導語：如何才能寫好一篇違法發(fā)放貸款罪，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】違法發(fā)放貸款罪；罪過；故意；過失

關于違法發(fā)放貸款罪的罪過形式，歷來是學界爭議較大的問題，在《刑法修正案（六）》出臺后，刑法第186條將違法發(fā)放貸款罪的結果要件由違法發(fā)放貸款造成“重大損失”變?yōu)椤皵?shù)額巨大或者造成重大損失”，且原本的違法向關系人發(fā)放貸款罪也被合并入本罪，其罪過形式由此變的更加復雜，本文認為，關于本罪的罪過形式應從三個方面進行分析。

一、“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，未達到數(shù)額巨大標準，但造成重大損失的”情形下的罪過形式

關于該種情形的罪過形式，主要觀點有：

第一種觀點認為，本罪的罪過形式只能是過失，一些學者認為：“行為人對于其非法發(fā)放貸款的行為可能造成的重大損失是出于過失，這種過失一般是過于自信的過失。至于行為人實施的發(fā)放貸款行為本身則是出于故意，尤其，更是故意而為，但本罪仍屬于結果犯，行為人對行為的故意并不影響其對結果的過失，因而本罪仍屬于過失犯罪。[1]

第二種觀點認為，此種情況下本罪的罪過形式可以由過失構成或者間接故意構成。如有的學者認為：“判斷行為人主觀上的故意和過失，應以其對所造成的危害社會的結果的認識與意志因素為標準，而不是以對其違法發(fā)放貸款行為的認識與意志因素為標準。就本罪而言，多數(shù)情況下，行為人是出于疏忽大意的過失或者過于自信的過失而犯本罪，但也不能排除在一定情況下對損失后果存在放任的態(tài)度，即出于間接故意而犯本罪。”[2]

第三種觀點認為，此種情況下本罪的罪過形式括故意和過失兩種情況，如有學者認為：“金融機構工作人員違法發(fā)放貸款是一種瀆職行為，瀆職無非表現(xiàn)為和，而違法發(fā)放貸款罪雖然較多地表現(xiàn)為一種的行為，但也并不排除有的存在?！纱朔治觯J為本罪的罪過形式既包括故意也包括過失比較合理?！盵3]

第四種觀點認為，此種情況下的本罪的罪過形式是故意，但在實踐中，一般是間接故意。論者主要認為只要行為人具有違法發(fā)放貸款的故意就具備了該罪的主觀要件。[4]第五種觀點認為，此種情況下的本罪的罪過形式是間接故意和過失結合的犯罪，[5]如有學者認為，就本罪造成的“危害結果”而言，是雙重的，既表現(xiàn)為對國家貸款管理秩序的破壞，也體現(xiàn)為行為人對違法發(fā)放貸款后造成的“較大損失”。相應地，行為人主觀上對上述危害結果的心理態(tài)度都可以成為本罪罪過的評價對象。對違法貸款行為造成的國家貸款管理秩序遭受破壞的心理態(tài)度，行為人主觀方面是故意；二是對造成損失的心理態(tài)度則只能是過失。[6]

從以上爭論可以看出，問題的根源首先在于，罪過的評價標準問題，即罪過是行為人對自己行為的心理態(tài)度還是行為人對自己行為的危害結果所持的心理態(tài)度抑或是行為人對自己行為及其危害結果所持的心理態(tài)度；其次，這里的危害結果是指對金融管理秩序的抽象結果，還是指造成重大損失的結果？

筆者認為，罪過是行為人的一種故意或者過失的心理態(tài)度，就認識要素而言，行為人應該對自己的行為有違法性認識，本罪中行為人對違法國家規(guī)定發(fā)放貸款這一行為的違法性認識應當是明知的，這也是以上各學者所贊同的。首先，罪過的評價對象只能是危害結果，根據(jù)刑法第14條和第15條的規(guī)定，故意或者過失在認識因素上都是對行為會發(fā)生危害結果的認識，意志因素上都是針對“危害結果發(fā)生”的態(tài)度而言的，因此從我國刑法中關于犯罪故意和過失的規(guī)定中，一個明顯的結論即無論是犯罪故意還是犯罪過失，其評價對象只能是結果。

其次，就“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，未達到數(shù)額巨大標準，但造成重大損失的”情形下的此罪而言，危害結果較為復雜，不僅包括了危害金融管理秩序的抽象結果，也包括了具體的“重大損失”的結果，那么，罪過形式是應該針對危害金融管理秩序的抽象結果還是具體的“重大損失”的結果？

對此，有部分學者認為：“犯罪行為對客體造成的破壞既有物質性結果，也有非物質性結果時，可能只要求行為人認識到其中的一種結果，而另一種結果只是一種客觀處罰的條件，它表明行為的嚴重程度的一個情節(jié)，其本身不能作為罪過的評價對象。行為人對金融管理秩序的破壞具有希望或者放任的態(tài)度，就可以認為這種犯罪的罪過形式是故意；行為人對金融管理秩序的破壞持過于自信或疏忽大意的態(tài)度，就可以認為這種犯罪的罪過形式是過失?！盵7]

筆者認為，首先，本罪中如果既有具體的侵害事實的結果即“重大損失”，又有對金融管理秩序侵害的的結果時候，對金融管理秩序的侵害結果確并不能作為認定罪過形式的評價依據(jù)，即行為人的故意或者過失針對的是“重大損失”的結果而言，事實上這里涉及到一個價值選擇問題，即刑法在金融犯罪領域這個特殊的領域內(nèi)，如果將犯罪結果視為對金融管理秩序的危害結果必然會有利于保障金融秩序的正常運行，但是必然將擴大本罪的適用情況，不利于人權保障，對此，筆者認為刑法應該是一部保障權利的法律，其目的不是懲罰犯罪人，而是保護廣大公民的合法權益和社會秩序，保障具有中國特色的社會主義的順利進行，因此應該不應當將金融管理秩序的侵害作為罪過評判的依據(jù)。

其次，在本罪中，將“造成重大損失”作為客觀的處罰條件并不合適，“客觀的處罰條件”作為大陸法系刑法學中的概念，并不屬于犯罪構成要件，而“造成重大損失”是衡量違法發(fā)放貸款行為是否達到刑法上要求的嚴重社會危害性程度的標準，是成立犯罪不可缺少的條件；因此，此種情況下行為人的罪過形式可以是既可以是間接故意，也可以是過失，而行人人如果對“重大損失”的結果是直接故意，則可能構成其他犯罪。

二、“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大，但未造成重大損失的”情形下的罪過形式

銀行或者其他金融機構的工作人員在發(fā)放貸款數(shù)額巨大時，對自己違法發(fā)放貸款的行為的“違法性”應當是明知的，而不可能是過失，因此此種情形下的罪過只能是故意，而且是直接故意。

