤銷了這一行政行為，對(duì)于行政權(quán)的正當(dāng)行使是不利的，最終也起不到對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的作用。因此，對(duì)于適用法律次要部分錯(cuò)誤的，救濟(jì)機(jī)關(guān)作出部分撤銷的處理，就是將錯(cuò)誤的部分予以撤銷，而將主要部分予以保留。事實(shí)上，部分撤銷在人民法院的判決中是經(jīng)常存在的。

第四，適用法律微弱錯(cuò)誤的行政行為予以變更或補(bǔ)正。適用法律錯(cuò)誤既然能夠作出定性與定量?jī)蓚€(gè)方面的分析，那么，在量的分析中就應(yīng)當(dāng)比較精確。例如，我們能夠確定具體行政行為適用法律主要部分錯(cuò)誤、次要部分錯(cuò)誤。那么，我們也應(yīng)當(dāng)有具體行政行為適用法律微弱錯(cuò)誤的判定。所謂適用法律微弱錯(cuò)誤是指具體行政行為在適用法律時(shí)，絕大多數(shù)的適用條款都是正確的，只是在個(gè)別環(huán)節(jié)上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一環(huán)節(jié)、實(shí)體上沒有照顧到某一細(xì)節(jié)等。在行政法治實(shí)踐中，行政主體的此種微弱適用錯(cuò)誤是經(jīng)常存在的，如行政主體在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，忘記告知行政相對(duì)人交付罰款的地點(diǎn)等。這一些細(xì)節(jié)上的疏忽雖然對(duì)于這一行政行為而言存在瑕疵，但是，這樣的瑕疵還不足以給行政相對(duì)人的權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性侵害。對(duì)這樣的行政行為作撤銷或部分撤銷的處理都是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ诠P者看來，應(yīng)當(dāng)作出變更或補(bǔ)正的處理。在行政主體選擇法律量度時(shí)有所偏重，此時(shí)，行政救濟(jì)機(jī)關(guān)便可以變更，細(xì)節(jié)上的變更既不影響這一行政行為的質(zhì)量，又保護(hù)了行政相對(duì)人的權(quán)利?！缎姓V訟法》對(duì)于行政處罰顯失公正的情形作出了可以變更判決的規(guī)定，這為行政適用法律微弱錯(cuò)誤的變更處理提供了法律依據(jù)。行政行為如果有程序上的不周全，救濟(jì)機(jī)關(guān)則可以讓行政主體予以補(bǔ)正，而補(bǔ)正的處理方式在我國有關(guān)的救濟(jì)法中是有規(guī)定的。

注釋:

[1]《行政復(fù)議法》將“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”修改為“適用依據(jù)錯(cuò)誤”，實(shí)際上拓展了適用法律錯(cuò)誤概念的范圍。這個(gè)拓展的原因是由行政訴訟中的司法審查與行政復(fù)議中審查類型的不同決定的。行政訴訟中的司法審查依我國現(xiàn)行的行政訴訟制度只能作合法性審查，而合法性中的“法”沒有包括政府規(guī)章。行政復(fù)議中的審查包括合法性和合理性兩個(gè)方面，當(dāng)審查機(jī)關(guān)對(duì)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，除了對(duì)規(guī)章以上的法律依據(jù)進(jìn)行審查外，還要看行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)章和規(guī)范性文件等依據(jù)的狀況。這顯然是對(duì)適用法律錯(cuò)誤中“適用法律”的內(nèi)涵所作的拓展。這個(gè)拓展在行政法學(xué)界并不被普遍贊同，其原因在于如果依《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中的法律依據(jù)就相當(dāng)寬泛，這樣不利于實(shí)現(xiàn)真正意義上的行政法治。筆者認(rèn)為，“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”的提法應(yīng)當(dāng)更科學(xué)一些。

