導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事法律責(zé)任，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：公司終止；環(huán)境侵害；環(huán)境民事法律責(zé)任

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司在我們生活的周圍，隨處可見。我國新公司法的修改，降低了公司市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻，公司更是如雨后春筍般的呈現(xiàn)在我們面前。公司的成立隨多，但是公司的終止也不少，而且留下了一些問題，公司終止后的環(huán)境侵害問題就是其中的一個(gè)。公司終止后的環(huán)境侵害往往給受害人造成很大的損害，也帶來環(huán)境問題，為了保護(hù)環(huán)境、保護(hù)受害人的權(quán)益，確立公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任具有重要的意義。

公司終止是指公司喪失依法享有的權(quán)利能力和行為能力，公司的主體資格消滅。公司終止的原因有多種，如破產(chǎn)，解散，還有合并與分立。對(duì)于因合并或分立而終止的公司，其責(zé)任依法由合并或分立后的公司承繼，不存在責(zé)任主體缺失的問題。本文所討論的公司終止是終止后沒有責(zé)任主體承繼責(zé)任的情形，即因合并或分立終止的除外。

環(huán)境民事法律責(zé)任是指環(huán)境民事法律主體因污染和破壞環(huán)境侵害了他人的環(huán)境權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。環(huán)境民事法律責(zé)任是一種侵權(quán)民事責(zé)任，以環(huán)境侵權(quán)行為作為前提，侵害行為不一定違法，只要侵害他人權(quán)益就應(yīng)承擔(dān)法律后果。由于環(huán)境侵害的特殊性，環(huán)境民事法律責(zé)任采取了無過錯(cuò)責(zé)任原則，即無論環(huán)境侵害人主觀上是否存在過錯(cuò)，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

1 確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任的必要性

公司環(huán)境侵害是指由公司的環(huán)境污染、生態(tài)破壞或者其他行為而引起的，侵害公民的人身財(cái)產(chǎn)利益、環(huán)境權(quán)益或危及人類生存和發(fā)展的環(huán)境侵權(quán)行為。公司環(huán)境侵害行為是生產(chǎn)社會(huì)產(chǎn)品過程中不可避免的副產(chǎn)品，例如排放廢水、廢氣，傾倒廢物等造成環(huán)境侵害，但有些也是公司在生產(chǎn)過程中的不規(guī)范行為所造成的，如超標(biāo)排放。公司環(huán)境侵害是一種特殊的侵害行為，其特殊性主要表現(xiàn)在：

（1）公司環(huán)境侵害多數(shù)是一種緩慢的侵害行為。在公司環(huán)境侵害行為中，由于環(huán)境侵害往往是經(jīng)過很長時(shí)間和多種因素的復(fù)合累積后，才逐漸形成和擴(kuò)大的，因而其造成侵害結(jié)果之前是一個(gè)緩慢的過程。另一方面，環(huán)境侵害一旦形成，將在一定的時(shí)間和空間內(nèi)發(fā)生持續(xù)的不良作用，尤其是環(huán)境污染，對(duì)環(huán)境造成的損害，很難治理。

（2）在公司的環(huán)境侵害行為中，由于環(huán)境污染的潛伏性，使得公司環(huán)境侵害不易被察覺，有些公司的確是在標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)排污，而且只是該公司排污的時(shí)候不是侵害，但是當(dāng)它與其他污染物結(jié)合或者超過環(huán)境自凈能力的時(shí)候就變成侵害。這對(duì)只具備一般常識(shí)的人是很難意識(shí)到的。等到被發(fā)現(xiàn)的時(shí)候往往已經(jīng)造成對(duì)一定區(qū)域內(nèi)或生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)不特定的自然人受害，甚至是包括對(duì)后代人的侵害。因此，公司環(huán)境侵害的對(duì)象，常常是在相關(guān)區(qū)域范圍內(nèi)的人、物或土地，涉及范圍廣泛，具有較強(qiáng)的社會(huì)性。

（3）公司環(huán)境侵害更具復(fù)雜性。在公司的環(huán)境侵害行為中，由于環(huán)境的自然作用，加害主體、加害行為以及損害事實(shí)往往很難確定，而且公司環(huán)境侵害行為作為生產(chǎn)活動(dòng)的副產(chǎn)品，與每個(gè)具體的生產(chǎn)過程聯(lián)系相當(dāng)密切，確認(rèn)是否污染以及如何污染都需要有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)知識(shí)和手段，這樣對(duì)證明因果關(guān)系比較困難。例如，日本著名的四大公害事件之一“富山痛痛病”就潛伏了幾十年的時(shí)間。

2 我國現(xiàn)行制度的障礙

2.1 我國的公司法人責(zé)任制度不利于公司終止后承擔(dān)環(huán)境責(zé)任

與民商法發(fā)達(dá)的一些國家不同，我國不允許設(shè)立無限責(zé)任公司。無論是有限責(zé)任公司、股份有限公司，還是一個(gè)獨(dú)資公司，都只能是承擔(dān)有限責(zé)任的公司。我國的公司法人只能以其自身全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而股東則以其出資額或認(rèn)購的股份為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于超出公司全部資產(chǎn)部分的債務(wù)股東不負(fù)責(zé)任。雖然我國新公司法確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但僅有第20條、第64條對(duì)公司法人人格否認(rèn)制度作了原則性規(guī)定，規(guī)定股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益和財(cái)產(chǎn)混同的情況下，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于股東濫用公司人格或股東權(quán)利致使公共利益或他人利益損害的情形，是否能適用公司人格否認(rèn)制度，公司法中沒有作規(guī)定，仍應(yīng)適用有限責(zé)任制度。公司股東濫用公司人格或股東權(quán)利損害公共利益或他人合法的利益的情形尚且承擔(dān)有限責(zé)任，那么公司法人一般情況下的侵權(quán)行為更是只承擔(dān)有限責(zé)任?，F(xiàn)行的公司法人責(zé)任制度，決定了公司環(huán)境侵害行為侵害公共利益或他人利益時(shí)，股東不負(fù)連帶責(zé)任，由公司自身負(fù)有限責(zé)任；當(dāng)公司終止時(shí)，則意味著沒有責(zé)任主體對(duì)受損的公共利益或他人利益直接承擔(dān)責(zé)任。鑒于此，為有效救助受損害的利益，必須確立公司終止后的環(huán)境法律責(zé)任，對(duì)損害的救助提供法律保障。

2.2 公司的清算制度不利于公司終止后承擔(dān)環(huán)境民事法律責(zé)任

在我國，公司除因合并或分立而發(fā)生的變更之外，公司的解散都必須進(jìn)行清算。清算的核心是財(cái)產(chǎn)清算，包括收取債權(quán)、清償債務(wù)和分配財(cái)產(chǎn)，根據(jù)我國《破產(chǎn)法》和相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)公司進(jìn)行清算，其分配財(cái)產(chǎn)的順序是：（1）支付清算費(fèi)用；（2）職工工資及勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；（3）清繳所欠稅款；（4）清償企業(yè)債務(wù)；（5）股東分配剩余財(cái)產(chǎn)。在清算期間，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)，應(yīng)立即向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，進(jìn)入破產(chǎn)程序。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按下列順序清償：（1）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；（2）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（3）破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償同一順序債權(quán)人清償要求的，按比例分配。從以上規(guī)定可見我國法律在規(guī)定財(cái)產(chǎn)分配時(shí)，并沒有把公司終止后的侵權(quán)損害賠償費(fèi)用考慮在內(nèi)，這樣一次把公司財(cái)產(chǎn)分配結(jié)束，一點(diǎn)剩余財(cái)產(chǎn)都不留，不利于公司終止后承擔(dān)環(huán)境民事法律責(zé)任。我們知道，公司終止便意味著失去主體資格，對(duì)于受害人來說，則意味著失去責(zé)任主體，但依據(jù)現(xiàn)行的清算制度，即使有責(zé)任主體，受害人也因責(zé)任主體沒有可供承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)而同樣得不到賠償。

2.3 環(huán)境侵害案件的訴訟時(shí)效不夠長

《環(huán)境保護(hù)法》第42條規(guī)定：“因環(huán)境污染損害賠償提訟的時(shí)效期間為三年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時(shí)效起計(jì)算?！边@一規(guī)定，與民法通則規(guī)定的普通訴訟時(shí)效期間――二年不同。按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)適用環(huán)境保護(hù)法的特別規(guī)定。 除此之外，民法通則還規(guī)定了最長訴訟時(shí)效期間為20年，這仍適用于環(huán)境侵害案件，即受害人從權(quán)利被侵害之日起20年內(nèi)（包括20年）可以向法院提訟。但是，這也意味著如果20年后才發(fā)現(xiàn)的話，受害人即使向法院，因其已超過最長訴訟時(shí)效，權(quán)利仍然無法得到保護(hù)。

