看了吳京堂同志的《財產(chǎn)權何以如此重要？》一文，本人認為其關于對個人財產(chǎn)權的認識有可取之處，但似乎也有些偏頗、不夠全面深刻，有個別的說法似乎也可以在商榷。本文就是讀該文的思考的一部分。

一、財產(chǎn)權的本質(zhì)

在吳京堂同志的文章中，并沒有講到財產(chǎn)權的本質(zhì)。本人認為，沒有對財產(chǎn)權本質(zhì)的認識，就談不到財產(chǎn)權的產(chǎn)生，就更談不到財產(chǎn)權的重要性。財產(chǎn)權之所以重要是由其本質(zhì)決定的。財產(chǎn)權顧名思義就是人對能直接或間接滿足人的需要的物的權力，這種權力表面上是人對物的關系，但在深入一個層次上，卻是人與人的關系。權力是人與人關系中的當事一方對另一方采取某一行為的認可，財產(chǎn)權就是人與人關系中的一方對另一方占有、支配、使用能滿足人的需要的物的認可。由于人的需要的滿足是利益（參見本人的《利益與生產(chǎn)關系的關系的新認識》一文），對一方占有、支配、使用能滿足人的需要的物的認可就是他的利益的認可，因此，財產(chǎn)權就是一方對另一方利益的認可，就是人與人之間的利益關系一種特定的表現(xiàn)形式，它的實質(zhì)就是人與人之間的利益關系。

利益是人的行為產(chǎn)生的原因。這里的利益是人的利益，但并不特指個人利益，因為利益還包括不同范圍的共同利益，如我國農(nóng)村的生產(chǎn)小組（過去叫生產(chǎn)隊）、自然村（過去叫生產(chǎn)大隊）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、地區(qū)等，城市的社區(qū)、街道、區(qū)、市，再大一些的如省，各級政府及其各部門、最大的范圍是國家，這些不同范圍分別存在相對應的共同利益。有的人的行為較多地取決于個人利益，有的人的行為較多地取決于共同利益或他人的利益（為他人利益采取行動實際上是共同利益的要求），共同利益本身又是個人利益的組成部分，是多個利益主體的利益的共同要求，這個共同要求使這些不同的利益主體在另一層次上結(jié)成了一個利益主體。因此，人的利益包括個人利益和共同利益，個人利益和共同利益都是產(chǎn)生人的行為的原因。當然，個人利益與共同利益又是有矛盾（它主要是由個人利益的多重性和這些多重利益之間的矛盾所決定的），在歷史的不同階段，有時共同利益成為了利益的主要方面，有時個人利益又成為了利益的主要方面，在和平時期，各種利益矛盾不尖銳，很多人在個人利益與共同利益的矛盾中，更容易為了個人利益而損害共同利益（先是二者兼顧、兼顧不成就先個人利益后共同利益），當前中國的關于改革的爭論，其實質(zhì)就是不同利益階層的利益矛盾的反映，是反映勞動大眾的利益或是反映別的什么階層的利益的問題，無論承認與否，都不能例外。因此，個人利益要保護，共同利益也要保護，不能保護一個而損害另一個。

回到財產(chǎn)權上來，財產(chǎn)權既然是人的利益的表現(xiàn)，人的利益有個人利益和共同利益之分，那么，財產(chǎn)權也應有個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)之分；個人利益和共同利益都要保護，那么個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)也都要保護，而不能強調(diào)一個而忽視或否認另一個，侵犯個人財產(chǎn)是犯罪（這個財產(chǎn)必須是非剝削所得，至少是合法所得，當前在我國還允許剝削在一定范圍內(nèi)存在，但社會主義在本質(zhì)上是不允許剝削存在的），侵犯共有財產(chǎn)也是犯罪。本人認為，在這一點上，吳京堂同志的文章是有不足的。

二、財產(chǎn)權的保護

論文摘要：本文在介紹財產(chǎn)權分割的相關理論之后主張，廣義上被歸類為財產(chǎn)權的諸多權利形態(tài)——所謂他物權、債權、股權、知識產(chǎn)權等，都可以被看作是對標準的財產(chǎn)權——所有權的偏離和分割，被看作是為了取得和擴大財產(chǎn)權而采取的不同的法律結(jié)構。財產(chǎn)權的不同形態(tài)是對權利主體人數(shù)、客體形態(tài)和時間等因素不同安排的結(jié)果。

關鍵詞：財產(chǎn)權財產(chǎn)權分割財產(chǎn)權范型

一、公地的悲劇和財產(chǎn)權分割理論

歐洲和美國法學院的學生，大多是通過美國加利福尼亞大學生物學家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財產(chǎn)法的。

所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個村莊，有一個公共牧場，村里的任何成員都可以自由放牧，免費使用，由于土地的數(shù)量以及牧草生長的速度存在限制，每個牧場每年有個最合適的放牧數(shù)量。當超過這個數(shù)量的牛羊進入牧場，牧草就會邊的稀疏，草場受到破壞，如果這個牧場屬于某一個牧民擁有，多放牧得不償失，他不會做這樣的蠢事?？墒?，當這個牧場屬于所有的村民所有，從每個牧民的角度來看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場因稀疏而帶來的壞處是由每一個村民平均分攤的，個人得益大于個人所需要付出的成本，因此，每個牧民可能都會多放牧牛羊，最后，過度放牧就把這個公共牧場毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會里，每個人都在追求利益最大化，但所有人爭先恐后追求的結(jié)果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權給所有人帶來的只有毀滅。

