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【關(guān)鍵詞】刑法；勞教制度；合理性質(zhì)疑

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）11-119-01

選擇一個能替代勞動教養(yǎng)制度的制度方案是維護社會安全、國家穩(wěn)定所必需解決的首要問題。我國的刑法學界對于這個問題進行了長時間的爭論，最終大家普遍認為刑法可以較為全面的替代勞動教養(yǎng)制度。其原因有以下幾點：其一，刑法內(nèi)容豐富，基本涵蓋了各種民事和刑事案件的判定標準與制裁方式；其二，刑法具有一定的約束力，其依靠國家的強制力才得以實施；其三，刑法具有較高的法律從屬地位，更具有廣泛與強盛的法律約束力與影響力。但通過一段時間的實施情況來看，刑法替代勞動教養(yǎng)制度的效果并未達到我們的預(yù)期水平，導(dǎo)致了兩種法律制度的內(nèi)在邏輯發(fā)生混亂、應(yīng)用價值出現(xiàn)偏差和刑法自身制度功能的嚴重下滑。除此之外，用刑法代替勞教制度還需要較高的實施成本與較為良好的實施環(huán)境。這些問題引發(fā)了我們對于用刑法代替勞動教養(yǎng)制度方案的質(zhì)疑，下面我們將通過內(nèi)部邏輯、應(yīng)用價值、制度功能等多個方面進行展開分析。

一、用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)混亂

任何一項制度的正常實施都是在其內(nèi)部邏輯清晰的基礎(chǔ)上進行的，刑法也不例外。我們要想判定刑法能否代替勞動教養(yǎng)制度，首先就要判斷其內(nèi)部邏輯是否被打亂。但實際的情況卻是刑法內(nèi)部的邏輯被打亂，其不具備代替勞動教養(yǎng)制度的能力。

（一）用刑法代替勞動教養(yǎng)會背刑法的事實基礎(chǔ)

從處罰對象對象來看，接受勞動教養(yǎng)對的對象大多是違反了治安管理條例的人，或是情節(jié)較輕對的犯罪份子。若用刑法代替勞動教養(yǎng)制度的話，兩者的處理對象并不存在較大差異，勞動教養(yǎng)并不存在制度上的缺失。另外，勞動教養(yǎng)制度的處罰時間為15天，刑法的拘役時間為一個月。兩者雖然在時間上存在15天的差異，但在經(jīng)過全面的行政制裁與刑事制裁分析后，勞動教養(yǎng)制度的廢除并未造成制裁體系上的缺失與空白。

（二）用刑法代替勞動教養(yǎng)會背刑法的制度本質(zhì)

相比于勞動教養(yǎng)制度的管理范圍而言，刑法的處理范圍主要是觸犯法律的行為，并不是所有的危害社會、侵犯人民利益的行為都要接受刑法的制裁。從法律制裁等級上來說，刑法是最為嚴重的懲處形式，在實際的案件處理過程中過多的使用刑法制裁會帶來許多的社會不良影響。對于那些情節(jié)較輕、責任較小的本應(yīng)接受勞教的對象直接采用刑法進行懲處不僅會造成管理制裁上的偏差，同時也違背了刑法的制度本質(zhì)。簡而言之，刑法是最后的懲處方式，其處理的犯罪等級遠高于勞動教養(yǎng)等級。我們對不應(yīng)接受刑法制裁的行為進行刑法制裁是明顯的濫用刑法，會造成巨大的社會不良影響，違背刑法的制度實施本質(zhì)。

二、用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法應(yīng)用價值降低

刑法實施的最終目的是為了維護公民的合法權(quán)益與基本人權(quán)，我們可以將此作為刑法的應(yīng)用價值。但通過大量的實踐數(shù)據(jù)表明，用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法的應(yīng)用價值在很大程度降低。對于懲處對象來說，采用刑法進行制裁會造成比較嚴重的懲處后果，其遠遠超過了本應(yīng)負擔的責任，這有損于被懲處對象的合法權(quán)益與基本人權(quán)。另外，我們?yōu)榱舜偈剐谭ㄝ^為完好的替代勞動教養(yǎng)制度，我們勢必要降低刑法的入罪門檻。屆時，會有更多的“犯罪行為”、“犯罪分子”被納入刑法處理的范圍。這種現(xiàn)象的后果是嚴重的，其會嚴重擠壓刑法的等生存空間，增加被懲處對象仇視社會、報復(fù)社會的幾率，為社會的不安定埋下隱患。

三、用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法制度功能下滑

近些年來，制度經(jīng)濟學在我國的各個領(lǐng)域都得到了空前的發(fā)展，刑法在制度涉及過程中也引進了成本--收益模型，借此來預(yù)測制度的開展是否有效率。我們通過模型的預(yù)測，刑法代替勞動教養(yǎng)制度的實施效率并不理想，需要較大的司法資源投入與其他成本消耗。

（一）用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致較大的司法資源投入

為了實現(xiàn)良好的替代效果，相關(guān)專家曾指出要加大司法資源的投入。其認為：投入的司法資源越多，替代效果也就越好，犯罪行為的發(fā)生幾率也就會隨之降低，社會也就會趨于安定，但實際的情況并不是這樣。在社會資源穩(wěn)定的情況下，司法資源的不合理使用會嚴重影響刑法的替代效果，并不是司法資源的投入越多越好。

（二）用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致成果難以檢測

用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致成果難以檢測，這主要是由于治理范圍的擴大和司法資源投入的加大造成的。我們對于替代后的治理效果缺乏有效的檢測機制，我們不能僅通過犯罪行為的發(fā)生率來進行判斷。這些依據(jù)只是表面上的問題，我們在進行效果檢測時要考慮到被懲處對象內(nèi)心、制度實施等方面的問題。

四、結(jié)語

通過上述的內(nèi)容我們發(fā)現(xiàn)用刑法替代勞動教養(yǎng)制度存在一定的缺陷與不足，但大體的替代方案是正確的，我們要具有必要的信心與信任。我們提出了一部分的質(zhì)疑問題，這正是日后需要解決的重要問題，希望上述問題能對刑法替代勞動教養(yǎng)制度發(fā)揮一定的完善與推動作用。

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關(guān)鍵詞: 寬嚴相濟；寬罰嚴管；非刑罰化；少年管制刑；保護處分 

 

    2002年9月，在維也納召開的第十七屆國際刑法大會專題預(yù)備會議指出，未成年人需要社會提供特殊保護，尤其是立法、社會以及司法體系的保護。作為法律的主體，少年具有自身的特殊性，正是由于這些特殊性，使得我們?nèi)ヌ剿饔袆e于傳統(tǒng)刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策則是在對犯罪現(xiàn)象綜合分析的基礎(chǔ)上，旨在解決犯罪現(xiàn)象的打擊與預(yù)防問題的法律和社會戰(zhàn)略。

一、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的提出

“寬罰嚴管”的少年刑事政策力圖將司法懲處與社會管理相結(jié)合，是一種刑事政策社會化的思想，它的提出源于寬嚴相濟刑事政策在少年司法領(lǐng)域內(nèi)的缺憾。

（一）“寬嚴相濟”在少年刑事領(lǐng)域的局限

寬嚴相濟刑事政策實質(zhì)上是基于對“嚴打”政策的理性反思而做出的向懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的邏輯上的回歸，這種回歸是對懲辦與寬大相結(jié)合政策的辯證地揚棄，即寬嚴相濟刑事政策在當前的意義主要還是突出“以寬濟嚴”。過去20多年來我們一直在實行“嚴打”，無論是從以重刑為主的刑罰結(jié)構(gòu)來看，還是在現(xiàn)實中我們并不缺少“嚴”，因此，現(xiàn)在提“寬嚴相濟”，其用意是在寬與嚴之間更傾向于向?qū)拑A斜，二者之間不是平衡著力的{1}。

隨著對少年特殊性認識的深化、刑罰觀念的轉(zhuǎn)變等一系列因素，多數(shù)國家更傾向于對少年人采取“輕輕”的刑事政策并注重犯罪的預(yù)防，對少年人淡化刑罰、強化矯治已經(jīng)成為許多國家的共識，我國也不例外。然而，一味地強調(diào)寬罰，而無后續(xù)配套措施來保障和落實的話，那么產(chǎn)生的必然結(jié)果是大量少年犯罪人流入社會，這對社會支持系統(tǒng)提出了較高的要求。如果缺乏有效的社會支持系統(tǒng)，缺乏在社會化的環(huán)境中防護犯罪少年再行危害社會以及有效矯治犯罪少年的機制，其后果既不利于保護社會，也不利于保護少年，這顯然是無法讓人接受的。

少年刑事司法領(lǐng)域中，在保護和教育為主的少年刑事司法思想業(yè)已確立起來并達到共識的背景下，我們再過分強調(diào)“寬嚴相濟”甚至“以寬濟嚴”，很可能矯枉過正，使我們在處理具體的少年違法及犯罪問題時，容易偏向過寬處理，而忽視了對其嚴加管教這方面。從這一點看，“寬罰嚴管”這樣一個概念的提出十分必要，它比“寬嚴相濟”更直接，更明了。

寬嚴相濟從其內(nèi)涵來看，一方面要求對嚴重刑事犯罪依法嚴厲打擊；另一方面要求對輕微違法犯罪人員，特別是對失足青少年，堅持教育、感化、挽救的方針，依法輕緩處理。它針對的都是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，強調(diào)刑事處罰上應(yīng)該遵循的原則。少年特殊性的表現(xiàn)之一在于其可塑性，基于保護和預(yù)防的思考，少年刑事司法政策以“提前干預(yù)”為重要特征。因此，少年刑事司法政策針對的少年行為，不再限于傳統(tǒng)意義上的刑事犯罪行為，還可以包括具有顯著的犯罪危險性的越軌行為—顯然，“寬嚴相濟”的概念尚不能對此予以涵蓋。

（二）“寬罰嚴管”—寬嚴相濟刑事政策的應(yīng)有之義

“寬罰嚴管”是將刑罰寬緩舉措同相關(guān)社會矛盾問題的嚴格管理相結(jié)合．的刑事政策，它強調(diào)通過對非行少年嚴格管控來保障輕緩處理初衷的實現(xiàn)，從而實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策在少年刑事范圍內(nèi)的進一步演進及理性化、系統(tǒng)化{2}。

“寬罰嚴管”少年刑事政策在我國立法上有所體現(xiàn)，《刑法》第17條就是一個典型：“……已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”從立法上來看，對于不予刑事處罰的少年并不是放任不管，聽之任之的，而是明確要求監(jiān)護人甚至政府介入，做好后續(xù)的“嚴管”工作。只是因為這一規(guī)定比較彈性，加之父母本身就承擔著管教子女的責任，我們在實踐中便很容易忽視這一規(guī)定在刑事法律上的效果意義，以至于一旦不予刑事處罰，就忽略后續(xù)的管教歸正工作。

從我國少年司法實踐看，也不乏寬罰嚴管的探索，例如“四緩制度”[1]，即對少年適用的緩處、緩訴、緩判、緩刑，一方面，能不予以少年人刑罰處置的，盡量不進入刑事視野，以免對他們“貼標簽”，給其以后的學習、就業(yè)、生活帶來毀害性的污

點；另一方面，即使某些少年不得不進入刑事訴訟程序，也為他們設(shè)置了很多出口，隨時準備將處于刑事邊緣并符合一定條件的少年再分流出去，通過治安管理處罰、承擔民事責任、社區(qū)矯正等方式，將他們放入社區(qū)、特殊學校中予以管教，視其表現(xiàn)再決定是否予以刑事處罰。這些寬罰嚴管的舉措，既體現(xiàn)對犯罪少年非刑罰化處理的輕緩，又體現(xiàn)了對他們的嚴格控制，督促他們接受教育，自發(fā)改變。

綜上所述，“寬罰嚴管”是寬嚴相濟刑事政策理念的應(yīng)有之義：即一方面，無論是在現(xiàn)有的少年刑事立法中，還是在現(xiàn)有的少年刑事司法實踐中，都不乏“寬罰嚴管”政策的閃爍點，只是我們平時沒有注意對之提煉，并加以理論化、系統(tǒng)化；另一方面，我們有必要明確地認識到：“寬罰嚴管”是寬嚴相濟刑事政策內(nèi)涵中的一個重要向度，需要確立其理論地位。

