導語：如何才能寫好一篇非法經(jīng)營論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1.它有利于塑造良好的創(chuàng)作環(huán)境。

情境教學法的基本要求就是要使學生最好能運用自己的各種感覺器官，身臨其境地去親身感受要學習的對象，從而使學生能真切地體會案例設(shè)計的真正意圖。教師就是要通過合理恰當?shù)那榫辰虒W法，從而為學生塑造良好的創(chuàng)作環(huán)境，使學生能更好地將理論與實際聯(lián)系起來，從中獲得感性材料。

2.它有利于提高學生的創(chuàng)作能力。

現(xiàn)如今，在PS課堂中，傳統(tǒng)的“跟著老師做案例”的教學方式，已經(jīng)導致大部分學生的創(chuàng)造力受到了約束和禁錮。運用情境教學法，可以增強學生的自信心，提高學生的審美能力和全面思考問題的能力，從而增強學生學習的積極主動性和提高學生的創(chuàng)作能力。

3.它有利于調(diào)動學生的非智力因素。

非智力因素，指與認識沒有直接關(guān)系的情感、意志、興趣、性格、需要、動機、目標、抱負、信念、世界觀等方面。非智力因素是學生在學習過程中不可缺少的補充。非智力因素在Photoshop的課堂學習中起著非常重要的作用。而教師在課堂中運用情境教學法，正是充分利用了學生在學習中的非智力因素，將視、聽、說融為一體，從而把學生的注意力引導到學習對象上，進而使學生對學習對象獲得更深刻、全面的理解，使得學生對學習的知識更易于鞏固。

二、如何在Photoshop課堂中運用情境教學法

1.定期進行市場調(diào)研，把握最新圖像處理趨勢，合理制定教學方案。

教師只有定期對圖形圖像市場進行調(diào)研，把握最新的圖像處理流行趨勢，才能緊扣市場需求，創(chuàng)設(shè)PS課堂的教學情境，激發(fā)學生的學習熱情，引導學生循序漸進地學習PS基本操作和技巧，將分散的知識點融會貫通到實際的教學情境中，從而使PS課堂的教學內(nèi)容由易到難、循序漸進的得到良好開展。

2.培養(yǎng)學生獨立思考問題，鼓勵學生多多提問。

以往學生在PS課堂中學習時，只知道跟著老師或看著教程“死”做圖像效果，大部分學生只會為了得到某種效果去記效果，而往往這樣的學生，當他再遇到類似的問題，一旦沒有了操作步驟或是老師的指點，他就會根本無從下手。因此，我們教師需要在上課時對學生進行正確的引導，可以采用情境教學的方法結(jié)合實際工作需要進行課堂教學，在介紹一個知識點的同時能延伸到多個相關(guān)的知識點，引導學生學會分析問題，找到可以完成某種圖像效果的多種方法，從而激發(fā)學生的學習動力，使學生逐步做到獨立思考、舉一反三、學以致用。

3.創(chuàng)設(shè)合理教學情境，定期歸納總結(jié)知識點。

在PS課堂中如果創(chuàng)設(shè)情境非常復雜，可能反而導致弄巧成拙，影響了課堂教學效果，有時甚至會打消學生的學習積極性。所以在PS課堂中，創(chuàng)設(shè)合理的教學情境，是非常重要的。教師在創(chuàng)設(shè)教學情境時，應(yīng)結(jié)合教學實際，從學生已有的知識和生活經(jīng)驗出發(fā)，或從教學知識點本身出發(fā)，根據(jù)具體的情況創(chuàng)設(shè)合適的教學情境。同時，教師還應(yīng)定期幫助學生總結(jié)歸納學過的知識點，使學生切實掌握PS基本工具的使用，并使學生能把知識加以綜合運用，并在實踐操作中得以靈活地運用，真正把學到的知識和技能變成是自己的。

4.激發(fā)學生創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)學生團隊協(xié)作意識和個人創(chuàng)新能力。

PS課程是一門新穎而具有創(chuàng)新性的課程，它的目的不是要求學生會做幾個特殊效果，而是要求學生能夠運用PS這個軟件去創(chuàng)作各種平面設(shè)計的作品，這對于學生來說，包括老師，要求都是非常高的。教師在PS課堂中可以隨時展示學生中創(chuàng)作的好的作品進行展示，進行點評，從而幫助學生樹立自信心，提高學生的學習熱情，鼓勵更多的學生去創(chuàng)新。同時教師還應(yīng)注意培養(yǎng)學生的團隊協(xié)作意識，讓學生在團隊學習、討論、提問中迸發(fā)出更多的“創(chuàng)作火花”，為學生提供合作交流的時間和空間。

三、結(jié)語

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論文關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性

關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當入罪，如果刑法不對其進行規(guī)制，將后患無窮。同時，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征

民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經(jīng)濟發(fā)達，資金流通周期短，在個人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會危害性

我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應(yīng)當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時具備刑事違法性，社會危害性，應(yīng)受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。

高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對財產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實的保護。

高利貸嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構(gòu)改善自身服務(wù)，推動國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經(jīng)濟安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規(guī)制

民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

不必另設(shè)“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設(shè)“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應(yīng)當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。

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論文摘要：改革開放以來，我國文化市場迅速崛起和發(fā)展，呈現(xiàn)出經(jīng)營投資主體多元化、分類齊全、科技化趨向日趨明顯等特點。當前，文化市場存在著一些非法經(jīng)營活動，必須通過加強法規(guī)建設(shè)來解決文化市場在管理上的薄弱環(huán)節(jié)。

文化市場是文化產(chǎn)品和文化服務(wù)活動以商品的形式進行交換的場所及其交換關(guān)系的總和。自20世紀80年代中期開始，我國文化市場悄然興起，一個個文化分市場便爭先恐后地發(fā)展起來，先是文化娛樂市場以各種娛樂形式進人人們的生活；爾后，電影的制作、發(fā)行和放映也開始注重市場操作；隨后，戲劇、戲曲、音樂、舞蹈演出也拿起了市場的指揮棒，全國范圍內(nèi)各種商業(yè)性演出層出不窮；特別令人目不暇接的是音像制品和商業(yè)美術(shù)品鋪天蓋地的蔓延，等等，各文化分市場以其獨特的方式向國人展示著自己的風采。進入新世紀，我國文化市場的建設(shè)更跨人了一個新的階段，從國家到地方，都把文化市場建設(shè)納入正常的社會經(jīng)濟生活，并給予高度重視。本文擬就我國文化市場的特點、現(xiàn)存問題和發(fā)展對策做一探討。

一、我國文化市場發(fā)展的基本特點

改革開放以來，文化市場迅速崛起和發(fā)展，成為引人注目的文化經(jīng)濟。它的形成和發(fā)展，促進了各項文化事業(yè)的繁榮，調(diào)動了全社會興辦文化事業(yè)的積極性，吸引了越來越多的投資者、經(jīng)營者、競爭者躋身其中，開拓了發(fā)展文化事業(yè)的新途徑。特別是新興的文化娛樂活動進入市場以后，改變了過去那種單調(diào)、貧乏、落后的生活方式，為健康、科學、文化的現(xiàn)代生活方式的形成提供了有利條件，滿足了人民群眾的文化需求，推動了兩個文明建設(shè)的發(fā)展。目前，文化市場呈現(xiàn)出以下基本特點。

(一)文化市場經(jīng)營投資主體呈多元化發(fā)展

市場競爭要求有多元的利益主體和多元的經(jīng)營投資主體。文化市場的建設(shè)和發(fā)展直接關(guān)系到國民的精神文化生活的改善，為推動文化市場建設(shè)，國家在文化經(jīng)濟政策、文化市場經(jīng)營管理等方面都作了一系列的調(diào)整。在國家相關(guān)政策的指導下，文化市場的投資主體日益多元化。例如，電影市場中的電影制作投資主體的多元化，包括全民所有制的各大電影制片廠的投資、地方獨立制片人的投資、中外合作投資等；電影院的改建、擴建的投資，也由原來的自我投資變成社會聯(lián)合投資或吸收外資投資(但不能超過49％)等；音像制品的批發(fā)、零售業(yè)投資也可以多方參與，本國人、外國人、獨資、合資均可；營業(yè)性演出活動中所有制資格限制的取消，也意味著演出市場投資主體多元化趨向，等等。以廣東為例，文化市場的形成打破了原來由政府獨家投資的模式，出現(xiàn)了政府、企業(yè)、私人、外商多方投資的新格局，如音像制品租賃業(yè)幾乎全為個體經(jīng)營；圖書銷售市場已經(jīng)形成以“新華”系為主導，社會其他資金(包括其他國有資金、私有資金等)介入競爭的多元化、多層面格局。這些，都向我們昭示國家、集體、個體等多種經(jīng)濟成分已呈并存態(tài)勢，文化市場呈投資渠道多元化發(fā)展的特點。