3 確立公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任

雖然明確了如何確定環(huán)境民事法律責(zé)任，但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，在現(xiàn)實(shí)中，還存在主體缺失的情形，公司的終止就是一個(gè)例子。當(dāng)公司終止，其主體資格已經(jīng)消失，這意味著沒有責(zé)任主體，受害人只能自己承擔(dān)損害，顯然，此有悖法律公平正義理念。那么，為了維護(hù)受害人的權(quán)利，對(duì)于這種情形，我們應(yīng)該如何確立公司終止后的民事法律責(zé)任呢？

3.1 建立公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限的法律制度

依據(jù)我國的法律規(guī)定，公司對(duì)自身的侵權(quán)行為只承擔(dān)有限責(zé)任，我國新公司法雖初步確立了公司人格否認(rèn)制度，但并不適用于公司侵害公共利益或他人合法利益的情形，公司一旦終止便不再承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于公司環(huán)境侵害這種特殊的侵權(quán)行為，應(yīng)有特殊的法律制度做保障，因此，有必要建立公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任。本著“誰侵害，誰負(fù)責(zé)” 的原則，公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任，仍應(yīng)由侵害行為者――原公司來承擔(dān)，而不應(yīng)由公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，我們應(yīng)建立公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限的制度。從立法上可以借鑒美國公司立法，公司終止后不再繼續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但并不立即喪失責(zé)任主體資格，即作為責(zé)任主體仍然存在一段時(shí)間。在美國各州的公司法中最具典型意義的是特拉華州公司法第101條規(guī)定，由于公司存續(xù)期限屆滿或其他原因解散的公司，可從期滿或解散之日起，再延續(xù)三年，或按衡平法院的決定延續(xù)更長時(shí)間，以便依法進(jìn)行民事、刑事或行政訴訟，逐步清算和終止其業(yè)務(wù)、處理和轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)、解除其責(zé)任，并向股東分配其剩余財(cái)產(chǎn)，但不得為繼續(xù)進(jìn)行公司業(yè)務(wù)而繼續(xù)存在。 至于紐約州的公司法規(guī)定更為嚴(yán)格，體現(xiàn)在對(duì)公司的行為約束，該州公司法規(guī)定公司終止后，可成為被告，但沒有時(shí)間期限。從表面上看，紐約州的公司終止后無論多久都有可能因終止前遺留下來的責(zé)任成為被告。但是因?yàn)槌斯痉ㄒ酝?，各州的訴訟程序?qū)Ω鞣N不同的訴訟規(guī)定了長短不同的追訴期，所以公司在終止后成為被告的可能性并不是無限期的。因此，只要在追訴期內(nèi)，已經(jīng)終止的公司仍然像公司存續(xù)期間一樣可能成為被告。 在借鑒美國的公司立法時(shí)，我們可以參照我國的具體國情確定公司作為責(zé)任主體在終止后的存續(xù)期限，該存續(xù)期限可規(guī)定為5年，我國的公司法人制度沒有美國那樣發(fā)達(dá)，過多的負(fù)擔(dān)不利于公司法人的發(fā)展，但太短的期限則對(duì)保護(hù)環(huán)境權(quán)益的意義不大。

3.2 修改公司清算規(guī)定

即使是建立了公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限制度，但依據(jù)我國現(xiàn)行的公司清算制度，公司在保留主體資格期間仍無法對(duì)環(huán)境侵害行為承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)檫@時(shí)候的公司已經(jīng)沒有財(cái)產(chǎn)存在。這樣，受害人即使能直接追究公司的環(huán)境侵害責(zé)任，也無法實(shí)際得到賠償，公司責(zé)任主體資格保留一定期限制度的存在意義微弱。因此，在建立公司責(zé)任主體資格保留一定期限制度的基礎(chǔ)上，有必要修改我國《破產(chǎn)法》和相關(guān)法律確定的財(cái)產(chǎn)分配制度，規(guī)定在分配清算財(cái)產(chǎn)時(shí)，分配一部分財(cái)產(chǎn)作為公司資格保留期間的財(cái)產(chǎn)。具體可作為公司債務(wù)，與“清償企業(yè)債務(wù)”同一分配順序，數(shù)額可根據(jù)公司的環(huán)境危險(xiǎn)系數(shù)、償債能力以及是否發(fā)生過環(huán)境侵害案件來確定。

3.3 修改環(huán)境侵害案件的訴訟時(shí)效

基于上面分析的環(huán)境侵害案件訴訟時(shí)效問題，本人認(rèn)為，對(duì)于環(huán)境侵害應(yīng)當(dāng)延長最長訴訟時(shí)效，因?yàn)榄h(huán)境侵害是一種具有很強(qiáng)特殊性的侵害，其潛伏期有些是幾十年，如，日本水俁病案例，從排放含有甲基汞的污染物到大量出現(xiàn)水俁病患者，經(jīng)過了將近半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間。因此，只有規(guī)定更長的訴訟時(shí)效，賦予受害人請(qǐng)求司法救助的權(quán)利，才能更好地維護(hù)公民的環(huán)境權(quán)。否則會(huì)出現(xiàn)損害還沒發(fā)生，時(shí)效已經(jīng)屆滿的情況。

3.4 建立公司終止后環(huán)境責(zé)任基金制度

無論是公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限的制度，還是修改環(huán)境侵害案件的訴訟時(shí)效，其都是有期限的。當(dāng)公司終止后保留責(zé)任主體資格的期限屆滿，受害人即使發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到公司侵害，仍然無法獲得有效的救助，因?yàn)樨?zé)任主體已經(jīng)消失。為了最大限度的保護(hù)公民的環(huán)境權(quán)，建議我國建立公司終止后環(huán)境責(zé)任基金制度?；鸬膩碓纯捎扇糠纸M成：一是終止前公司繳納的環(huán)境責(zé)任基金；一是國家按比例從對(duì)公司所收取的排污費(fèi)中撥付一部分；還有一部分是公司主體資格存續(xù)期限屆滿后的剩余財(cái)產(chǎn)。公司繳納環(huán)境責(zé)任基金的義務(wù)須由法律做出規(guī)定，具體可以在公司法中做出規(guī)定。至于公司該繳納多少數(shù)額的基金，具體可以根據(jù)行業(yè)的危險(xiǎn)系數(shù)及公司的排污量來確定。 這樣，在公司責(zé)任主體資格存續(xù)期間，受害人可以要求公司承擔(dān)責(zé)任；公司責(zé)任主體資格期限屆滿后，受害人則可以通過環(huán)境責(zé)任基金獲得補(bǔ)償。

4 確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任的現(xiàn)實(shí)意義

公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任作為對(duì)環(huán)境侵害受害人救助的法律保障，具有以下的現(xiàn)實(shí)意義：

(1)確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任，為受害人尋求法律救助提供了法律依據(jù)。按我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，公司一旦終止，人們就無法對(duì)一個(gè)不存在的主體提訟，當(dāng)然也就無法通過法律途徑維護(hù)自身的權(quán)利。確立公司終止后環(huán)境法律責(zé)任，受害人在公司終止后發(fā)現(xiàn)損害也能通過追究侵害人的侵害責(zé)任而使受損害者得以補(bǔ)償。

(2)公司責(zé)任主體資格保留一定期限法律制度，除了維護(hù)受害人的權(quán)利外，還可以對(duì)公司產(chǎn)生一定的約束力，防止其為了規(guī)避法律，逃避法律責(zé)任而終止?，F(xiàn)實(shí)中，就存在著公司為了逃避各種法律責(zé)任而終止的情形。如果公司終止后作為責(zé)任主體還存續(xù)一定期限，那么“終止”，就不大可能會(huì)是他們?yōu)榱颂颖茇?zé)任而做出的選擇。

(3)確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任，有利于保護(hù)環(huán)境。終止后在一定期限內(nèi)還得作為責(zé)任主體存在，而且環(huán)境責(zé)任基金的繳納數(shù)額，在很大程度上也是取決于其危險(xiǎn)系數(shù)，公司為了減少日后承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，為了少繳納基金，為了獲取最大化的利益，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中就會(huì)自覺地控制污染源，減少排污。

參考文獻(xiàn)

［1］宋宗宇.環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任研究［M］.重慶：重慶大學(xué)出版社，2005.

［2］周珂.環(huán)境法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

［3］汪勁.環(huán)境法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

［4］金瑞林.環(huán)境法概論［M］.北京：當(dāng)代世界出版社，2004.

［5］陳泉生.環(huán)境法原理［M］.北京：法律出版社，1997.

［6］楊仕兵.論公司終止后的環(huán)境責(zé)任［J］.政治與法律，2004，(2).

［7］雷興虎,邱國紅.論公司終止后的環(huán)境責(zé)任［J］.《法學(xué)評(píng)論》2001，(6).

［8］江平主.新編公司法教程［M］.北京：法律出版社，2003.