很早以前，亞里士多德就說過“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關心最少”。資源被過度開采和利用的首要原因在于大家對資源都有使用權，而個人對資源的損耗枯竭不必承擔成本?！肮氐谋瘎　保f明的就是這個道理。

新修訂的憲法第13條增加了對合法的私有財產(chǎn)保護的條款，但這一條款不會自動落實到8億農(nóng)民的身上。8億農(nóng)民的重要的合法私有財產(chǎn)—“土地私有財產(chǎn)權”還是殘缺模糊的，農(nóng)民的土地還沒有得到有效的保障。農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”問題是“三農(nóng)”問題的核心，是農(nóng)村的市場化和現(xiàn)代化的關鍵，也是影響整個中國的市場化和現(xiàn)代化進程的非常重要的因素。必須妥善解決農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護問題。

一、農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權—模糊殘缺的私有產(chǎn)權

按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權就是農(nóng)民的土地使用權。土地使用權是指全民所有制單位、集體所有制單位、其他組織或個人依照法律規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原進行占有、使用、收益的權利?？v觀現(xiàn)行土地使用權制度，可以按使用目的的不同劃分為以下幾類:城鎮(zhèn)國有土地使用權，國有耕地、林地、草原的使用權，承包使用權，宅基地使用權等U1。所以，作為農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權的土地使用權主要包括承包經(jīng)營權和宅基地使用權。

承包經(jīng)營權是指農(nóng)民對農(nóng)民集體所有和國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地的承包經(jīng)營權。2003年月1日生效配擬中華人民共和國農(nóng)村土地承包法))，賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權力。該法案第一次從法律上界定了農(nóng)民在長達30-70年的承包期內(nèi)，擁有承包土地的使用權、經(jīng)營權、收益權、收益處置權和使用權的轉(zhuǎn)讓權或流轉(zhuǎn)權等。依照該法，農(nóng)民實質(zhì)上已經(jīng)擁有了對承包土地的私有財產(chǎn)權。

宅基地使用權是使用權人占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造住房及其他附著物的權利。宅基地使用權實際上也是一種私有財產(chǎn)權。宅基地使用權人享有對宅基地的占有與使用權、出租權、實施附屬行為權、取得地上建筑物或其他附著物的征用補償權，同時也實際上享有宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓權、抵押權。因為雖然法律禁止宅基地使用權的單獨轉(zhuǎn)讓、抵押，但是并沒有禁止或限制隨宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有權的轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的宅基地使用權轉(zhuǎn)讓或抵押等。申請農(nóng)村宅基地使用權，需要特殊身份，但是依合法方式轉(zhuǎn)讓宅基地使用權，法律并未明確規(guī)定受讓人的身份條件。通過買賣、交換、贈與、繼承等方式轉(zhuǎn)讓宅基地上的房屋或其他建筑物的所有權，也將不可分割地一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權。因此，農(nóng)民的土地使用權是一種清楚完整的私有財產(chǎn)權，體現(xiàn)了農(nóng)民是土地的真正主人的立法意圖。然而在現(xiàn)實中，這種私有財產(chǎn)權卻是模糊殘缺的，農(nóng)民對土地私有財產(chǎn)沒有取得真正的處分權。

首先，基礎權利的模糊。土地使用權的基礎是土地所有權，土地使用權是從所有權派生出來的權利，土地所有權是非常模糊的。首先，權屬不具體?，F(xiàn)行的農(nóng)村土地所有制結(jié)構是在196?年實行的“三級所有、隊為基礎”制度上確定的?！叭墶奔础班l(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組”。從法律上看界線十分清楚。但具體到每一塊土地，所有制形式和所有權歸屬則比較模糊，具體屬于哪個集體所有，是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))是村還是組?不明確。同時鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組是行政單元，并不都是經(jīng)濟學概念上的“經(jīng)濟集體”，也不是法律概念上的“經(jīng)濟法人”。其次，主體不明確。目前無論是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、是村、還是組，對土地所有權的產(chǎn)權均無具體的土地產(chǎn)權證書予以界定和確認，無產(chǎn)權證就無土地產(chǎn)權的法律依據(jù)，這樣在一個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)，其土地所有權可以說成是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))所有，也可以是村、組所有，法律界定不清晰，隨意性大。第三，權能不清楚。在賦予了農(nóng)民的土地使用權的具體的權能之后，集體所有權的權能有哪些?由誰實現(xiàn)?怎樣實現(xiàn)?都是一片空白。第四，農(nóng)民作為土地的真正所有者。他們作為具體個體的所有者權利如何得到保證?怎樣實現(xiàn)農(nóng)民對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組等集體“所有代表”的監(jiān)督?這些也缺乏制度規(guī)定。最后，集體所有權與土地使用權的關系也不清楚。表面看來集體所有權與土地使用權可以并行不悖，實則關系并不清楚。一是因為集體所有權的模糊，二是當兩種權利發(fā)生沖突時，也沒有相關的處理依據(jù)。

內(nèi)容摘要：本文分析了作為權利對象的知識，以及與知識相關的構思與表現(xiàn)、知識與載體、信息與知識等概念，提出知識是“人類對認識的描述”，是人造的形式，作為知識產(chǎn)權對象的知識只是其中的一部分。認為知識產(chǎn)權不是無形財產(chǎn)權，知識產(chǎn)權是基于特定的知識而產(chǎn)生的權利。最后，簡要分析了知識產(chǎn)權的私權性質(zhì)及其特點。