(二)文化市場分類齊全

我國文化市場蓬勃發(fā)展，從20世紀80年代初到90年代末，先后形成了文化娛樂市場、演出市場、書報刊市場、影視音像市場、文化交流經(jīng)紀市場、文化經(jīng)營服務(wù)市場、文化旅游市場、文物工藝美術(shù)市場、文化教育市場等九大分市場。這九個分市場基本囊括了我國全部的進入市場交換的文化產(chǎn)品和文化服務(wù)，滲透到社會文化生活的各個層面。這種結(jié)構(gòu)框架在今天的文化市場上依然存在，而且又增加了新的成員，使其結(jié)構(gòu)多元化更趨明顯。例如，除了前面講到的九個分市場外，又興起了國人注目的網(wǎng)絡(luò)文化市場。網(wǎng)絡(luò)文化以迅捷的方式給文化市場注入了新的活力，它以其獨特的魅力吸引了廣大的青年朋友。還有，原來比較弱勢的禮儀文化市場、花卉文化市場也異軍突起，令人刮目相看。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，國人的生活水平日益提高，婚喪嫁娶越來越受到人們的重視；同時，經(jīng)濟生活中的各種慶典活動也越來越頻繁。這種種社會需求滋養(yǎng)了各大禮儀文化公司，致使坐落在全國各地的禮儀公司生意興隆火爆。與此相對應(yīng)，各種大、中型花卉市場，各式各樣的鮮花店如雨后春筍般涌現(xiàn)在人們的眼前，花卉已經(jīng)成為人們生活中不可缺少的新朋友。可見，文化市場的結(jié)構(gòu)正朝著多元化的趨勢發(fā)展，門類齊全。

(三)文化產(chǎn)品的科技含量越來越高，文化市場的科技化趨向日趨明顯

現(xiàn)在，文化產(chǎn)品無論是在生產(chǎn)和制作方面，還是在銷售與流通方面都出現(xiàn)了科技化勢頭，科技含量越來越高。例如，電影和電視劇的拍攝與制作，注意采取了高科技的手法與技巧，特別是一些高難度的鏡頭與場面的拍攝，大多采用電腦合成或電腦制作，其效果是單靠演員演出難以達到的。電子圖書的出版，特別是文化娛樂市場中異軍突起的網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品，更是高新技術(shù)的產(chǎn)物。消費者只要一打開網(wǎng)頁，便會在最短的時間內(nèi)，以最快的速度獲得各地各行業(yè)的相關(guān)信息資料，包括經(jīng)濟、政治、文化藝術(shù)等無所不包、無奇不有，多彩的游戲軟件也令人心曠神怡。此外，文化產(chǎn)品的銷售與流通也出現(xiàn)了科技化的趨勢。例如，傳統(tǒng)的電影發(fā)行是通過膠片的移動傳遞來實現(xiàn)的，這種方式不僅銷售成本高，而且容易產(chǎn)生盜版。以高科技為依托的數(shù)字院線制則能避免這一問題。它是通過網(wǎng)上數(shù)碼來獲得放映影片的內(nèi)容，從而直接在電影院上映。這種院線制，不僅發(fā)行、放映快速、便捷，而且使盜版者無縫隙可鉆，這就既降低了流通費用，又保護了知識產(chǎn)權(quán)，從而推動了電影市場的良性運轉(zhuǎn)?？梢哉f，我國文化市場經(jīng)過近20年的發(fā)育、發(fā)展，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都有了巨大的跨越，特別是高科技的滲透越來越走進人們的生活視野，文化市場的科技化趨向日趨明顯。

二、制約我國文化市場發(fā)展的瓶頸：法制問題

一個公平競爭的市場是文化產(chǎn)業(yè)體制的基本支柱。文化市場是經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的產(chǎn)物，然而它又是正在建立的市場體系中的薄弱環(huán)節(jié)。當前文化市場的確存在很多問題，但問題并不在于市場本身，而是在于缺乏規(guī)范化管理。文化市場的非法經(jīng)營活動之所以屢禁不止，其根本原因在“無法可依”和“有法不依”兩方面。真正要絕緣，管理辦法只能是法制化，建立一套切實可行的法律制度。隨著中國加入WTO，加強法規(guī)建設(shè)以克服文化市場在管理上的薄弱環(huán)節(jié)更是迫在眉睫?？偟膩碚f，當前文化市場的法制建設(shè)普遍存在著以下幾個問題。

(一)文化市場法規(guī)體系不健全，文化立法工作亟待加強

文化市場的管理法規(guī)還不盡完善，主要表現(xiàn)在幾個方面。第一，部分項目還沒有法規(guī)文件來規(guī)范。近年來，文化市場概念發(fā)展很快，新興的項目不斷出現(xiàn)，文化市場概念的外延在急速擴大。如：文化部于1996年了加強對新興文化娛樂項目管理的通知，要求把射擊、釣魚、電腦游戲等新的娛樂項目納入文化娛樂市場管理范疇，但至今還沒有出臺有關(guān)這些項目的正式規(guī)范性文件。對繁榮文化市場有著重要影響的文化經(jīng)紀人的管理，目前也沒有正式的法規(guī)來規(guī)范。此外，還有的項目存在交叉管理的問題，等等。這些都給管理帶來了難度。第二，缺乏有力而合理的法規(guī)條文，現(xiàn)有的法規(guī)條文與世貿(mào)規(guī)則有較大的差距。第三，政策界限難以把握，有的法規(guī)文件只是一些原則性的政策規(guī)定，由于其內(nèi)容不夠具體，致使執(zhí)法把握尺度不準，操作性不強。以娛樂市場的游戲機和游藝機為例，兩者的本質(zhì)區(qū)別在哪里，現(xiàn)行法規(guī)并不明確，這既給操作單位帶來了較大的難度，更給那些別有用心的不法分子提供了鉆法律空子的機會。

(二)執(zhí)法混亂，在管理中存在著條塊分割，分兵把守的弊端

當前的文化市場普遍存在著管理體制不順的問題，導致了市場上執(zhí)法的混亂現(xiàn)象。如娛樂市場、圖書市場、音像市場、演出市場等分別由政府幾個部門分開管理，人為地割裂了統(tǒng)一的市場，造成政出多門，相互掣肘，妨礙了政府執(zhí)法的力度和管理職能的實施。

(三)有法不依、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象比較嚴重

文化市場管理法制建設(shè)雖然比其他法制建設(shè)滯后，但中央和地方還是制定了不少法規(guī)，現(xiàn)在的問題是有法不依、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象比較突出。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和發(fā)行，但是．充斥文化市場的非法書刊、音像制品大都是國家出版社及地區(qū)期刊社發(fā)行的。究其原因，一是知法犯法，出于某些利益驅(qū)動，主管人員、執(zhí)法人員明知故犯；二是以權(quán)代法，某些地方單位的文化活動越過文化管理部門向上級有關(guān)部門申報，而該部門既不經(jīng)中央部門審批，又不尊重地方文化部門就擅自審批同意，這種權(quán)大于法的情況還大量存在；三是執(zhí)法人員本身的素質(zhì)不高，私心重，怕得罪人，害怕樹敵和遭受打擊報復，因此不能做到執(zhí)法必嚴；四是極個別執(zhí)法人員、管理人員貪贓枉法，經(jīng)不起金錢誘惑囿于人情，置法規(guī)于不顧，造成了文化市場管理混亂的現(xiàn)象。

三、加強文化市場法制建設(shè)的幾點建議

整頓和規(guī)范文化市場秩序，是實踐“三個代表”重要思想、努力發(fā)展中國先進文化的內(nèi)在要求，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，迎接加入WTO挑戰(zhàn)的需要，也是凈化社會環(huán)境，保證廣大青少年健康成長的需要。為此，必須從加強文化市場法制建設(shè)方面入手，努力從源頭上遏制非法經(jīng)營活動，建立健全的市場規(guī)則，規(guī)范市場行為，形成比較規(guī)范的文化市場。

(一)政府要對整個文化市場實行統(tǒng)一規(guī)范和宏觀管理，加快文化市場的立法步伐，逐步完善文化法規(guī)，切實做到有法可依

加快文化立法是實施文化市場法制化管理的基礎(chǔ)，必須下大力氣加快文化立法步伐。政府行政部門要健全各類文化市場的管理規(guī)定，逐步完善立法與執(zhí)法工作。由于文化市場的特殊性(門類多、覆蓋面廣、易變性強等)，期望在一個法規(guī)中包含所有文化市場中的經(jīng)營項目是不現(xiàn)實的，必須高度重視實施細則和規(guī)范性文件的制定，對于各種新興的文化娛樂市場的項目管理，可從規(guī)范性文件的制定入手，待實施后逐步積累經(jīng)驗，進而提升到法規(guī)層次。尤其要對原有的法規(guī)條文作一次全面的檢查，凡與世貿(mào)規(guī)則有抵觸的，要認真修改或重新制定，有些甚至要廢除。要把文化市場的管理納入法制軌道，使其建立在可靠的法制基礎(chǔ)上。

(二)必須加強執(zhí)法隊伍和執(zhí)法機構(gòu)的建設(shè)，強化法制觀念，嚴格依法辦事，做到“有法必依”、“執(zhí)法必嚴”、“違法必究”