篇2

       （一）國外相關(guān)立法

1.美國的相關(guān)規(guī)定

在西方一些發(fā)達(dá)的資本主義國家，注重保護(hù)持卡人也就是消費(fèi)者的利益已經(jīng)成為銀行卡方面的國際規(guī)則。在美國，有關(guān)信用卡冒用風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《消費(fèi)者信用保護(hù)法》、《誠實(shí)信貸法》這兩部法案中?！断M(fèi)者信用保護(hù)法》規(guī)定：發(fā)卡人應(yīng)該采取措施識(shí)別信用卡的使用人是經(jīng)過授權(quán)的，信用卡的發(fā)卡人對(duì)信用卡是否經(jīng)授權(quán)使用負(fù)舉證責(zé)任；隨后的《誠實(shí)信貸法》進(jìn)一步規(guī)定消費(fèi)者或持卡人對(duì)未經(jīng)授權(quán)的信用卡消費(fèi)最多承擔(dān)五十美元的責(zé)任（包括信用卡被偷、被盜、被偽造）?？偟目磥恚@兩部法案的相關(guān)規(guī)定將冒用風(fēng)險(xiǎn)主要轉(zhuǎn)移給發(fā)卡機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，而嚴(yán)格限制了持卡人或消費(fèi)者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情形，體現(xiàn)了對(duì)弱勢(shì)一方利益的保護(hù)。

（1）“未經(jīng)授權(quán)劃撥的責(zé)任歸屬”的規(guī)定。

“未經(jīng)授權(quán)劃撥”（把所有英文符號(hào)改成中文）的定義是：美國《誠實(shí)信貸法》第一百三十三條將偷竊或撿拾信用卡后使用的行為稱作“未經(jīng)授權(quán)劃撥”.所謂未經(jīng)授權(quán)的劃撥是指由信用卡持卡人（消費(fèi)者）以外的未獲發(fā)動(dòng)實(shí)際授權(quán)的人所發(fā)動(dòng)的，從該消費(fèi)者賬戶劃出資金而該消費(fèi)者并未從該劃撥受益的電子資金劃撥。

美國法律規(guī)定，消費(fèi)者對(duì)用丟失的或被竊的信用卡發(fā)動(dòng)的交易，包括消費(fèi)者自己被迫進(jìn)行的劃撥，是未經(jīng)授權(quán)的劃撥，適用對(duì)未經(jīng)授權(quán)劃撥的責(zé)任限制。

未經(jīng)授權(quán)劃撥的責(zé)任限制：《電子資金劃撥法》與E條例及其官方人員注釋規(guī)定，只要持卡人以合理的方式向機(jī)構(gòu)發(fā)出了通知，其責(zé)任將受到限制。并將持卡人對(duì)未經(jīng)授權(quán)的劃撥的承擔(dān)的責(zé)任分為三個(gè)等級(jí)：五十美元，五百美元和無限責(zé)任。

未經(jīng)授權(quán)劃撥責(zé)任限制原則的起源：該法所確立的持卡人責(zé)任限制之原則，起源于1976年第一國民城市銀行訴莫拉克案。在此案中，法院根據(jù)聯(lián)邦法、州法律和判例，判決被告對(duì)這五百美元未經(jīng)授權(quán)的支出只承擔(dān)五十美元的責(zé)任。

未經(jīng)劃撥責(zé)任原則的適用：美國的《電子資金劃撥法》和E條例還規(guī)定：“無論持卡人存在多么明顯的疏忽都不影響對(duì)其適用責(zé)任限制”.在  Russenvs First American Bank-Michigan一案中，法院就持這一觀點(diǎn)。該案中，消費(fèi)者疏忽地將他的ATM卡個(gè)人密碼寫在與卡放在一起的紙上，并將卡與密碼交給他女兒，后來他女兒丟失了兩者，并因此造成了未經(jīng)授權(quán)劃撥的損失。美國法院判決認(rèn)為：這種疏忽對(duì)消費(fèi)者是否應(yīng)對(duì)卡與密碼的發(fā)現(xiàn)者啟動(dòng)的而未經(jīng)授權(quán)的劃撥承擔(dān)責(zé)任，是無關(guān)緊要的，消費(fèi)者不承擔(dān)因此疏忽造成的損失。

盡管這種規(guī)定容易引發(fā)持卡人的道德風(fēng)險(xiǎn)，持卡人可能會(huì)謊稱某項(xiàng)交易未經(jīng)其授權(quán)而從中牟取不當(dāng)利益。但是美國的法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)是相信絕大多數(shù)的持卡人是誠實(shí)的，當(dāng)然這種信任有著龐大的征信體制作為基礎(chǔ)。法律同時(shí)認(rèn)為發(fā)卡銀行在發(fā)行信用卡之前就應(yīng)該意識(shí)到信用卡的風(fēng)險(xiǎn)，并且有義務(wù)在發(fā)卡之前對(duì)申請(qǐng)人的信用情況進(jìn)行調(diào)查，信用卡應(yīng)該發(fā)給講信用的人。況且，刑法上關(guān)于信用卡欺詐的罪名也能有效的克服這種道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

（2）“舉證責(zé)任”的規(guī)定

美國國會(huì)通過的《消費(fèi)者信用保護(hù)法》規(guī)定，信用卡的發(fā)卡人對(duì)信用卡是否經(jīng)授權(quán)使用負(fù)舉證責(zé)任。《誠實(shí)信貸法》則規(guī)定發(fā)卡機(jī)構(gòu)若要求持卡人承擔(dān)至多五十美元的責(zé)任，還存在進(jìn)一步的證明義務(wù)，即必須證明未經(jīng)授權(quán)使用信用卡的行為必須符合法律規(guī)定的其它要件，具體有：持卡人已經(jīng)接受了信用卡；發(fā)卡人就潛在責(zé)任向持卡人發(fā)出過說明通知；發(fā)卡人向持卡人提供了在信用卡丟失或者被盜時(shí)向發(fā)卡人發(fā)通知方法的說明；未經(jīng)授權(quán)使用發(fā)生在持卡人己經(jīng)將丟失、被竊或其它事件通知信用卡發(fā)行者以前；信用卡發(fā)行者已經(jīng)提供一種方法，用這種方法可以識(shí)別一張信用卡的使用者是未經(jīng)授權(quán)的。

這種舉證責(zé)任的倒置使得處于弱勢(shì)的持卡人避免了因?yàn)榕e證不能而承擔(dān)冒用風(fēng)險(xiǎn)的情形，而對(duì)于擁有強(qiáng)大技術(shù)支持和先進(jìn)設(shè)備的發(fā)卡機(jī)構(gòu)來說，這也沒有加重其負(fù)擔(dān)反倒有助于其積極采取措施維護(hù)持卡人用卡的安全。

（3）“消費(fèi)者承擔(dān)全部責(zé)任”的規(guī)定

美國的發(fā)卡機(jī)構(gòu)一般與持卡人約定，在下述情況下，持卡人即使在掛失后仍應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任：第三人冒用為持卡人允許或故意將信用卡交其使用者；持卡人故意將使用自動(dòng)化設(shè)備預(yù)借現(xiàn)金辦法或進(jìn)行其它交易之交易密碼或其他辨識(shí)持卡人同一性之方式告知第三人者；持卡人與第三人或特約商店偽造虛構(gòu)不實(shí)交易行為或共謀欺詐者等。上述例外條款的規(guī)定，不可謂不周全，而且具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院涂刹僮餍裕瑥?qiáng)調(diào)了持卡人在保管和使用信用卡時(shí)的審慎義務(wù)。

2.其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

（1）英國的有關(guān)規(guī)定。英國同行業(yè)公會(huì)制定的，要求銀行會(huì)員共同遵守的《銀行營運(yùn)規(guī)則》規(guī)定，除非發(fā)卡銀行證明持卡人存在欺詐或者沒有合理謹(jǐn)慎使用各種銀行卡，則信用卡丟失或者被盜后，對(duì)于持卡人掛失之前的損失，持卡人承擔(dān)責(zé)任最多為五十英磅。

（2）韓國的有關(guān)規(guī)定。韓國《與信專門金融業(yè)法》第二條第三款規(guī)定：發(fā)卡機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自接到持卡人掛失請(qǐng)時(shí)起給持卡人帶來的所有損失負(fù)責(zé)。

（3）澳大利亞的有關(guān)規(guī)定。澳大利亞《電子資金劃撥指導(dǎo)法》對(duì)未經(jīng)授權(quán)劃撥消費(fèi)者的責(zé)任也作了規(guī)定：在賬戶持有人不存在欺詐和重大過失的情況下，對(duì)未授權(quán)劃撥只承擔(dān)一百五十元或賬戶中的余額或賬戶機(jī)構(gòu)被通知接入方法發(fā)生濫用、遺失或被竊，或是作為接入方法組成部分的密碼的安全性受到破壞時(shí)己發(fā)生的實(shí)際損失。