關鍵詞：知識、形式、無形、無體、信息、知識產(chǎn)權

筆者1996年在《知識產(chǎn)權研究》上發(fā)表的《簡論知識產(chǎn)權》一文，對中國長期流行的知識產(chǎn)權概念提出了不同見解，并指出中國研究者對有關知識產(chǎn)權概念等最簡單、最初始、最基本的問題缺乏足夠的重視和探索興趣（鄭成思主編：《知識產(chǎn)權研究》，中國方正出版社，1996年。）。文章發(fā)表后，引起了學界的關注。人們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有知識產(chǎn)權理論的基礎是脆弱的，遠非顛撲不破，大有商榷余地。它雖不時髦，但作為本學科具有普遍意義的問題，顯示了誘人的哲學意蘊。知識產(chǎn)權理論的任何研究都要從此出發(fā)，都受到它的制約和觀照。這觸發(fā)了人們對它的長期思考，并有成果相繼問世。有代表性的見解可歸納為三種：1．流傳百年的無形財產(chǎn)權說；2無體財產(chǎn)權（或稱非物質(zhì)財產(chǎn)權）說；3．形式（知識）財產(chǎn)權說。其中，一些堅持傳統(tǒng)見解的研究者，也有了新的視角，新的認識。它再次提醒我們，沒有什么理論是不可以質(zhì)疑的。科學的內(nèi)在動力是對理論的改造。而“理論之構建、批評及防衛(wèi)乃是法學的主要工作”。（K.LarenZ：《法學方法論》，陳愛蛾譯，五南圖書出版公司，1992年，第367頁。）否定之否定，是任何事物發(fā)展進步的基本規(guī)律，它為修正和改造知識產(chǎn)權的概念提供了條件?；诖?，本文作為1996年文章的發(fā)展，比較近年未出現(xiàn)的幾種觀點，對與知識產(chǎn)權概念相關的若干問題作一粗淺的論述。

一、知識產(chǎn)權的稱謂

知識產(chǎn)權法律制度是從西方傳入的。對該領域有關術語的漢語翻譯一向有爭議。比如，文學藝術作品作者的權利是稱作者權、作品權、著作權還是版權，就有不同的看法。雖然中國立法選擇“著作權”稱謂己近一個世紀，但是仍然有不少專家堅持要求改稱為“版權”。關于漢語?！爸R產(chǎn)權”一語的用法同樣如此。有專家提出?！爸R產(chǎn)權“一語產(chǎn)生于18世紀的法國（鄭成思：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社，1997年，第3頁。）。另有專家經(jīng)過考證提出了不同的見解，認為“歷史上第一次提出知識產(chǎn)權的，是瑞士人杜爾奈森（JohannRudolfThumeisen）。他在1738年巴塞爾城提出的一篇博士學位論文中就探討了知識產(chǎn)權，稱之為“智力創(chuàng)造的財產(chǎn)”。對于將英文的“intellectualproperty”譯成知識產(chǎn)權，不少認真的中國專家認為這種譯法并不確切。認為”intellectual”是”智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知識。因此主張譯成“智慧財產(chǎn)”更為貼切（郭壽康主編：《知識產(chǎn)權法》，中共中央黨校出版社，2002年，第2—3頁。）。僅就英文術語的翻譯而言，這種意見無疑是正確的，但是漢語“智慧財產(chǎn)”的含義和“intellectualproperty”所實際概括的內(nèi)涵和外延卻有重要的區(qū)別。漢語的智慧和智力乃同義語，是指“對事物能認識、辨析、判斷處理和發(fā)明創(chuàng)造的能妒（《辭?！?，上海辭書出版社，1979年，第3209頁。）。聯(lián)系各國內(nèi)國法的規(guī)定和國際間諸如成立世界知識產(chǎn)權組織規(guī)約以及世界貿(mào)易組織知識產(chǎn)權條約（與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定）的規(guī)定，無論是文學藝術作品，還是技術發(fā)明，或者是工商業(yè)標記，都不是“intellectual”，即前面所說的“……能力”，而是指各種“知評”。事實上，該法律制度設計的初衷，所涉及的對象也并非智慧、智力、才智或是理智，恰恰是與漢語“知識”一詞相對應的“knowledge”。依“……能力”不能產(chǎn)生這里的權利。反觀漢語“知識”一詞，是指“人們在社會實踐中積累起未的經(jīng)驗。從本質(zhì)上說，知識屬于認識的范疇”（《辭?！?，第1733頁。）。所以，用“知識”一詞概括知識產(chǎn)權的對象，是一種更為恰當?shù)倪x擇。由此，我們是否應當提出一個疑問，英文當初選擇用語時使用“intellectual”本就不恰當，不如用“knowledge”合適。比如羅素的名著《人類的知識》，用的就是“knowledge”，該書所研究的內(nèi)容也是指人類的知識，而不是指人類的智慧。

二、作為知識產(chǎn)權對象的“知識”的本體和現(xiàn)實形態(tài)

一、引言

對于憲法體系中的相關規(guī)定，除了要考慮自身規(guī)定的內(nèi)容，還要考慮規(guī)定在憲法第一章中涉及到的相關規(guī)定。例如我們通過分析憲法上對于分配制度的相關規(guī)定，可以知道個體投入勞動或者投入金錢獲取的權力屬于憲法財產(chǎn)權，又如通過分析土地的相關規(guī)定和憲法關于土地的相關規(guī)定，可以知道土地使用權也屬于憲法財產(chǎn)權等，除此之外，針對憲法財產(chǎn)權的保護范圍進行研究也是至關重要的。