應(yīng)根據(jù)文化市場的發(fā)展程度和具體情況，有針對性地建立和加強文化執(zhí)法隊伍和執(zhí)法機構(gòu)的建設(shè)。要提高執(zhí)法人員的素質(zhì)，必須把好進人關(guān)，對執(zhí)法人員的挑選應(yīng)通過公開招聘、擇優(yōu)錄取的方式，要注重吸收文化領(lǐng)域中各方面的代表加入文化市場執(zhí)法隊，適當增加參與文化市場執(zhí)法的機構(gòu)編制，要對執(zhí)法人員實行上崗前的系統(tǒng)的法律培訓，建立嚴格的崗位責任制和執(zhí)法實績的考核制度，對做出成績的要給予表彰和獎勵，對不合格或者不廉潔分子要及時、果斷地將他們從執(zhí)法隊伍中清除出去，以保證文化執(zhí)法隊伍的質(zhì)量。文化管理部門和公安、工商等部門要密切合作，采取強有力的整治措施，嚴格管理，從各個方面堵塞漏洞，對違法者的制裁不能以罰代法。要依法打擊非法活動，保護知識產(chǎn)權(quán)，嚴厲打擊侵權(quán)盜版活動和其他非法活動，保護生產(chǎn)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，凈化文化市場。同時，要堅決反對部門保護主義和地方保護主義，禁止在文化經(jīng)營上通過行政壟斷形成地區(qū)封鎖和不公平競爭，以保證文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展有一個良好的市場氛圍。

篇4

關(guān)鍵詞：背信罪；民事法律；刑法體系

2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運用受托財產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會關(guān)系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個國家和地區(qū)對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。

二、我國刑法設(shè)置背信罪之必要性探討

對于我國應(yīng)否設(shè)立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,就曾有學者強烈呼吁增設(shè)背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性,將其以犯罪論處符合犯罪的本質(zhì)特征；二是市場經(jīng)濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位,不同主體的利益都應(yīng)受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設(shè)的罪名相當可觀,其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上,我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為,由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑,刑法典又沒有規(guī)定背信罪,致使行政刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

同時也有學者認為,現(xiàn)行刑法不設(shè)背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設(shè)背信罪,這主要基于如下幾方面的考慮:其一,我國刑法雖然沒有設(shè)立普通背信罪,但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪,只不過沒有使用“背信”的概念。其二,我國刑法規(guī)定的一些職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪的范圍,比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛,德日等國的許多背信犯罪行為,可以被我國相關(guān)的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪所包容。其三,我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為,只有極少部分行為不能包容。其四,如果增設(shè)普通背信罪,正如主張增設(shè)的論者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就沒有必要作為獨立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學性而言,立法固然并非是越細越好,而適當細密則是必要的。其五,如果增設(shè)普通背信罪,還會面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。

筆者認為，在我國刑法中增設(shè)背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設(shè)立不僅有其客觀的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，同時也是刑事立法必須作出的回應(yīng)。

首先，在我國刑法中增設(shè)普通背信罪，是維護我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的客觀需要。可以說，像背信罪這類財產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動中所無法避免的一種社會事實?！笔袌鼋?jīng)濟的發(fā)展所需要的相應(yīng)的道德基礎(chǔ)和價值體系，但這種道德基礎(chǔ)和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經(jīng)濟犯罪多發(fā)的一個不可低估的因素。由于我國的市場經(jīng)濟運行的規(guī)則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進性而帶有自律特征的市場規(guī)范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經(jīng)濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經(jīng)濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結(jié)果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣?！痹谙鄳?yīng)的法制基礎(chǔ)和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經(jīng)濟是一場缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場游戲，經(jīng)濟越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對受托人的義務(wù)做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務(wù)而應(yīng)承擔的民事責任。但是，市場經(jīng)濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預防的目的，以維護我國市場經(jīng)濟秩序的健康有序發(fā)展。

其次，我國現(xiàn)行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設(shè)背信罪是立法上的必要完善。

（1）附屬刑法沒有規(guī)定具體法定刑。我國附屬刑法(非刑事法律中的刑罰規(guī)范)中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，但由于現(xiàn)行立法例不是在附屬刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使附屬刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

篇5

記者走進北京市海淀區(qū)公安分局看守所，造假者余某向記者揭開了“山寨洋文憑”地下產(chǎn)業(yè)鏈。

因非法經(jīng)營被逮捕的余某告訴記者，他是在2008年經(jīng)業(yè)內(nèi)人士介紹，得到“哥倫比亞國際學院”授權(quán)，可在國內(nèi)以這所“世界名?！泵x招生辦學。余某租用北京大學資源大廈的幾間辦公室，掛牌“哥倫比亞國際學院中國管理中心”，并對外招收MBA（工商管理碩士）、DBA（工商管理博士）課程的學員，聘請老師，并租用場地給學員授課，組織答辯。

余某說：“除了在國內(nèi)學習，還會組織學員去美國一次，費用由學員自己承擔。一般也就4天時間。說去美國學習，實際就是考察，到處看看玩玩。論文答辯一般安排在新加坡，其實也就是走個形式，不可能不通過?！?/p>

據(jù)了解，速成“洋文憑”費用高昂?！按T士5萬多元，博士9萬多元，這是我們一般的收費標準。”余某說，不管是MBA還是DBA，只需一年時間，學員就能拿到“哥倫比亞國際學院”學位。

海淀區(qū)檢察院辦案人員介紹，2008年到2010年，余某伙同另外兩家公司負責人，以招收“哥倫比亞國際學院”MBA、DBA課程學員為名，共收取學員費用207萬元。

記者查詢教育部涉外監(jiān)管信息網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，所謂的“哥倫比亞國際學院”并不在教育部公布的美國大學名單之列，這所學校頒發(fā)的文憑沒有得到教育部承認。

余某此前在北京中關(guān)村從事技術(shù)工作，看到不少人開公司倒賣“洋文憑”發(fā)財后，他也選擇了這條“生財之道”?！斑@個地下行業(yè)已存在10多年，形成了一個完整的產(chǎn)業(yè)鏈。”

辦理過多起“山寨洋文憑”案的海淀區(qū)檢察院檢察官饒明黨說，犯罪嫌疑人設(shè)立教育咨詢類公司，以公司名義招聘員工，公司之間通常會分段負責招生、培訓、論文答辯、頒發(fā)學位、學歷認證各個環(huán)節(jié)，“一條龍”的運作模式明顯。

“招生是利潤最豐厚的環(huán)節(jié)”，余某說，在北京，許多公司辦公地點選在北京大學、清華大學等名牌大學校內(nèi)或附近，或者租賃教室、聘請校內(nèi)老師，就是為了騙學員報名。

除了“傍名?！保€在“洋文憑”校名上花盡心思。有的編造一些“極具吸引力”的國外大學名稱，如美國內(nèi)申大學、美國理工大學等；也有的用亞伯拉罕?林肯大學等與美國一些名校相似的名稱誤導學員。

網(wǎng)站是迷惑人的另一個慣用手段?！把笪膽{”造假公司先在互聯(lián)網(wǎng)上模仿高校網(wǎng)站制作一個“山寨”網(wǎng)站，然后到處學校簡章及招生宣傳信息，之后再仿制教育部學歷認證中心網(wǎng)站，進而對自己頒發(fā)的學歷證書進行“認證”。

余某透露，在北京，從事“山寨洋文憑”業(yè)務(wù)的公司有100多家。在國內(nèi)，負責產(chǎn)業(yè)鏈中培訓內(nèi)容的公司主要集中在北京、上海、深圳等幾大城市，而負責招生的公司則遍及全國各地。他估計，這個產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人員至少有幾萬人。

“我的公司從注冊開始，一直沒有相關(guān)部門上門過問業(yè)務(wù)?！庇嗄痴f，監(jiān)管的缺失，導致各種“教育咨詢公司”批量生產(chǎn)“山寨洋文憑”。

海淀區(qū)檢察院的辦案人員告訴記者，2011年1月至5月，該院受理7起類似案件。涉案的339名受害人中，有8成是企業(yè)副總經(jīng)理以上級別的高管人員，甚至還包括杜邦中國集團公司等知名企業(yè)的高管。

“民營企業(yè)老板一般學歷較低，希望能學點東西，”余某說，但他們沒有時間或者不想長期學習，這樣就為宣稱“短期內(nèi)能迅速獲得學歷”的“山寨洋文憑”詐騙提供了市場。

篇6

論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；法律保護；侵權(quán)責任

知識產(chǎn)權(quán)這一概念最早是在17世紀中葉由法國學者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利時法學家皮卡第所發(fā)展。所謂知識產(chǎn)權(quán)，是指人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽依法享有的權(quán)利，Ll傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)(含鄰接權(quán))、商標權(quán)、專利權(quán)。而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的新的表現(xiàn)形式，豐富了知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵。

一、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)現(xiàn)狀

與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相較而言，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)更突出的是知識產(chǎn)權(quán)的存在、使用環(huán)境為計算機網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)是曲于科技的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型知識產(chǎn)權(quán)，其具有傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產(chǎn)生的環(huán)境的特殊，又具有自身的特點，例如網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的無形性更明顯；網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的共享性與專有性之間的矛盾關(guān)系更突出；網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的地域性更淡薄等。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展速度讓人驚嘆，但由此產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)公布的一份調(diào)查報告顯示，2004年全球個人計算機上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產(chǎn)業(yè)帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調(diào)查結(jié)果顯示，從全球不同地區(qū)的盜版率來看，目前亞太地區(qū)的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達93％