二、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的闡釋

在少年宜教不宜罰的觀念指導(dǎo)下，寬罰嚴管的要義是在刑罰的適用上保持高度的審慎，而在違法少年的管理上則遵循從早出發(fā)，從嚴出發(fā)，從改良社會環(huán)境出發(fā)。

（一）“寬罰”的基本涵義

寬罰主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1．少年犯罪的非刑罰化

刑罰是一種最嚴厲的法律制裁，它將給受刑人帶來嚴重的痛苦和重大的不利影響。少年身心發(fā)育尚不成熟，其刑罰適應(yīng)能力低于成人，并且刑罰將對少年日后生活、家庭、事業(yè)等產(chǎn)生重大不良影響。另外，少年的社會化尚未完成，刑罰將使得少年的正常成長和社會化進程中斷或者變異，刑罰的負面效應(yīng)在少年身上體現(xiàn)得尤為突出。因此，對于刑罰加諸少年，我們應(yīng)當時刻保持一種高度的慎重，如果可能應(yīng)盡量少用，能用其他替代措施的應(yīng)盡可能不適用刑罰，即便刑罰不得不被采用，亦應(yīng)進行“少年化”，遵循從寬處罰原則，使其適合于少年。對于犯罪少年不能簡單地以刑罰懲罰了之，更多應(yīng)當承擔起預(yù)防、教育、挽救的責任。

2．少年刑罰輕緩適度

對于少年，刑罰不得不適用之時，我們亦應(yīng)較于成人對他們寬處，適度從寬處罰，能收到較好的刑罰正效應(yīng)。對少年犯罪從寬處罰原則集中體現(xiàn)于《刑法》第17條第3款規(guī)定之中，根據(jù)該規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或減輕處罰”。1995年5月2日，最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中，關(guān)于未成年犯刑罰的適用規(guī)定：“對未成年犯罪依法從輕處罰，應(yīng)當在法定刑范圍內(nèi)判處相對較輕的刑種或相對較短的刑期；依法減輕處罰，應(yīng)當在法定最低刑以下判處刑罰。在具體量刑時，不但要根據(jù)犯罪事實、犯罪性質(zhì)和危害社會的程度，還要充分考慮未成年人犯罪的動機，犯罪時的年齡，是否初犯、偶犯或慣犯，在共同犯罪中的地位和作用等情節(jié)，以及犯罪后有無悔罪、個人一貫表現(xiàn)等情況，決定對其適用從輕還是減輕處罰和從輕或者減輕的幅度，使判處的刑罰有利于未成年罪犯改過自新和健康成長”。

理解這一規(guī)定，包含了以下幾層意思{3}：(1)對少年犯罪人從輕或減輕處罰沒有任何彈性的規(guī)定，在任何情況下都必須遵守。(2）在任何情況下都不能對少年判處其所觸犯罪名的法定最高刑，而只能在該罪的法定刑幅度內(nèi)選擇較輕的刑種或較短的刑期，乃至在法定最低刑以下處以刑罰。(3)從輕或減輕處罰的情節(jié)是少年因年齡因素而設(shè)立的法定從寬情節(jié)，此情節(jié)與其他從寬情節(jié)不發(fā)生任何抵觸，可以一并適用。(4）從輕或減輕處罰情節(jié)具有普遍適用性，不論是對危害嚴重的刑事犯罪，還是一般的刑事犯罪均可以適用，不受犯罪性質(zhì)的限制。

司法實踐中，在對犯罪少年量刑時，還注意以下兩個方面的問題：一是對于已滿14周歲不滿18周歲的少年犯罪，在適用從輕或減輕處罰原則時，應(yīng)分為兩個年齡段分別對待，即對已滿16周歲不滿18周歲的少年犯罪的，可以直接按照應(yīng)當從輕或減輕處罰的原則處理，而對于已滿14周歲不滿16周歲的少年犯罪的，則應(yīng)當首先考慮減輕處罰，只有在出現(xiàn)不應(yīng)當減輕處罰的情形時，方可從輕處罰。這是因為：對年僅14、15歲的犯罪少年，優(yōu)先考慮減輕處罰，既符合這一年齡段的犯罪少年的刑事責任能力特點，同時也便于考慮適用輕刑，避免與已滿16周歲不滿18周歲的少年在刑罰適用上的不平衡。二是在對少年適用刑罰的過程中，還應(yīng)當考慮有無其他法定、酌定從輕情節(jié)，如果有其他減輕處罰的情節(jié)，應(yīng)該疊加適用，使犯罪少年得到更寬大的處理。

（二）“嚴管”的基本涵義

1．預(yù)防少年犯罪關(guān)口前移

針對少年犯罪，必須實現(xiàn)從注重罪后研究向罪前研究的轉(zhuǎn)變。因為任何犯罪都有其一定的原因，通過對少年實施犯罪的“病前”現(xiàn)象進行研究分析，可以對少年犯罪成因進行合理的預(yù)測，從而改良影響青少年生活的不良環(huán)境，如果對這些犯罪的誘因能提前進行控制，必然會大量地減少犯罪，正所謂防患于未然。不僅如此，從經(jīng)濟成本考慮，預(yù)防少年犯罪工作實行關(guān)口前移，比對已經(jīng)

犯罪而再行治理的成本也要少得多。

預(yù)防少年犯罪關(guān)口前移的另一要求是對不良少年的提前介入和干涉。即使在沒有犯罪的情況下，基于兒童最大利益原則和優(yōu)先保護少年的目的，對某些具有人身危險性的少年，例如經(jīng)常與有犯罪習性之人交往的、經(jīng)常出入少年不當進入之場所的、經(jīng)常逃學逃家的、參加不良組織的、無正當理由攜帶刀械的、有違法習性或經(jīng)常于深夜在外游蕩的、吸食的，可加強管理，努力將可能走上犯罪道路的少年引導(dǎo)至正確的道路上來，提早消化潛在的犯罪少年。

2．強化對非刑罰處置少年的控制

對于不做刑罰處置的少年，我們并不是放任不管，而是綜合運用各種手段對他們加強監(jiān)督，有條件的情況下最好是一對一地專門監(jiān)督，這樣對預(yù)防他們重新犯罪將起到很大的作用。我們可以考慮整合社會資源，將這些從刑法司法系統(tǒng)分流出去的少年，分散到社會福利部門、行政機關(guān)、青少年組織、機構(gòu)中去，由這些部門做好少年的幫教工作，以便他們盡早回歸正常社會。

另外，對被最終免于刑事處分的少年，我們可以有針對性地開展多種形式的回訪考察工作。例如，對暫緩判決的少年，在宣告決定的同時，由少年法庭的法官或其他合適人選進行專門幫教談話，并對其監(jiān)護人提出明確具體的幫教要求。再如，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，因犯罪情節(jié)輕微而不需要處以刑罰的，我們也不要一放了之，可實行定期與少年所在地的民警、街道或村委會、家長見面，了解少年的思想、學習、生活等各方面的情況，幫助其改過自新。如果是在校生，則應(yīng)充分發(fā)揮學校在教育少年方面不可忽視的作用。諸如此類的做法不僅體現(xiàn)對少年犯罪人的特殊保護政策，而且可以取得良好的法制效果和社會效果。

（三）“寬罰”與“嚴管”的關(guān)系

首先，寬罰與嚴管是順承的關(guān)系，對犯罪少年在處刑上給予其較大寬宥，這就要求我們在管教上不能放松警惕，必須要有嚴密、完善、有效的配套措施來配合。其次，嚴管是寬罰的保障，正是因為有這些嚴管的措施，才能保證我們對少年犯罪人處以輕刑不會是放縱，不會違背我們保護少年的初衷，才能讓我們放心地去原諒他們，去寬容他們，去教育他們。再次，寬罰和嚴管是相輔相成；互相結(jié)合的，離開任何一個層面，另一面便會顯得不夠協(xié)調(diào)、合理。

三、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的實現(xiàn)路徑

刑事政策的意義在于指導(dǎo)實踐，“寬罰嚴管”少年刑事政策的精神體現(xiàn)在對少年的定罪量刑以及相關(guān)的司法處置措施上。我們在秉承少年刑法保護和教育理念的同時，更重要的是從各個階段和程序上來保障和落實少年刑事司法政策。

 （一）定罪量刑個別化

少年犯罪固然有其個人主觀的原因，但也是社會各種消極因素、不良影響、制度缺陷、惡劣環(huán)境等交互作用的結(jié)果。一份有利于少年改過自新的刑事判決，要求我們不僅僅根據(jù)少年犯罪時的片段事實，更重要的是考察關(guān)注少年犯罪的背后原因及其人格。此種基于個別化的全面深入調(diào)查而作出的個別化的判決對于該少年而言，才是他們再社會化和預(yù)防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關(guān)社會團體組織就上述情況進行調(diào)查或者自行進行調(diào)查?！边@條規(guī)定，可以視作針對刑事案件中少年被告人開展個別化社會調(diào)查制度之雛形規(guī)定。此社會調(diào)查制度中的核心內(nèi)涵應(yīng)是人格調(diào)查，蘊涵人格調(diào)查的社會調(diào)查結(jié)論理應(yīng)是法官判斷未成年被告人人身危險性的重要參考因素{4}。通過社會調(diào)查報告對少年人進行全面評估從而定罪量刑，并最終形成“有利判決”，是對犯罪少年接下來開展個別化教育的重要依據(jù)。

社會調(diào)查報告是實行對少年個別化定罪量刑的前提。因為，在少年刑事案件具體定罪量刑時，不但要根據(jù)犯罪時的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)，如犯罪手段、時間、地點、侵害對象、犯罪形態(tài)、后果等，而且還要充分考慮少年犯罪的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯或慣犯等情況，以及犯罪后有無自首、是否初犯、認罪態(tài)度、積極賠償、被害人諒解等等情節(jié)，從而判定是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么樣的犯罪，并決定對其適用從輕處罰還是減輕處罰，以及從輕處罰或者減輕處罰的幅度，使判處的刑罰有利于少年的改過自新及健康成長。而其中所涉及的少年犯罪的動機和目的、犯罪后有悔改表現(xiàn)等，在犯罪事實調(diào)查中是解決不了或者解決不全的，必須通過調(diào)取有關(guān)品性方面的證據(jù)才能了解到。

具體實施少年人的社會調(diào)查報告時，值得探討的是社會調(diào)查主體的承擔。就最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條的條文理解，社會調(diào)查之可能主體應(yīng)在控方、辯方、人民法院、人民法院委托的相關(guān)社會團體或者組織中產(chǎn)生。如果由人民

法院委托有關(guān)社會團體組織作為社會調(diào)查的主體，那么，該地區(qū)至少應(yīng)當具備專門的機構(gòu)（諸如未成年人保護機構(gòu)），而社會調(diào)查員應(yīng)具備青少年生理、心理等諸方面的知識素養(yǎng)。特別需要注意的是：如何保證這樣的機構(gòu)中的人員擔任社會調(diào)查員后得出的社會調(diào)查報告的公正性？因為人員的選擇、材料的取舍會導(dǎo)致不同的社會調(diào)查結(jié)論，目前卻沒有具體措施保證社會調(diào)查員均出自公心。我們認為可以考慮由控方和辯方分別制作關(guān)于被告人的社會調(diào)查報告，即按照各自職能獨立出具被告少年的社會調(diào)查報告，并分別提交法庭然后展開法庭辯論，最后由法庭定奪采納。即可將社會調(diào)查報告視作少年品格證據(jù)的一部分，并由法庭結(jié)合其他犯罪事實做出最后的裁決。