[2]有學(xué)者曾在《論行政法的適用》一文中對(duì)行政法的適用問題進(jìn)行了系統(tǒng)研究，對(duì)其中的若干重大理論和實(shí)踐問題作了探討，其中關(guān)于行政法適用要素的一些論點(diǎn)就很有啟迪意義。參見張淑芳：《論行政法的適用》，《法學(xué)研究》2000年第5期。

[3]國內(nèi)比較有代表性的行政法學(xué)著作對(duì)行政適用法律錯(cuò)誤是這樣解讀的，例如胡建森教授認(rèn)為，“適法錯(cuò)誤的具體表現(xiàn)主要有下列幾種：(1)應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)和規(guī)章的明文規(guī)定條件下才能作出的行政行為，在沒有該依據(jù)時(shí)，行政主體作出了該行政行為。(2)實(shí)施某一具體行政行為必須適用法律、法規(guī)或者規(guī)章的，行政主體沒有適用這些依據(jù)，而適用了規(guī)章以下的行政依據(jù)作出了該行政行為。(3)應(yīng)當(dāng)適用這個(gè)法規(guī)的，行政主體適用另一個(gè)法規(guī)作出了具體行政行為。(4)應(yīng)當(dāng)適用一個(gè)法規(guī)中的這個(gè)條款的，行政主體適用了另一個(gè)條款作出了具體行政行為?！苯靼步淌谡J(rèn)為，“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，從總體上來說是指行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，適用了不應(yīng)該適用的法律、法規(guī)規(guī)范，或者沒有適用應(yīng)當(dāng)適用的法律、法規(guī)規(guī)范。從形式上說，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤是指本應(yīng)適用某個(gè)法律或法規(guī)，而適用了另外的法律或法規(guī)；本應(yīng)適用法律或法規(guī)中的某個(gè)條文而適用了另外的條文。但從實(shí)質(zhì)上講，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，除了某些技術(shù)性的錯(cuò)誤以外，通常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的定性錯(cuò)誤，對(duì)法律、法規(guī)適用范圍或效力的把握錯(cuò)誤，對(duì)法律、法規(guī)的原意、本質(zhì)含義或法律精神理解、解釋的錯(cuò)誤，或者有意片面適用有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)范等?！眳⒁姾担骸缎姓▽W(xué)》，法律出版社2003年版，第448頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002，第380頁。

[4]參見關(guān)保英：《行政法教科書之總論行政法》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第324～327頁。

[5]羅納德·德沃金在《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》一書中的一個(gè)案例處理討論是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯訴帕爾默案件中，一個(gè)紐約的法院必須判決，在祖父的遺囑中指定的繼承人——即使他為這項(xiàng)繼承把他的祖父殺了——是否還能根據(jù)該遺囑繼承。該法院開始推理時(shí)承認(rèn)：‘的確，對(duì)關(guān)于規(guī)定遺囑制作、證明和效力以及財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的成文法，拘泥于文字進(jìn)行解釋，并且，如果這些成文法的效力和效果在任何情況下都不能夠予以控制或者修改時(shí)，應(yīng)該把財(cái)產(chǎn)給予兇手?！窃摲ㄔ豪^續(xù)指出：‘一切法律以及一切合同在執(zhí)行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原則支配。任何人都不得依靠自己的詐騙行為獲利，亦不得利用他自己的錯(cuò)誤行為，或者根據(jù)自己的不義行為主張任何權(quán)利?！虼?，該兇手不能接受遺產(chǎn)?！保勖溃萘_納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹譯，中國大百科全書出版社1998年版，第42頁。

[6]［英］T.R.S.艾倫：《法律、自由與正義》，成協(xié)中等譯，法律出版社2006年版，第140頁。

[7]在我國刑事法律制度中，有關(guān)于牽連犯的理論和制度，所謂牽連犯就是指行為人在實(shí)施一個(gè)犯罪行為時(shí)觸犯了多個(gè)罪名，刑事法律對(duì)牽連犯的處理有一套相應(yīng)的制度。而行政法中違法行為的競(jìng)合理論尚未建立起來，這是我國行政法學(xué)理論和行政法治實(shí)踐今后要解決的問題。