三、“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大且造成重大損失的”情形下的罪過形式

該種情況下，事實上會先有一個“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大的”的行為，此時已經(jīng)構成直接故意的罪過形態(tài)，之后“造成重大損失”筆者認為不能再作為罪過評價，它只是前一個犯罪行為延伸出來的后果，只能作為量刑考量因素，理由是：首先，刑法對一個行為不能進行兩次評價，否則違背了“禁止重復評價”原則，行為人實施了“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大”的行為后，已經(jīng)構成違法發(fā)放貸款罪，之后造成的重大損失的后果，事實上仍是由違法發(fā)放貸款的行為導致的，不能對此再次進行刑法評價。其次，行為人實施了“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大”的行為，事實上已經(jīng)構成犯罪的既遂，該行為的刑法意義上的“罪過”已經(jīng)評價完畢，對犯罪既遂之后的“嚴重損失”當然不能再成為罪過的評判依據(jù)。

事實上，很多學者認為刑法修正案前條文中規(guī)定的，違法發(fā)放貸款罪和違法向關系人發(fā)放貸款罪的罪過并不一致，例如一些學者認為前者可以由故意和過失構成，因為違法發(fā)放貸款罪存在和兩種可能，而向關系人發(fā)放貸款必然是的行為，的行為只可能是故意，包括間接故意和直接故意。[8]筆者對此持贊同態(tài)度，但《刑法修正案六》出臺后，兩罪合并為一罪，銀行或者其他金融機構的工作人員違法國家規(guī)定發(fā)放貸款就構成本罪，無需再區(qū)分其究竟是或者，或者說新罪里的“銀行或者其他金融機構的工作人員違法國家規(guī)定發(fā)放貸款”的行為既包括或者向關系人發(fā)放貸款，也包括向關系人發(fā)放貸款，但無論哪種情況，都應該包含在本罪的罪過形式的范圍內(nèi)即本罪的罪過形式即包含故意也包括過失。一些學者因此而將本罪的罪過形態(tài)仍然按照“違法發(fā)放貸款”和“違法向關系人發(fā)放貸款”分別處理，[9]筆者認為這種觀點實際上混淆了本罪的定罪和量刑問題，如前所述《刑法修正案（六）》已經(jīng)明確將違法向關系人發(fā)放貸款的行為作為違法發(fā)放貸款罪的法定從重處罰情節(jié)，由此違法向關系人發(fā)放貸款的行為實際上是違法發(fā)放貸款罪的情節(jié)加重犯，具備該情節(jié)只是在量刑上加重處罰，并不影響罪過形式。當然，《刑法修正案六》將主觀罪過并不同的情形不加區(qū)分地混合規(guī)定在一起且合并為同一罪，是否會導致實踐中不分罪過形態(tài)而客觀歸罪的問題是值得進一步討論的。

參考文獻：

[1]谷福生,胡耀民,楊振祥.金融、稅務、工商移送涉嫌犯罪案件標準及認定界限[M].北京:中國檢察出版社,2003:74.

[2]利子平,胡祥福.金融犯罪新論[M].北京:群眾出版社,2005:154.

[3][7][8]劉憲權,盧勤忠.金融犯罪理論實踐與研究[M].北京:北京大學出版社,2008:254,65,365-366．

[4]李西亭等.金融領域犯罪的預防與打擊[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003:84;張軍主編.破壞金融管理秩序罪[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003:366.

[5]高銘.刑法學原理(第2卷)[M].北京:中國人民大學出版社,1995,3.

[6]孫國祥,魏昌東.經(jīng)濟刑法研究[M].北京:法律出版社,2005:362.

篇2

    二、分歧意見

    在本案的審理過程中,對焦某的行為如何定性產(chǎn)生了以下分歧意見:

    第一種意見認為:焦某作為金融機構工作人員,違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,濫用職權向關系人以外的其他人發(fā)放貸款,造成重大損失,其行為涉嫌違法發(fā)放貸款罪。

    第二種意見認為:焦某違法發(fā)放貸款的時間在1994年至1996年期間,是新刑法實施之前的行為。而當時違法發(fā)放貸款造成重大損失的行為是歸納在玩忽職守犯罪里。因此依照“從舊兼從輕”的原則,焦某的行為應涉嫌玩忽職守罪。

    第三種意見認為:焦某、梅某涉嫌挪用公款罪。身為銀行分理處主任的焦某為了獲得10萬元的紅利,與梅某串通一氣,利用職務上的便利,以虛假借貸的手段將農(nóng)行的資金挪給梅某經(jīng)營謀利,其行為符合挪用公款罪的構成要件。

    三、本人觀點

    筆者同意第三種意見,理由是:

    首先、焦某的行為不應以違法發(fā)放貸款罪論處。因為焦某的行為發(fā)生在1994年至1996年期間,在新刑法實施之前。而違法發(fā)放貸款罪是修訂后的刑法規(guī)定的新罪名,根據(jù)刑法“從舊兼從輕”原則,焦某的行為不應以新刑法中的違法發(fā)放貸款罪定性。

    其次、焦某的行為也不應以修訂前刑法中玩忽職守罪論處。理由是,玩忽職守罪的主觀方面只能由過失構成,客觀方面表現(xiàn)為不履行或者不正確履行職責,致使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失的行為。而在本案中,焦某主觀上是故意,客觀上表現(xiàn)為明知梅某不符合貸款條件,而利用職務之便,積極主動地騙取本單位的貸款借給梅某使用。因此,焦某的行為不符合玩忽職守罪的構成要件。

    再者,本案從表面現(xiàn)象上看,似乎是焦某違法放貸給貸款申請人梅某使用,其主觀上對梅某因生意虧損無法還貸是一種過失。但我們透過現(xiàn)象看本質,焦某虛構事實違法放貸的行為只是其挪用公款牟利的作案手段而已。結合具體案情來分析,身為國家工作人員的焦某明知梅某不具備貸款條件,但其在10萬紅利的驅使下,主動地與梅某合謀,并通過虛假借貸的方式將農(nóng)行的資金挪給梅某做生鐵生意,明顯的是為牟私利而挪用公款,主觀上是直接故意而非過失。客觀上焦某利用職務上的便利,要求在其分理處開戶的企業(yè)違規(guī)出具貸款手續(xù)、并擅自以單位的名義出具擔保手續(xù)、私蓋公章,其根本目的都是為了欺騙農(nóng)行,取得貸款指標,從而挪出公款借給梅某,事后也造成了30萬元公款無法收回的嚴重后果。因此,焦某的行為屬于利用職務上的便利,挪用公款數(shù)額巨大,進行營利活動,符合挪用公款罪的本質特征和構成要件,

篇3

    罪狀是指刑法分則條文對某一種具體犯罪的主客觀狀況所作的規(guī)定和描述。根據(jù)刑法分則條文對各種犯罪罪狀表述形式的不同，在理論上，罪狀可分為如下四種：

1、敘明罪狀。即刑法分則條文較為具體、詳細地規(guī)定或者描述了該犯罪的構成特征。刑法分則條文大部分采用的是敘明罪狀，如刑法第382條關于貪污罪的規(guī)定、第385條關于受賄罪的規(guī)定等等。

2、簡單罪狀。即刑法分則條文只簡單地規(guī)定罪名，而不對犯罪的主客觀特征作具體描述。如刑法第264條關于盜竊罪的規(guī)定、第267條關于搶奪罪的規(guī)定，都沒有具體、詳細地描述盜竊搶奪行為的特征。

3、引證罪狀。即刑法分則條文引用同一部刑法中的其他條款來說明、確定該犯罪的構成特征。如刑法第115條第2款關于失火罪、過失決水罪、過失爆炸罪、過失投毒罪、過失以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定。