（二）刑罰適用非監(jiān)禁化

非監(jiān)禁化是指某一行為雖然構(gòu)成犯罪，但根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，判處非監(jiān)禁刑或者采取緩刑、假釋等非監(jiān)禁化的刑事處遇措施。我國刑法中的非監(jiān)禁刑包括管制、罰金和剝奪政治權(quán)利等，這種非監(jiān)禁刑相對于監(jiān)禁刑而言，由于對犯罪少年不予關(guān)押，因而是刑罰輕緩化的表現(xiàn)。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作為一種限制自由刑，能有效避免監(jiān)禁對少年所帶來的負面影響，尤其不會對少年的學習、生活等造成過多的負面影響。在社會化的環(huán)境中，不僅能夠有效開展對于少年的教育，而且可以有更多的渠道，調(diào)動更多的人參與關(guān)心、矯治過錯，這與犯罪少年及少年犯罪行為的特殊性對少年刑罰特殊性的要求相一致。

管制刑的擴大適用主要是指在對他們進行改良及“少年化”的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮他們的刑罰價值。首先，管制刑只有在有條件執(zhí)行的情況下才適用。因為少年自控能力較差，沒有良好的環(huán)境，易受外界不良風氣的影響而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有較好的監(jiān)護條件或社會幫教措施能夠有效落實，才可以對少年適用管制刑。其次，在考察期間應(yīng)遵守的義務(wù)規(guī)定應(yīng)更加切合犯罪少年的特點并考慮對其教育感化的需要?？山梃b西方國家的“社區(qū)服務(wù)令”，除對判處管制刑的犯罪少年的人身自由進行一般限制外，還要求其每個月到指定地點參加一定時間的無償公益勞動，即與社會服務(wù)配合適用。再次，我國目前管制刑的考察監(jiān)督機關(guān)主要為公安機關(guān)，我們認為可以廣泛發(fā)動公眾參與，特別是“志愿人員、自愿組織、當?shù)貦C構(gòu)以及其他社區(qū)資源在社區(qū)范圍內(nèi)并且盡可能在家庭內(nèi)為改造少年犯做出有效的貢獻”[2]，應(yīng)用他們來補充刑事司法的執(zhí)行工作。

2．替代適用少年保護性處分措施

少年作為人類社會中的特殊群體，是尤其需要予以保護的，即便他們實施了危害社會的行為。而在刑罰仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的傳統(tǒng)刑法框架下，是無法承載少年刑法基本理念的。保護性措施回避以刑罰的方式追究刑事責任而設(shè)立和采用，用以實現(xiàn)特殊預(yù)防目的的必要保護和處分措施。它是使福祉政策同犯罪對策直接相連的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性處分{5}。

除了刑罰外，我國現(xiàn)行法所規(guī)定的可以適用于罪錯少年的措施主要有以下幾種：責令嚴加管教、工讀教育、警告、罰款、拘留、訓誡、收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)、收容教育、強制戒毒、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等，其法律依據(jù)主要是《刑法》、《治安管理處罰法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》等。這些措施大體上可以劃分為四類：行政處罰措施，主要包括警告、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)、收容教育、強制戒毒；特殊教育行政措施，即工讀教育；《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處理方法；感化教育性行政措施，即收容教養(yǎng)。然而，刑罰之外的措施，如收容教育、勞動教養(yǎng)、工讀教育等非刑罰性措施基本不具有保護處分的性質(zhì)，因為它們均不具有替代和避免刑罰的功能，而且報應(yīng)性色彩或者社會防衛(wèi)色彩過濃。

保護性處分措施可以適當回避以刑罰的方式追究少年的刑事責任，因而符合寬罰的思想。構(gòu)建我國的保護性處分制度，在將上述某些措施改良為保護性處分措施的同時，還可以吸收少年司法實踐中探索的有益措施和借鑒域外經(jīng)驗設(shè)置一些：

(1)社會服務(wù)。即責令少年從事公益勞動或者到某一指定場所，完成一定期限且為無償?shù)纳鐣?wù)勞動，服務(wù)的內(nèi)容可包括環(huán)境保護、打掃衛(wèi)生、為老年人和其他弱勢群體服務(wù)等{6}。

(2)假日生活輔導(dǎo)。在法定假日以及凡是少年不上課、不工作或者沒有其他正當事情做的時間范圍內(nèi)，由適當?shù)臋C關(guān)、團體或者個人對少年施以個別的或群體性的品德教育、課業(yè)輔導(dǎo)、習藝輔導(dǎo)和勤勞輔導(dǎo)，假日輔導(dǎo)的具體執(zhí)行次數(shù)由少年法庭根據(jù)輔導(dǎo)成效而定。如果少年無正當理由拒絕接受假日生活輔導(dǎo)，可再由少年法庭采取相應(yīng)更嚴厲的措施。

(3)保護觀察。各國大都將保護觀察作為一種最重要的社區(qū)保護處分措施，我國目前正在探索的社區(qū)矯正改革，帶有保護觀察制度的性質(zhì)。它可以在以下幾種情況下采用：一是對于有嚴重不良行為的少年，由少年法庭決定采用；二是作為刑罰替代措施，由少年法庭決

定對犯罪少年采用；三是與普通刑罰配合使用，例如，對于判處管制刑的，附加適用保護觀察；四是與“四緩制度”連用；五是對于假釋少年采用。

（三）刑罰執(zhí)行社會化

行刑社會化要求我們擴大刑罰執(zhí)行的社會參與，借鑒國外經(jīng)驗，制定各種鼓勵、扶植政策，吸引社會上的各類專業(yè)人員和其他社會志愿者參與行刑工作。許多國家的經(jīng)驗表明，在行刑過程中引入民間力量，可以減輕受刑人對國家強制性權(quán)力所抱有的本能的敵意，促進其同社會的親和傾向；同時，各類專家參與行刑，還可以彌補監(jiān)獄干警專業(yè)背景單一的缺陷，提高矯正的專業(yè)化程度{7}。

另一方面，針對少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的監(jiān)禁處遇與完全的社區(qū)處遇之間的一種罪犯處遇制度。半自由刑的主要形式有周末監(jiān)禁、夜間監(jiān)禁、業(yè)余監(jiān)禁等{8}。半自由刑制度是為改革短期自由刑弊端而設(shè)計的一種新型處遇模式，它不打斷犯罪少年同家庭與社會之間的聯(lián)系，不影響犯罪少年正常的學習與工作，同時，通過一定的監(jiān)禁又可收到懲罰與教育之功效。20世紀60年代開始，半自由刑制度在歐美國家受到重視，越來越多的國家引進和擴大適用這一制度，我國也可嘗試探索自己的半自由刑制度，作為短期自由刑的替代行刑措施。

結(jié)語

少年刑事司法政策常常充當著一種先驅(qū)者的角色，她的意義并不單純在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以國家的形式宣告和確認了為成年人的存在，顯示了成人社會對他們的重視、尊重和關(guān)愛。對于少年這樣一個特殊的群體，我們要做的是同時扮演好嚴父和慈母這兩個角色。

 

【注釋】

[1]指緩處考察（簡稱緩處）、暫緩起訴（簡稱緩訴）、暫緩判決（簡稱緩判）、緩刑制度，學界將之合稱為少年司法的“四緩”制度。除緩刑外的其余三項制度都是近些年來我國司法實踐的創(chuàng)新性探索。

[2]參見《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（北京規(guī)則）第25條第1項。

篇4

強制措施作為賦予公、檢、法機關(guān)的一種權(quán)力，對于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害。即對其適用強制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進行犯罪或者實施新的犯罪及其他危害社會的行為。三是可以警戒社會上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動，以身試法。由于在客觀上會不同程度地限制甚至剝奪被適用對象的人身自由，如果適用不當，勢必造成對公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在適用強制措施時，必須堅持打擊犯罪與保護人權(quán)、嚴肅與謹慎相結(jié)合的方針。既要依法對犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進行必要的限制，又要注意保護公民的人身自由和其他各項合法權(quán)利；對于必須采取強制措施的人，既應(yīng)當堅決、果斷地采取強制措施，同時又要注意嚴格按照法定程序進行，而不能濫用。

本文結(jié)合司法實踐中的具體案例，根據(jù)刑事強制措施的法律規(guī)定和，了司法實踐中普遍存在的沒有拘傳證采取拘傳、一次拘傳超過12小時、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁、不該取保候?qū)?、監(jiān)視居住的而采取、監(jiān)視居住成為變相拘禁、應(yīng)當（不應(yīng)當）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安機關(guān)不執(zhí)行不批準逮捕決定、拘留、逮捕羈押時間超期等濫用刑事強制措施權(quán)的具體形態(tài)，并提出了依法行使刑事強制措施權(quán)的看法。

關(guān)鍵詞：強制措施 司法機關(guān) 司法實踐 濫用 形態(tài)

強制措施是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限內(nèi)暫時限制或剝奪其人身自由的法定的強制。它有以下特征：一是它只能由法定的專門機關(guān)適用。根據(jù)刑事訴訟法第50條、61條、132條的規(guī)定，適用強制措施的法定機關(guān)有公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院。另外，還有國家安全機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄，在偵查其管轄的案件時，也有權(quán)實施強制措施。二是它具有特定的對象。特定的對象是指只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，包括現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，對其他訴訟參與人，即使其嚴重違反訴訟程序，或有妨害訴訟的，只要不構(gòu)成犯罪，就不得對其適用強制措施，而只能用其他方法對其做出相應(yīng)的處理。三是它的適用具有特定的目的。適用強制措施的目的在于保證刑事訴訟活動的順利進行，即防止被適用對象可能實施逃跑、隱匿或偽造、隱藏、毀滅證據(jù)及串供等妨害刑事訴訟的行為，否則，就沒必要適用強制措施。四是它必須依照法律規(guī)定適用。依照法律適用，包括按照法定的強制措施的種類、條件、程序、期限等適用 。否則，就是對強制措施權(quán)的濫用。

強制措施作為法律賦予公、檢、法機關(guān)的一種權(quán)力，對于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會。即對其適用強制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進行犯罪或者實施新的犯罪及其他危害社會的行為。三是可以警戒社會上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動，以身試法 。由于在客觀上會不同程度地限制甚至剝奪被適用對象的人身自由，如果適用不當，勢必造成對公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在適用強制措施時，必須堅持打擊犯罪與保護人權(quán)、嚴肅與謹慎相結(jié)合的方針。既要依法對犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進行必要的限制，又要注意保護公民的人身自由和其他各項合法權(quán)利；對于必須采取強制措施的人，既應(yīng)當堅決、果斷地采取強制措施，同時又要注意嚴格按照法定程序進行，而不能濫用。但是，司法實踐中，還存在濫用強制措施權(quán)的行為，主要形態(tài)如下。

一、拘傳權(quán)的濫用

拘傳是公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院強制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點接受訊問的方法。拘傳應(yīng)當由偵查人員或司法警察執(zhí)行，執(zhí)行拘傳的人員不得少于兩人。根據(jù)刑事訴訟法第92條第二款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時間不得超過十二個小時，不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。同時，根據(jù)《公安部規(guī)定》和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第35條規(guī)定，拘傳的地點應(yīng)在犯罪嫌疑人所在的市、縣以內(nèi)的公安機關(guān)和人民檢察院，拘傳后應(yīng)立即訊問。但是，司法實踐中，卻不同程度地出現(xiàn)了對拘傳權(quán)的濫用，嚴重侵犯了當事人的合法權(quán)益。

1、沒有拘傳證采取拘傳

根據(jù)規(guī)定，拘傳應(yīng)當由公安機關(guān)、人民檢察院負責人簽發(fā)拘傳證?？墒菢O少數(shù)公安司法人員就是公開違反此規(guī)定，濫用拘傳權(quán)。例海南省澄邁縣大豐農(nóng)場派出所所長王成章等五人濫用職權(quán)案。根據(jù)正義網(wǎng)報道，2001年3月10日，海南島西部澄邁縣境內(nèi)的海南大豐華僑農(nóng)場職工潘在勇和哥哥潘在富與農(nóng)場派出所副所長李世華之妻徐瑞英為收購尖椒而引起一次糾紛，雙方互有輕微的傷害。原以為事情就這么了結(jié)了，沒想到3月13日上午10時許，派出所所長王成章和澄邁縣公安局刑警大隊的馬建國等12人，乘3輛汽車來到了潘家，見到潘在勇兄弟兩人，二話不說就是一陣拳腳相加。在沒有拘傳證的情況下，王成章等人用手銬把兄弟兩人銬住繼續(xù)毆打并帶到派出所。中午1時許，值班干警發(fā)現(xiàn)潘在勇口角有白沫，王見狀叫兩名干警將潘送往農(nóng)場。后潘在勇怕報復(fù)重傷出院，延誤死亡?！逗Ｄ先請蟆放读舜税傅那闆r，海南省委書記、省人大常委會主任白克明當即做出批示：“希望省委政法委認真予以調(diào)查，并嚴肅處理，昭告全省?！?/p>