根據(jù)2009年上海法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護白皮書顯示，視頻網(wǎng)站侵權(quán)、網(wǎng)店侵權(quán)等涉及互聯(lián)網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件高發(fā)，僅2009年上海法院受理以視頻網(wǎng)站經(jīng)營者為被告的侵犯著作權(quán)糾紛一審案件有200多起，可見，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)加強保護顯得尤其必要和緊迫。

二、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)方式

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為方式按照傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的分類方式，可以分為以下幾種：

(一)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)主要方式

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第46條、第47條的規(guī)定，凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，有不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)法保護的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)內(nèi)容侵權(quán)一般可分為三類：一是對其他網(wǎng)頁內(nèi)容完全復制；二是雖對其他網(wǎng)頁的內(nèi)容稍加修改，但仍然嚴重損害被抄襲網(wǎng)站的良好形象；三是侵權(quán)人通過技術(shù)手段偷取其他網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，非法做一個和其他網(wǎng)站一樣的網(wǎng)站，嚴重侵犯其他網(wǎng)站的權(quán)益。

(二)網(wǎng)上侵犯商標權(quán)主要方式

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)銷售也成為貿(mào)易的手段之一，在網(wǎng)絡(luò)交易中，我們了解網(wǎng)絡(luò)商品的唯一途徑就是瀏覽網(wǎng)頁，點擊圖片，而網(wǎng)絡(luò)的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標的商品仍然進行銷售，或者利用注冊商標用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產(chǎn)品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業(yè)收人，這是網(wǎng)上侵犯商標權(quán)的典型表現(xiàn)。網(wǎng)購行為的廣泛性，使得網(wǎng)店經(jīng)營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應(yīng)有盡有，而一些網(wǎng)店經(jīng)營者更是公然在網(wǎng)絡(luò)中低價銷售假冒注冊商標的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。

(三)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要方式

互聯(lián)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要有下列四種表現(xiàn)行為：未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人專利號的；未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。

三、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任

(一)民事責任

要確定民事責任的承擔，必須對歸責原則進行分析。歸責原則是確認不同種類侵權(quán)行為應(yīng)承擔民事責任的標準與準則，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進行分析，即為了確定歸責原則，歸責原則決定著舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償?shù)脑瓌t以及方法，可以說，歸責原則是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責任的核心。而網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責原則則是過錯責任，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”2000年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的管轄權(quán)規(guī)定由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。此外，最高人民法院《計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》中還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的一般侵權(quán)責任：提供內(nèi)容服務(wù)者對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責任，無正當理由拒絕提供的追究其相應(yīng)的侵權(quán)責任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權(quán)法》第47條第六項的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責任。

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的民事救濟，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計算，可以參照《著作權(quán)法》、《商標法》與《專利法》中對于侵權(quán)賠償額的規(guī)定進行確定。根據(jù)《著作權(quán)法》與《商標法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)、商標權(quán)的賠償數(shù)額確定的方法為：依權(quán)利人的實際損失賠償；實際損失難以計算的，依侵權(quán)人的違法所得給予賠償；實際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權(quán)行為情節(jié)判決50萬元以下的賠償：述賠償數(shù)額中應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！秾＠ā分袑τ趯＠麢?quán)侵權(quán)的賠償損失數(shù)額的確定方式為：依權(quán)利人所受損失確定；依侵權(quán)人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定；權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。

(二)刑事責任

我國自2000年起，先后通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《計算機軟件保護條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等，明確規(guī)定利用百聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任，并對計算機軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益、侵犯軟件著作權(quán)的刑事責任以及對著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護作了詳細規(guī)定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的實際需要出發(fā)，降低了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標準。同時還增加了一個規(guī)定，就是違法所得達到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數(shù)額標準由原來是個人犯罪標準的五倍降低為三倍。例如銷售侵權(quán)復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)的復制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。如果行為人通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)復制品，根據(jù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，則需要承擔相應(yīng)的刑事責任。

(三)行政責任

現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中常常會涉及到侵權(quán)人的行政責任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應(yīng)的行政處罰。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第18條、19條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人的行政責任，例如第19條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機等設(shè)備，并可處以10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護法律規(guī)定的不足

互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)保護問題已引起了眾多發(fā)達國家和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的關(guān)注并都在積極地尋找對策，同時也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎(chǔ)設(shè)施報告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權(quán)法案》；歐盟執(zhí)委會于1996年9月頒布了《信息社會著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書(增補)》；1996年12月20日聯(lián)合國下設(shè)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過了由近160個國家的專家制定的主要涉及作者在計算機網(wǎng)絡(luò)上權(quán)利的(WIPO版權(quán)條約》和(WIPO表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺了相關(guān)的法律。

為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對知識產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)，我國已先后出臺了若干法律規(guī)范、司法解釋和行政規(guī)章，包括2001年lO月27日對《中華人民共和國著作權(quán)法》的修正、國務(wù)院2002年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2006年國務(wù)院通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》以及2009年通過的《侵權(quán)責任法》等等。

這些法律、行政法規(guī)、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領(lǐng)域內(nèi)均發(fā)揮著重要作用，但相對于日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而言，我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系仍然存在不足，例如由于侵權(quán)行為都是在網(wǎng)絡(luò)上進行的，則證據(jù)的搜索與保存問題便成為操作中一個急需解決的現(xiàn)實問題。而在傳統(tǒng)情況下，對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經(jīng)營額等因素來判斷。如最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權(quán)犯罪危害后果的判定主要即是依據(jù)數(shù)額確定的。根據(jù)其第2條第1款的規(guī)定，個人違法所得數(shù)額、個人非法經(jīng)營數(shù)額是判斷該罪的主要依據(jù)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經(jīng)營額來判斷還遠不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額很少甚至沒有，但其社會危害性卻可能極大。此時，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性就可能體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)的規(guī)模除了要看侵權(quán)金額的大小，更要看制售侵權(quán)品的數(shù)量和范圍?？梢姡c非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為相比，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪因其侵權(quán)方式發(fā)生了很大的變化，致使其社會危害性往往更大，但許多嚴重侵權(quán)行為在金額上卻達不到標準。

五、加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的建議

(一)加快網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護立法

如上所述，盡管我國已經(jīng)有相應(yīng)的有關(guān)保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)，但是此類法律法規(guī)大多足以司法解釋與行政法規(guī)的形式出現(xiàn)，很少是由全人大常委會通過以法律的形式出現(xiàn)，這就說明有關(guān)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律在法律位階上并不高。此外，由于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)商標權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)專利權(quán)，現(xiàn)有的法律規(guī)范中并沒有網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的概念，因此，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護都是零散見于各個法律規(guī)范中。由于著作權(quán)侵權(quán)行為無論在何種環(huán)境下都較為常見，目前針對著作權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定較商標權(quán)與專利權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定更多，需要加強對商標權(quán)與專利權(quán)保護的法律規(guī)定。而對于在保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中的相關(guān)問題，例如證據(jù)問題，也應(yīng)在《證據(jù)法》中加以規(guī)定或以其他形式規(guī)定。

(二)完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護機制

網(wǎng)絡(luò)交易平臺不能游離于法律監(jiān)督之外，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的經(jīng)營者，應(yīng)當借助技術(shù)手段對交易各個階段進行監(jiān)控，在其設(shè)計的網(wǎng)絡(luò)交易流程中加人知識產(chǎn)權(quán)審查程序，采取審核賣家真實身份信息、交納保證金、提高進人門檻、追究售假責任等措施，對于權(quán)利人的投訴建立處理反饋機制，做到網(wǎng)上商品交易可查、可控、可問責，及時發(fā)現(xiàn)并制止相關(guān)侵權(quán)行為。

(三)提高公民網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律道德意識和技術(shù)手段

法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實踐中打擊侵權(quán)行為之外，更要設(shè)法提高網(wǎng)絡(luò)傳媒從業(yè)人員的道德水準，更要倡導和鼓勵互聯(lián)網(wǎng)商家和廣大網(wǎng)民自覺維護網(wǎng)上基本秩序。例如對于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在發(fā)現(xiàn)用戶有侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的行為時能夠主動采取相應(yīng)措施，使用互聯(lián)網(wǎng)的用戶能自覺自發(fā)自動地維護網(wǎng)絡(luò)秩序，抵制、舉報、打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

在強調(diào)法治、德治的同時，還要積極采取技術(shù)措施，加強技術(shù)監(jiān)督的力度。例如通過數(shù)據(jù)加密和數(shù)字簽名技術(shù)，防止網(wǎng)絡(luò)信息的失密和篡改等。

篇7

    [論文關(guān)鍵詞]公司人格否認;新公司法;立法

    一、公司人格法人否認制度價值基礎(chǔ)