4、空白罪狀。即刑法分則條文指明要參考其他法律、法規(guī)中的規(guī)定以確定該犯罪的構成特征。如刑法第186條關于違法向關系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪的規(guī)定，什么是違反法律、行政法規(guī)規(guī)定以及關系人的范圍都要依照其他法律、行政法規(guī)確定。

篇4

貸款業(yè)務是商業(yè)銀行的資產(chǎn)業(yè)務，而授信業(yè)務更是主體業(yè)務，是商業(yè)銀行經(jīng)營收入的主要來源，所有在銀行工作的人員都深深體會到“成也信貸、敗也信貸”。

在我國金融市場還不夠發(fā)達、企業(yè)融資能力不足、金融服務水平和中間業(yè)務發(fā)展還比較落后的大背景下，今后一個相當長的時期，授信業(yè)務仍然是商業(yè)銀行的主體業(yè)務，是商業(yè)銀行經(jīng)營收入的主要來源。

2003年起，商業(yè)銀行開始推廣個人消費信貸，為了多拉貸款完成任務，不少銀行輕松放貸，在審批過程中對借款人資信的真實性“睜一只眼閉一只眼”，而幾年后，那些借貸款造成的呆賬、壞賬、死賬接踵而至。中國工商銀行北京市昌平支行原副行長李子軍，在3個多月時間里違規(guī)放貸近4000萬元，給銀行造成2300余萬元損失，他因此被一中院以違法發(fā)放貸款罪判處有期徒刑7年。

涂某原是中國農(nóng)業(yè)銀行新建縣某支行行長，該支行有發(fā)放農(nóng)村小額貸款的權利。2009年至2010年間，魏某、譚某、熊某找到涂某，希望涂某能幫他們貸款，涂某在明知魏某、譚某、熊某利用其他農(nóng)戶的戶口本等相關材料申請小額農(nóng)業(yè)貸款，且申請的貸款并非農(nóng)戶本人使用的情況下，先后向三人發(fā)放貸款共計730000元。案發(fā)時，所帶款項均已到期，但都無法歸還，造成國家經(jīng)濟損失730000元。案發(fā)后，魏某、熊某歸還了部分貸款，被告人涂某違法發(fā)放貸款尚有447628.63元未歸還，江西省新建縣人民法院審理一起違法發(fā)放貸款案，被告人涂某因犯違法發(fā)放貸款罪被判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金五萬元。

在商業(yè)銀行中，違法違規(guī)放貸的案件比比皆是，對國家造成了難以估量的巨大損失。

對于銀行授信業(yè)務操作的審計要點，可以分為授權管理的審計、憑證和記錄的審計、授信業(yè)務操作環(huán)節(jié)的審計。

1、 授權管理的審計：

對授權管理的審計主要審計授權層次是否清晰，授權事項、范圍是否確定，責任是否明確，授權形式是否合規(guī)，授權及變動是否有書面依據(jù)。授信業(yè)務環(huán)節(jié)中不相容職務是否分離，以防止道德風險和操作風險的發(fā)生。授信業(yè)務的調(diào)查和審批部門是否分設，各部門、各負責人是否嚴格按規(guī)定程序操作。是否對所有客戶進行了綜合授信額度的審查、認定并據(jù)以實行。貸款是否符合信貸流程，是否符合貸審分離、貸審會制度和審批權限，授信業(yè)務審查要點是否落實，風險揭示及防范措施是否充分和完備。是否嚴格執(zhí)行授信審批程序，有無逆程序操作和放松授信標準的情況。

2、 憑證和記錄的審計。

憑證和記錄的審計主要審計授信業(yè)務流程中是否設置和使用適當?shù)膽{證和記錄，以確保授信業(yè)務活動記載準確，能夠全面反映授信業(yè)務的操作軌跡。如貸審會記錄、授信業(yè)務審批傳遞單、授信業(yè)務審定單、貸款合同、放款憑證等書面記錄是否完整反映業(yè)務軌跡。

3、 授信業(yè)務操作環(huán)節(jié)的審計

（1）調(diào)查環(huán)節(jié)審計。貸前調(diào)查是否做到雙人調(diào)查、實地查看。對借款人的管理水平、生產(chǎn)經(jīng)營情況和財務狀況、發(fā)展前景、還款能力、信譽情況，借款的合法性、安全性、盈利性是否作了認真細致的調(diào)查并寫出信息充分的調(diào)查報告，以作為授信審查和決策的依據(jù)。

（2）審查環(huán)節(jié)審計。審查人員對調(diào)查人員提供的資料是否進行認真的復核，審查意見是否簡單地建立在調(diào)查人員所作的調(diào)查結論基礎上。貸時審查是否根據(jù)借款人的資金需要和有關貸款條件的規(guī)定對借款人的申請進行認真的審查，有無認真揭示業(yè)務風險，并提出降低風險對策。

（3）貸后管理環(huán)節(jié)審計。是否保持與借款人的密切聯(lián)系，貸后檢查有無做到雙人交叉，現(xiàn)場檢查；是否進行定期的信貸分析，發(fā)現(xiàn)問題是否及時上報，并采取相應的措施以防范信貸資產(chǎn)風險。授信業(yè)務檔案是否齊備。信息資料收集、記載、歸檔是否及時和完整。信貸員管理考核制度是否健全、有效。從事信貸重要崗位人員在離開本崗位時，是否對其在任職期間和職責權限內(nèi)所發(fā)放貸款的風險情況進行檢查認定，并嚴格工作移交手續(xù)。

（4）決策環(huán)節(jié)審計。決策層次是否清晰，責任是否明確，決策執(zhí)行的反饋及調(diào)整是否及時。

近些年，商業(yè)銀行內(nèi)部出現(xiàn)違規(guī)違法放貸的情況時有發(fā)生，而加強對信貸業(yè)務的審計，也是迫在眉睫，不但在整個放貸過程中減低風險，減少不必要的損失，在加強貸后管理及事后監(jiān)督的同時，充分發(fā)揮內(nèi)部控制審計的作用。

商業(yè)銀行內(nèi)部控制審計主要包括內(nèi)部控制環(huán)境、風險識別與評估、內(nèi)部控制措施、信息交流與反饋、監(jiān)督評價與糾正等內(nèi)部控制基本要素的建設和執(zhí)行情況的審計檢查。內(nèi)部控制審計一般可以分為前審計階段、中審計階段和后審計階段。

所謂前審計階段，不是過去理解中的審計準備階段。審計準備階段是商業(yè)銀行會計核算手工賬時代，或者計算機處理商業(yè)銀行業(yè)務初級階段，商業(yè)銀行會計賬表以及經(jīng)營管理的數(shù)據(jù)都還在基層分支行。在這種背景下，審計工作急需要到現(xiàn)場才能全面開展，因此，審計進場前這個階段的工作，只能是以收集資料為主要內(nèi)容的審計準備工作，這一階段就叫做審計準備階段。隨著計算機信息技術在商業(yè)銀行會計核算和經(jīng)營管理中的廣泛應用，商業(yè)銀行實行了數(shù)據(jù)大集中。全行會計核算以及經(jīng)營管理的所有數(shù)據(jù)和信息都集中在總行。在這種背景下，審計部門、審計人員通過數(shù)據(jù)分析，進行控制測試，甚至開展實質性檢查就成為可能。這也是為進一步提高審計效率、降低審計成本、增加審計價值創(chuàng)造了條件。