從以上案件，我們可以看出派出所所長王成章、澄邁縣公安局刑警大隊的馬建國等人在沒有拘傳證的情況下，對潘在勇采取了拘傳措施，并導(dǎo)致了嚴重后果致潘在勇死亡，屬于濫用拘傳強制措施權(quán)。后檢察機關(guān)以王成章、馬建國等人涉嫌濫用職權(quán)罪決定立案偵查。案件公訴后，以濫用職權(quán)罪判處王成章有期徒刑六年；判處馬建國有期徒刑二年。

2、一次拘傳超過12小時

根據(jù)刑事訴訟法第92條第2款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時間不得超過十二個小時。但是司法實踐中，極少數(shù)的公安司法機關(guān)和辦案人員還存在拘傳持續(xù)的時間超過十二個小時的情形。主要形態(tài)有：一是偵查人員讓犯罪嫌疑人填寫到案時間故意往后退，從而達到不超過十二小時；二是偵查人員對于拘傳證上的到案時間有意或無意不讓犯罪嫌疑人填寫，事后根據(jù)案件的“實際情況”由辦案人員自行填寫，從而達到不超過十二小時；三是偵查人員在拘傳路途中，故意拖延時間，時走時訊問，推遲到案時間，從而達到不超過十二小時等等。

3、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人

司法實踐中，這種濫用拘傳強制措施權(quán)的現(xiàn)象還是時有發(fā)生的，如某縣檢察院對犯罪嫌疑人張某采取拘傳后，持續(xù)時間已接近十二小時，于是把張某帶到所在的單位讓單位負責人給其談話。時過1小時后，檢察干警再次對犯罪嫌疑人張某采取拘傳，又是12小時。從以上案例我們可以看出，某縣檢察院的做法似乎是合法的，但其實質(zhì)還是以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候?qū)?、監(jiān)視居住權(quán)的濫用

取保候?qū)徥侵腹矙C關(guān)、人民檢察院和人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，以保證其不逃避和妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制方法 。監(jiān)視居住是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人在一定期限內(nèi)未經(jīng)批準不得離開住處或指定居所，并對其行動加以監(jiān)視的方法 。根據(jù)刑事訴訟法第50條之規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院享有這兩項強制措施權(quán)力。根據(jù)刑事訴訟法第51條之規(guī)定，有下列情形可以取保候?qū)?、監(jiān)視居住：（一）可能判處管制、拘役或者適用附加刑；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。根據(jù)《公安部規(guī)定》第64條和人民檢察院訴訟規(guī)則第38條規(guī)定，對部分重大犯罪和特殊情況的犯罪嫌疑人，不得適用取保候?qū)?。雖然法律規(guī)定很明確，但仍有極少數(shù)公安司法人員，在刑事訴訟過程中，濫用這兩項強制措施權(quán)力。

1、不該取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的而采取

根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定，公檢法三機關(guān)采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的對象是犯罪嫌疑人、被告人，適用的范圍是在刑事訴訟中。顯然，如果該行為是其它法律調(diào)整的范圍，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能對當事人采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的強制措施。如湖南中大商貿(mào)公司李治訴廣東清遠市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商貿(mào)公司（以下簡稱為“中大商貿(mào)”）與廣東省清遠市建北集團電器公司（以下簡稱為“建北公司”）簽訂了一份工礦產(chǎn)品代銷合同，合同約定：由建北公司供給“中大商貿(mào)”窗式空調(diào)150臺；電熱水瓶120臺；抽油煙機60臺，累計人民幣416130元。解決合同糾紛的方式：協(xié)商解決，協(xié)商無效，按《合同法》有關(guān)條款執(zhí)行，并由清遠市經(jīng)濟仲裁庭裁決。合同簽訂當天，李治按合同規(guī)定提貨。自合同簽訂之日起至1996年6月止，“中大商貿(mào)”先后付給建北公司貨款34800元，并退回部分不合格產(chǎn)品，余款因產(chǎn)品質(zhì)量、市場銷售難等因素，建北公司多次派員催收，但一直未清結(jié)。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同詐騙為由向廣東省清遠市公安局報案，同年5月5日，清遠市公安局正式立案。5月13日中午11時許，廣東省清遠市公安局將李治從長沙抓至清遠市，次日，對李治下發(fā)了21號監(jiān)視居住決定書，并將李治交由建北公司保安人員看管。5月19日，在清遠市公安局的主持下，李治與建北公司簽訂了一份退貨協(xié)議。5月20日，李治離開監(jiān)視居住場所，5月21日，清遠市公安局以收繳贓款名義令李治親屬交納退贓款32100元。結(jié)果，1999年5月29日，李治以原告的身份向長沙市天心區(qū)法院提起行政訴訟，要求撤銷被告清遠市公安局非法限制人身自由和收取退贓款的行政行為，賠償經(jīng)濟損失26000元。

從本案我們可以看出，被告廣東省清遠市公安局實施的異地限制人身的強制措施有以下違法之處：一是公安機關(guān)采取監(jiān)視居住的目的不是為了收集刑事訴訟的證據(jù)，查明犯罪事實，而是以此強迫原告清結(jié)所欠建北公司的貨款；二是強制措施實施前，公安機關(guān)立案時沒有嚴格審查立案依據(jù)，在沒有詐騙犯罪事實存在的情況下，將經(jīng)濟合同糾紛當成了合同詐騙，造成了定性錯誤。公安部于1989年下發(fā)了〔89〕公（治）字30號通知，最高人民法院于1992年下發(fā)了法辦（1992）42號通知都明確規(guī)定了公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛，這就要求公安機關(guān)在判斷某行為究竟屬于經(jīng)濟糾紛或經(jīng)濟犯罪時一定要慎之又慎，“凡屬債務(wù)、合同等經(jīng)濟糾紛，公安機關(guān)絕對不得介入”。三是監(jiān)視居住是公安的一種偵查行為，其對象是罪行輕微，不需要拘留逮捕，但對其行為自由又必須作一定限制的犯罪嫌疑人，然而廣東省清遠市公安局采取監(jiān)視居住對象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清遠市公安局實施“監(jiān)視居住”是插手經(jīng)濟糾紛、超越職權(quán)的違法行為，是濫用了監(jiān)視居住的強制措施權(quán)。

2、監(jiān)視居住成為變相拘禁的方式

根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，監(jiān)視居住的地點是犯罪嫌疑人的住處，無固定住處的，由執(zhí)行機關(guān)指定居所。盡管監(jiān)視居住是限制人身自由強制措施中最嚴厲的一種，但不能因此而將被監(jiān)視居住人加以拘禁或者變相拘禁。不得建立專門的監(jiān)視居住的場所，對被監(jiān)視居住人變相羈押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作場所執(zhí)行監(jiān)視居??；不得在監(jiān)視居住期間對該犯罪嫌疑人、被告人在房間內(nèi)派人看守，或者在其有住處的情況下另行指定居所，使其失去人身自由。據(jù)報道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀區(qū)分局以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪為由，對該市的張某實施刑事拘留，后張某的親屬為其聘請了律師。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，普陀區(qū)公安分局必須在最長一個月內(nèi)完成對張某的刑事偵查并提請檢察機關(guān)批準對其逮捕，否則，只能釋放張某，或者變更強制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。當律師向辦案民警了解犯罪嫌疑人去向時，辦案民警告訴律師，他們已根據(jù)法律規(guī)定，于6月13日對張某變更強制措施為監(jiān)視居住。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，張某在普陀區(qū)有固定的合法住處，對張某的監(jiān)視居住應(yīng)當在其住處（家中）執(zhí)行，而且共同居住人可以與其一起居住，律師也可以隨時進行會見。然而，普陀區(qū)公安分局并沒有將張某放回家，那么，張某現(xiàn)在究竟在何處呢？張某的妻子朱楓明確表示不知道其丈夫的下落，律師也稱不知道。律師詢問普陀區(qū)公安分局處一位警官，張某是否已被釋放？他明確回答這是不可能的。又問，張某現(xiàn)在何處？他答仍在看守所。當律師指出早已超過刑事拘留期限時，對方立即改口說張某在一個賓館內(nèi)。從本案我們不能看出，如果事情確實如這位警官所說，那么根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)的做法就屬于變相地實施了拘禁犯罪嫌疑人，濫用了監(jiān)視居住強制措施權(quán)。

3、對申請取保候?qū)彽?，有?quán)決定機關(guān)不能按期和按要求答復(fù)

根據(jù)刑事訴訟法第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?。?6條規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。六部委?0條對刑事訴訟法的這兩條規(guī)定進行了細化，規(guī)定“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師申請取保候?qū)?，有?quán)決定的機關(guān)應(yīng)當在七日內(nèi)做出是否同意的答復(fù)。同意取保候?qū)彽?，依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；不同意取保候?qū)彽?，?yīng)當告知申請人，并說明不同意的理由。”司法實踐中，相當一部分人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近親屬和律師提出取保候?qū)徤暾埖?，不能按期和按要求答?fù)有權(quán)申請人，顯然，這種情形屬于濫用了法律賦予的強制措施權(quán)。它不僅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師的訴訟權(quán)利，而且還違反了法律的規(guī)定。

4、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住時間超期

刑事訴訟法第58條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月；監(jiān)視居住最長不得超過六個月。在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理，對于不應(yīng)當追究刑事責任或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住期限屆滿的，應(yīng)當及時解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住。司法實踐中，極少數(shù)公安司法機關(guān)不能依法辦案，濫用了此權(quán)力。

據(jù)大眾網(wǎng)2002年3月1日消息：云南省人民檢察院新聞發(fā)言人說，云南省云龍縣公安局原局長趙紫和因為徇私枉法等罪已被嚴辦。犯罪嫌疑人趙紫和，原云南省大理白族自治州云龍縣公安局局長。1995年，犯罪嫌疑人吳會照盜竊耕牛一案由云龍縣公安局負責辦理，吳的姨父找到趙紫和請其幫忙，趙徇情安排有關(guān)人員為吳辦理了取保候?qū)?，并將此案擱置三年不作處理。直至1998年4月大理州檢察機關(guān)對吳會照盜牛案依法進行監(jiān)督時，縣公安局才辦理了相關(guān)手續(xù)，犯罪嫌疑人吳會照因盜竊罪被法院判處有期徒刑。從本案我們不難看出，云龍縣公安局原局長趙紫和在辦理刑事案件過程中，對涉嫌盜竊的犯罪嫌疑人違反規(guī)定辦理了取保候?qū)?。在取保候?qū)徠陂g，趙又中斷對該案的偵查，超期辦理取保候?qū)?，將此案擱置三年不作處理，其意圖就是使該案件不了了之。這種情形屬于濫用取保候?qū)弿娭拼胧?quán)。大理州人民檢察院于2001年8月28日對云龍縣公安局原局長趙紫和以徇私枉法罪名立案偵查。以上僅是從報道上看到的一個案例，類似此部分公安機關(guān)很普遍。