（二）我國信用卡被盜冒用的現(xiàn)行立法

我國現(xiàn)行法律體系中調(diào)整信用卡的法律、法規(guī)和司法解釋有：民商法部門中的《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、《合同法》、《擔(dān)保法》中的少數(shù)條款；經(jīng)濟(jì)法部門中的《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律中的一些相關(guān)規(guī)定。而專業(yè)調(diào)整信用卡法律關(guān)系及實(shí)踐操作的只有部門規(guī)章，主要包括：1999年03月01日起施行的由中國人民銀行（“央行”）的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、2005年10月26日由央行實(shí)施的《電子支付指引（第一號(hào)）》、以及央行于2001年07月09日實(shí)施的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》銀監(jiān)會(huì)于2006年01月26日公布并于03月01日正式實(shí)施的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，其中都僅有少數(shù)條文對(duì)于信用卡的冒用責(zé)任做出了規(guī)定。目前我國沒有專門的法律，也沒有行政法規(guī)，只有人民銀行的部門規(guī)章—《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》對(duì)信用卡冒用的法律責(zé)任作出了規(guī)定。該法第五十二條第五款規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)向持卡人提供銀行卡掛失服務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立二十四小時(shí)掛失服務(wù)電話，提供電話和書面兩種方式，書面掛失為正式掛失方式。并在章程或有關(guān)協(xié)議中明確發(fā)卡銀行和與持卡人之間的掛失責(zé)任”,按照這條規(guī)定，當(dāng)持卡人丟失信用卡后，發(fā)卡銀行的“義務(wù)”是向持卡人提供掛失服務(wù)。但是，就在這個(gè)關(guān)于發(fā)卡銀行的“義務(wù)”的條款中，中國人民銀行授予了發(fā)卡銀行可以在章程或者協(xié)議中，自行制定信用卡冒用責(zé)任條款的權(quán)利。因此，目前關(guān)于信用卡冒用及掛失的法律責(zé)任，主要來源于我國各商業(yè)銀行的規(guī)定及實(shí)踐。

（三）我國商業(yè)銀行的規(guī)定及實(shí)踐

工商銀行于2009年6月1日起施行的新版《電子銀行章程》規(guī)定，信用卡正式掛失前的損失由客戶自理。其在銀行業(yè)首次提出，因客戶未盡到風(fēng)險(xiǎn)防范義務(wù)而導(dǎo)致的損失，銀行將不承擔(dān)責(zé)任。

中國銀行規(guī)定，信用卡必須通過電話掛失方能即時(shí)生效。中國銀行的中銀信用卡、中銀都市卡、中銀VISA奧運(yùn)信用卡實(shí)行掛失零風(fēng)險(xiǎn)措施。信用卡遭遇丟失或被盜后，只需致電二十四小時(shí)客戶服務(wù)熱線，辦妥掛失后即無需承擔(dān)掛失后的風(fēng)險(xiǎn)。

廣發(fā)銀行去年率先推出了國內(nèi)首創(chuàng)的掛失前四十八小時(shí)失卡保障計(jì)劃，這項(xiàng)掛失前四十八小時(shí)失卡保障功能可以有效地降低未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)信用卡遺失而造成的損失，更全面地保護(hù)了信用卡持卡人的利益和用卡安全，但是這項(xiàng)保障措施不包括ATM機(jī)、網(wǎng)上支付等須使用密碼的交易。

招商銀行于2006年4月推出“失卡萬全保障”功能，比廣發(fā)行僅晚了一個(gè)月，即掛失前四十八小時(shí)內(nèi)發(fā)生的盜用損失，將由銀行承擔(dān)。其中，普通卡每人每年最高賠償額為一萬元，金卡為一萬五千元，白金卡按照客戶的信用額度為全包。

《交通銀行太平洋個(gè)人貸記卡領(lǐng)用合約》規(guī)定，持卡人遺忘密碼或遺失太平洋卡的，特殊情況下，銀行不承擔(dān)任何責(zé)任，損失由持卡人承擔(dān)，如密碼重置前使用密碼進(jìn)行的各項(xiàng)交易等。此外，由銀行承擔(dān)掛失之后的冒用風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

《中國建設(shè)銀行龍卡信用卡領(lǐng)用協(xié)議》規(guī)定，遇信用卡遺失或被竊，持卡人應(yīng)立即辦理掛失，掛失生效后，發(fā)生的非持卡人有意所為而造成的債務(wù)和損失不再由持卡人承擔(dān)?？偨Y(jié)以上各個(gè)銀行關(guān)于信用卡掛失的規(guī)定與實(shí)踐，可以看出，我國各個(gè)銀行關(guān)于信用卡冒用責(zé)任的規(guī)定包括以下兩種情況：掛失之后，信用卡被冒用的風(fēng)險(xiǎn)由銀行承擔(dān)，除非出現(xiàn)免責(zé)的情形；掛失之前，絕大多數(shù)銀行規(guī)定信用卡被冒用的責(zé)任由持卡人承擔(dān)，目前只有極少數(shù)銀行，如廣發(fā)行和招商銀行承擔(dān)了掛失后四十八小時(shí)內(nèi)，信用卡被冒用的部分甚至全部責(zé)任。在司法實(shí)踐中發(fā)生了持卡人與發(fā)卡銀行關(guān)于銀行卡丟失或被盜的責(zé)任糾紛，法院也基本上支持銀行方面的主張，判決消費(fèi)者承擔(dān)掛失前所發(fā)生的全部損失。

二、我國現(xiàn)行立法中存在的不足

（二）我國現(xiàn)行立法規(guī)定

本文認(rèn)為我國關(guān)于信用卡法律責(zé)任的現(xiàn)行立法存在嚴(yán)重不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）界定冒用風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)過于簡單

我國法律對(duì)信用卡掛失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的有關(guān)規(guī)定，以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔(dān)責(zé)任的決定因素，將信用卡遺失風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)義務(wù)由法律義務(wù)變?yōu)楹贤x務(wù)，對(duì)持卡人限額沒有任何規(guī)定，擴(kuò)大了銀行要求持卡人承擔(dān)責(zé)任的可能性。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任前提的簡單化使得立法無法對(duì)復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生情況做出有意義的劃分，無法根據(jù)信用卡遺失情況及持卡人、發(fā)卡行過錯(cuò)程度的不同，對(duì)各方當(dāng)事人的責(zé)任進(jìn)行細(xì)分。

（二）對(duì)持卡人規(guī)定的責(zé)任過重

發(fā)卡行根據(jù)持卡人的申請(qǐng)核發(fā)信用卡后，持卡人就擁有了對(duì)信用卡的絕對(duì)控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)履行妥善保管信用卡的義務(wù)。在由于持卡人的過錯(cuò)造成失卡并產(chǎn)生冒用損失的情況下，持卡人應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。論文格式但是這并不等于說，信用卡一旦丟失就必然會(huì)發(fā)生損失，失卡并不是損失的充分條件，因?yàn)樾庞每ㄏM(fèi)不同于現(xiàn)金消費(fèi)，它在時(shí)間、空間上的不連續(xù)性要求信用卡交易中持卡人、發(fā)卡行、特約商戶三方主體的緊密配合。在持卡人失卡的情況下，只要發(fā)卡行和特約商戶能夠完全履行自己相應(yīng)的義務(wù)，不法分子通常很難達(dá)到冒用的目的。因此，信用卡掛失前的冒用風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)持卡人、發(fā)卡行和特約商戶在形成冒用風(fēng)險(xiǎn)中的過錯(cuò)類型和程度在三者之間進(jìn)行合理分配，而不是把這種冒用風(fēng)險(xiǎn)全部強(qiáng)加于持卡人來獨(dú)自承擔(dān)。然而，從目前我國各發(fā)卡行信用卡章程和領(lǐng)用信用卡協(xié)議中的規(guī)定看，大部分發(fā)卡行仍規(guī)定信用卡掛失前的損失由持卡人自己承擔(dān)，這種做法是非常不合理的。

（三）對(duì)銀行規(guī)定的責(zé)任過輕

從《銀行卡管理辦法》的體系上看，信用卡冒用的相關(guān)責(zé)任被規(guī)定在第五十二條發(fā)卡銀行的義務(wù)當(dāng)中，而如前所述，該條規(guī)定其實(shí)是在授予發(fā)卡銀行極大的權(quán)利，將權(quán)利規(guī)定在義務(wù)中，這顯然是種立法上的矛盾，從而也導(dǎo)致也各大銀行紛紛在各自的章程或者協(xié)議中，擴(kuò)大持卡人的責(zé)任范圍，減輕銀行在其中的責(zé)任。

從法理上看，將兩個(gè)在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上極為懸殊的主體其中弱小一方的責(zé)任交給強(qiáng)大一方來規(guī)定，結(jié)果肯定是不公平和不公正的，必然對(duì)持卡人的權(quán)益造成很大的損害。雖然發(fā)卡銀行和持卡人之間的關(guān)系是平等的合同關(guān)系，通常由合同法來調(diào)整。但發(fā)卡銀行與消費(fèi)者（即持卡人）的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是不平等的，這種不平等不僅表現(xiàn)在兩者之間經(jīng)濟(jì)實(shí)力的巨大差距上，而且還表現(xiàn)在以銀行為主的金融機(jī)構(gòu)擁有法律賦予的特權(quán)即行業(yè)壟斷權(quán)。這顯然違反了民法上的公平原則，使得持卡人承擔(dān)過多的風(fēng)險(xiǎn)，持卡人可能要承擔(dān)不是因?yàn)槠溥^失所導(dǎo)致的損失，這一點(diǎn)亦違反了過失責(zé)任原則。