二、關于憲法財產(chǎn)權保護范圍的研究現(xiàn)狀

在我國的憲法中，私有財產(chǎn)權共出現(xiàn)三次:私有財產(chǎn)權不受侵犯、私有財產(chǎn)權受到國家保護以及對于私有財產(chǎn)權的征用和征收。針對憲法財產(chǎn)權的保護范圍開展的研究，實際上也是促進憲法第13條也就是關于私有財產(chǎn)權規(guī)定的建構。此外，研究憲法財產(chǎn)權對于司法實踐也有很大幫助，例如根據(jù)民訴和刑訴的相關規(guī)定，人民法院有權對侵犯人身權和財產(chǎn)權的行為進行審查，也能夠受理涉及到人身關系和財產(chǎn)關系的民事訴訟等，因此，一項權利是否屬于財產(chǎn)權，也決定了當事人能否尋求司法救濟。實際上，我國法律界關于憲法財產(chǎn)權保護范圍的研究少之又少，很多專家學者都可能認為，當部門法和憲法中出現(xiàn)了同一個概念的時候，這個概念在法律上和憲法上屬于同義的，專家學者不需要再對這些概念進行探討和研究。并且現(xiàn)行的憲法學教材中，也普遍的采用了運用法律概念來解釋憲法概念的做法，這實際上是默認了上述理論。但是需要注意的是，當一個概念同時出現(xiàn)在部門法和憲法中時，在不同的法規(guī)中是否同義?在私法理論中，財產(chǎn)權只是一個學理概念，被應用于權力分類中，針對司法理論中的財產(chǎn)權的討論方興未艾，并且沒有達成明確統(tǒng)一的意見;對于實證法，目前也僅有一部《物權法》是關于財產(chǎn)的立法，即使經(jīng)過不斷研究和探討，最終立法和學理關于司法財產(chǎn)權的概念達成了統(tǒng)一意見，但是也不能與憲法上的財產(chǎn)權概念劃等號。這是因為:憲法解釋應該參照部門法的規(guī)定，在憲法體制下，全國人大負責監(jiān)督憲法的實施，而全國人大常委會負責解釋憲法，也就是說立法者對于憲法有監(jiān)督其實施和解釋的權限，因此在法律中體現(xiàn)出的對憲法的理解，也同樣應該受到尊重;其次，在憲法解釋中，應該盡量維持憲法和法律之間的統(tǒng)一性。但是立法者對憲法的理解，也是應該有所保留的，因為憲法是我國的最高法，法律不能違背憲法，而就憲法和民法規(guī)定的權力來說，由于義務主體之間的差異，導致憲法對于基本權力條款的解釋只能有限參考民事概念而不能完全依賴民事概念。

三、私法權力作為憲法財產(chǎn)權

私法權力中，現(xiàn)行憲法對繼承權和所有權進行了規(guī)范。(1)所有權，所有權是一種私法權力，屬于憲法第13條的保護范圍，不論是五四憲法、還是八二憲法等，都明確保護所有權，還對保護生活資料和生產(chǎn)資料進行了區(qū)分。五四憲法保護生產(chǎn)資料所有權和生活資料所有權;七五憲法和七八憲法明確規(guī)定保護生活資料所有權;而八二憲法的情況非常復雜。2004年前的八二憲法尚未進行修改，其中第13條的規(guī)定對于生產(chǎn)資料所有權的保護，并沒有像五四憲法那樣措辭明確，但是從第11條來看，對于個體經(jīng)濟的規(guī)定則體現(xiàn)出能夠保護個體經(jīng)濟生產(chǎn)資料所有權。隨著近年來市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，2004年對八二憲法第13條做出了修改，將生產(chǎn)資料所有權納入了保護范圍，自此生產(chǎn)資料和生活資料所有權都受到憲法保護;(2)繼承權，憲法第13條規(guī)定私有財產(chǎn)不受侵犯，還規(guī)定了公民的繼承權和私有財產(chǎn)權受到國家保護，觀察第13條的兩項規(guī)定，似乎繼承權和私有財產(chǎn)權是兩項并行的規(guī)定，但實際上我們?nèi)匀徽J為繼承權屬于私有財產(chǎn)權，這是因為:一般情況下憲法對基本權力條文往往分兩步規(guī)定，并且首先規(guī)定公民能夠享有的權力，再規(guī)定公民所有權利不受侵犯和國家保護這種權力，綜合各種因素，我們可以認為憲法上規(guī)定繼承權是屬于私有財產(chǎn)權的。并且在2004年頒布的《民法通則》中，對于繼承權的規(guī)定條文為“財產(chǎn)所有權和財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”中，并且未做多余的說明，說明了立法者了解并且遵循了繼承權屬于財產(chǎn)權的觀點?，F(xiàn)行憲法的第13條兩款關于繼承權和財產(chǎn)權的規(guī)定，容易讓公民人民繼承權是不受保護的，實際上第二款規(guī)定了對繼承權的保護，雖然表述不算嚴禁，但是實踐效果證明了這種規(guī)定能夠避免認識混亂的問題，是正確的也是明智的;(3)其他保護經(jīng)濟利益的私法權力，憲法保護財產(chǎn)權的內(nèi)涵在于保護個人自由和生存的基本物質(zhì)條件，公民的生存與自由，前提是具備必需的物質(zhì)基礎，在生活領域，如果個人財產(chǎn)不受到保護，那么個人的生存就會出現(xiàn)問題，最基本的權力都無法保障，何談人的尊嚴和精神的獨立?在經(jīng)濟活動領域，如果不保護個人資產(chǎn)，那么創(chuàng)業(yè)幾乎沒有可能性也缺乏意義。在人與人之間的關系中，財產(chǎn)權能夠確保公民的經(jīng)濟獨立，能夠讓公民有選擇交友的權力;在人與物的關系中，財產(chǎn)權能夠?qū)崿F(xiàn)公民對財產(chǎn)的控制，讓財產(chǎn)能夠服務于自己的意志，例如公民使用私家車能夠擴展自己的人身自由范圍等。總的來說，在2004年我國修訂憲法之后，原有的繼承權和生活資料所有權之外，包括繼承權、所有權、私法權力等保護經(jīng)濟利益的權力都被納入到憲法第13條的規(guī)定中，不論是與美國的憲法還是德國的憲法相比較，我國關于財產(chǎn)權規(guī)定的做法都是異曲同工的。