三、拘留權(quán)、逮捕權(quán)的濫用

刑事訴訟中的拘留，又稱刑事拘留。它是指公安機關(guān)、人民檢察院對直接受理的案件，在偵查過程中遇到法定的緊急狀況，對現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的臨時剝奪人身自由的強制方法。根據(jù)刑事訴訟法第61條規(guī)定，對犯罪嫌疑人拘留必須符合以下兩個條件：一是拘留的對象是現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61條規(guī)定的7種法定的情形之一 。逮捕是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在一定期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法 。一般認為，刑事訴訟法關(guān)于逮捕的條件比較好理解，但是對于如何判斷取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法是否足以發(fā)生社會危險性？如何判斷有無逮捕必要？比較難以理解。我們認為要綜合考慮犯罪情況，所謂“社會危險性”主要是指逃避、阻礙偵查、起訴、審判的可能性和繼續(xù)犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要還是考慮犯罪性質(zhì)、嚴重程度以及犯罪嫌疑人主觀惡性的大小。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院享有拘留權(quán)；人民檢察院和人民法院有權(quán)決定逮捕，人民檢察院具有批準逮捕權(quán)。無論是決定拘留，還是決定逮捕和批準逮捕，都由公安機關(guān)執(zhí)行。但是，司法實踐中，部分公安司法機關(guān)和人員卻濫用了拘留權(quán)、逮捕權(quán)，不僅侵犯了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，而且妨礙了法律公平、公正的實現(xiàn)。

1、應(yīng)當拘留、逮捕而不予拘留、逮捕

拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比較嚴厲的強制措施，同時，也是公安司法機關(guān)查辦案件的重要保障。刑事訴訟法對逮捕強制措施的權(quán)限進行了明確分工，公安機關(guān)對自己偵查的案件，認為需要逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當提請人民檢察院審查逮捕；人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由偵查部門移送本院偵查監(jiān)督部門決定逮捕。之所以這樣規(guī)定，就是公、檢、法三機關(guān)分工負責，互相配合，互相制約原則在逮捕上的具體體現(xiàn)。

例如某縣公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收買被拐賣婦女、犯罪被該縣公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同學某縣公安局副政委王某，要求對段某罰款處理。王某利用職務(wù)之便，在明知段某的犯罪行為不應(yīng)采取取保候?qū)彽那闆r下，于1996年10月16日擅自批示將準備提請逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候?qū)?。直?998年1月6日在該縣檢察機關(guān)的督辦下，王某才帶領(lǐng)民警將段某重新抓獲歸案。同年6月26日，段某被該縣法院以收買被拐買婦女罪判處有期徒刑1年，以罪判處有期徒刑5年，數(shù)罪并罰執(zhí)行5年。從本案我們不難看出，某縣公安局副政委王某明知段某收買被拐賣婦女、行為是嚴重的刑事犯罪，有危險性，卻徇私情故意將段某取保候?qū)?。提請逮捕是公安機關(guān)實施逮捕強制措施權(quán)的組成部分，某縣公安局副政委王某對段某應(yīng)當提請逮捕卻不提請逮捕的行為，這種情形屬于濫用逮捕強制措施權(quán)。后檢察機關(guān)以王某涉嫌徇私枉法罪決定立案偵查，案件公訴后，法院做出有罪判決。

2、不應(yīng)當拘留、逮捕而予以拘留、逮捕

強制措施就像一把“雙刃劍”，公安司法機關(guān)運用適當會促進刑事訴訟的順利進行，濫用就會破壞公平、公正的實現(xiàn)，并侵犯當事人的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益。因此，對于拘留、逮捕等強制措施適用時，必須嚴格依照法律規(guī)定辦理。

例原武威市涼州區(qū)公安局犯罪偵查大隊隊長潘竟英濫用職權(quán)案 。據(jù)報道，原武威市涼州區(qū)公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊隊長潘竟英，濫用職權(quán)追索債務(wù)，把28件本來屬于經(jīng)濟糾紛的案件，故意列為詐騙犯罪案件處理，對欠款人進行刑事拘留，甚至錯報批捕，并借此收受賄賂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤縣法院一審判處有期徒刑13年6個月，并處沒收財產(chǎn)11萬元。同案犯、原涼州區(qū)經(jīng)偵警察孫增新因徇私枉法罪被判處有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肅武酒集團營銷總公司“西北王”酒浙江省銷售總經(jīng)理周文政與涼州區(qū)個體戶張志武發(fā)生生意往來，先后向張借款12萬元。在清償債務(wù)過程中，張志武與周文政及武威先鋒廣告公司經(jīng)理姜仙軍之間發(fā)生經(jīng)濟糾紛。為此，張志武于2002年6月初以周文政、姜仙軍涉嫌詐騙，向涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊報案。原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵查大隊大隊長潘竟英、民警孫增新接到報案后，采取強制手段為張志武追索債務(wù)，民警孫增新在訊問中，對周、姜陳述的與張志武之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有做客觀、全面的記錄。2002年7月15日，新聞媒體對周文政、姜仙軍一案的定性提出異議后，民警孫增新將張志武叫到區(qū)公安局經(jīng)偵大隊，潘竟英向張志武表示了要對周、姜提請批捕的意圖，并授意張通過關(guān)系到檢察機關(guān)批捕科活動。后省公安廳經(jīng)偵總隊明確要求糾正此案，潘竟英卻故意歪曲事實，隱瞞上級的糾正意見，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會匯報，建議對周文政、姜仙軍提請逮捕，致使局務(wù)會做出對周、姜提請批準逮捕的錯誤決定。孫增新在辦理提請批捕手續(xù)時，仍故意隱瞞張志武與周、姜之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實。8月9日，周、姜二人被批準逮捕。8月14日，潘竟英、孫增新將周文政執(zhí)行逮捕，姜仙軍外避未能執(zhí)行。同年10月10日，武威市檢察院做出撤銷涼州區(qū)檢察院對周文政、姜仙軍批捕決定書，而此時周文政已被錯誤羈押58天。人們也許奇怪，本是一樁經(jīng)濟糾紛，為什么他們硬要處置為經(jīng)濟詐騙呢？且看背后的事實：此案中，潘竟英和孫增新兩次接受案件當事人張志武宴請，而潘竟英兩次接受張的賄賂款1萬元，孫增新接受賄賂款3000元。

從本案我們不難看出，原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊大隊長潘竟英、民警孫增新，明知舉報人張志武與被舉報人周文政、姜仙軍之間是經(jīng)濟糾紛，明知上級公安機關(guān)已明確答復(fù)要求糾正此案，本案屬于沒有犯罪事實發(fā)生。根據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實，……應(yīng)立即依法逮捕?！北景笡]有犯罪事實發(fā)生，經(jīng)偵大隊大隊長潘竟英、民警孫增新卻在兩次接受案件當事人張志武宴請和賄賂的情況下，故意做虛假記錄，隱匿當事人之間有關(guān)借條、收條等書證證據(jù)，歪曲事實，隱瞞上級的糾正意見，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會匯報，建議對周文政、姜仙軍提請逮捕，致使局務(wù)會做出對周、姜提請批準逮捕的錯誤決定。依照法律規(guī)定，潘竟英、孫增新兩人的行為屬于濫用逮捕強制措施權(quán)。

3、對于不批準逮捕決定，公安機關(guān)未立即執(zhí)行

根據(jù)刑事訴訟法第69條第3款規(guī)定：“人民檢察院不批準逮捕的，公安機關(guān)應(yīng)當在接到通知后立即釋放，并將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住?！钡牵痉▽嵺`中，少數(shù)公安機關(guān)在接到人民檢察院的不批準逮捕決定書后，并未按此規(guī)定執(zhí)行，立即釋放被拘留人，而是繼續(xù)關(guān)押或?qū)⒈痪辛羧藢徟鸀閯趧咏甜B(yǎng)，這是不符合法律基本精神的。

如澠池縣某公安派出所所長李某、民警郭某濫用強制措施非法拘禁案。2002年9月1日，農(nóng)民建某以涉嫌聚眾哄搶罪名，被澠池縣某公安派出所立案偵查，案件由民警郭某主辦，該派出所所長李某為直接領(lǐng)導(dǎo)。9月24日，建某因涉嫌聚眾哄搶罪被公安機關(guān)刑事拘留。9月30日，經(jīng)澠池縣公安局領(lǐng)導(dǎo)批準，建某的刑拘時間被延長至10月12日。10月11日，辦案人員將建某一案批捕事宜與檢察院交換意見，檢察院以事實不清要求公安機關(guān)補充偵查。12月2日，辦案人員就建某涉嫌聚眾哄搶一案向檢察機關(guān)提請審查批捕。檢察院于3日后的12月5日，以事實不清，證據(jù)不力做出不批準逮捕決定，同日將案件退回公安機關(guān)。辦案人員接到檢察機關(guān)的不批準逮捕決定后，并沒有立即釋放因刑事拘留而被羈押的建某，或變更強制措施進行補充偵查，而是于12月26日將建某申報勞動教養(yǎng)，繼續(xù)羈押。期間，檢察院多次提出口頭糾正違法意見，但未引起辦案人員重視。2003年1月14日，對建某的勞動教養(yǎng)申報未獲批準。1月15日，檢察院就建某被長期非法拘押一案，向辦案單位發(fā)出糾正違法通知書。兩名辦案人員收到糾正違法通知書后，既未采取補充偵查行為，也不釋放建某，引起建某家人多次上訪、申訴。

顯然，郭某、李某二人行為具有社會危害性，但在對郭某、李某兩人行為的定性和是否構(gòu)成犯罪的認定問題上出現(xiàn)了分歧意見。第一種觀點認為，郭某、李某的行為屬于有權(quán)機關(guān)的組織行為，二人的行為最多是濫用職權(quán)、玩忽職守，但其情節(jié)還達不到濫用職權(quán)罪的立案條件，不構(gòu)成犯罪，屬于違紀行為，應(yīng)由公安機關(guān)追究紀律責任。第二種觀點認為，郭某、李某二人利用職務(wù)之便，濫用強制措施權(quán)非法拘禁他人，其行為構(gòu)成非法拘禁罪，應(yīng)立案偵查，追究刑事責任。筆者同意第二種觀點。理由是：首先，兩名辦案人員主觀方面具有非法拘禁建某的故意。刑事訴訟法第69條第3款之規(guī)定是剛性的、明確的法律界限，即把經(jīng)檢察機關(guān)審查后做出不批準逮捕決定的“當事人”繼續(xù)關(guān)押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羈押”，實質(zhì)上就是非法限制、剝奪無罪公民人身自由的行為。其次，兩名辦案人員在客觀方面具有非法拘禁建某的行為。如果說在接到檢察機關(guān)不批準逮捕決定之后不放人，而是將建某申報勞動教養(yǎng)，還“情有可原”的話，那么，在勞教建某未獲批準，檢察機關(guān)提出糾正違法意見，繼而送達糾正違法通知書之后仍不放人的行為，就不是“機關(guān)行為”所能解釋得了的。再次，超期羈押的實質(zhì)是非法拘禁，并不排斥其可以具有濫用職權(quán)、玩忽職守的罪過形式，也不排斥其背后可能隱藏的其它職務(wù)犯罪。按照刑法，由于超期羈押形成的非法拘禁罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪屬于法條競合關(guān)系。按照刑法適用關(guān)于特別法優(yōu)于普通法、特別法條優(yōu)于普通法條的特別關(guān)系原則，刑法第238條所規(guī)定的國家機關(guān)工作人員非法拘禁罪，在適用中優(yōu)于刑法第397條所規(guī)定的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，是無庸置疑的。這就是我們對上述案例以非法拘禁罪定性的法律依據(jù)。如果按照濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標準去解決超期羈押中的非法拘禁問題，死人不達1人以上，重傷不達3人以上，輕傷不達10人以上，造成直接經(jīng)濟損失不達10萬元以上，就達不到立案標準，就不能立案。如此，不僅談不上對公民權(quán)利的保護，促進超期羈押問題的解決，而且簡直無疑于對超期羈押的縱容，對憲法和法律的褻瀆，對公民的犯罪了。據(jù)悉澠池縣人民檢察院已于2003年3月6日至13日，對郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案偵查。