另外，從信用卡被冒用的表現(xiàn)形式和原因來分析，不難發(fā)現(xiàn)信用卡被冒用的原因主要在于兩方面。首先是技術(shù)層面，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、特約商戶的防偽防盜設(shè)備和技術(shù)相比現(xiàn)今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞；再者是人為層面，主要表現(xiàn)在發(fā)卡機(jī)構(gòu)和特約商戶的工作人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，程序操作不規(guī)范，持卡人沒有謹(jǐn)慎的保管信用卡。而《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十二條第五款明顯把冒用的情形簡單化，甚至將銀行自身由于技術(shù)問題產(chǎn)生的冒用風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁給無任何過錯(cuò)的持卡人，是十分不合理的。

三、完善我國信用卡冒用民事責(zé)任的立法建議

由于中國目前支持信用卡掛失風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)作的基礎(chǔ)—信用機(jī)制尚未健全。因此中國要想在信用卡領(lǐng)域取得成功，既不能照搬歐美的模式，也不能照抄臺(tái)灣的經(jīng)驗(yàn)，而是要根據(jù)中國的民族傳統(tǒng)習(xí)慣，借鑒國際上好的立法技術(shù)，制定出相應(yīng)的法律、法規(guī)，形成自己的模式，才能使信用卡消費(fèi)者的權(quán)益得到很好的保護(hù)。

（一）盡早出臺(tái)《信用卡條例》

2005年04月24日，中國人民銀行、發(fā)改委、公安部、財(cái)政部、信息產(chǎn)業(yè)部、商務(wù)部、稅務(wù)總局、銀監(jiān)會(huì)、外匯局共同的《關(guān)于促進(jìn)銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》中提出起草《銀行卡條例》的構(gòu)想。雖然這意味著在將來的立法規(guī)劃中，銀行信用卡業(yè)務(wù)還是將和借記卡等其他銀行卡業(yè)務(wù)作為一個(gè)整體來進(jìn)行立法調(diào)整，但這畢竟是信用卡專立法中的一大進(jìn)步?！躲y行卡條例》構(gòu)想的提出，把規(guī)制信用卡業(yè)務(wù)的主要法律依據(jù)從中國人民銀行制定的部門規(guī)章—《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》上升到了國務(wù)院制定并公布的行政規(guī)范，使之在法律效力上高于其他有關(guān)信用卡的規(guī)章和政策，在調(diào)整信用卡業(yè)務(wù)的專門法律法規(guī)體系中初步形成一個(gè)核心，立法層次的提升也可以在一定程度上保證該行政法規(guī)在內(nèi)容上超越金融機(jī)構(gòu)狹隘的部門利益，對(duì)信用卡當(dāng)事人的合法權(quán)益給予公平的法律保護(hù)。同時(shí)也應(yīng)完善信用卡配套法律法規(guī)，頒布信用卡格式合同范本，加強(qiáng)對(duì)信用卡消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

（二）明確掛失后冒用的損失由銀行承擔(dān)

掛失后信用卡仍出現(xiàn)被冒用，主要原因是在掛失人掛失與發(fā)卡銀行向各特約商家發(fā)放止付名單之間往往存在一個(gè)時(shí)間差。而時(shí)間差的存在則是技術(shù)手段不夠先進(jìn)、存在缺陷所致。銀行發(fā)行信用卡、開辦信用卡業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮到可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)采取相應(yīng)的管理措施，提供相應(yīng)的健全的技術(shù)支持，將風(fēng)險(xiǎn)降低以至消除，這是銀行的義務(wù)。同時(shí)，解決掛失后冒用風(fēng)險(xiǎn)的可能性在于銀行技術(shù)與業(yè)務(wù)水平的提高，惟有銀行才能有效防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。而作為信用卡持卡人，對(duì)此是無能為力的。因此，掛失后冒用的損失應(yīng)當(dāng)由銀行來承擔(dān)。

（三）明確掛失前二十四小時(shí)冒用的損失承擔(dān)

在信用卡脫離持卡人控制和掛失止付之間，往往存在一個(gè)時(shí)間差，而冒用人往往利用這個(gè)時(shí)間差，侵犯持卡人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，對(duì)這個(gè)時(shí)間段的冒用責(zé)任做出具體的規(guī)定就顯得尤為重要。而且筆者認(rèn)為，二十四小時(shí)是一個(gè)比較適合的時(shí)間段，如果規(guī)定的時(shí)間過長，比如廣東發(fā)展銀行的四十八小時(shí)甚至更長，會(huì)容易導(dǎo)致持卡人怠于掛失，可能導(dǎo)致?lián)p失的進(jìn)一步擴(kuò)大。規(guī)定二十四小時(shí)內(nèi)的責(zé)任歸屬，一方面可以督促持卡人及時(shí)履行掛失的義務(wù)，另一方面也能夠很好地保護(hù)持卡人的利益。筆者認(rèn)為在這二十四小時(shí)中，持卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)限額的責(zé)任，特約商戶承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任，其余的責(zé)任由銀行承擔(dān)。

1.持卡人承擔(dān)責(zé)任的條件與責(zé)任限額

持卡人對(duì)于信用卡件具有妥善保管的義務(wù)，當(dāng)由于持卡人自身疏忽導(dǎo)致信用卡落入他人之手而任意取現(xiàn)或透支時(shí)，對(duì)此后果持卡人具有不可推卸的責(zé)任。因此從原則上講，持卡人應(yīng)對(duì)掛失前的損失承擔(dān)一定的責(zé)任。對(duì)于合法持卡人失卡后、掛失前的責(zé)任承擔(dān)問題，由其承擔(dān)部分的責(zé)任是合情合理的，因?yàn)槠湮茨苈男斜９芰x務(wù)，且若掛失前的責(zé)任由發(fā)卡行或特約商戶全數(shù)承擔(dān)的話，無疑會(huì)誘發(fā)消費(fèi)者的道德風(fēng)險(xiǎn)，增加金融消費(fèi)領(lǐng)域中的不穩(wěn)定因素。

2.明確舉證責(zé)任由銀行承擔(dān)

筆者認(rèn)為對(duì)信用卡冒用責(zé)任的承擔(dān)最公平的解決方式是：采納過失責(zé)任原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任；持卡人僅對(duì)其重大過失承擔(dān)責(zé)任限額內(nèi)的責(zé)任，其他損失的責(zé)任由金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)，金融機(jī)構(gòu)可就此向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，且成本比持卡人低很多。

由此造成銀行的損失可以向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移。這是指發(fā)卡機(jī)構(gòu)通過向保險(xiǎn)公司投保，在發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)損失時(shí)，由保險(xiǎn)公司補(bǔ)償，從而避免或減少實(shí)際損失的一種形式。保險(xiǎn)作為一種風(fēng)險(xiǎn)管理策略，在金融風(fēng)險(xiǎn)管理中已有很久的歷史，早在上個(gè)世紀(jì)三十年代經(jīng)濟(jì)大蕭條過后，美國就開始了存款保險(xiǎn)制度?，F(xiàn)在信用卡風(fēng)險(xiǎn)管理中運(yùn)用也越來越多，是分散風(fēng)險(xiǎn)、補(bǔ)償損失的一種重要手段。發(fā)卡機(jī)構(gòu)可以把開展信用卡業(yè)務(wù)的一些難以預(yù)料的意外損失，通過少量的保險(xiǎn)費(fèi)的支出而獲得及時(shí)、滿意的補(bǔ)償，從而降低或減少風(fēng)險(xiǎn)，這對(duì)發(fā)卡行來說是非常經(jīng)濟(jì)的。

另外，在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數(shù)據(jù)，與傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)交易記錄的紙質(zhì)單據(jù)相比其具有兩個(gè)特點(diǎn)：其一，交易數(shù)據(jù)都儲(chǔ)存在銀行的服務(wù)器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，客戶手中不掌握任何交易數(shù)據(jù)的備份；其二，電子數(shù)據(jù)易于篡改，被投機(jī)者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性，使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用于銀行與客戶之間產(chǎn)生的電子銀行業(yè)務(wù)糾紛。為了避免這種由于發(fā)卡銀行掌握所有原始證據(jù)材料，而持卡人不掌握，卻還要求持卡人進(jìn)行舉證的不合理做法，我國立法應(yīng)當(dāng)在損失分擔(dān)規(guī)則中明確銀行的舉證責(zé)任義務(wù)。

（四）明確銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任

立法應(yīng)當(dāng)明確銀行的責(zé)任：對(duì)信用卡承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。對(duì)身份證件承擔(dān)形式審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