在前審計階段，采取控制測試的方法，進行初步風險分析與評估，發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制中潛藏的重大內(nèi)控缺陷和重大風險隱患，而在這一階段中，做好預審報告的分析也是不容忽視的環(huán)節(jié)，只有對前審計階段發(fā)現(xiàn)的重要審計線索和問題疑點，進行深入細致的討論研究，明確下一階段實質性檢查取證的基本工作思路和工作方法，才能做好后續(xù)內(nèi)部控制審計。

中審計階段，也是現(xiàn)場審計階段，利用詢問、觀察、檢查、重新執(zhí)行、穿行測試的方法，對前審計階段的審計發(fā)現(xiàn)進行核實驗證，確認審計事實，根據(jù)對前審計階段非現(xiàn)場審計發(fā)現(xiàn)的核實情況和現(xiàn)場審計需要，調(diào)整審計方案，進行充分抽樣，深入檢查，獲取新的審計證據(jù)，進一步發(fā)現(xiàn)新的疑點線索和新的問題，再出審計工作底稿。

后審計階段是內(nèi)部控制審計的第三個階段，這個階段不是簡單的審計匯總分析和撰寫報告，而是要通過對前審計階段和中審計階段發(fā)現(xiàn)的具體問題的深入分析，查找問題背后的問題，挖掘審計對象內(nèi)部控制中潛藏的重大風險隱患和內(nèi)部控制缺陷?；緲I(yè)務包括全面梳理設計工作底稿，徹底弄清審計中發(fā)現(xiàn)的問題；深入分析，綜合提煉，形成新的工作底稿；綜合會診，全面評估內(nèi)控狀況和風險狀況。

我國商業(yè)銀行內(nèi)部審計面臨著機遇與挑戰(zhàn)，應健全內(nèi)部控制體系，防止內(nèi)部審計出現(xiàn)漏洞；改進和創(chuàng)新內(nèi)審的理念和技術，加強內(nèi)審的獨立性；完善內(nèi)審的體系，拓展內(nèi)審的范圍；提高內(nèi)部審計人員素質，這樣，做好內(nèi)部審計的工作，才能使我國商業(yè)銀行更具市場競爭力。

參考文獻：

[1].曹燕，常京萍.企業(yè)內(nèi)部審計信息化戰(zhàn)略研究.會計之友，2010（10）

[2].張歡.國有商業(yè)銀行內(nèi)部審計模式的現(xiàn)實選擇.財會月刊.2006（20）

[3]時現(xiàn).現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部審計的治理功能透視.審計研究2003（4）

篇5

在庭審活動的不同階段如何適用《中華人民共和國刑訴法》和最高法關于執(zhí)行《中華人民共和國刑訴法》若干問題的解釋的有關法律規(guī)定，靈活運用法律賦予的反對權，提高公訴人在庭審及辯論階段的抗辯能力，本文就此談點粗淺的意見。

反對權是指法律賦予控辯雙方就對方不同意見持否定態(tài)度的權利。反對權的使用主要體現(xiàn)于庭審調(diào)查階段和法庭辯論階段。

一、庭審調(diào)查階段

在這一階段，法庭活動的主要任務就是調(diào)查犯罪行為是否存在，是否是被告人所為以及與定罪量刑的有關事實。而在這一過程中，公訴人的主要職責就是指控犯罪，進行舉證和法庭質證，證實犯罪，同時履行監(jiān)督職責。

對于辯護人等相關訴訟參與人向被告人或證人發(fā)問時，由于目前某些人訴訟參與人，特別是某些辯護人為了開脫被告人的罪責或為了為辯論階段打下有利于開脫被告人罪責打下伏筆，往往他們使用誘導性、假設性、推測性、模糊性，無關性發(fā)問。例如，前不久開庭審理的被告人柯敦義挪用公款、違法發(fā)放貸款一案，被告人第一辯護人在發(fā)問被告時，就采用了誘導性發(fā)問。在發(fā)問過程中，辯護人提問：“被告人，你在檢察機關采限強制措施階段，你所做的供述是否是辦案人員對你刑訊逼供的情況下所作的交代？”。辯護人如此發(fā)問，不僅損害了辦案機關的形象，也可能為以后辯論階段的辯論帶來不必要的麻煩。在這里，公訴人及時捕捉到辯護人誘導被告人翻供的信息，于是，公訴人根據(jù)最高法關于執(zhí)行《刑訴法》若干問題的解釋第136條之規(guī)定：“審判長對于控辯雙方訊問，發(fā)問被告人，被害人和附帶民事訴訟原告人，被告人的內(nèi)容與本案無關或訊問、發(fā)問的方式不當?shù)模瑧斨浦?。”及時向審判長提出反對意見：“辯護人的發(fā)問對被告人有強烈的誘導（暗示）性傾向，企圖產(chǎn)生誤導，請法庭予以制止。”同樣，對于辯護人發(fā)問過程中涉及的假設性，推測性，模糊性，無關性發(fā)問，公訴人要及時捕捉到信息，根據(jù)這“136條”規(guī)定，及時向審判長提出反對意見：“辯護人的發(fā)問前提假設，違背了證據(jù)的客觀性原則，請法庭予以制止?！被颉稗q護人的發(fā)問意思不明確，可能會使被告人產(chǎn)生誤解，請法庭予以制止”或“辯護人的發(fā)問與本案無關，請法庭予以制止?！?/p>

在辯護人發(fā)問被告人時，公訴人適時提出反對意見，不僅可以打消被告人的僥幸心理，迫使被告人如實供述自己的罪行，也有利于公訴人在辯論階段把握主動。

目前，刑事案件的被告人的辯護人，往往收集證據(jù)后，不是按法律規(guī)定提交法院，而是往往在開庭審理時出示，以起到出奇不意的效果。而以之相反，公訴機關的起訴材料在法院辯護人可以查閱案卷，這勢必造成公訴人在庭審中處于被動局面。例如，被告人彭朝陽違法發(fā)放貸款一案，被告人的辯護律師就向法庭要求當庭出示幾份證據(jù)，以證實被告人無罪。而這些證據(jù)在開庭前，辯護人并沒有提交法院。根據(jù)最高法執(zhí)行《刑訴法》若干問題的解釋第119第第4項之規(guī)定：“通知被告人，辯護人于開庭五日前提供出庭作證的證人、鑒定人名單和擬當庭宣判，出示的證據(jù)復印件、照片。”公訴人當庭提出反對意見：“審判長，辯護人提出的證據(jù)，出示方式不合法，請法庭不予宣讀。根據(jù)《刑訴法》第42條第3款之規(guī)定，辯護人提出的證據(jù)，必須經(jīng)過查證，才能作為定案的根據(jù)，請辯護人將證據(jù)提交法庭，請法庭查證?！边@樣，既維護了法律的嚴肅性，指出維護人違法所在。又做到有理有節(jié)，從而避免了被動局面，強化了公訴職能。