    眾所周知,英美法系國家以公平、正義作為公司人格否認的價值基礎(chǔ)。通常來說,自從公司的有限責任制度即人格獨立出現(xiàn)以來,合乎現(xiàn)實地分配了社會分工合作而產(chǎn)生的權(quán)力與義務(wù),積極促進了現(xiàn)代經(jīng)濟的成長,獲得了一般的正義。但是,在公司制度的具體運行中,也出現(xiàn)了公司獨立人格被濫用的不正義的情形。正義作為法律的永恒追求,是一般正義和個別正義的完美結(jié)合,公司法人人格否認與具體的法律關(guān)系中,將利益和負擔合理分配與當事人之間,以確保個別正義,使得正義在公司制度的具體運營中得到徹底的動態(tài)的貫徹。法人制度維持著投資人和債權(quán)人兩大群體的利益平衡,法人制度追求的公平、正義則是通過法人與其出資人財產(chǎn)獨立、法人責任獨立、法人出資人責任有限和法人經(jīng)營自主等法人特征來實現(xiàn)的。法人人格否認制度通過對已失去獨立人格的法人的否認,重新恢復被扭曲的法人制度維持的公平和正義。大陸法系一般從民法中的誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則兩個方面做為公司法人人格否認制度的理論基礎(chǔ)。事實上,兩大法系的理論來源并不存在矛盾,英美法系由于不存在嚴格的部門法的劃分,而大陸法系的民法原則實質(zhì)上是正義理念的深化。我國的《公司法》制度的理論基礎(chǔ)應(yīng)當是法理層面的公平原則和民法層面的誠實信用原則的結(jié)合。

    二、我國公司法的相關(guān)規(guī)定及面臨的問題

    我國《民法通則》第48條規(guī)定,中外合資經(jīng)營的企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人“以企業(yè)的所以財產(chǎn)承擔民事責任”,但“法律另有規(guī)定的除外”,這就為外商投資企業(yè)的投資人承擔有限責任的例外從法律上留下了可能?，F(xiàn)行《公司法》第20條規(guī)定“公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,依法行使股東權(quán)利,不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益”,“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的,應(yīng)當依法承擔賠償責任?！钡?款還規(guī)定“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務(wù),嚴重損害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任”。該法第64條還針對一人有限公司在財產(chǎn)混同情形下的公司人格否認問題作了規(guī)定,即:“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的,應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任”。應(yīng)該說,就我國公司法目前立法而言,公司人格否認制度的確立無疑是一次偉大的制度創(chuàng)新。

    法人人格否認制度是公司法人制度的有效補充,但如果使用不當就會破壞整個法人制度的穩(wěn)定性。所以在具體的運用中,既要保護債權(quán)人的合法權(quán)益,同時又要避免該制度被過度濫用而造成公司和股東合法權(quán)益的損害?，F(xiàn)行《公司法》第20、64條對公司人格否認制度做出了原則性的規(guī)定,卻沒有對法條的適用條件做具體的司法解釋。從而該制度缺乏可操作性,導致了被誤用或者是濫用。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

    第一,公司法人人格否認本身在理論上模糊不清,缺乏統(tǒng)一的適用標準和要件,在實踐中適用起來比較困難而且也容易導致不良的司法后果。即使是在處理這類案件比較多的美國,各州法院在適用這一原則時缺乏統(tǒng)一、明確的標準,而往往使用一些模棱兩可的隱語,導致在實踐中各取所需,自行其是,判決結(jié)果往往也是大相徑庭的。[1]而我國傳統(tǒng)習慣的影響以及司法個別落后的現(xiàn)狀也是適用公司法人格否認的障礙。

    第二,適用的主體不明確?！豆痉ā芬?guī)定,公司法人人格否定的責任主體是股東,而公司法律關(guān)系中的其他當事人(如公司董事、監(jiān)事、高層管理人員等)因濫用公司法人人格給公司及債權(quán)人造成損失的,只適用于公司法的相關(guān)職責規(guī)定,并不適用于公司法人人格的否認。追責主體不明確,由于公司人格否認制度屬于事后的司法救濟,必須有原告提出適用的訴訟請求。因此訴訟請求者應(yīng)限于因法人人格被濫用而受到損害的公司債權(quán)人或特定的利益群體,如國家機關(guān)、社會公眾等,行為要件范圍不明確?！盀E用”本身模糊不清,合理使用就有可能被認定為濫用。新《公司法》沒有對經(jīng)濟生活中常見的人格混同、出資不實等行為做出明確規(guī)定。[2]因此在我國的實踐中,法人人格濫用的情形依然經(jīng)常出現(xiàn),如企業(yè)開辦單位抽逃原有出資、為規(guī)避經(jīng)營風險或者受政策因素影響虛假出資設(shè)立有限責任公司等。

    三、公司人格否認法理在我國公司法中引入的必要性

    1.目前,雖然我國對公司法人人格否認有一定的規(guī)定,但不夠系統(tǒng)化、體制化,作用不夠明顯。正如上文所說的,目前,公司形骸化現(xiàn)象和公司獨立人格濫用非常普遍。(1)公司的資本明顯不足的情形。例如公司的資本沒有達到《公司法》第24條和第79條的規(guī)定,就可以否認公司的法人人格。還有股東違反出資義務(wù)的行為,虛假出資是指謊稱其已經(jīng)出資而實際上并未出資,如以虛假的實物辦理投資手續(xù),騙取公司登記。抽逃出資的意思是指在公司成立或者資本驗資后,抽回繳納的出資,兩者在本質(zhì)上都是欺詐行為。(2)股東人格與公司混同。包括財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和組織機構(gòu)混同。比如公司的財產(chǎn)被用來個人支出而沒有被記錄,結(jié)果就是公司的合法財產(chǎn)被股東非法侵占;又例如,公司以股東的名字來進行交易,交易對方很難區(qū)別是與公司交易還是與股東進行交易。(3)使用法人獨立人格逃避合同規(guī)定義務(wù)。比如為了規(guī)避契約上規(guī)定的特定的不作為義務(wù)(如競業(yè)禁止等),而創(chuàng)設(shè)新的公司或者利用其現(xiàn)有的公司,利用公司名義而掩飾真實交易行為。還有的控股股東為逃避原公司的巨額債務(wù)而抽逃出資或解散該公司或宣告公司破產(chǎn),再以原設(shè)備、場所、人員及相同經(jīng)營目的而另設(shè)公司的“脫殼經(jīng)營”行為。還有當事人利用公司名義轉(zhuǎn)移財產(chǎn)進行欺詐以逃避合同義務(wù)的行為。(4)借用公司法人獨立人格制度回避法律相關(guān)義務(wù)或者牟取非法利益的行為。利用現(xiàn)有公司或新建立公司的法人人格,故意改變強制性法律規(guī)范的適用前提,使法律規(guī)范目的落空。這些都導致公司資本不足,實質(zhì)上就是將公司的經(jīng)營風險轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人,而公司實際上已成為股東逃避債務(wù)的“空殼”,在此種情況下,應(yīng)否認其公司人格,砸開“空殼”,讓公司股東直接承擔償債責任。

    2.公司法人人格獨立原則的濫用已經(jīng)破壞了社會經(jīng)濟穩(wěn)定的秩序,導致市場經(jīng)濟秩序的混亂。建立法人人格否認制度,在社會主義市場經(jīng)濟新秩序下,可以推動公司良好發(fā)展和減少公司間糾紛。通過加強股東的責任來保護債權(quán)人的利益,這樣就能減輕交易相對人的疑慮,進而促進交易活動的有序、快速進行,也會促進經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定發(fā)展。

    四、完善我國公司人格否認原則及再思考

    (一)確立和完善我國公司人格否認司法制度,首先應(yīng)當確立幾項原則:

    1.禁止欺詐、非法原則。(1)股東虛假出資、抽逃出資,出資不足、公司解散未履行清算義務(wù)等等情況均應(yīng)當認為違反禁止欺詐的原則;(2)股東在出資設(shè)立公司時應(yīng)當嚴格按照公司法人成立的法律規(guī)定的步驟進行,必須是為了從事合法的經(jīng)營;(3)股東建立公司的實質(zhì),是給非法經(jīng)營打上合法的標簽。比如,公司股東使用非法獲得的商業(yè)秘密或者專利技術(shù)進行不正當競爭行為,又擔心一旦暴露會承擔民事賠償責任和其他賠償責任,因此獨立注冊成立一個新的公司,這個新的公司來使用非法獲得的專利或商業(yè)秘密。一旦事情敗露,股東就可以讓這個新的公司破產(chǎn),這就觸犯了法人人格否認制度,法院可以據(jù)此原則否認這個新公司的合法性,而直接令各出資建立新公司的股東承擔無限的民事賠償責任。

    2.禁止操縱,維護公平原則。子公司、合資公司、控股公司等保持其人格的獨立性,法院在審理有關(guān)債權(quán)人提起的訴訟時,應(yīng)當從維護公平的原則出發(fā),否認其公司人格。

    (二)公司人格否認的再思考

    1.公司人格否認的不足。公司法的主要目標應(yīng)當是明確的和具有可預見性的,然而公司任何否認的訴訟結(jié)果則是不可預見的,因而導致公司預防風險的成本增加。在公司任何否認中,法官的自由意志強、考慮個案勝過對股東的整體社會責任。法官對于案件的審理并沒有進行細致的推理,總是求助于模糊的字眼。公司人格否認的目標是模糊的,偏離了效率和公正的原則。有限責任是股東外化風險的手段,而公司人格否認卻不具有限制風險擴大的功能。[1]相反,公司人格否認是非按照常態(tài)發(fā)生的,同時公司人格否認的救濟者僅僅限制于股東的模式。當我們將公司的股東看作眾多合同連接點的一方,從理論對其而言,是不公正的。