發(fā)卡機(jī)構(gòu)在信用卡被冒用時(shí)，無論在何種情況下都須承擔(dān)該責(zé)任，甚至主要責(zé)任。這一點(diǎn)對(duì)發(fā)卡機(jī)構(gòu)來說的并不是不公正的。從發(fā)卡行與持卡人的信用卡合約來看，發(fā)卡機(jī)構(gòu)不僅是發(fā)行信用卡的機(jī)構(gòu)，而且在發(fā)卡后更有保障持卡人安全用卡的義務(wù)。從技術(shù)層面來看，發(fā)卡機(jī)構(gòu)擁有先進(jìn)的設(shè)備和專業(yè)的技術(shù)人才，能夠較好防御的信用卡被冒用的風(fēng)險(xiǎn)。反過來看，將冒用風(fēng)險(xiǎn)主要轉(zhuǎn)移給發(fā)卡機(jī)構(gòu)，也有利于其加強(qiáng)安全技術(shù)，加快設(shè)備的更新，不斷提高服務(wù)水平。再從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的便捷性看，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚發(fā)卡機(jī)構(gòu)可以通過引入保險(xiǎn)機(jī)制，將冒用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，以有效減低銀行和客戶雙方的損失。

1.銀行應(yīng)對(duì)信用卡承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。銀行對(duì)于信用卡真實(shí)性的審查應(yīng)是一種實(shí)質(zhì)審查，而不是形式審查，銀行對(duì)自己簽發(fā)的信用卡應(yīng)盡到絕對(duì)的審查義務(wù)。如果允許銀行對(duì)信用卡的審查僅盡形式審查義務(wù)，讓銀行以已盡形式審查義務(wù)而免除其在真實(shí)信用卡下付款付息的義務(wù)，對(duì)存款人來說殊為不公。因此，從銀行與存款人利益平衡的角度有必要讓銀行承擔(dān)起對(duì)銀行卡的實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。

《中國工商銀行異地通存通兌業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，“柜員審查所受理卡是否為已開通異地通存通兌業(yè)務(wù)行的牡丹靈通卡，卡片是否打測(cè)、剪角、損壞、涂改，是否有樣卡字樣”.從此表述看，工商銀行規(guī)定其僅對(duì)牡丹靈通卡進(jìn)行形式審查。銀行的這種觀點(diǎn)得到法院判決的支持，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，“柜臺(tái)人員只能憑肉眼和工作經(jīng)驗(yàn)對(duì)卡片和身份證件的材質(zhì)、樣式、顏色等進(jìn)行一般的形式上的審查，對(duì)于其他只能由精密儀器才能鑒別出來的細(xì)微差別，銀行則無法承擔(dān)鑒別責(zé)任”.該種觀點(diǎn)也成為銀行方面一貫主張的觀點(diǎn)。

但是，從信用卡合同關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)出發(fā)，我們有必要對(duì)此種認(rèn)定的合理性表示懷疑。信用卡由銀行簽發(fā)，證明信用卡合同關(guān)系的存在，其真實(shí)性為合同法一般原則所要求。對(duì)信用卡真實(shí)性的鑒別是確定信用卡合同關(guān)系真實(shí)性的前提之一，也為下一步銀行鑒別持卡人身份奠定了基礎(chǔ)。假的信用卡并不能代表真實(shí)的信用卡合同關(guān)系。銀行對(duì)信用卡真實(shí)性的鑒別是其履行付款義務(wù)的第一個(gè)前提條件，也是最基本的一個(gè)前提條件。以假信用卡對(duì)外付款的行為不應(yīng)該消滅銀行依據(jù)真實(shí)的信用卡合同關(guān)系所應(yīng)負(fù)的付款付息義務(wù)。在這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為，銀行對(duì)于信用卡真實(shí)性的審查應(yīng)是一種實(shí)質(zhì)審查，而不是形式審查，銀行對(duì)自己簽發(fā)的信用卡應(yīng)盡到絕對(duì)的審查義務(wù)。

2.銀行應(yīng)對(duì)身份證件承擔(dān)形式審查義務(wù)，否則承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。要求銀行對(duì)身份證件承擔(dān)實(shí)質(zhì)的審查責(zé)任是沒有法律依據(jù)的，也是不現(xiàn)實(shí)的，其原因在于：向金融機(jī)構(gòu)提供真實(shí)有效的證件，是法律對(duì)開立賬戶當(dāng)事人提出的要求，《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》第六條對(duì)此有明確規(guī)定；另外，從銀行實(shí)際操作的可行性角度來看，金融機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人提供證件的真實(shí)性、有效性也僅能作形式上的審查而無可能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)本身就不是證件真實(shí)性與否的鑒定機(jī)關(guān)，也無權(quán)作出鑒定結(jié)論。

篇3

【關(guān)鍵詞】體育教學(xué)；學(xué)生傷害事故；法律責(zé)任

由于體育教學(xué)的特殊性，學(xué)生傷害事故時(shí)有發(fā)生。本文試圖通過以下幾個(gè)方面對(duì)其進(jìn)行探析，并指出一些相關(guān)建議。

一、體育教學(xué)中學(xué)生傷害事故的分類及其法律過程構(gòu)成

體育教學(xué)中的學(xué)生傷害事故是指教師在進(jìn)行體育教學(xué)過程中發(fā)生的學(xué)生人身損害后果的事故?？煞钟幸韵聨最悾孩賹W(xué)校責(zé)任事故。②意外事故。③第三方責(zé)任事故。也即可歸責(zé)于第三方的原因而產(chǎn)生的學(xué)生人身損害事故。

由于體育教學(xué)的固有特征，使得其傷害事故在法律構(gòu)成要件上也表現(xiàn)出一些特殊性：①受害人是未成年學(xué)生。②事故發(fā)生在課堂教學(xué)生活中。③必須有導(dǎo)致傷害事故的致害行為或不可抗力。④客觀上造成了未成年學(xué)生人身傷害的后果。⑤主觀上，學(xué)生傷害事故的發(fā)生絕大多數(shù)是過失，但在某些情況下也可以是故意。⑥致害人的行為與傷害結(jié)果具有因果關(guān)系。

二、體育教學(xué)學(xué)生傷害事故中各主體的認(rèn)定及其法律責(zé)任

《學(xué)生傷害事故處理辦法》明確把學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任主體規(guī)定為三類，即學(xué)校、學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人、第三人。主體認(rèn)定為其法律責(zé)任的承擔(dān)提供了依據(jù)。

民事責(zé)任主要有侵權(quán)和違約責(zé)任。體育課堂教學(xué)中的傷害事故實(shí)際上是人身權(quán)受到傷害的一種侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則及公平責(zé)任原則。我國現(xiàn)有法律法規(guī)在學(xué)生傷害事故責(zé)任認(rèn)定中適用過錯(cuò)責(zé)任原則。因此在下面的歸責(zé)分析中將以過錯(cuò)責(zé)任為主。

1.學(xué)校責(zé)任

學(xué)校責(zé)任主要是學(xué)校或者教師的過錯(cuò)行為導(dǎo)致的學(xué)生傷害事故應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。主要有：學(xué)校的場(chǎng)地、學(xué)校提供的教學(xué)器具不符合規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)或有明顯的不安全因素；教學(xué)中未采取必要的安全措施；學(xué)生有特意性體質(zhì)或特定疾病不宜參加體育運(yùn)動(dòng)教師知道但未予以必要的注意的；學(xué)生在體育教學(xué)過程中突發(fā)疾病或者受到傷害，教師發(fā)現(xiàn)但未根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的；體育教師體罰或變相體罰學(xué)生或者在履行責(zé)任過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或其他規(guī)定的。

2.學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任

體育教學(xué)傷害事故中學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任是指學(xué)生由于自己的過錯(cuò)造成的傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。主要包括以下幾個(gè)方面：①學(xué)生違反課堂紀(jì)律，實(shí)施按其年齡和認(rèn)知能力應(yīng)當(dāng)知道具有危險(xiǎn)性，教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻，拒不改正造成的人身傷害事故。②學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人知道學(xué)生有特意性體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校并因此而發(fā)生的人身傷害事故。

3.第三人責(zé)任（其他學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人）

它一般是指由教師及受傷害人之外的主體即第三人（一般為其他學(xué)生）的過

錯(cuò)造成的傷害事故應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。由于中學(xué)生多為未成年人，所以這類的承擔(dān)者一般是其監(jiān)護(hù)人。

三、學(xué)校與體育教師簽訂事故責(zé)任合同的效力

學(xué)校屬于行政事業(yè)單位，實(shí)行的是校長負(fù)責(zé)制，體育教師作為學(xué)校的教職員工，他的教育教學(xué)活動(dòng)實(shí)際上是一種履行職務(wù)的行為。我國行政管理法明確規(guī)定，依法履行職務(wù)的主體其履行職務(wù)活動(dòng)所產(chǎn)生的后果應(yīng)由其所在單位承擔(dān)。學(xué)校與體育教師簽訂的事故責(zé)任合同只是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的一種形式，規(guī)避了法律法規(guī)的相關(guān)責(zé)任主體及其責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，因而是無效的。