二、法庭辯論階段

在這一階段，法庭活動的主要任務就是控辯雙方就被告人是否有罪，所犯何罪，罪行輕重問題進行全面論辯。

篇6

一個案例：

1997年6月25日，A公司與信用社簽訂房地產(chǎn)抵押合同，合同約定A公司將產(chǎn)權證號為24441、24442、24445、24447、24450的自有房屋用于抵押貸款。抵押期限為10個月。該合同經(jīng)房地產(chǎn)管理局簽注“本合同合法有效，核準登記”后生效。在完成對上述房產(chǎn)的他項權登記后，信用社向該公司發(fā)放貸款2000萬元，貸款期限與抵押期限相同為10個月。1998年4月30日，貸款期限屆滿，A公司不能按時還款。同時，A公司的法定代表人涉嫌偽造國家機關證件犯罪，被逮捕。1999年2月，信用社向法院提起訴訟，要求A公司歸還貸款，該民事訴訟程序因為正在進行的刑事訴訟而中止。刑事訴訟過程中，A公司的法定代表人偽造房屋權屬證書的行為被確認，其用于他項權登記的房屋產(chǎn)權證書，包括編號為24441、24442、24445、24447、24450的證書，均屬偽造。2001年4月一審，2001年6月12日二審，A公司的法定代表人因犯偽造國家機關證件罪被終審判處有期徒刑。民事訴訟隨后恢復，2002年6月30日，法院判決A公司承擔歸還貸款本息的責任，同時在判決書中認定用虛假的權屬證書所進行抵押無效。判決生效后，A公司沒有履行。信用社申請執(zhí)行。2003年8月20日，執(zhí)行法院作出中止執(zhí)行的民事裁定，裁定書認為：被執(zhí)行人已無財產(chǎn)可供執(zhí)行。由于用于登記的產(chǎn)權證書是偽造的，抵押權優(yōu)先權的問題需要另外處理。（A公司原有上述房產(chǎn)，只是用于該次抵押登記的證書全屬偽造，故法院認為這一抵押無效，自然也無優(yōu)先受償權）。信用社遂于2004年1月14日，向法院起訴，要求確認房地產(chǎn)管理局的登記行為違法，并賠償信用社損失2000萬元。審理中另查明。1998年8月，該信用社的上級信用聯(lián)社，在向政府的工作報告中提到：A公司用一處房產(chǎn)偽造多份產(chǎn)權證，進行詐騙……，法院認為，“被告就A公司用偽造的假證進行抵押登記的這一具體的登記行為，原告已經(jīng)在1998年8月、1999年3月就其知道，最遲在2001年4月也應當知道了被告對其假證進行登記的行為。原告在2004年1月14日才向本院提起行政訴訟，要求確認被告的登記行為違法，已經(jīng)明顯超過2年的時間，其起訴確屬超過了訴訟時效的期限。” 遂裁定駁回信用社的起訴。

本案涉及到行政訴訟的起訴期的諸多問題，比如，對知道和應當知道的判斷標準，對解釋第41條：知道具體行政行為內(nèi)容之日起，最長不超過兩年的規(guī)定的適用條件，以及對因為受（授）益性行政行為引發(fā)的行政糾紛的起訴期的問題等。

篇7

關鍵詞：背信罪；民事法律；刑法體系

2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運用受托財產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務之特殊性，或其侵犯的社會關系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個國家和地區(qū)對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務或管理、處分他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權限或違背信托義務，損害該人財產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實質是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實質上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。

二、我國刑法設置背信罪之必要性探討

對于我國應否設立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,就曾有學者強烈呼吁增設背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性,將其以犯罪論處符合犯罪的本質特征；二是市場經(jīng)濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位,不同主體的利益都應受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設的罪名相當可觀,其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上,我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為,由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑,刑法典又沒有規(guī)定背信罪,致使行政刑法的規(guī)定形同虛設。

同時也有學者認為,現(xiàn)行刑法不設背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設背信罪,這主要基于如下幾方面的考慮:其一,我國刑法雖然沒有設立普通背信罪,但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪,只不過沒有使用“背信”的概念。其二,我國刑法規(guī)定的一些職務犯罪、業(yè)務犯罪的范圍,比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛,德日等國的許多背信犯罪行為,可以被我國相關的職務犯罪、業(yè)務犯罪所包容。其三,我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為,只有極少部分行為不能包容。其四,如果增設普通背信罪,正如主張增設的論者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就沒有必要作為獨立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學性而言,立法固然并非是越細越好,而適當細密則是必要的。其五,如果增設普通背信罪,還會面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。

筆者認為，在我國刑法中增設背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設立不僅有其客觀的社會經(jīng)濟基礎，同時也是刑事立法必須作出的回應。

首先，在我國刑法中增設普通背信罪，是維護我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的客觀需要?？梢哉f，像背信罪這類財產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動中所無法避免的一種社會事實?！笔袌鼋?jīng)濟的發(fā)展所需要的相應的道德基礎和價值體系，但這種道德基礎和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經(jīng)濟犯罪多發(fā)的一個不可低估的因素。由于我國的市場經(jīng)濟運行的規(guī)則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進性而帶有自律特征的市場規(guī)范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經(jīng)濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經(jīng)濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應的法制基礎和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經(jīng)濟是一場缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場游戲，經(jīng)濟越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對受托人的義務做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務而應承擔的民事責任。但是，市場經(jīng)濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預防的目的，以維護我國市場經(jīng)濟秩序的健康有序發(fā)展。

其次，我國現(xiàn)行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設背信罪是立法上的必要完善。

（1）附屬刑法沒有規(guī)定具體法定刑。我國附屬刑法(非刑事法律中的刑罰規(guī)范)中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，但由于現(xiàn)行立法例不是在附屬刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使附屬刑法的規(guī)定形同虛設。

篇8

近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態(tài)，我國中小企業(yè)特別是為主要依賴對外貿(mào)易為主的沿海地區(qū)的企業(yè)，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對中小企業(yè)融資狀況而出現(xiàn)的情況進行了廣泛的報道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對民間金融活動的相關問題進行了深入的研究和探討。

現(xiàn)階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內(nèi)涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監(jiān)管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業(yè)連結貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統(tǒng)對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規(guī)則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現(xiàn)狀

（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失

目前，我國所有從事金融業(yè)活動的經(jīng)營主體或組織的設立都要經(jīng)過我國金融業(yè)特許機關—央行或銀監(jiān)會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內(nèi)容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。

（二）民事法律對民間金融活動的規(guī)定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進行了法律規(guī)定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發(fā)分歧。

（三）行政法規(guī)對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國金融監(jiān)管機關對其是否合法的判斷依據(jù)主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個人未經(jīng)中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業(yè)務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]

三、民間金融活動入罪標準完善

（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限

在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內(nèi)、財產(chǎn)犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理?！盵3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”。

（二）常見民間金融活動入罪標準的確定

目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實狀況與實踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區(qū)分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。

在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現(xiàn)出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。

在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規(guī)則體系完善

（一）制定法律確認民間借貸合法地位

現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風險不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數(shù)量都進行嚴格限定，從而規(guī)范了無盡的運營。根據(jù)臺灣和日本的民間金融經(jīng)驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規(guī)律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監(jiān)管。