法諺云，法律的基本原則是：按照通常的理解，法律的規(guī)范對象一般是行為，而不是思想。對思想的約束是道德、倫理、宗教等社會規(guī)范的范疇。本文以思想可否作為專有權利的客體為核心展開論述，這些專有權利包括普通財產(chǎn)權、版權、專利權、相對權等。所謂“普通財產(chǎn)權”，是相對于版權、專利權等無形財產(chǎn)權而言的類似于所有權的財產(chǎn)權。版權、專利權等無形財產(chǎn)權與“普通財產(chǎn)權”在權利的產(chǎn)生、權利的要件、權利的內(nèi)容、權利的限制等方面都存在較大差別。例如，“普通財產(chǎn)權”的核心內(nèi)容是“使用”，而版權的核心內(nèi)容是“傳播”；又如，相對于“普通財產(chǎn)權”，版權、專利權等無形財產(chǎn)權所受的限制更多。最高尚的人類創(chuàng)造——知識、真理、觀念和思想——在自愿傳達給他人之后，就像空氣一樣為公眾自由使用。版權法遵循這一原則，堅持思想表達兩分法，將思想排除在保護的范圍之外。版權是一種絕對權、對世權、壟斷權，具有強大的效力。另外，版權保護的對象同公共利益密切相關。版權法將思想排除在保護范圍之外考慮了版權的特殊屬性和公共利益的維護。然而，除版權法之外的其他法律部門是否應對思想賦予一定程度的保護？在思想上建構不同于版權的普通財產(chǎn)權可行嗎？在思想上確立不同于絕對權的相對權可以嗎？

眾所周知，思想一般而言，思想指的是思維活動的結(jié)果。此所謂“思想”，是“思想表達兩分法”意義下的“思想”。按照《美國1976年版權法》第102條的經(jīng)典表述，所謂“思想”，指的是思想、程序、工序、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)。

尤其是偉大思想具有重要的經(jīng)濟價值和社會價值。同時，思想又同公共利益密切聯(lián)系。思想是人類文化發(fā)展與進步的源泉，是經(jīng)濟社會進步的動力。思想的公共利益性導致思想的法律保護受到不少質(zhì)疑。然而，如果不把思想放在整個人類社會這樣一個大環(huán)境中，不是把思想的保護都定位為對思想賦予絕對權和對世權；而是在思想提供者和思想接受者這樣一個相對的關系中，從各種法律淵源出發(fā)探求思想的保護模式，答案將有所不同。

（一）思想的價值性是思想應受保護的重要基礎

根據(jù)市場經(jīng)濟的一般原理，只有有價值和稀缺的東西才可能成為商品，才有必要由法律介入。陽光和空氣雖然具有價值，但不具有稀缺性，所以沒有成為財產(chǎn)權的客體，對陽光和空氣的利用也沒有受到法律規(guī)制。思想具備了價值性和稀缺性這兩方面的特征。首先，思想是有價值的。一些未被開發(fā)的思想，也具有獨立于未來表達的價值。思想提供者曾被判決獲得3000萬美元的賠償，WrenchLLCv.TacoBell.290F.Supp.2d821(W.D.Mich.2003).這是思想具備價值性最為直接的證據(jù)。另外，思想也具有稀缺性。正是因為思想具有價值性和稀缺性，要促進思想的產(chǎn)出，有必要對思想賦予一定程度的法律保護。

（二）思想的法律保護有一定的現(xiàn)實需要

財產(chǎn)及財產(chǎn)權觀念是人類文明最古老的信條之一，尤其在西方人那里已經(jīng)成為一種信仰。財產(chǎn)權中最主要的內(nèi)容就是私有權的確立，而人類建立私有權以及圍繞私有權所建立的法律保證就成為西方社會基本的運作機理。西方思想史對此作出論述的人很多，格勞秀斯、洛克以及后來的哲學家康德、黑格爾皆屬此列。在為何財產(chǎn)必須是私有的論述中，他們又可以分為格勞秀斯為代表的約定論、洛克為代表的勞動起源學說、黑格爾的工具主義論和龐德的社會學說以及波斯納的經(jīng)濟說。川鑒于洛克的特殊性，本文僅就洛克關于財產(chǎn)的論說以及他的財產(chǎn)學說對西方社會的奠基性意義作出評判。