四、體育教學(xué)學(xué)生人身傷害事故的防范及處理對(duì)策

全面地了解過錯(cuò)的成因及其與學(xué)生人身傷害事故之間的因果關(guān)系，進(jìn)而做好防范措施，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義，因而需要做好傷害事故的防范工作。

1.加強(qiáng)安全教育、以防為主

加強(qiáng)安全意識(shí)時(shí)刻不放松。體育教師不但自己應(yīng)注意安全自查，同時(shí)也應(yīng)經(jīng)常對(duì)學(xué)生進(jìn)行安全教育，注意學(xué)生的個(gè)體差異，因材施教。

2.重視體育活動(dòng)中的保護(hù)。

做好準(zhǔn)備和整理活動(dòng)，嚴(yán)格遵循科學(xué)的教學(xué)規(guī)律；注意檢查教學(xué)器材，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)向?qū)W校報(bào)告；嚴(yán)密組織，嚴(yán)格紀(jì)律，加強(qiáng)責(zé)任心，端正教育思想，增強(qiáng)法律意識(shí)，嚴(yán)禁體罰和變相體罰學(xué)生。

3.發(fā)生傷害事故后應(yīng)及時(shí)、妥善地處理，做到依法、公正、合理、適當(dāng)。

體育教學(xué)中發(fā)身了學(xué)生傷害事故，首先體育教師應(yīng)當(dāng)及時(shí)、妥善地做好救護(hù)工作，并及時(shí)向?qū)W校報(bào)告。同時(shí)學(xué)校在傷害事故發(fā)生后亦應(yīng)明析各方責(zé)任，以事實(shí)依據(jù)，做好依法公正客觀的善后處理工作。

4.積極參加保險(xiǎn)

學(xué)生和學(xué)校都應(yīng)加強(qiáng)保險(xiǎn)意識(shí)，積極參加保險(xiǎn)。學(xué)生可以參保意外傷害人身事故保險(xiǎn)，把體育教學(xué)中產(chǎn)生的學(xué)生人身傷害責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到保險(xiǎn)公司。這樣做即合理合法，又有利于學(xué)校的發(fā)展。

體育教學(xué)中學(xué)生人身傷害事故產(chǎn)生的相關(guān)法律問題還有很多，由于篇幅、立論點(diǎn)的關(guān)系，在此不能一一分析、詳述。本文僅以上幾個(gè)方面對(duì)中學(xué)體育教學(xué)中發(fā)生學(xué)生人身傷害事故后各主體的民事責(zé)任及有關(guān)問題作了一些淺析，并提出以上相關(guān)建議供大家參考。

參考文獻(xiàn)：

[1]《學(xué)生傷害事故處理辦法釋義及實(shí)用指南》.教育部政策研究與法制建設(shè)司、中國青年生活出版社，2002年9月

[2]錢星民、溫世楊主編.《民法學(xué)》.法律出版社，2003年4月

[3]沈宗靈.《法學(xué)基礎(chǔ)理論》.北京大學(xué)出版社，1988年8月

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摘要：自工傷保險(xiǎn)制度實(shí)行至今，在工傷賠付與侵權(quán)賠償出現(xiàn)競合時(shí)，因法律規(guī)定不明，致使司法實(shí)踐中受理機(jī)構(gòu)理解不同，做法不一；當(dāng)事人徘徊迷惘，不知所措。亟待在相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋中予以明確，避免問題同類處理不同的結(jié)果。

關(guān)鍵詞：工傷；民事侵權(quán)；競合下的法律適用

自工傷保險(xiǎn)制度實(shí)行至今，在工傷賠付與侵權(quán)賠償出現(xiàn)競合時(shí)，因法律規(guī)定不明，致使司法實(shí)踐中受理機(jī)構(gòu)理解不同，做法不一；當(dāng)事人徘徊迷惘，不知所措。亟待在相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋中予以明確，避免問題同類處理不同的結(jié)果。

一、工傷與民事侵權(quán)責(zé)任的競合

競合，是指一個(gè)法律事實(shí)將產(chǎn)生兩種以上法律關(guān)系，并符合多個(gè)法律要件，適用多個(gè)法律規(guī)范。工傷是職工因工作直接或間接引起的傷害，現(xiàn)行的《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)工傷保險(xiǎn)作了明確的責(zé)任認(rèn)定，同時(shí)對(duì)賠付標(biāo)準(zhǔn)也作了明確規(guī)定。該《條例》第14條規(guī)定了7種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。尤其是第三項(xiàng)“在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的”；第六項(xiàng)“在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的；”這兩種情況，是職工在履行工作職責(zé)中被第三人致傷的，涉及的法律關(guān)系是雙重或多重的。工傷職工不僅具有工傷保險(xiǎn)賠付請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也具有向侵權(quán)人請(qǐng)求民事賠償?shù)臋?quán)利。發(fā)生一個(gè)事故，產(chǎn)生了兩個(gè)請(qǐng)求賠償權(quán)，對(duì)于工傷保險(xiǎn)賠付，實(shí)行的是無過錯(cuò)原則，屬于社會(huì)保障待遇，行政利益范籌；而對(duì)于第三人侵權(quán)損害賠償，實(shí)行的是過錯(cuò)原則、公平原則、過失相抵原則，屬于民法范籌。這就是工傷保險(xiǎn)責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任的競合。

二、兩種請(qǐng)求權(quán)競合的相關(guān)規(guī)定我國現(xiàn)行法律沒有對(duì)兩種請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競合時(shí)如何適用處理進(jìn)行專門的、明確的規(guī)定，在法律適用上存在相對(duì)不確定性、不統(tǒng)一性。

1．國家層面的規(guī)定

《工傷保險(xiǎn)條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)兩種請(qǐng)求權(quán)的競合均未作出規(guī)定。涉及工傷保險(xiǎn)的規(guī)定零散分布于不同的法律、法規(guī)和司法解釋中?！堵殬I(yè)病防治法》第52條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求?！栋踩a(chǎn)法》第48條規(guī)定：因安全生產(chǎn)事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享受工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求?！狈治觥堵殬I(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》上述條款，可以直接看到工傷保險(xiǎn)賠付與民事賠償“雙賠”的立法規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第二款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持?！边@一規(guī)定規(guī)范了用人單位以外的侵權(quán)第三人與工傷職工之間的民事法律關(guān)系，以司法解釋的形式明確規(guī)定當(dāng)工傷與第三人侵權(quán)競合發(fā)生時(shí)，認(rèn)定為工傷的勞動(dòng)者有權(quán)分別依照不同的法律、司法解釋獲得救濟(jì)支持。該款延續(xù)了《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》的立法思路，由此可見，工傷賠付與侵權(quán)賠償競合時(shí)的處理方式雖然沒有法律予以直接規(guī)定，但很顯然地默許支持了可以“兼得”的結(jié)果。這一規(guī)定是競合情況下被侵權(quán)的工傷職工得到“雙賠”的直接依據(jù)。

2.地方政策的差異

僅就天津、上海、廣東、西安的相關(guān)規(guī)定作一比較：《天津市工傷保險(xiǎn)若干規(guī)定》第29條規(guī)定：由于第三人的原因造成工傷，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的人身損害賠償（不含精神損害賠償）總額低于工傷保險(xiǎn)待遇的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額部分?！渡虾Ｊ泄ｋU(xiǎn)條例》第45條規(guī)定：由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付費(fèi)用。第三人不支付或無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)有權(quán)追償?！稄V東省工傷保險(xiǎn)條例》第13條規(guī)定：同一工傷事故兼有民事賠償?shù)?，按民事賠償、工傷補(bǔ)償?shù)捻樞蛱幚?。《西安市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第32條規(guī)定：工傷事故兼有民事賠償?shù)?，先按民事賠償處理，賠償金額低于工傷標(biāo)準(zhǔn)的，補(bǔ)足差額。從以上不同地方的法規(guī)規(guī)章來看，在工傷與民事侵權(quán)發(fā)生競合處理時(shí)，地方性法規(guī)規(guī)章與司法解釋不一致，與上位法立法意圖不同，規(guī)定不同或未作規(guī)定，導(dǎo)致處理結(jié)果各不相同，當(dāng)事人接受程度不同，法律適用混亂。

三、兩種責(zé)任競合的法律適用

筆者認(rèn)為，兩種請(qǐng)求權(quán)競合時(shí)，為充分保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益和補(bǔ)償救濟(jì)最大化，工傷職工有權(quán)行使兩種請(qǐng)求權(quán)并應(yīng)獲得法律、司法解釋的堅(jiān)定支持。工傷與侵權(quán)賠償?shù)母偤?，主要基于兩種情形的處理：

篇5

《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規(guī)定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領(lǐng)域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動(dòng)，行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當(dāng)事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實(shí)體法和民事程序法都對(duì)此作了規(guī)定。《民法總則》賦予此類組織以民事主體地位，同時(shí)考慮到“其他組織”一詞的內(nèi)涵和外延并非完全一致，不宜繼續(xù)沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準(zhǔn)確體現(xiàn)其特征。至于法人，《民法通則》作企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人之四分，隨著中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，這一分類已難以適應(yīng)新的情況?！睹穹倓t》按法人設(shè)立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設(shè)立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規(guī)定“特別法人”這一法人類型，具體包括機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人和基層群眾性自治組織法人。