篇8

關(guān)鍵詞：擇校費 征稅 稅收公平 公共產(chǎn)品

一，稅收公平原則的內(nèi)涵

（一）稅收公平原則的歷史演進

稅收公平原則最早的提出者是威廉.配第， 他認為， 公平是指稅收要對任何人、任何東西無所偏袒稅，稅負不能過重且要適當；稅收負擔要相對穩(wěn)定，不能超過勞動者的承受能力；征稅時間要選擇適宜等。近年來，我國也有不少學者從不同的角度闡述稅收公平原則（有時被稱作稅捐正義）。陳清秀從稅務(wù)訴訟方面，認為"就稅捐正義而言，應(yīng)給予納稅義務(wù)人個人有效的主觀權(quán)利保護，并實現(xiàn)課稅之客觀合法性以及課稅平等，以維護公共利益。" [1] 葛克昌從社會福利給付方面，論述了租稅正義是社會福利的前提。稅收公平原則自被西方學者們提出以來，不斷得到各國學者的充實完善，其內(nèi)容不斷豐富，現(xiàn)在它已經(jīng)成為各國制定稅法的首要準則。

（二）現(xiàn)代稅法中的公平原則內(nèi)涵

稅收公平原則發(fā)展到今天，其內(nèi)涵已經(jīng)相當豐富。但其仍然包含以下兩個原則：

1、普遍原則。即對一切有收入的國民，都要普遍征稅，國家征稅不能從納稅人的非經(jīng)濟因素來袒護某類人，不因身份地位等有所例外。

2、平等原則。即根據(jù)納稅能力征稅，使納稅人的稅負與納稅能力相適應(yīng)。該原則又具體包括橫向公平和縱向公平。所謂橫向公平是指， 經(jīng)濟能力或納稅能力相同的人應(yīng)當繳納數(shù)額相同的稅收， 即稅制以同等的方式對待條件相同的人。所謂縱向公平是指， 經(jīng)濟能力或納稅能力不同的人應(yīng)繳納數(shù)額不同的稅收， 即稅制如何對待條件不同的人。稅收公平應(yīng)是橫向公平與縱向公平的統(tǒng)一。

此外，稅收公平原則的應(yīng)有之意還應(yīng)當包括：稅收權(quán)力的公平分配、稅收權(quán)利義務(wù)的公平分配、涉稅爭議和涉稅訴訟處理的公平、稅法的公平適用以及稅法制定過程的公平等。

二，擇校費的定性

擇校費作為這個時代的產(chǎn)物，在很大程度上與教育產(chǎn)業(yè)化、優(yōu)質(zhì)教育資源有限、人們對教育的重視程度越來越高等因素相關(guān)。其利弊暫且不論，我們來分析下?lián)裥ＹM的性質(zhì)。

首先，在義務(wù)教育階段政府應(yīng)承擔起大部分的責任，提供足夠的優(yōu)質(zhì)教育資源。受教育權(quán)作為我國公民的一項基本權(quán)利，理應(yīng)受到保護。所以對公立的中小學而言，不應(yīng)存在所謂的擇校費。這里的擇校費應(yīng)該納入亂收費的行列。

在我國目前的情況下，高中教育階段不屬于義務(wù)教育，政府只承擔一部分責任，對那些成績足夠好的學生提供優(yōu)質(zhì)教育資源，對于想獲得優(yōu)質(zhì)的教育但成績又不夠的學生，可以花錢購買優(yōu)質(zhì)的教育資源。這里的擇校費應(yīng)該算作學校的營業(yè)收入，即學校對符合條件的學生提供"平價"的優(yōu)質(zhì)教育同時，可以向不符合條件但有意向購買的人出售其教育資源。

對私立的學校而言，不管是中學還是小學，其所收的擇校費都應(yīng)算作營業(yè)所得。因為私立學校并不承擔提供義務(wù)教育資源的責任，它把教育資源作為一種商品，出售給愿意購買的人。在市場經(jīng)濟下，應(yīng)該允許這類學校的存在，其滿足了一小部分人得消費需求。

三，對擇校費應(yīng)依法征稅

對私立學校以及公立高中的擇校費定性為營業(yè)所得，理應(yīng)繳納營業(yè)所得稅。那么，公立小學及初中的擇校費是否應(yīng)當征稅呢？

從稅收的公平原則角度看，稅收公平一方面意味著要堅持受益原則，即納稅人應(yīng)該根據(jù)從政府提供的公共物品和服務(wù)的收益大小來確定其納稅負擔的大小。納稅人非法經(jīng)營，取得不合理、不合法的所得時，同樣享受國家提供的公共物品和服務(wù)，享受國家的保護。如果對他們不實行征收，國家的公共事務(wù)就得不到補償。更重要的是，這意味其他合法納稅人對這些非法收入者"買單"。這顯然是違反了稅收的公平受益原則。另一方面，稅收公平要堅持能力原則，要根據(jù)納稅人的能力來確定其納稅負擔。納稅能力的測量包括收入，財產(chǎn)和支出三部分。[2] 非法行為的所得是一種經(jīng)濟能力，也是一種納稅能力的體現(xiàn)。據(jù)此就沒有理由使得非法經(jīng)營者享受"免稅"待遇。

綜上所述，擇校費具有應(yīng)稅性。為了更好地體現(xiàn)稅收的公平正義性，應(yīng)從以下幾個方面規(guī)范擇校費的征稅行為：

（一）將擇校費納入稅收征管范圍，稅收立法應(yīng)從實體和程序兩方面來加強其自身的公平公正

首先，從實體上來看，稅收立法必須加強納稅人的權(quán)利立法，并規(guī)定相應(yīng)的法律保障措施，在實踐中切實尊重和維護納稅人的權(quán)利。其次，從程序上來看，稅收立法必須加強稅收立法程序的民主性。[3] 將擇校費納入稅收立法時，廣大納稅人即學校應(yīng)當有權(quán)利參與稅法的制定并發(fā)表意見，有權(quán)監(jiān)督稅收征管行為，對于稅收征管中侵犯其合法權(quán)利的行為，要有足夠有效的救濟途徑。簡而言之，稅收立法在規(guī)定政府對于擇校費有征稅權(quán)力時，也要規(guī)定學校作為納稅人所具有的一系列權(quán)利，確保稅收權(quán)利義務(wù)的公平分配。此外，還要確保納稅人的知情權(quán)和參與權(quán)，確保稅法制定過程中的公平。

（二）確定納稅主體時，貫徹普遍原則和平等原則，確保擇校費征稅的公平性

普遍原則是指對一切有收入的國民，都要普遍征稅，國家征稅不能從納稅人的非經(jīng)濟因素來袒護某類人，不能因身份地位等有所例外。在擇校費的征稅問題上，公立學校和私立學校都是納稅人，國家不能因其公私性質(zhì)或其他非經(jīng)濟因素方面的原因，對某一個學校有征稅例外的情況。

平等原則是根據(jù)納稅能力征稅，使納稅人的稅負與納稅能力相適應(yīng)。在確定學校的納稅能力時，應(yīng)根據(jù)其所征收擇校費的數(shù)額進行判斷。不同的學校其納稅能力不同，因此在征多少的問題上，政府對不同的學校要區(qū)別對待，根據(jù)其所征收擇校費的數(shù)額確定應(yīng)稅數(shù)額。同樣，對納稅能力相同的學校，應(yīng)該同樣征稅，排除差別對待。

（三） 明確對擇校費所征稅收的用途，確保政府對公共基礎(chǔ)教育的供給

公共基礎(chǔ)教育正是一種準共產(chǎn)品，它表現(xiàn)出明顯的社會公益性特征，與公民的基本生存權(quán)息息相關(guān)。因此，無論人們的收入如何、付費如何，都應(yīng)當在某種程度上平等地獲得和使用。政府是公共產(chǎn)品供給最基礎(chǔ)、最核心的主體。 [4] 我國政府目前的公共基礎(chǔ)教育供給遠遠不夠，因此出現(xiàn)了市場供給的情況，擇校費就是在這種情況下產(chǎn)生的?？梢哉f，它是一個過渡性的產(chǎn)物，因為當一個國家公共基礎(chǔ)教育供給充足，其公民便可免費的享有優(yōu)質(zhì)的教育資源，也就不存在"擇校費"這回事了。但在目前情況下，對其征稅還是很有必要的。

征稅的合憲性前提是國家向公民提供公共產(chǎn)品。對擇校費的征稅是在公共基礎(chǔ)教育供給不足的情況下的無奈之舉。想要根本的解決這個問題，還要依賴于公共基礎(chǔ)教育的建設(shè)。因此，對擇校費所征的稅收應(yīng)該用于公共基礎(chǔ)教育的建設(shè)，這一點應(yīng)當在稅收立法中予以明確，如此才符合征稅的本意。

在稅收公平原則方面，公平賦稅意味著課稅所造成的損失，應(yīng)該同從公共產(chǎn)品享受到的利益相結(jié)合。也就是說，家長作為擇校費所征稅收的最終承擔者，有權(quán)要求其孩子享受更好的教育。從這一點上看，政府既然征了擇校費的稅，就當用這些稅建設(shè)公共基礎(chǔ)教育，給公民提供更好的公共產(chǎn)品。

參考文獻：

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[2] 王鴻貌，陳壽燦，稅法問題研究，浙江大學出版社，2004：51-56.