一、洛克財產(chǎn)權的起源

洛克對財產(chǎn)的論說集中于他的政治思想名著《政府論》。在該書中，他對政府的起源、性質(zhì)和目的及其解體進行了詳細的解說，而在該書下篇第五章，他較為詳細地論述了財產(chǎn)權特別是私有財產(chǎn)的起源問題?！叭藗兗热欢际瞧降群酮毩⒌模魏稳司筒坏们址杆说纳?、健康、自由或財產(chǎn)。財產(chǎn)不是由政府和法律所規(guī)定的權利，但卻是政府應當保護的自然權利，財產(chǎn)權的確立是政府建立的前提。財產(chǎn)權及其起源，實質(zhì)上就是“在上帝給與人類為人類所共有的東西之中，人們?nèi)绾文苁蛊渲械哪承┎糠殖蔀樗麄兊呢敭a(chǎn)，并且這還不必經(jīng)過全體世人的明確協(xié)議”。因此，財產(chǎn)權的考察就必須首先從上帝賦予人類共有的東西開始。

深受基督教價值影響的洛克認為，上帝創(chuàng)造人類，并給予人類理性，就是為了使人類盡可能獲得生活的最大便利以更好地生存和服務于上帝。“土地上所有自然生產(chǎn)的果實和它所養(yǎng)活的獸類，……，就都歸人類所共有，而沒有人……原來就具有排斥其余人類的私人所有權。但是人類要生存和生活，“就必須把……變?yōu)榧河校醋優(yōu)樗囊徊糠?，而別人不能再對它享有任何權利，才能對維持他的生命有任何好處”，在這里，洛克論述了私有權的一個必要條件，即人類只要想生存下去，就必須把共有的東西變成私有的，也就是人類的生命權是私有權產(chǎn)生的邏輯前提。

洛克進一步論證了共有的東西如何變成私有，這其中勞動起了關鍵性作用。“每人對他自己的人身享有一種所有權，……他的身體所從事的勞動和它的雙手……已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面摻進了他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)”。就是說，人無可爭議的排他的具有自己的人身權并且不可轉(zhuǎn)讓，而勞動又是人身的活動方式，因此勞動就是人身擁有者無可爭議的所有物，勞動者將勞動摻進了自然物中就排斥了原先其他人享有的共同權利，勞動使得勞動者確立自己對自然物的私有權，這種權利為上帝的理性即自然法所適用。

但是，洛克認為勞動使得私有權的確立不是沒有條件的，上帝給與我們的財產(chǎn)是有限度的，這里存在著兩個條件，即“以供我們享有為度”和“還留有足夠好的東西給其他人所共有”，它們都是由自然所規(guī)定好的，“財產(chǎn)的幅度是自然根據(jù)人類的勞動和生活所需要的范圍而很好地規(guī)定的”。洛克進一步論證了私有權所確立的合理性，“勞動的財產(chǎn)權應該能夠勝過土地的公有狀態(tài)，……因為正是勞動使一切東西具有不同的價值”。由此可見，從勞動所帶來的社會積累來看，私有財產(chǎn)的出現(xiàn)不僅不會減少人類的總財富，反而增加社會的財產(chǎn)總量。洛克認為，“一個基于他的勞動把土地劃歸私有，并不減少而是增加了人類的共同積累”。

財產(chǎn)權侵權責任在整個侵權責任法體系中歷來占有重要位置，并廣泛存在于一般侵權與特殊侵權責任之中。鑒于所受侵害財產(chǎn)范圍的開放性特征，《侵權責任法》所保護的范圍也相對寬泛，從侵害財產(chǎn)權利到財產(chǎn)利益的損害均被其涵蓋，其第2、15、19、21條等條文，共同構建了財產(chǎn)權侵權責任的賠償規(guī)范體系。其中第19條又最為關鍵，直接影響財產(chǎn)權侵權中的財產(chǎn)損失計算，是整個財產(chǎn)權侵權責任制度的落腳點。但遺憾的是，《侵權責任法》第19條的規(guī)定過于簡單，僅作了一般概括性規(guī)范，導致該條文在立法之中爭議頗大，即便是在《侵權責任法》頒布和實施后，法學界和司法實務界亦對該條文多有批評。同時，隨著民事單行法的頒行，我國民法學研究已逐步從立法論走向解釋論，一方面立法過程本身更應運用解釋學探究其內(nèi)涵邏輯和操作的妥適，使出臺的法律條文不至于存有過多明顯的遺漏；另一方面，借助法律解釋學來梳理已有文本，補充和充實已有法條，進而影響新法。針對《侵權責任法》第19條，我們應堅持解釋論，自財產(chǎn)權侵權賠償?shù)脑瓌t出發(fā)，借以厘清直接損失、間接損失和純經(jīng)濟損失的理論爭議，明晰以全面賠償原則(填補損害原則)為最高宗旨的賠償原則體系；以《侵權責任法》第2條為基點，界定財產(chǎn)權侵權責任的范圍和類型，最終構建財產(chǎn)權侵權責任損失計算的理論框架和具體適用規(guī)則，為司法裁判提供指引。