（二）設置前置處理程序

在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序?？梢詤⒖肌缎谭ㄐ拚钙摺分袑ν刀愖锏男薷模瑢Y詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機關通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。

[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。

[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入證標準》，在《東方法學》，2012年第4期。

篇9

例如，2004年，某上市公司全資證券子公司時任董事長某A采用國債回購、客戶保證金等形式，非法吸收公眾存款5億余元的案件。期間A為掩蓋犯罪實施、彌補資金缺口，采取伙同上市公司內(nèi)部全資的信托子公司管理層，采取拆整為零、虛假抵質押以及虛假管理合同等方式，違法發(fā)放貸款騙取資金，最終導致?lián)p失增加8億余元（下稱兩案）。案發(fā)后，經(jīng)過司法程序，相關責任人員被判處非法吸收公眾存款罪、違法發(fā)放貸款罪，分別獲刑罰金以及12年6個月到緩刑不等。該等犯罪行為不僅給該券商及其母公司造成了直接的巨大損失，也給上市公司的風險管控體系造成巨大沖擊。

在一段時間內(nèi)，由于存在“一朝被蛇咬三年怕井繩”的思想，上市公司內(nèi)部管理部門對于業(yè)務管控傾向于嚴格，忽視了安全性和收益性平衡的原則，很多正常的業(yè)務也不敢開展，錯失了一些發(fā)展機會。同時，也有人認為，風險管控極大地增加了企業(yè)的投入、降低了產(chǎn)出、降低了生產(chǎn)力，似乎風險管控與業(yè)務發(fā)展被理解成了一對矛盾。

實際上，在市場經(jīng)濟中，風險是難以避免的。企業(yè)追求經(jīng)濟利益必須承擔相應的風險，或者說任何企業(yè)都是在經(jīng)營風險，而有效的風險管控是企業(yè)避免損失、取得盈利并最終獲得成功的路徑。風險管控效益高低問題的實質在于，風險管控機制需要增加多少投入，規(guī)避或者減小多大的風險，進而避免或者減小損失的同時，獲得多大的風險管控收益；風險管控效益最優(yōu)化問題即，即提高風險管控自身“單位投入的產(chǎn)出”，實現(xiàn)風險管控投入的邊際效益最大化。可以看出，風險管控的投入與因風險帶來的損失是負相關函數(shù)，是一種此消彼長的關系，因此，有必要對金融企業(yè)的風險管控成本進行分析，從而真正平衡風險防控的成本與收益。

風險管控成本（cost of risk management）是指在風險管控過程中發(fā)生的成本，是公司經(jīng)營成本的重要組成部分。風險管控成本的劃分可以有多重方法。本文按業(yè)內(nèi)通行的劃分方法之一，即按風險管控成本的內(nèi)容劃分為：預防成本、糾錯成本和損失成本。預防成本是指為了防范風險，而發(fā)生的直接和間接支出之和，直接支出包括：制定風險防范目標、跟蹤監(jiān)視相關事件、識別風險事項以及應對措施，間接支出則包括因為風險管控工作增加的控制和管理環(huán)節(jié)而降低了業(yè)務效率所造成的損失。糾錯成本是指發(fā)現(xiàn)了風險或者其跡象而對其實施檢查、追究、處置、復原所花費的成本費用，此時已經(jīng)出現(xiàn)風險或者其先兆，但此時的風險尚屬管理當局控制范圍之中；糾錯成本則是前述預防成本的追加、補充，如果預防成本投入足夠大且能有效發(fā)生作用，糾錯成本就能得以減少乃至避免。損失成本是指由于風險管控工作不力，缺乏風險防范機制所導致以及實現(xiàn)了的經(jīng)濟損失。

預防成本與公司內(nèi)在環(huán)境復雜程度、風險管控體系的復雜程度正相關。該系統(tǒng)越復雜和精密，管控鏈條越長、管控半徑越大，則所需的成本費用就越高，反之則越低。建立健全風險管控體系，需要考慮投人的人力、物力和財力，以及該系統(tǒng)運行成本能否為企業(yè)所承受且達到合理的成本效益比，即風險管控的有效性。從技術層面上說，就是要考慮風險監(jiān)控、檢測與預警系統(tǒng)的設計、部署應達到什么規(guī)模和程度等問題。如果其過于簡單，控制環(huán)節(jié)和檢測點偏少，就不能起到探測和預警作用。反之，如果控制環(huán)節(jié)和檢測點過多，則容易影響生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務管理活動的效率，較多地增加業(yè)務環(huán)節(jié)及其管理成本，即投入的增加量大于風險損失的減少量，結局要么是管理當局望而卻步，要么是該企業(yè)面臨慢性自殺。

從預防成本分析，該上市公司原有風控體系存在明顯缺陷。當時公司片面追求贏利指標，將預防成本被壓得過低，導致對下屬投資控股企業(yè)的風險管控不力。如：“A案”發(fā)生前，證券公司的治理結構存在嚴重缺陷，股東會長期沒有活動記錄，部分應由股東會行使的職權，被人為下移到董事會；信托公司監(jiān)事會則直至2003年11月才成立，此時距1993年頒布的《公司法》已10余年。上市公司作為母公司也沒有形成集中高效的資金管理調(diào)控系統(tǒng)，沒有明確資金調(diào)用的審批權限，無法對下屬投資控股企業(yè)的投融資行為實施有效的約束和監(jiān)控，這是導致案發(fā)發(fā)生的重要原因。

從糾錯成本來看，糾錯成本是預防成本的追加和補充。劉順新等人違法違規(guī)的所作所為，雖然隱蔽，但并非沒有漏出一點蛛絲馬跡。早在2001年10月，上市公司就接到有關的舉報信；2002年10月，公司審計部發(fā)現(xiàn)了巨資由個別人在賬外運作且沒有會計記錄，融入資金存在較大的質量問題及風險控制等方面的問題，指出了大額委托資金運作需引起公司關注；公司監(jiān)事會也于2002年、2003年也多次向子公司董事會發(fā)出了書面建議對相應問題做專題研究，以確保公司資產(chǎn)安全，控制公司財務風險。但是當時的公司管理層擔心公司信譽受到影響，害怕資金鏈斷裂，以至于在風險的處置上缺乏有效的措施進行鎖定和控制，以致類似問題屢禁不止，越演越烈，后果越發(fā)嚴重，直至兩案先后發(fā)生。

從損失成本看，兩案給上市公司造成的損失是巨大的：一是資產(chǎn)損失，根據(jù)上海司法會計中心的查證報告，由于非法吸收公眾存款并賬外運作，直接造成證券公司客戶保證金缺口數(shù)億元，涉及債務總額共計二十幾億元，上市公司被迫對可能造成的損失全額計提長期股權投資減值準備和應收款項壞賬準備，給上市公司及股東帶來了巨額資產(chǎn)損失。二是品牌、信譽損失。對公司的正常經(jīng)營造成了影響，大量債權人上門催討債務，使公司的正常經(jīng)營活動受到了嚴重干擾和影響；媒體的大量新聞報道給公司帶來負面影響、雪上加霜；三是造成了大部分優(yōu)質客戶流失，許多客戶對公司的現(xiàn)狀、發(fā)展前景及資產(chǎn)質量等產(chǎn)生了質疑；四是公司的融資發(fā)生了困難、業(yè)務限于停頓，已有的和擬洽談的項目因公司資金短缺等被迫終止。