4、拘留、逮捕羈押時間超期

刑事訴訟法對提請批準逮捕的期限、審查批準（決定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明確規(guī)定。但是司法實踐中，公安司法機關(guān)超期羈押的行為還是屢有發(fā)生，并引起了社會各界的廣泛關(guān)注。所謂超期羈押，其實就是公安司法機關(guān)超出法定的期限，對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。為了使讀者對超期羈押有一個直觀的認識。我們首先來一個案例。1997年1月31日，河北省涉縣龍虎鄉(xiāng)北郭口村發(fā)生一起爆炸殺人案，村民張違書的兒子被炸致死。次日，涉縣公安局認為姚成功涉嫌此案，遂將其監(jiān)視居住。2月5日，姚成功被押送涉縣公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉縣水泥廠監(jiān)視居住。同年3月12日，涉縣公安局又一次將姚成功刑事拘留，并于3月19日經(jīng)涉縣檢察院批準，對其進行逮捕。因此案證據(jù)不足，涉縣檢察院先后于1997年8月和12月，兩次將案卷退回公安局補充偵查。

鑒于補充偵查期間羈押超過法定的期限，犯罪嫌疑人的家屬多次請求涉縣公安局變更強制措施，均遭無理拒絕。無奈，家屬只好向其他部門申訴，但得到的回答是：要找還得找公安局。犯罪嫌疑人聘請的律師向涉縣公安局提出取保候?qū)彽纳暾?，但涉縣公安局的答復(fù)是：不批準取保候?qū)?。但沒有就此說明理由。于是，姚成功一直被羈押在公安局看守所。1998年8月21日，邯鄲市中級人民法院在涉縣法庭第一次公開審理此案，并進行完法庭調(diào)查和法庭辯論等各項庭審程序，但沒有做出判決。此后的一年多時間里，姚成功仍然被羈押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉縣公安局看守所。河北省高級法院出具的鑒定結(jié)論是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯鄲市中級法院裁定：此案終止審理。

應(yīng)當說，這一案件如果不是因為姚成功“碎死”在公安局看守所，對他的羈押很可能會繼續(xù)下去，從行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羈押了2年7個月。我們不難看到。嫌疑人、被告人羈押期間的延長隨著辦案的延長而相應(yīng)地延長，這在本案中體現(xiàn)得尤為明顯“除了逮捕需要檢察機關(guān)的批準外，其他諸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羈押期間的延長等事項，基本上由公安機關(guān)自行決定；嫌疑人、被告人的近親屬及其聘請的律師反復(fù)請求公安局變更強制措施，但均遭到拒絕，而向其他部門的申訴甚至上訪也都以失敗而告終……

這一案件之所以引人注目，并不僅僅因為被告人姚成功死在公安局看守所里，還因為公安機關(guān)濫用了強制措施權(quán)，并且因為它暴露了我國刑事羈押制度中的問題和缺陷?，F(xiàn)行刑事訴訟法對羈押問題的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羈押的延長等程序方面。刑事拘留、逮捕是引發(fā)嫌疑人、被告人受到羈押的兩種法定方式。對于拘留要求公安機關(guān)在拘留后的3日內(nèi)，提請檢察機關(guān)審查批準逮捕，特殊情況下，提請批準逮捕的時間可以延長1-4天，但對于“流竄作案”、“多次作案”、“結(jié)伙作案”的“重大嫌疑分子”，提請審查批準逮捕的時間可以延長至30天。檢察機關(guān)接到公安機關(guān)提請批準逮捕后，應(yīng)在7日內(nèi)做出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。據(jù)此，公安機關(guān)一旦將犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有權(quán)將其連續(xù)羈押14天甚至37天！部分公安機關(guān)在實際的刑事拘留實踐中，已經(jīng)徹底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而將犯罪嫌疑人都羈押37天！37天已經(jīng)實際成為部分公安機關(guān)刑事拘留所引發(fā)的必然羈押期間。

如果說刑事拘留不過是為逮捕準備的話，那么逮捕則為最為嚴厲的刑事強制措施，逮捕一旦得到批準，就意味著嫌疑人將要受到較長時間的羈押，并導(dǎo)致無數(shù)次的羈押延長。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕后的羈押期間不得超過2個月，這是法律規(guī)定由逮捕本身所帶來的最長羈押期間。但是，刑事訴訟法第125條、126條、127條、128條卻規(guī)定了逮捕后延長羈押期間的，這些是偵查階段羈押期間延長的幾種主要情形。但在司法實踐中，公安機關(guān)還有權(quán)以行政處罰措施代替刑事強制措施，以彌補偵查期間的不足保證調(diào)查取證，尤其是獲取有罪供述的需要。例如，公安機關(guān)可以對一些嫌疑人采取勞動教養(yǎng)、收容等手段，使其不算在正式刑事羈押期間之內(nèi)。在姚成功案件中，公安機關(guān)就對作為殺人嫌疑人的姚成功兩次采用行政拘留措施。在司法實踐中，犯罪嫌疑人只要被批準逮捕，公安機關(guān)幾乎普遍有著這樣一種心理傾向-----對犯罪嫌疑人的羈押與偵查永遠相伴，使羈押期間實際與辦案期間完全和二為一，由此方能達到控制犯罪嫌疑人、獲取供述、偵查破案的目的。

對于檢察機關(guān)自行偵查的案件，羈押期間的與公安機關(guān)偵查的案件有明顯的不同。檢察機關(guān)一旦對某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以將其持續(xù)羈押14天，然后決定逮捕或者其他強制措施。逮捕后羈押期間原則上為2個月，但此后的羈押期間的延長卻完全由檢察機關(guān)根據(jù)偵查的需要自行決定。如果說在公安機關(guān)偵查的案件中，一些延長羈押的決定還要由檢察機關(guān)做出的話，那么檢察機關(guān)自行偵查的案件則完全由其自行決定羈押的延長問題，這就帶來了一個危險：檢察機關(guān)很可能出于偵查破案的需要，任意地延長羈押期間，因為它對羈押期間的延長無需取得任何其他機構(gòu)的批準。司法實踐中少數(shù)檢察機關(guān)和公安機關(guān)的超期羈押情況“平分秋色”、“不分伯仲”的現(xiàn)實，表明超期羈押絕不僅僅是公安機關(guān)偵查活動特有的現(xiàn)象，而成為所有偵查活動中普遍存在的問題。

對于檢察機關(guān)的審查起訴活動，刑事訴訟法除規(guī)定訴訟期間最長不超過1個半月以外，并沒有對嫌疑人的羈押期間做出任何規(guī)定。一般情況下，對犯罪嫌疑人的羈押一直持續(xù)到審查起訴結(jié)束之時。與審查起訴階段一樣，第一審、第二審、死刑復(fù)核以及再審等各種審判程序在刑事訴訟法中都只有訴訟期間的規(guī)定，而沒有被告人羈押期間的明顯限制。在法院審理案件期間，被告人自動地受到持續(xù)的羈押，而無需專門的審批程序，甚至在法院因為案情復(fù)雜或者訴訟拖延而長時間休庭的情況下，被告人也一直被關(guān)押在看守所里，而難以獲得變更強制措施的機會。原因很簡單，審判階段被告人有關(guān)變更強制措施的申請也只能向負責審判的法院提出，而法院作為“公檢法三機關(guān)”辦案流水線上的第三道工序的負責者，當然愿意將被告人繼續(xù)控制起來，以便取得打擊犯罪這一“戰(zhàn)役”的最后勝利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次開庭后長達1年多的休庭期間里，一直被關(guān)押在看守所，而無法獲得變更強制措施的機會。

根據(jù)以上分析，北京大學教授陳瑞華認為，超期羈押的出現(xiàn)和盛行固然有一系列的社會、文化傳統(tǒng)方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法機關(guān)和工作人員利用了這種缺陷的強制措施制度，濫用強制措施權(quán)，造就了超期羈押的問題。對此，可以做出具體的分析。

第一、我國刑事訴訟法沒有將羈押期間與訴訟期間進行嚴格的分離，致使羈押期間嚴重地依附于訴訟期間或者辦案期間，使得羈押期間的延長完全服務(wù)于偵查破案、審查起訴甚至審判的需要。

第二，在我國的審前羈押制度中，不存在有中立司法機關(guān)進行的司法審查機制，致使羈押的授權(quán)、審查和救濟幾乎完全變成一種行政行為，而喪失了司法訴訟行為的基本品質(zhì)。

第三，我國的羈押制度沒有貫徹“成比例”或者“相適應(yīng)”的原則。在法國，被告人受到輕罪（量刑幅度最高不超過5年監(jiān)禁）指控的，一般不得被羈押4個月以上，但在法定特殊情況下可以延長到6個月至8個月；而受到重罪（量刑幅度5年監(jiān)禁刑以上）指控的被告人，羈押期間一般為1年以內(nèi)，但在法定情況下可以延長到2年。

最后，我國關(guān)于強制措施體系存在致命的缺陷，可以替代的措施發(fā)揮不力。作為羈押的替代性措施，拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住在適用上過于狹窄。這樣，只要一個犯罪嫌疑人可能被判處有期徒刑以上的刑罰，而又不屬于身患重病、懷孕或哺乳自己嬰兒的婦女的情況，就極可能會面臨遭受刑事拘留或者逮捕的命運。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羈押期間還會隨意地延長。

資料

1． 陳光中 徐靜村主編《刑事訴訟法學》，中國政法大學1999年版。

2． 李文生主編《瀆職侵權(quán)犯罪認定指南》，中國人民公安大學2001年版。

3． 林著：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版。

4． 田宏杰著：《中國刑法化》，中國方正出版社2000年版。

5． 陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

6． 蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學1997年修訂版。

7． 張明楷著：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995年版。

篇5

論文摘要:行政主體與行政相對人在某些情形下應(yīng)當平等,行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等,只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中,甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。

實現(xiàn)行政主體與行政相對人平等應(yīng)當使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對等,通過課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利,通過認真貫徹行政公開原則,在行政程序中保障雙方的平等性,通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關(guān)系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位,它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容,具有國家權(quán)力的代言人的特征與相對人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。

從本質(zhì)上來說,行政機關(guān)與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關(guān)不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關(guān)。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領(lǐng)域平等。 

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)

我們應(yīng)當樹立行政機關(guān)與公民平等的觀念,“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等;行政機關(guān)與公民間的不平等,只會使公民與行政機關(guān)的關(guān)系更加緊張?！盵1]

(一)從行政權(quán)力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府, 行政權(quán)力便具有了對社會利益、資源進行權(quán)威性分配的合法性地位, 這樣的國家和組織行使權(quán)力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說: “權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制, 而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

(二)是制度的要求

是以憲法為前提, 以民主政治為核心, 以法治為基石, 以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33 條規(guī)定: “公民在法律面前一律平等?！边@一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下, 才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷, 也是最高理想。行政機關(guān)一向處于優(yōu)勢地位, 對其進行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。

以國家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變, 亦是身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變。“商品經(jīng)濟是文化得以產(chǎn)生的土壤, 在此土壤之上, 個人利益與公共利益都平等化為法權(quán),并授予個人對抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”[3]。

(三)行政相對人的獨立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點:(1) 從行政相對人方面講,行政相對人具有獨立的主體資格;(2) 從行政方面來講,現(xiàn)代行政呈開放性,具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的, 表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體?！叭绻麤]有獨立性,行政相對人的意志就難以得到尊重,當然自由就更無法談起?！盵4]公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權(quán)益, 有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視, 保障社會公正;有利于加強對公權(quán)力的監(jiān)督。

(四)從法治理念分析

法治理念包含著對行政權(quán)力的限制, 政府與人民平等, 追求對人性尊嚴與人權(quán)的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙, 法治是平等理念賴以成長的土壤”[5]。

一般情況下,行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務(wù)的管理者,行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權(quán)利義務(wù)上的不對等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”[6]。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用, 極大地改善了行政主體與相對人之間的關(guān)系, 它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合, 是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊, 雙方合作的程度越高, 對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權(quán)的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn),每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種:行政許可(“行政主體應(yīng)行政相對方的申請,通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”[7]);行政確認(“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”[8]。);行政監(jiān)督,即行政主體以法定職權(quán),對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章,執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為;行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能,行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的,應(yīng)當對當事人補償,在補償 標準、補償范圍方面雙方應(yīng)當平等協(xié)商。行政機關(guān)違法對相對人造成損失的應(yīng)當給予賠償,《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應(yīng)當先向賠償義務(wù)機關(guān)提出,也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償,某些情況下,行政行為合法的也要給與補償:以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定,以強制取得相對方財產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為,是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當給于適當?shù)难a償。” 