[3] 葛克昌，行政程序與納稅人基本權(quán)，北京大學出版社，2005：8-14.

篇9

論文關(guān)鍵詞 法定代表人 雙重人格 行為 法律責任分配

企業(yè)法人是一種無生命的社會組織，是法律予以人格化的權(quán)利主體。作為一種社會組織體，法人本身不能自為行為，其行為必須經(jīng)由自然人代為之代表法人行使權(quán)利義務(wù)的還應(yīng)是具備完全行為能力的自然人。

在我國的立法上能夠代表公司表達法人意志的人按照一定的標準可以劃分為兩類：第一，法定代表人；第二，法人代表?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：代表法人行使職權(quán)的負責人，是法人的法定代表人。法人代表依法定代表人的授權(quán)而產(chǎn)生，以法人的名義行使權(quán)利。法人代表可以有多個，其對外行使權(quán)力只能在法定代表人授權(quán)的職責范圍內(nèi)以法人的名義對外進行活動，其行為對法人發(fā)生直接的法律效力。然而法定代表人每個公司只能是確定的一個，其行為被視為法人的行為，其行為所產(chǎn)生的法律權(quán)利和義務(wù)由法人承擔。本文主要闡釋法定代表人的行為，以提供認定法定代表人行為性質(zhì)的標準。

在法律上，人格是指一種可以享受權(quán)利、承擔義務(wù)的資格；任何自然人的法人格始于出生，終于死亡；我國法律中還規(guī)定了一種擬制法律人格，就是需要經(jīng)過法律規(guī)定的程序取得，公司就是通過該程序獲得法律上的擬制人格。公司以獨立的名義進行民事活動，享有民事權(quán)利和義務(wù)，以法人的獨立財產(chǎn)承擔民事責任。法人代表作為自然人享有生而就有法人格，同時還享有公司法人賦予的擬制的法律人格。在此“雙重人格”的含義就是指一個自然人同時享有自然人人格和法律擬制的法人人格。擁有不同的人格，享受的權(quán)利、承擔的義務(wù)在某些方面存在實質(zhì)的差別。因此在雙重人格的支配下法定代表人的某一個具體行為，應(yīng)該看作是自然人人格的支配下的行為，還是基于法人人格的行為，還是兩者混合支配的行為，對于法定代表人違法犯罪時法律責任的承擔具有重要的參考意義。

一、基于法人人格的行為及其法律責任分配

法定代表人作為公司最直接的代表人，其表達公司的意志，以公司的名義進行民事活動，并且實施符合公司意志的行為，其行為由公司承擔法律后果。法定代表人雖然依法享有公司法人的權(quán)利、承擔公司應(yīng)盡的義務(wù)，但是其實質(zhì)上受到公司意志的支配。同時依法設(shè)立的公司受到法律的諸多限制，其把限制轉(zhuǎn)嫁給法定代表人來承擔，法定代表人基于法人人格的行為受到法律的約束。例如我國現(xiàn)行民事立法規(guī)定，企業(yè)法人必須在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營，由上述的論證可知，其只能在企業(yè)法人的經(jīng)營范圍內(nèi)對外進行活動。

再者，法律還規(guī)定具有法人格的人應(yīng)該是能夠自由表達意志的合格主體，法定代表人在這里只是公司法人表達意志的媒介，通過其傳達公司的意志，其行為不能夠加入自我意志，因此我們可以認為法定代表人在表達公司的意志，受到公司法人意志的支配，和公司法人同樣受法律的約束，其不具備自由表達意志的能力，因此不是合格的法律主體，不具備承擔法律責任的資格。因此法定代表人在表達公司意志后引起的法律后果在這個意義上都應(yīng)該由公司法人承擔，法定代表人不應(yīng)該承擔責任。但是，若企業(yè)法定代表人在表達公司意志時，加入了自我意志，則其主體資格成立，其應(yīng)當承擔相應(yīng)法律責任，因此導致的法律后果就不僅僅是公司法人承擔，此時法人代表的行為也不是純粹意義上的基于法人人格的行為。

二、基于自然人人格的行為及其法律責任分配

根據(jù)我國法律的規(guī)定，擔任公司法定代表人的是具備完全民事行為能力的自然人。該自然人在社會上生存其無時無刻都處在各種民事法律關(guān)系中，例如各種身份關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系和法定關(guān)系，同房屋所有人發(fā)生租賃關(guān)系，同銀行發(fā)生儲蓄借貸關(guān)系等，這些法律關(guān)系都是其在獨立意志支配下建立，能夠反映其自由意志。例如公司的法定代表人以自己的名義對外簽訂購房合同，建立買賣關(guān)系，他的行為完全在自己的意志支配下，不受公司法人意志的限制，不屬于公司的行為，簽訂合同后違約或者是侵權(quán)責任等法律后果由其自己承擔；故在某種意義上，我們可以認為擔任公司法定代表人的自然人，在完全獨立表達自己意志的條件下其行為是基于自然人人格的法律行為，其個人享受相應(yīng)的權(quán)利，承擔相應(yīng)的義務(wù)。

三、界限模糊的雙重人格行為及其法律責任分配

上述兩種法定代表人的行為都具有明顯的界限，主要是界定公司法人的意志是否完全支配法定代表人。當法定代表人只受到公司法人意志的支配時，以公司的名義從事活動，其不受自我意志的控制，該行為屬于公司法人的行為；當法定代表人以自己的名義，超越公司法人意志限制的行為應(yīng)被納入個人行為范疇。但是在現(xiàn)實生活中，上述兩種行為其實很難界定。自然人本身具有意思表達能力，若完全受到公司意志的控制，擔任公司法人意志的傳聲筒其實很難；并且自然人都是自利人，追求自我利益的最大化，當涉及到自身利益與公司法人利益時，法定代表人往往利用自己雙重人格特點侵害第三方的利益，謀取自身利益的最大化，利益驅(qū)動成為了自然人侵害公司利益最大的誘因。

在此所論述的“雙重人格”行為主要是指不宜清楚的界定法定代表人行為屬性的行為。筆者認為主要是指以下三種：第一，法定代表人以公司的名義，為個人謀取利益；第二，以公司的名義從事超越法人權(quán)利能力的業(yè)務(wù)活動；第三，以個人的名義，從事公司法人的經(jīng)營行為。上述的三類行為都涉及到兩種人格的融合，因此筆者將其認定為雙重人格。在司法實務(wù)中，第三類情況幾乎不會出現(xiàn)，主要是由于法定代表人既然是以個人的名義從事行為，不管其行為內(nèi)容，只要是符合自己權(quán)利義務(wù)能力范圍，在其意志自由支配之下，則其法律后果都應(yīng)當由法定代表人自己承擔責任。在本文中筆者不針對該類進行贅述。由于，公司法人的行為能力有限，所以在其意志支配下的行為可能超越其權(quán)利能力范圍，也可能基于其范圍內(nèi)，再次受到個人意志的支配，因此在法律責任的分配上理論界也存在一定的爭議。

縱觀我國公司實踐，國企“法定代表人”利用職務(wù)之便進行貪污、受賄、侵占國家財產(chǎn)的大案頻頻發(fā)生。公司法定代表人以公司的名義進行活動，在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，利用職務(wù)之便為自己謀取私人利益，該行為給股東和債權(quán)人帶來極大的損失。在法定代表人代表公司行使職權(quán)時，以公司的意志支配行為，但是為了獲得自己的利益損害第三方的利益，這樣的損害結(jié)果不是公司意志支配產(chǎn)生的結(jié)果，公司不承擔法律責任；雖然第三人誤認為是公司的行為，產(chǎn)生了意識混淆，但這并不能成為歸責公司的理由。

筆者認為若在此種情況下，把公司納入歸責對象，可能會使得公司為了避免該類結(jié)果的產(chǎn)生加強對法定代表人行為的限制，有利于保護善意第三人；但是同時也增加了公司經(jīng)營的風險，公司本來也可能成為該類犯罪的利益受損方，若對其進行歸責，可能會降低其經(jīng)營的積極性，不利于公司發(fā)展；權(quán)衡利弊之后，筆者認為該類情況下的法律后果應(yīng)該由法定代表人自己承擔，但可以在立法上對公司的監(jiān)管存在過錯的進行相應(yīng)的處罰，但是其目的主要在于促進公司的加強監(jiān)管力度，而不是要公司承擔法定代表人行為后果的法律責任。