由此可見，風險管控成本可以分為主動支出和被動支出兩大部分。事前或事中的控制費用，即預防成本和糾錯成本都是防范風險的積極、主動投入或發(fā)生的管理成本，是在假設風險以一定概率發(fā)生的情況下投人的預防費用。而事后的損失成本，實際上是由于風險管控不利而對自身的一種懲罰，是被動的成本費用列支。如果組織內(nèi)部采取了嚴密的內(nèi)部控制和管理，如果管理者早期能夠主動發(fā)現(xiàn)風險并采取應對策略，投人足夠的預防成本和糾錯成本，便可以避免或降低風險損失。就金融企業(yè)而言，更具有管理風險的屬性，具有從風險管理中出效益的特征，迫切要從以下幾個方面強化風險管控的體系：

第一，是要樹立先進的風險管控文化。首先，任何業(yè)務都是有風險的，風險管控的任務就是尋找業(yè)務過程的風險點、衡量業(yè)務的風險度，積極尋找、發(fā)展防范風險的辦法，在克服風險的同時從風險管控中創(chuàng)造收益。其次，在金融機構中，尤其需要確立風險管控的過程同樣是創(chuàng)造價值的過程這一基本理念和認知，需要明確風險管控和業(yè)務發(fā)展是并不悖行，即風險管控實際上也是生產(chǎn)力。同時，風險控制要做到以人為本，營造良好的風險控制氛圍，強化每位員工的風險意識、防范意識和責任意識，并將其分解、融入到企業(yè)文化中去，融入到每個員工的基本意識中去。

篇10

關鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監(jiān)管；法律規(guī)制

文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A

前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規(guī)范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規(guī)范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規(guī)范仍為空白。民間借貸是專業(yè)形態(tài)的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規(guī)制的一類，下文對民間信貸規(guī)制的重點、難點和法律路徑予以論述。

一、民間借貸規(guī)制的重點和難點

民間借貸從法律效力上可區(qū)分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據(jù)放貸人主體是否以營利為目的采取經(jīng)營的方式從事放貸業(yè)務為標準，可將其區(qū)分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩(wěn)定影響較大，因而當然地成為民間信貸規(guī)范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經(jīng)營性質的民間金融的重要組成部分，它主要表現(xiàn)為機構形態(tài)的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經(jīng)營性借貸活動，其性質是非法的專業(yè)形態(tài)的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規(guī)范化的地下經(jīng)營性借貸活動和經(jīng)營性高利貸，成為我國民間借貸規(guī)制的難點。我國地下經(jīng)營性借貸和高利貸規(guī)模膨脹速度驚人，2007年其規(guī)模介于7405億-8164億元之間，而根據(jù)央行數(shù)據(jù)，截至2013年4月底，其規(guī)模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經(jīng)營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經(jīng)營性借貸和非法經(jīng)營性高利貸的本質，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經(jīng)營成本、工商管理和金融監(jiān)管，二是得以蒙蔽公安機關和司法機關而逃避法律責任。下文對民間隱性的經(jīng)營性借貸和民間商事借貸的法律規(guī)制予以重點論述。

在民間隱性的經(jīng)營性借貸活動出現(xiàn)的早期，自然放貸人以其個人名義從事經(jīng)營性放貸活動，通常構成非法經(jīng)營性高利貸活動，經(jīng)過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區(qū)的受案法院統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據(jù)多起案件案情的高相似度、案件證據(jù)的高相似度、案件之間的相互印證和關聯(lián)關系等，可以推斷此人是以經(jīng)營放貸為業(yè)的職業(yè)放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務人發(fā)生糾紛和沖突，因而與不同債務人發(fā)生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經(jīng)營性借貸活動經(jīng)過一段時期發(fā)展后，“業(yè)務”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據(jù)上將非法經(jīng)營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據(jù)筆者調(diào)研得知，在法院已經(jīng)審理的多起非法經(jīng)營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據(jù)材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對原告（放貸人）要求被告（債務人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關早期的態(tài)度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍利息數(shù)額的均予以支持；如果超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構借貸合同案件意見》第6條規(guī)定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定進行調(diào)整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經(jīng)法院調(diào)查后的真實案情是：被告（債務人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現(xiàn)金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。

近年來，實踐中還存在“舊據(jù)換新?lián)钡陌咐?，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”。“舊據(jù)換新?lián)币彩且环N新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規(guī)定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據(jù)，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務人）及其家人在案件開庭審理后，強調(diào)對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業(yè)放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關限制借貸利率的規(guī)定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持。”

如今，非法經(jīng)營性借貸活動行為人更加有經(jīng)驗：為了規(guī)避法院推斷出其行為的非法經(jīng)營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經(jīng)營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協(xié)議，對實際執(zhí)行的利率重新約定，通常該利率高于國家關于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產(chǎn)作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據(jù)《物權法》第187條尚未取得房屋抵押權，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊?；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現(xiàn)金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據(jù)提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據(jù)；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據(jù)證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經(jīng)濟損失的情況，提前在借款協(xié)議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據(jù)原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現(xiàn)有相關法律規(guī)范存在缺陷，無法規(guī)制和避免上述實踐中發(fā)生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規(guī)金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關案件，約占全部民事案件的1/8。根據(jù)法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。

二、民間信貸規(guī)制的法律路徑

（一）民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制

1.民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定

民間隱性的經(jīng)營性借貸活動十分活躍，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可和登記，以營利為目的長期從事經(jīng)營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態(tài)的職業(yè)放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態(tài)的放貸合伙、合會等；（3）機構形態(tài)的非法經(jīng)營借貸業(yè)務的企業(yè)法人等。由于我國對設立金融機構實施審批制，對從事金融業(yè)務實施特許制，未經(jīng)相關金融監(jiān)管部門審批和頒發(fā)金融業(yè)務許可證，不得擅自設立相關金融機構或從事相關金融業(yè)務，否則根據(jù)《非法金融業(yè)務活動和非法金融機構取締辦法》對非法金融機構和非法金融業(yè)務活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監(jiān)管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關法律制度的完善使得金融監(jiān)管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎。

關于民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經(jīng)營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯(lián)系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調(diào)研和案例總結可以得出結論：隱性、以營利為目的、經(jīng)營性、違法性是民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征。

關于如何識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸，民間隱性的經(jīng)營性借貸與民間合法商事借貸的區(qū)別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發(fā)現(xiàn)。理論上，就民間隱性的經(jīng)營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現(xiàn)為個體形態(tài)、組織形態(tài)還是機構形態(tài)，其必然在某些方面不符合法律的規(guī)定，譬如未經(jīng)登記注冊擅自經(jīng)營借貸業(yè)務、未獲得金融業(yè)務經(jīng)營許可證而無借貸業(yè)務經(jīng)營資格、違反國家關于借貸利率的限制性規(guī)定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監(jiān)管規(guī)定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據(jù)筆者調(diào)研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據(jù)不足和法律依據(jù)不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數(shù)情況下發(fā)生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經(jīng)營性借貸活動，并結合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據(jù)該方法裁判相關案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經(jīng)營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權債務糾紛，從證據(jù)角度往往難以認定其行為具有非法經(jīng)營性或高利貸特征。