2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性,行政處罰分為人身自由罰,我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng),大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰,指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施,如責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證,行政主體在做出行政處罰前裁決前,應(yīng)告知相對人:根據(jù)調(diào)查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費及行政合同,行政收費的正當性在于它的特別交易性,諸如放射物處置費;建筑垃圾處理費;登記費;國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易,也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當性,必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚法治理念:未經(jīng)人們或其代表的同意,不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,貫徹平等精神。

4、某些抽象行政行為,在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等,因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等,社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”[9]。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等?筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程,在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先,課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利而使行政機關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度?！八鼈兯N含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”[10]。

其次,通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一,在沒有當事人參與的情況下作出有關(guān)當事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的,更不用談結(jié)果的公正性。行政當事人參與行政程序,可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù),進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護權(quán)等,通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利,明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán),保護當事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額 罰款等行政處罰決定之前,應(yīng)當告知當事人有要求聽證的權(quán)利;當事人要求聽證的,行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證”。聽證是指國家機關(guān)作出決定之前,聽取與該決定有利害關(guān)系的當事人的意見的活動?！奥犠C制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”[11]。

篇6

隨著國民生活水平的提高和經(jīng)濟文化的發(fā)展。婚姻糾紛案件在民事糾紛案件中所占的比例呈上升趨勢。夫妻感情是夫妻關(guān)系存亡的紐帶，而感情又是看不見觸摸不到，它包括夫妻感情上的投合和愛慕、理想道德、情操、精神生活相近和一致；對物質(zhì)生活水平的向往和滿足外，這些因素有無和差異，直接影響夫妻雙方感情有無和好壞。同時，夫妻感情又是一個能動要素，并非一成不變，在一些外界因素的影響下，它可以向積極方面發(fā)展，促進夫妻關(guān)系的穩(wěn)定和睦，它也可以向消極方面轉(zhuǎn)化，造成夫妻關(guān)系的不合和破裂，作為每一個婚姻糾紛案件當事人所發(fā)生感情矛盾的原因又各不相同，往往會令辦案人員將夫妻感情發(fā)生危機與夫妻感情徹底確已破裂相混淆。筆者運用唯物辯證法試從夫妻的婚姻基礎(chǔ)、夫妻的婚后感情、夫妻的離婚原因、夫妻的感情現(xiàn)狀、夫妻有無和好的可能幾個方面加以論述離婚的法定理由。另外，結(jié)合實踐與最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂》的若干具體意見有關(guān)規(guī)定分別從：（1）重婚或有配偶者與他人同居的行為，（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的行為，（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的情形，（4）因感情不合分居滿2年的情形，（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形，以及婚姻當事人一方被宣告失蹤情形，闡述了上述幾種情況認定夫妻感情確已破裂的標準。

關(guān)鍵詞：離婚          夫妻感情         確已破裂

一、婚姻自由的概述

婚姻自由，是指婚姻當事人按照法律的規(guī)定決定自己婚姻大事的自由，任何人不得強制或干涉?；橐鲎杂傻男惺贡仨毞戏傻囊?guī)定?；橐鲎杂砂ńY(jié)婚自由和離婚自由兩個方面。

（一）結(jié)婚自由

結(jié)婚自由，是指婚姻當事人有依法締結(jié)婚姻關(guān)系的自由。

（二）離婚自由

離婚自由，是指夫妻有依法解除婚姻關(guān)系的自由。婚姻的成立和維系是以愛情為基礎(chǔ)，那么當雙方感情無法維持時，解除這種痛苦的婚姻關(guān)系，無論對雙方或?qū)ι鐣际切沂拢央x婚一律看成悲劇是不適當?shù)?。婚姻當事人必須以慎重的態(tài)度對待離婚問題，我們既要保障離婚自由，也要反對輕率離婚。過去50年代就發(fā)生過“理由論”與“感情論”之爭。理由論認為離婚必須有正當理由，理由正當，準予離婚，理由不正當，則不準離婚。如反對包辦婚姻者提出離婚，一般均予支持，喜新厭舊者提出離婚，則一概駁回。這對樹立良好的社會風氣，防止資產(chǎn)階級思想的侵蝕的確起了一定的作用。

持有感情論的人則認為離婚應(yīng)以夫妻感情是否破裂為標準，夫妻感情確已破裂，婚姻關(guān)系無法維持的，應(yīng)準予離婚，否則，不準離婚。感情論是從婚姻的本質(zhì)出發(fā)所確立的離婚原則，離婚必須以感情破裂為依據(jù)，如果離開婚姻的本質(zhì)，只看離婚的理由是否正當，可能會把感情尚未完全破裂甚至感情很好的夫妻拆散，造成錯案。

二、夫妻感情確已破裂的認定

夫妻感情屬于社會意識的范疇，歸根結(jié)蒂是由社會物質(zhì)生活條件決定的。認定夫妻感情是否破裂，的確是一件既重要又很復(fù)雜的細致的工作。因為夫妻感情包含多方面的內(nèi)容，如情感上的投合和愛慕；理想、道德、情操、精神生活的相近和一致；對物質(zhì)利益的向往和滿足等。感情又是發(fā)展變化的，具有可變性和復(fù)雜性的特點，但感情的有無和存廢是客觀的現(xiàn)實，是可以掌握和認定的。

三、夫妻感情確已破裂的認定方法

我國《婚姻法》第32條第2款規(guī)定：“如感情已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚”。這一規(guī)定將夫妻感情確已破裂作為我國離婚制度中判決離婚的法定理由，是人民法院處理離婚糾紛，決定是否準予離婚的基本原則。感情確已破裂是客觀存在的事實，是準予或不準予離婚的法定條件，是判決離婚的實質(zhì)要件。調(diào)解無效是程序性的規(guī)定。通常情況下，感情確已破裂，必然調(diào)解無效，調(diào)解無效的并不一定說明夫妻感情確已破裂，不能簡單地把調(diào)解無效作為夫妻感情確已破裂的根據(jù)。筆者注意到《婚姻法》第32條第2款規(guī)定的法定離婚條件中使用 “如”字，是采取“設(shè)定條件”的表述，它有兩層含義：一是如果感情解已破裂，調(diào)解無效應(yīng)當準予離婚； 二是如果夫妻感情沒有破裂或者尚未完全破裂，雖然調(diào)解無效，也不應(yīng)準予離婚。判決離婚的法定條件只能是“夫妻感情確已破裂”。那么夫妻感情確已破裂如何理解？筆者認為應(yīng)從五個方面加以理解。

夫妻感情確已破裂，是指夫妻感情破裂已達到了真實的、完全的、長久的無可挽回的程度。它包含五層意思，一、在時間上是夫妻感情已經(jīng)破裂而不是將要破裂或可能破裂；在程度上是真正破裂而不是虛假現(xiàn)象或者第三人的猜測臆斷；三、在可能性能上是夫妻感情完全破裂而不是剛剛產(chǎn)生的裂痕或者尚未完全破裂；四、是判斷夫妻感情破裂不應(yīng)因當事人一方有過錯而受影響；五、判斷夫妻感情破裂要考慮當事人發(fā)生矛盾時有無自愿發(fā)生性關(guān)系。

認定感情確已破裂的方法根據(jù)司法實踐經(jīng)驗“判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無各好的可能等方面綜合分析?！?/p>

1、看婚姻基礎(chǔ)

看婚姻基礎(chǔ)，就是看結(jié)婚形式及婚姻關(guān)系建立時男女雙方的感情狀況?；橐龌A(chǔ)能從雙方結(jié)合的方式、戀愛時間的長短、結(jié)婚的動機和目的等反映出來?？椿橐龌A(chǔ)主要是看雙方結(jié)婚是自主自愿的，還是父母或他人包辦強迫的；是以愛情為基礎(chǔ)的，還是以金錢、地位和才貌為目的而結(jié)合的；雙方是通過戀愛充分了解而結(jié)合的，還是一見鐘情的草率婚姻；是出于真心相愛，還是為了其他目的的權(quán)宜之計，或是出于同情、憐憫、感恩、虛榮心而結(jié)合的；是經(jīng)過慎重考慮的，還是失身懷孕，迫不得已的情況下結(jié)合的等等。這些因素對婚后感情和離婚糾紛產(chǎn)生的原因都會有直接或間接的影響。當然，婚姻基礎(chǔ)只能說明過去，婚姻關(guān)系是在不斷變化，婚姻基礎(chǔ)不好的婚姻婚后也可能建立起真摯的感情，我們應(yīng)持辯證觀點，不可一概而論。

2、看婚后感情

婚后感情是指男女結(jié)婚以后的相互關(guān)切、忠誠、敬重、喜愛之情。看婚后感情就是看夫妻共同生活期間 感情狀況，主要從分析婚后感情發(fā)展變化，看它的發(fā)展趨勢：（1）夫妻感情的發(fā)展變化，是由好變壞，還由壞變好，或是時好時壞。要根據(jù)具體情況作全面的分析判斷。（2）產(chǎn)生糾紛的具體情況，如發(fā)生糾紛的次數(shù)、程度、后果等等。（3）看雙方的本人及家庭狀況，如男女各方的政治思想、工作態(tài)度、生活作風、性格愛好，以及家庭關(guān)系、經(jīng)濟狀況等等。（4）結(jié)合婚姻基礎(chǔ)看婚后感情的發(fā)展趨勢，分析婚后感情是向好的方向發(fā)展，還是向壞的方向發(fā)展?？傊荒軓谋砻娆F(xiàn)象看問題，要通過各種現(xiàn)象看夫妻感情的實質(zhì)，不要被假象所迷惑，全面分析，實事求是的對婚后感情做出評價。

3、看離婚原因

離婚原因是指離婚的一方提起離婚的理由和主要根據(jù)，即引起夫妻糾紛的主要矛盾或夫妻雙方爭執(zhí)的焦點與核心問題。實踐中，離婚的原因非常復(fù)雜，有的是單一的，有的可能是多種因素交錯在一起；有的是主觀上的，有的是客觀上的；有的是本質(zhì)原因，有的是非本質(zhì)原因；有的是外部原因，有的是內(nèi)部原因；有的是直接原因，有的是間接原因；有思想意識和道德品質(zhì)問題，也有實際生活問題或生活瑣事的影響；有第三者的干涉，也有當事人雙方或一方為達到自己目的而制造的虛假現(xiàn)象。因此，首先要去偽存真，查清離婚的事實原因，只有這樣，才能了解和判斷夫妻感情破裂的程度，確定婚姻糾紛的性質(zhì)正確估量夫妻感情狀況。

4、看夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀

即一方提出離婚時夫妻關(guān)系的狀況。夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀是相對婚姻基礎(chǔ)、婚后感情的又一個階段上考察夫妻感情是否破裂的因素。

5、看有無和好的可能

有無和好的因素，是指有沒有爭取夫妻和好的條件。如夫妻雙方對立情緒的大小、是否分居、夫妻間權(quán)利義

務(wù)是否停止、對子女是否牽掛、堅持不離的一方有無和好的行動、有過錯一方有無悔改表現(xiàn)等等?？疾煊袩o好可能，既要看夫妻感情的實際狀況，又要看夫妻雙方有無和好的愿望和行動。對有和好可能的婚姻，法院應(yīng)盡力做調(diào)解和好工作，盡量使這種可能變成現(xiàn)實。對那些感情確已破裂，和好無望的婚姻，應(yīng)依法準予離婚，不應(yīng)永調(diào)不決。

此外，處理離婚案件時，還應(yīng)適當考慮子女得益和社會影響。家庭是社會的細胞，一對夫婦的離散必然關(guān)系到子女利益和社會的利益。如果夫妻感情尚未完全破裂，應(yīng)多勸導(dǎo)他們從子女的利益著想，不要離婚，以有利女子健康成長。如果夫妻感情確已破裂，但對子女的扶養(yǎng)未安排好或社會影響極壞，就應(yīng)該緩期判離，等雙方安排好子女生活或挽回了社會影響再判決離婚為好。