一、財產(chǎn)權侵權賠償原則的確定：以利益平衡為中心

(一)全面賠償原則對間接損失與純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)恼J知

財產(chǎn)權侵權損害賠償以填補為原則，以財產(chǎn)損失程度為基礎，實現(xiàn)對財產(chǎn)損失的全面賠償，是侵權賠償之基本準則。全面賠償(填補損害)不僅包括侵害他人財產(chǎn)所造成的直接損害損失，而且還包括可能產(chǎn)生的間接損失，即除了積極損害之外還應賠償本應獲得但因侵權損害導致而沒有獲得的財產(chǎn)利益?！睹穹ㄍ▌t》第117條已對間接損失的賠償有所規(guī)定，只要在侵權行為實施時財產(chǎn)的取得具有可能性，即便損失的并非現(xiàn)實的利益，間接損失也應成立。

由于對間接損失損失程度的判斷囿于個案情況難以準確作出，因此，學術界在認定間接損失方面存在分歧。相應的，對《民法通則》第117條中提及的“受到其他重大損失的”的理解也存在不同的見解。有學者認為，只有屬于重大損失的才給以賠償，一般損失不予賠償，不能因為保護受害人的利益而加重侵權人的賠償負擔。這種認識的基礎在于侵權責任法不僅是權利保護的裁判法，而且也是合理劃定人們行為自由界限的法律，如果對侵權人要求過重，則會影響其行為自由，有違利益平衡的基調(diào)，因此對間接損失應當采取可預見性標準予以限制。正是鑒于損失賠償所應遵循的填補損害原則，筆者認為，立足現(xiàn)實國情和《侵權責任法》的立法環(huán)境，對于存在明顯的可判斷和可預見的可得利益之減損，一般間接損失也應賠償。

在《侵權責任法》立法的過程中，不少學者還從建議稿或國外立法例方面提出對純粹經(jīng)濟損失予以賠償?shù)慕ㄗh，主張將其攝入全面賠償原則之下。各國對純粹經(jīng)濟損失的界定并不一致，一般是指不依賴物的損害而發(fā)生的損失，或者是不作為權利或受到保護的利益侵害結(jié)果存在的損失。筆者認為，對純粹經(jīng)濟損失予以有一定限制標準的賠償具有合理性，而對于純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)南薅l件和標準則由加害人的主觀故意以及可得利益的預見性加以綜合考量確定。為防止無限擴大賠償范圍而應對純粹經(jīng)濟損失賠償加以限定，即賠償范圍不得超過加害人在實施侵權行為時應當預見的損失范圍，《歐洲侵權法基本原則》第2：102(4)條即有對純粹經(jīng)濟損失賠償限定的明示?？梢?，無論是對《侵權責任法》第19條規(guī)則的理解還是對我國司法實踐中具體裁判的認知，給予純經(jīng)濟損失全面賠償，應該成為民事領域利益平衡的底線指導原則。

財產(chǎn)權侵權責任在整個侵權責任法體系中歷來占有重要位置，并廣泛存在于一般侵權與特殊侵權責任之中。鑒于所受侵害財產(chǎn)范圍的開放性特征，《侵權責任法》所保護的范圍也相對寬泛，從侵害財產(chǎn)權利到財產(chǎn)利益的損害均被其涵蓋，其第2、15、19、21條等條文，共同構建了財產(chǎn)權侵權責任的賠償規(guī)范體系。其中第19條又最為關鍵，直接影響財產(chǎn)權侵權中的財產(chǎn)損失計算，是整個財產(chǎn)權侵權責任制度的落腳點。但遺憾的是，《侵權責任法》第19條的規(guī)定過于簡單，僅作了一般概括性規(guī)范，導致該條文在立法之中爭議頗大，即便是在《侵權責任法》頒布和實施后，法學界和司法實務界亦對該條文多有批評。同時，隨著民事單行法的頒行，我國民法學研究已逐步從立法論走向解釋論，一方面立法過程本身更應運用解釋學探究其內(nèi)涵邏輯和操作的妥適，使出臺的法律條文不至于存有過多明顯的遺漏；另一方面，借助法律解釋學來梳理已有文本，補充和充實已有法條，進而影響新法。[1]針對《侵權責任法》第19條，我們應堅持解釋論，自財產(chǎn)權侵權賠償?shù)脑瓌t出發(fā)，借以厘清直接損失、間接損失和純經(jīng)濟損失的理論爭議，明晰以全面賠償原則(填補損害原則)為最高宗旨的賠償原則體系；以《侵權責任法》第2條為基點，界定財產(chǎn)權侵權責任的范圍和類型，最終構建財產(chǎn)權侵權責任損失計算的理論框架和具體適用規(guī)則，為司法裁判提供指引。

一、財產(chǎn)權侵權賠償原則的確定：以利益平衡為中心

(一)全面賠償原則對間接損失與純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)恼J知

財產(chǎn)權侵權損害賠償以填補為原則，以財產(chǎn)損失程度為基礎，實現(xiàn)對財產(chǎn)損失的全面賠償，是侵權賠償之基本準則。[2]全面賠償(填補損害)不僅包括侵害他人財產(chǎn)所造成的直接損害損失，而且還包括可能產(chǎn)生的間接損失，即除了積極損害之外還應賠償本應獲得但因侵權損害導致而沒有獲得的財產(chǎn)利益?！睹穹ㄍ▌t》第117條已對間接損失的賠償有所規(guī)定，只要在侵權行為實施時財產(chǎn)的取得具有可能性，即便損失的并非現(xiàn)實的利益，間接損失也應成立。