對于法定代表人超越法人行為能力所進行的業(yè)務(wù)活動，有學者認為當其行為給法人和第三人造成財產(chǎn)損害時，應(yīng)由法人代表人承擔財產(chǎn)責任。該觀點只是認可法定代表人應(yīng)該承擔財產(chǎn)責任，但是并沒有說明法定代表人是否可以承擔人身責任，公司是否該承擔相應(yīng)的責任。筆者認為當法定代表人自己主觀上采取了超越法人權(quán)力行為能力時，其責任只應(yīng)該由法定代表人自己承擔，公司不承擔責任。雖然我國現(xiàn)在司法實踐中多采用《民法通則》第49條規(guī)定，但是筆者認為第49條規(guī)定只能證明當公司超越法人行為能力時的責任歸屬，法定代表人代表公司表達意志，所以其應(yīng)該受到懲罰；但是其并沒有考慮到若公司法定代表人主觀違背公司意志，超越法律權(quán)限應(yīng)該有誰承擔責任的問題。

我國法律規(guī)定依法代表公司行使職權(quán)的主要負責人是公司的法定代表人，公司法規(guī)定法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。由此可見，公司法定代表人也是公司的主要負責人，具有很高的地位，擁有極大的權(quán)利，因而也容易出現(xiàn)法定代表人權(quán)利的極度膨脹，很難控制法定代表人利用權(quán)力超越公司法定經(jīng)營范圍，帶領(lǐng)公司進行非法經(jīng)營。法定代表人的高權(quán)力地位，使得社會增加了法定代表人犯罪帶來的高風險，并且也給國家以及社會的經(jīng)濟穩(wěn)定帶來了極大的影響。筆者認為，為了能夠很好的維護公司法人的合法權(quán)益，在法定代表人超越權(quán)力能力范圍的非法經(jīng)營活動的法律責任由其獨自承擔，并且除了財產(chǎn)責任外還可以加以適當?shù)娜松碡熑?。雖然獨自承擔責任可能會導致善意第三人的權(quán)利因為法定代表人的有限權(quán)利能力而得不到很好的保障，增加社會信賴危機，但是若懲罰本已經(jīng)被侵害的公司法人，這又顯失公平。若公司事后可以向法定代表人進行索賠，但是以其能力范圍來看，這條規(guī)定就沒有實質(zhì)的意義。所以我認為施加必要的人身處罰還是有必要性的，其可以彌補財產(chǎn)懲罰對法定代表人懲罰不足的問題。

篇10

首先要使臨床醫(yī)學生在思想上重視并明確預防醫(yī)學教學對臨床醫(yī)學生的影響意義所在,思想是指導行動的風向標,在思想上充分重視后,學生自然就會帶有明確的目的性進行學習,因此需要通過采用適當?shù)膶敕▽ζ溥M行動員,引起學生的興趣和注意。經(jīng)過多年對非預防醫(yī)學生教學實踐,我們認識到主要應(yīng)從以下幾點進行引導,能起到一定的效果。

1通過簡單舉例說明預防醫(yī)學對臨床授課內(nèi)容的不足起到補充作用

臨床醫(yī)學生通過預防醫(yī)學的學習,擴大了知識面,對提高其業(yè)務(wù)水平很有幫助。一般來說,臨床課教材只從臨床的觀念側(cè)重對常見疾病進行講述,而在實際的工作中,會遇到其他涉及預防醫(yī)學問題,這時候就可以將預防醫(yī)學的概念及其所涵蓋的主要內(nèi)容做一個大體的介紹,即傳統(tǒng)的預防醫(yī)學主要包括三大衛(wèi)生(職業(yè)衛(wèi)生學、環(huán)境衛(wèi)生學和營養(yǎng)與食品衛(wèi)生學)以及兩大工具(衛(wèi)生統(tǒng)計學和流行病學)。而在行醫(yī)過程中涉及到的與預防醫(yī)學有關(guān)的最常見的問題如:某些患者得知病情后往往希望能得到膳食上的指導以及注意事項,這就需要有一定的營養(yǎng)學知識方面的技術(shù)支持進行膳食治療與食譜設(shè)計;對于食物中毒的正確診斷、治療及處理,也需要食品衛(wèi)生學的知識,只有具備了一定的食品衛(wèi)生學的常識才會及時地對防疫部門進行匯報,從而控制病例進一步增加;再有就是在進行常見或是疑難的職業(yè)中毒的診斷治療時,如果具有敏感的意識,就會對病人的職業(yè)史進行詳細地詢問,從而減少誤診;再有就是一些地方病的出現(xiàn),又涉及環(huán)境衛(wèi)生學的知識等等,類似這些問題在臨床講授中很少提及,而在實際工作中又經(jīng)常遇到。尤其在基層工作中更是如此。

2通過預防醫(yī)學的學習有助于加深對疾病的認識,發(fā)現(xiàn)重大事件

通過對比明確臨床醫(yī)學和預防醫(yī)學的區(qū)別和聯(lián)系。臨床醫(yī)學一般只談個體,即病因、發(fā)病機理、臨床表現(xiàn)、診斷和治療,而預防醫(yī)學則研究群體,即疾病譜、流行規(guī)律和預防措施。通過預防醫(yī)學的學習,可以對疾病有一個全面的認識,對臨床上的診斷治療都有較大幫助。例如,一個以主訴為咳嗽、咳痰、胸悶的病人入院后經(jīng)胸部X線初步診斷為粟粒性肺結(jié)核,但是結(jié)核菌素試驗結(jié)果并不支持結(jié)核診斷,經(jīng)詳細的病史詢問后發(fā)現(xiàn)該患者曾參加過小煤窯的開采,患者描述當時開采時灰塵極大,非濕式作業(yè)又無佩戴口罩,同村去的老鄉(xiāng)也有類似的癥狀,經(jīng)診斷為煤工塵肺,該病為法定職業(yè)病。為此,對農(nóng)民工的健康問題引起了社會和政府的高度重視,依法取締了許多非法經(jīng)營的小煤窯,而發(fā)現(xiàn)這一重大事件的還是工作在第一線的臨床工作者。當臨床醫(yī)生變換從預防醫(yī)學角度看問題時,不僅能較為容易地做出正確的判斷,同時還能成為很多重要事件尤其是重大傳染病的一線發(fā)現(xiàn)者,如2003年發(fā)生的“非典”也是由一線的臨床醫(yī)生發(fā)現(xiàn),早發(fā)現(xiàn)、早診斷及早治療避免了更大的災(zāi)難。

3有利于基層全科醫(yī)生的培養(yǎng),培養(yǎng)實用型的基層醫(yī)學人才

目前培養(yǎng)的臨床醫(yī)生,主要面向基層,尤其是農(nóng)村和社區(qū),而適應(yīng)基層的需求主要是全科醫(yī)生。我國現(xiàn)在正在進行社區(qū)醫(yī)療改革,全科醫(yī)生的需求日益增加,在全科醫(yī)生培養(yǎng)過程中更是需要克服傳統(tǒng)醫(yī)學教育所存在的預防與臨床醫(yī)學相脫節(jié)的現(xiàn)象,應(yīng)建立預防醫(yī)學的新理論體系,對醫(yī)學生進行宏觀指導。該理論體系包括:預防醫(yī)學貫穿在疾病自然史的全過程、三級預防的概念、全科醫(yī)學的涵義和在我國的可行性、醫(yī)學模式轉(zhuǎn)變理論與健康觀、整體醫(yī)學的觀念、初級衛(wèi)生保健的概念等。不同地域、社會層面有著不同的衛(wèi)生需求,如:很多山區(qū)和農(nóng)村常見營養(yǎng)缺乏癥;衛(wèi)生環(huán)境差導致的傳染病盛行;有些地區(qū)微量元素過多或過少導致的地方病。高級社區(qū)出現(xiàn)的某些心理問題,不健康的行為導致某些疾病的高發(fā),慢性疾病如心血管、腦血管疾病、腫瘤將成為主要衛(wèi)生問題,類似這些問題,往往需要一定的預防醫(yī)學知識。作為一名實用性人才,防治應(yīng)該是一體的,通過預防醫(yī)學教學,可以使學生認識到防治的辨證關(guān)系,防為本、治為標,防治之間相互配合,才能更好的解決問題。因此,預防醫(yī)學教育不僅對培養(yǎng)實用型人才起到重要作用,對將來的社會發(fā)展也起到重要作用。

4通過預防醫(yī)學的學習,有利于醫(yī)學論文的閱讀與撰寫,培養(yǎng)科研思維

醫(yī)學論文的經(jīng)常性閱讀與寫作,對提高醫(yī)學業(yè)務(wù)水平有較大幫助,一些科研論文中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析方法,結(jié)果判斷,也需要具備一定的醫(yī)學統(tǒng)計知識?？偨Y(jié)工作中的經(jīng)驗,進行一些力所能及的科研,也是臨床醫(yī)生必備的能力。預防醫(yī)學教學中的兩大學科:衛(wèi)生統(tǒng)計學和流行病學是進行臨床科研的有力工具,包括如何進行醫(yī)學科研的課題設(shè)計、資料的分析等。不僅如此,預防醫(yī)學教學還可以指導學生有一個正確的思維方法。掌握了這些思維方法,使之不受一些虛假宣傳廣告等偽科學的影響。這對提高臨床醫(yī)學生的自身素質(zhì)也有較大的幫助。