四、認定夫妻感情確已破裂的幾種具體標準

我國《婚姻法》第32條第3款規(guī)定，有下列情形之一的，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的

1、重婚

我國實行嚴格的一夫一妻制的婚姻制度，《婚姻法》第3條明確規(guī)定：“禁止重婚”。我國《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役”。因此，重婚行為不僅違反婚姻法，而且觸犯刑律。重婚行為在法律上是無效的，重婚當事人不能通過重婚行為達到成立另一婚姻的法律后果。因重婚而引起的離婚糾紛，分為兩種情況處理。

（1）一方重婚，對方提出離婚

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第8條規(guī)定：“因重婚而提出離婚的，應(yīng)按照1983年7月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合簽發(fā)的（83）法研字第14號文件《關(guān)于重婚案件管轄問題的通知》規(guī)定，首先由刑庭處理重婚問題。”經(jīng)人民法院刑事審判，依法解除非法的重婚關(guān)系，并對重婚犯罪者予以刑事制裁后，對方仍不諒解，堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無交效，可準予離婚。

（2）重婚一方起訴要求與原配偶離婚

對方控告原告犯有重婚罪的，首先由刑庭處理重婚問題。經(jīng)刑事審判，給予重婚者以刑事制裁并解除非法的重婚關(guān)系后，重婚一方仍堅持與原配偶離婚的，人民法院應(yīng)當從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無和好的可能等方面綜合分析，判斷夫妻感情是否解已破裂。如夫妻感情尚未破裂，原配偶堅持不離的，可著重調(diào)解和好或者判決不準離婚。如果夫妻感情確已破裂，無和好可能的，應(yīng)在做好原配偶的思想疏導(dǎo)工作的基礎(chǔ)上，調(diào)解或判決準予離婚。

對于因重婚而引起的離婚，不論是重婚一方提出離婚，還是原配偶提出離婚，如調(diào)解或判決離婚的，應(yīng)在財產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)和經(jīng)濟幫助等方面，照顧無過錯一方的利益。

根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，遇到下列情況的應(yīng)當注意的問題：（1）基于喜厭舊或傳宗接代等原因而重婚的，經(jīng)刑庭處理，解除其非法的重婚關(guān)系后，重婚的一方提出與原配偶離婚，而原配偶堅持不離婚的，經(jīng)調(diào)解無效，一般不準離婚。如果夫妻感情確已破裂，事實上已無恢復(fù)和好可能的，可調(diào)解或判決準予離婚。但應(yīng)在財產(chǎn)處理上保護無過錯方的利益；  （2）由于反搞強迫包辦婚姻，或者一貫受虐待，要求離婚得不到支持，反遭到迫害，因而外出與他人重婚的，可不按重婚對待。該方堅決要求與原配偶離婚的，應(yīng)做好工作，調(diào)解或判決準予離婚。已登記的后婚自前婚解除后方為有效。如果后一婚姻關(guān)系未辦理結(jié)婚登記，則應(yīng)補辦登記手續(xù)；（3）已婚婦女因嚴重自然災(zāi)害或被拐賣，外流與他人重婚的，一般可不按重婚論處。發(fā)生糾紛時，原則上應(yīng)維持原來的婚姻關(guān)系，盡量調(diào)解促進其與原夫和好；如果原來夫妻感情不好，可說服原夫面對現(xiàn)實，調(diào)解或判決離婚。但無論準離或不準離，都應(yīng)做好思想工作，不能采取簡單強制的辦法讓女方回原夫家。女方同意回去的，也應(yīng)消除輿論障礙和女方的思想顧慮，并要注意防止侵犯人身權(quán)利和搶婚、械斗事件的發(fā)生；（4）在離婚案件上訴期間，一方與他人結(jié)婚而發(fā)生的糾紛，應(yīng)查明原因，分清責任，根據(jù)具體情況處理，不應(yīng)一律按重婚對待。

2、有配偶者與他人同居的

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條的規(guī)定，有配偶者與他人同居，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。社會人們對這類離婚糾紛，往往同情無過錯一方，譴責有過錯一方。但是，人民法院在處理這類案件時，卻不能單純以社會的輿論、情感趨向為依據(jù)，審理時應(yīng)堅持下列原則（1）必須分清責任，對過錯方批評教育，必要時還可以提出司法建議，由其所在工作單位給予黨紀、政紀等處分；（2）無論提出離婚的原告是有過錯一方還是無過錯一方，都應(yīng)當以夫妻感情是否確已破裂作為是否準予離婚的準繩。對于感情確已破裂的，不能因一方有過錯而判決強制維持其名存實亡的夫妻關(guān)系，而將判決不準離婚作為處罰有過錯一方的手段；（3）判決或調(diào)解離婚的，應(yīng)當在財產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)和經(jīng)濟幫助等方面，照顧無過錯一方的利益。

根據(jù)上述原則，對這類婚姻糾紛受理應(yīng)分三種情況對待：

首先，無過錯一方起訴離婚的。一方與他人非法同居，無過錯一方起訴離婚。人民法院對有過錯一方進行批評教育，促進其改正錯誤。但過錯方經(jīng)批評教育仍無悔改表現(xiàn)、確無和好可能，無過錯方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。

其次，過錯方起訴離婚，對方不同意離婚的。對于這樣的案件，人民法院對原告一方的過錯，應(yīng)該進行嚴肅的批評教育，分清是非責任，可以建議的原告所在的工作單位給予其黨紀、政紀處分。在此之后，如果原告有所悔改，或者無過錯一方對原告的過錯持諒解態(tài)度，且在思想上以誠相見、生活上體貼關(guān)懷等爭取和好的實際表現(xiàn)，事實證明雙方感情尚有和好可能的，應(yīng)當著重調(diào)解和好，判決不準離婚。如經(jīng)批評教育、處分，過錯方毫無悔改表現(xiàn)，堅持離婚，而被告方雖不同意離婚，卻無爭取和好的實際行動，應(yīng)準予離婚。

最后，人民法院判決不準離婚后，過錯方又起訴離婚的。過錯方第一次起訴離婚，人民法院根據(jù)案件具體情況，認為雙方感情尚未破裂，判決不準離婚后，過錯方在6個月后又起訴離婚，對此，人民法院應(yīng)當查明夫妻在判決不準離婚后的感情生活實際狀況。如果夫妻關(guān)系沒有改善，確無和好可能，經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。

（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定，家庭暴力是指行為人以毆打、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭民員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。我國《刑法》對實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為都有明確的刑罰規(guī)定，因此，實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為不僅違法，而且觸犯刑律，對這類婚姻糾紛，應(yīng)查明夫妻之間、家庭成員之間平時的感情狀況。如果夫妻之間、其他家庭成員之間平時感情較好，由于一時一事的原因，引起實施家庭暴力、虐待、遺棄行為的一方，向?qū)Ψ匠姓J錯誤，賠禮道歉，在此基礎(chǔ)上著重調(diào)解和好。如果夫妻之間、其他家庭成員之間，平時感情不好，進行實施家庭暴力、虐待、遺棄的行為是經(jīng)常的、一貫的，已嚴重傷害了夫妻感情，雖經(jīng)法院調(diào)解，被實施家庭暴力、虐待、遺棄的一方不予諒解，堅決要求離婚的，應(yīng)判決準予離婚。

（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的

對婚姻最具毀壞的正是配偶本身，因為配偶是婚姻內(nèi)在力量的基本源泉。置身于長期、固定的家庭結(jié)合之中，不僅要求夫妻雙方每月每時作出施與和承擔勞作，而且要求夫妻雙方彼此信賴，實行家務(wù)勞動分工，若一方有賭博、吸毒等惡習，不

履行應(yīng)盡的家庭義務(wù)，而導(dǎo)致傷害夫妻感情時，另一方提起離婚訴訟，法院首先查明有不良惡習的平時表現(xiàn)，如果不良行為輕微，可進行批評教育，促其悔改爭得對方的諒解和好。如果不良行為嚴重，構(gòu)成犯罪或?qū)医滩桓?，和好無望應(yīng)判決離婚。

（四）因感情不和分居滿二年的

適用這一規(guī)定時，必須注意當事人應(yīng)當同時具備兩個前提條件：（1）分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是因為工作、學習、戶口等原因使夫妻兩地分居或者是住房擁擠等客觀原因；（2）夫妻關(guān)系確無可好可能，一方堅決要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無效。如果還有調(diào)解和好可能，即使因感情不和分居已滿2年，也不能認為已具備判決離婚的條件。只有上述兩個條件同時具備，人民法院才可以準予離婚。

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形

在現(xiàn)實生活中，造成夫妻感情破裂而提起離婚訴訟的原因多種多樣，而且隨著社會的不斷發(fā)展，婚姻家庭方面的新情況新問題也在不斷出現(xiàn)，法律、法規(guī)中很難把準予離婚的情況一一列舉，規(guī)定“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”，作為對以上4種情況的補充，可以適應(yīng)情況不斷發(fā)展的需要。根據(jù)司法實踐與最高人民法院解釋，其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形包括：

1、婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的，視為夫妻感情確已破裂，一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。

2、婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，視為夫妻感情確已破裂的，一方堅決要求離婚的，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。

精神病，是指精神分裂癥、躁狂、抑郁癥和其他重度喪失正常精神作用的精神病。精神病發(fā)病原因，不構(gòu)成準予離婚與否的條件。對這類離婚糾紛處理的原則是：既要保障離婚自由，保障當事人的合法權(quán)益，又要有利于患者的治療和生活上的安置。如果原來夫妻感情較好，結(jié)婚多年，生有子女，應(yīng)盡量做調(diào)解和好工作，指出夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，以不離為宜；對一方婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前明知對方患有精神病而與其結(jié)婚，或者一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，在安排好患者的生活、醫(yī)療、監(jiān)護等問題后可準予離婚。

3、雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的，視為夫妻感情確已破裂，一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。

4、一方被依法判處長期徒刑，或者違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的，視為夫妻感情確已破裂，一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。

這一規(guī)定應(yīng)當從兩個方面理解：

（1）一方被依法判處長期徒刑的

“長期徒刑”應(yīng)理解為5年以上20以下的有期徒刑或無期徒刑、死緩，為長期徒刑。因為被判刑罰的犯罪分子的家屬，往往因配偶的犯罪行為而在精神上有壓抑感，生活上也因?qū)Ψ奖慌虚L期徒刑而陷于拮據(jù)的困境。

（2）違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的

這主要是指被告犯有一些不名譽的罪行，如罪、奸幼女罪、聚眾罪等，因而被判處長期或短期徒刑的；或者犯有這類罪行而情節(jié)輕微的，未構(gòu)成刑事處分，而受到勞動教養(yǎng)處罰或治安管理處罰的。但這類違法犯罪行為的性質(zhì)會嚴重傷害夫妻感情，往往讓另一方無顏面對社會、面對親朋好友，其配偶堅決要求離婚的，經(jīng)調(diào)解無效，可判決準予離婚。

五、一方被宣告失綜，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚

我國《婚姻法》第4條規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚?！?/p>

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書”。按照最高人民法院這一精神，一方下落不明滿2年，經(jīng)公告查找確無下落的，可準予離婚。只要下落不明與家庭無通訊聯(lián)系之時起算,至公告查找確無下落時止,其間已滿2年的,人民法院即可判決準予離婚.如果能證明下落不明人已經(jīng)死亡,或婚姻一方當事人已經(jīng)依我國《民法通則》的規(guī)定經(jīng)人民法院宣告失綜人死亡的，則婚姻關(guān)系自然終止，無須提出離婚。  

參 考 文 獻 資 料

【1】巫昌禎、夏吟蘭主編：《中國婚姻法》，中國政法大學出版社1991年6月第一版。

【2】巫昌禎編：《新婚姻法百問》，中國婦女出版社2001年5月北京第一版。

【3】馬原主編：《新婚姻法條文釋義》，人民法院出版社2002年2月第一版。

【4】趙國勇：《貫徹執(zhí)行新婚姻法應(yīng)注意的幾個問題》，紹興市中級人民法院2001年6月印發(fā)。