由于對間接損失損失程度的判斷囿于個案情況難以準確作出，因此，學術界在認定間接損失方面存在分歧。相應的，對《民法通則》第117條中提及的“受到其他重大損失的”的理解也存在不同的見解。有學者認為，只有屬于重大損失的才給以賠償，一般損失不予賠償，不能因為保護受害人的利益而加重侵權人的賠償負擔。[3]這種認識的基礎在于侵權責任法不僅是權利保護的裁判法，而且也是合理劃定人們行為自由界限的法律，如果對侵權人要求過重，則會影響其行為自由，有違利益平衡的基調(diào)，因此對間接損失應當采取可預見性標準予以限制。正是鑒于損失賠償所應遵循的填補損害原則，筆者認為，立足現(xiàn)實國情和《侵權責任法》的立法環(huán)境，對于存在明顯的可判斷和可預見的可得利益之減損，一般間接損失也應賠償。

在《侵權責任法》立法的過程中，不少學者還從建議稿或國外立法例方面提出對純粹經(jīng)濟損失予以賠償?shù)慕ㄗh，主張將其攝入全面賠償原則之下。[4]各國對純粹經(jīng)濟損失的界定并不一致，一般是指不依賴物的損害而發(fā)生的損失，或者是不作為權利或受到保護的利益侵害結(jié)果存在的損失。[5]筆者認為，對純粹經(jīng)濟損失予以有一定限制標準的賠償具有合理性，而對于純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)南薅l件和標準則由加害人的主觀故意以及可得利益的預見性加以綜合考量確定。為防止無限擴大賠償范圍而應對純粹經(jīng)濟損失賠償加以限定，即賠償范圍不得超過加害人在實施侵權行為時應當預見的損失范圍，《歐洲侵權法基本原則》第2：102(4)條即有對純粹經(jīng)濟損失賠償限定的明示。[6]可見，無論是對《侵權責任法》第19條規(guī)則的理解還是對我國司法實踐中具體裁判的認知，給予純經(jīng)濟損失全面賠償，應該成為民事領域利益平衡的底線指導原則。

摘要:在闡述國外憲法有關私有財產(chǎn)權保護制度的基拙上，指出我國憲法因體制等方面的原因致使公共財產(chǎn)的優(yōu)勢地位過分強烈，私有財產(chǎn)權的基本權利地位及人權屬性等沒有得到彰顯，存在著對私有財產(chǎn)權保護的不足。通過比較研究，提出了完善我國私有財產(chǎn)權憲法保護制度的思路:我國憲法應確立私有財產(chǎn)權的憲法地位，并將其納入公民的基本權利體系，明確確立征收、征用的正當程序原則。

關鍵詞:私有財產(chǎn)權憲法國外憲法憲法保護

改革開放以來，我國一改過去單一的生產(chǎn)資料公有的結(jié)構形式，非公有制經(jīng)濟得到了迅速發(fā)展，財產(chǎn)關系也呈現(xiàn)出多樣化與復雜化。如何從憲法的高度加強監(jiān)督和管理，促進非公有制經(jīng)濟的健康發(fā)展，完善私人財產(chǎn)保護的法律制度，無疑具有非常重要的現(xiàn)實意義，同時也必然引發(fā)我們對完善私有財產(chǎn)權的憲法保護制度的思考。

我國有關私有財產(chǎn)權的憲法保護制度始于《共同綱領》，但私有財產(chǎn)權的憲法保護制度的真正確立是1954年憲法。五四憲法從第8條到第14條比較集中地對私有財產(chǎn)的保護及其限制作了規(guī)定。十一屆三中全會將黨和國家的工作重心轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟建設為中心的路線上來，各項工作逐漸走上了正軌，經(jīng)濟也逐步得到恢復。在此背景下，五屆全國人大制定了八二憲法。我國1982年《憲法》第13條規(guī)定:“國家保護公民的合法收人、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權。"1988年通過的《憲法》第1條修正案規(guī)定:“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。"1993年通過的《憲法》第7條修正案規(guī)定:“國家實行社會主義市場經(jīng)濟。"1999年《憲法》第16條修正案明確規(guī)定:“在法律范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。"2004年《憲法》修正案第21條規(guī)定:“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法權益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”;2004年《憲法》修正案第22條規(guī)定:“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權?！庇纱丝梢钥闯?，現(xiàn)行憲法對私人財產(chǎn)權的保障不再局限或偏重于對公民的合法收人、儲蓄、房屋等生活資料的產(chǎn)權維護，而是將生產(chǎn)資料與生活資料置于同等位置。另一個可見的變化為，現(xiàn)行憲法對財產(chǎn)的維護，不再像以往僅駐足于所有權，通過宣布合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，實際上實現(xiàn)了以內(nèi)涵更豐富的“財產(chǎn)權”代替“所有權”，從而擴大了憲法所保護的財產(chǎn)的范圍。從文本上分析，1982年憲法及其修正案沿襲以往對社會主義公有財產(chǎn)的保護，同時，不斷強化對私有財產(chǎn)的保護，將公民的私有財產(chǎn)納人憲法的保護范圍川。

私有財產(chǎn)權具有重要的人權價值，在人權體系中處于基礎地位，憲法的私有財產(chǎn)權規(guī)定也是其他具體財產(chǎn)權的基本依據(jù)。本文認為，私有財產(chǎn)權的保護首先要通過憲政來實現(xiàn)，我國雖已進行了4次憲法修正，并不斷加強對私有財產(chǎn)權的保護，但與西方國家憲法對私有財產(chǎn)的保護相比，仍存在諸多不足。

一、國外憲法對私有財產(chǎn)權的保護