從事經(jīng)營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經(jīng)濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執(zhí)行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據(jù)”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設立各種手續(xù)費等，為了蒙蔽司法機關和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發(fā)生后，由于整個借貸關系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據(jù)證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關系，借貸合同內(nèi)容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經(jīng)營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的方法，這也是民間隱性的經(jīng)營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經(jīng)營性借貸，規(guī)范和促進合法的民間借貸發(fā)展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發(fā)生交易往來，在投融資活動中注意留存相關證據(jù)材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創(chuàng)造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業(yè)提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經(jīng)營性借貸業(yè)務，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪可以適用于非法經(jīng)營性借貸，未經(jīng)登記許可從事經(jīng)營性放貸業(yè)務的，應予取締并給予相應的法律制裁。

2.民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化、合法化和規(guī)范化改造

民間隱性的經(jīng)營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經(jīng)濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業(yè)經(jīng)濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監(jiān)管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發(fā)“民間金融危機”，不利于金融系統(tǒng)穩(wěn)定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發(fā)非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩(wěn)定和人民人身、財產(chǎn)安全；三是整個債權債務關系從締結到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務人合法權益的保護，引發(fā)諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業(yè)和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業(yè)破產(chǎn)和債務人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，增加了企業(yè)和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經(jīng)營性借貸，對其法律規(guī)制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發(fā)展為出發(fā)點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。

（1）民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化和合法化。

我國僅在相關法律法規(guī)中許可了商業(yè)銀行、政策性銀行、村鎮(zhèn)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等銀行業(yè)金融機構以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業(yè)的信貸業(yè)務資格，自然人和其他組織一律不得經(jīng)營信貸業(yè)務，只能從事非經(jīng)營性質的民間民事借貸活動，未取得信貸業(yè)務資格的企業(yè)法人也不得經(jīng)營信貸業(yè)務。實踐中，囿于法律規(guī)定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監(jiān)管和法律責任等目的或因不符合信貸業(yè)務準入標準而無法通過設立信貸機構開展信貸業(yè)務，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構等形式隱性地開展信貸業(yè)務活動，根據(jù)1998年《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條，未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事發(fā)放貸款業(yè)務的為非法金融業(yè)務活動。因此，實踐中未經(jīng)批準從事的隱性信貸業(yè)務活動均為非法金融業(yè)務活動，包括職業(yè)放貸自然人、經(jīng)營借貸業(yè)務活動的組織、變相從事借貸業(yè)務活動的企業(yè)法人等從事的隱性信貸業(yè)務活動。我國關于民間借貸包括民間借貸的法律規(guī)范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監(jiān)管、法律規(guī)制與市場投融資需求、信貸業(yè)發(fā)展之間的關系。我國要想正確處理好這種關系，必須對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，首先是要實現(xiàn)民間隱性的經(jīng)營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面人手：

第一，擴大商事信貸經(jīng)營主體范圍，放寬信貸業(yè)務準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經(jīng)營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業(yè)、其他組織等成為民間借貸經(jīng)營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經(jīng)營主體結構，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業(yè)務經(jīng)營主體并存、互相競爭又互為補充的發(fā)展局面，并針對不同類型放貸主體設定不同的準入門檻，在現(xiàn)有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。

第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區(qū)別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關系，對因商事借貸而取得的債權、擔保物權、股權等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發(fā)展，而對非法借貸關系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權利義務關系，主要通過不當?shù)美贫缺Ｕ腺Y金融出主體融出的資金得以返還。

第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經(jīng)濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經(jīng)營者通過各種手段掩蓋非法性質，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權益無法得到保障，而且其收債方式不規(guī)范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優(yōu)勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉化為合法借貸。

（2）民間借貸發(fā)展的規(guī)范化。

要實現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，主要應從以下幾方面人手：

第一，建立商事借貸業(yè)務登記制度。對職業(yè)放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經(jīng)營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關。

第二，建立風險備付金制度，將放貸人經(jīng)營借貸業(yè)務的風險控制在可控范圍內(nèi)。風險備付金與放貸人的經(jīng)營業(yè)務范圍和經(jīng)營規(guī)模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經(jīng)營業(yè)務范圍和經(jīng)營規(guī)模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業(yè)和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模也應作出相應的限制。

第三，建立商事借貸市場資信系統(tǒng)，建立誠信管理檔案。由金融監(jiān)管機構對商事借貸經(jīng)營主體的資信狀況、償付能力、經(jīng)營風險、風險備付金情況進行實時監(jiān)控和披露，對商事經(jīng)營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。

第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權債務關系，最大程度上維護債務人和債權人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在個人破產(chǎn)制度尚未建立的情況下，對于職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經(jīng)營主體的市場退出制度應作出特別規(guī)定。

第五，將陽光化、合法化和規(guī)范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規(guī)，制定相應的信貸機構設立或職業(yè)放貸個人登記、變更和市場退出規(guī)則，確立信貸業(yè)務經(jīng)營規(guī)范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監(jiān)管機構及其職責、法律責任與罰則等。

（二）建構民間商事借貸監(jiān)管機制

我國民間借貸已經(jīng)初具資金規(guī)模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據(jù)西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調(diào)查結果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區(qū)別規(guī)制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規(guī)模卻未納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區(qū)別規(guī)制，并確立民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定規(guī)則及其法律責任，為司法裁判提供依據(jù)；另一方面，建議我國完善相關法律規(guī)定，將民間商事借貸納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，建構我國商事信貸監(jiān)管機制。建構我國商事信貸監(jiān)管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規(guī)，確立商事借貸的認定和監(jiān)管規(guī)則，加強對變相、隱性的商事信貸監(jiān)管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規(guī)范化改造的非法借貸活動，確立銀行業(yè)監(jiān)管機構為商事信貸監(jiān)管機構，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協(xié)助商事信貸監(jiān)管機構及其派出機構開展監(jiān)管活動；其二，在法律中明確規(guī)定監(jiān)管機構的權責，由監(jiān)管機構對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構的風險備付金實施實時監(jiān)控，對其經(jīng)營行為實施適當監(jiān)管，在其風險發(fā)生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產(chǎn)等監(jiān)管措施；其三，在商事借貸經(jīng)營主體市場退出方面，商事借貸監(jiān)管機構應在放貸人發(fā)生嚴重信貸經(jīng)營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監(jiān)管措施，保障債權人利益和金融安全與秩序；其四，在常規(guī)的監(jiān)管措施上，商事信貸監(jiān)管機構應對發(fā)生經(jīng)營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經(jīng)營主體采取相應的監(jiān)管措施直至停業(yè)整頓、吊銷其業(yè)務經(jīng)營許可證、責令關閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經(jīng)營主體，建議借貸經(jīng)營主體對于發(fā)生二次不誠信記錄的借款人不再發(fā)放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構我國商事借貸監(jiān)管機制，才能更好地規(guī)范和促進民間借貸的發(fā)展，更好地發(fā)揮商事信貸對中小企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。

（三）發(fā)揮政策在商事借貸發(fā)展中的引導作用