船東互保協(xié)會(huì)主要采用賦課式保費(fèi)，即采取事后分?jǐn)偟姆绞绞杖”ＹM(fèi)(會(huì)費(fèi))。中船保也是如此，其收取的會(huì)費(fèi)主要分預(yù)付會(huì)費(fèi)、追加會(huì)費(fèi)、巨災(zāi)會(huì)費(fèi)和免責(zé)會(huì)費(fèi)等四種。預(yù)付會(huì)費(fèi)由投保人在人會(huì)或續(xù)保時(shí)根據(jù)人會(huì)船舶的情況確定;在每一保險(xiǎn)年度中或保險(xiǎn)年度過后的一定期間內(nèi)，董事會(huì)可以決定就該保險(xiǎn)年度向會(huì)員征收一次或數(shù)次追加會(huì)費(fèi);當(dāng)發(fā)生巨大災(zāi)害，其損失超過相關(guān)數(shù)額時(shí)，協(xié)會(huì)將收取巨災(zāi)會(huì)費(fèi);免責(zé)會(huì)費(fèi)則是在特定情況下終止保險(xiǎn)、停止保險(xiǎn)或撤銷保險(xiǎn)時(shí)會(huì)員須繳納的會(huì)費(fèi)。船東互保協(xié)會(huì)采用賦課式保費(fèi)制，是否影響其獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?    

有的學(xué)者主張，權(quán)利主體對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任以其財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，只要權(quán)利主體有足夠的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，其以自己的名義和自己的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，即獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任與其成員承擔(dān)有限責(zé)任之間并沒有必然的聯(lián)系。這一觀點(diǎn)顯然未被立法機(jī)構(gòu)采納?！睹穹倓t》相關(guān)規(guī)定所蘊(yùn)藏的含義是:“獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)”的邏輯結(jié)果是“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，權(quán)利主體“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”與“成員、設(shè)立人有限責(zé)任”是基于不同角度得出的結(jié)論，其本質(zhì)含義相同，可以說是對(duì)同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，是指組織體以自己的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，組織體的成員及設(shè)立人僅以其出資等為限對(duì)組織體債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。    

船東互保協(xié)會(huì)在運(yùn)營過程中，產(chǎn)生的債務(wù)除了可能來自于辦公支出外，主要是對(duì)會(huì)員的保險(xiǎn)賠款，當(dāng)某一保險(xiǎn)年度的保險(xiǎn)賠款超過一定數(shù)額時(shí)，協(xié)會(huì)就要向會(huì)員收取追加會(huì)費(fèi)或巨災(zāi)會(huì)費(fèi)?；蛘哒f，對(duì)于經(jīng)營過程中可能產(chǎn)生的債務(wù)，船東互保協(xié)會(huì)不能僅以責(zé)任儲(chǔ)備金等全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)賠付責(zé)任，必要時(shí)還可以向會(huì)員收取追加會(huì)費(fèi)，會(huì)員也不以已繳納的預(yù)付會(huì)費(fèi)為限對(duì)協(xié)會(huì)承擔(dān)責(zé)任，存在著向協(xié)會(huì)繳納追加會(huì)費(fèi)的可能，而且從理論上講，追加會(huì)費(fèi)的數(shù)額是無限的，因而船東互保協(xié)會(huì)并不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

篇6

三《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性

(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實(shí)根據(jù)

(二)“特殊立法政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性

(三) 對(duì)其他相關(guān)問題的評(píng)論

四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案

結(jié)論

三 《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]

如前所述，答記著問強(qiáng)調(diào)， 條例“體現(xiàn)了國家對(duì)醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺?。那么?答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實(shí)為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實(shí)”是否符合客觀現(xiàn)實(shí)呢? 即便符合客觀現(xiàn)實(shí)， 以這些事實(shí)為根據(jù)， 是否能夠證明條例對(duì)醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。

(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實(shí)根據(jù)

條例第1條規(guī)定，制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故，保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，維護(hù)醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)指出， 修改辦法的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報(bào)的見解基本相同， 但更為直截了當(dāng)。它指出， 條例之所以要對(duì)賠償金額作出限制， 就是“為了推動(dòng)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步”， 換言之， 如果不對(duì)醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制， 如果法院對(duì)醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實(shí)際賠償原則的民法通則的規(guī)定， 那么， 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步就會(huì)受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強(qiáng)調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則所可能得到的賠償這一個(gè)別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據(jù)答記者問的說明， 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認(rèn)定的四項(xiàng)事實(shí)為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性， ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性， ③ 我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限， ④ 我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。對(duì)照條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)可以發(fā)現(xiàn)， 答記者問所提出的事實(shí)根據(jù)論，除了其中的第①項(xiàng)似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場(chǎng)合表達(dá)過這樣的見解)以外，基本上反映了衛(wèi)生部在匯報(bào)中所表達(dá)的見解[47]。

以下， 筆者對(duì)“公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論進(jìn)行分析和評(píng)論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性

1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。

答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測(cè)[48]，然后分別加以評(píng)論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險(xiǎn)性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下兩個(gè)事實(shí)， ① 在醫(yī)療過程中， 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù)， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為方面確實(shí)存在過失， 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項(xiàng)醫(yī)療行為固有的風(fēng)險(xiǎn)性存在一定的關(guān)系。因此， 在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故損害賠償制度時(shí)， 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的那部分損失也算在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的頭上。條例對(duì)賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)之間存在一定程度的關(guān)系這一事實(shí)， 因此是合情合理的，是正當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者基于下述理由認(rèn)為， 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性這一事實(shí)認(rèn)定本身不能反映現(xiàn)實(shí)中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系的多樣性。現(xiàn)實(shí)情況是，醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個(gè)階段各個(gè)環(huán)節(jié)，有的可能具有高度的風(fēng)險(xiǎn)( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù)，對(duì)搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗(yàn)，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則， 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此， 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)(特指與醫(yī)療過錯(cuò)無關(guān)的風(fēng)險(xiǎn))[49] 二者都有關(guān)系的場(chǎng)合， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯(cuò)在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上， 風(fēng)險(xiǎn)因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比， 風(fēng)險(xiǎn)因素對(duì)損害的形成所起的作用越大， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)因其醫(yī)療過錯(cuò)所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域， 高風(fēng)險(xiǎn)性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。

(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對(duì)賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制， 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就會(huì)因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險(xiǎn)的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn)，盡可能選擇無風(fēng)險(xiǎn)或較小風(fēng)險(xiǎn)的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時(shí)就會(huì)縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險(xiǎn)， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以， 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn)，有助于調(diào)動(dòng)醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認(rèn)為， 這是一個(gè)似是而非的、嚴(yán)重脫離實(shí)際的推論， 因而也是沒有說服力的。

① 在對(duì)賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制)， 實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下，醫(yī)師果真會(huì)從積極變?yōu)橄麡O， 對(duì)患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險(xiǎn)不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額，醫(yī)師果真就會(huì)因此而積極工作， 勇于擔(dān)負(fù)起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實(shí)際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實(shí)際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫(yī)師未必會(huì)因害怕出差錯(cuò)承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險(xiǎn)不敢冒。因?yàn)樵谠S多場(chǎng)合， 采取這種消極回避態(tài)度反而會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此， 因?yàn)檫@種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì)， 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)亂干不行， 顧忌風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范，充分履行注意義務(wù)，盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn)， 就算可能有調(diào)動(dòng)醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果， 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感， 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險(xiǎn)論的邏輯， 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度; 對(duì)廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時(shí)代反而會(huì)降低， 因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。

2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì)， 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報(bào)也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50]， 分別對(duì)這兩個(gè)問題的內(nèi)容作出以下的推測(cè)。

(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是公益事業(yè)單位，它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對(duì)患者而言， 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對(duì)公共醫(yī)療事業(yè)的財(cái)政投入將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐年增加。政府的財(cái)政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對(duì)非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行稅收優(yōu)惠和合理補(bǔ)助的政策，為這些機(jī)構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進(jìn)廣大人民群眾的醫(yī)療福利， 減輕患者個(gè)人的醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān)， 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會(huì)保障的基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度， 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度， 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)能力， 對(duì)醫(yī)藥品市場(chǎng)價(jià)格和非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>

(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)， 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點(diǎn)。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù)， 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價(jià)( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價(jià)有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進(jìn)行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費(fèi)用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系， 不同于在完全自愿等價(jià)有償?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動(dòng)當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系， 換言之， 是好心人辦錯(cuò)事引起的賠償關(guān)系， 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實(shí)上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時(shí)以利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力，從而影響到利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系， 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。

(3) 正是因?yàn)獒t(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征， 所以條例起草者才將該事實(shí)作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性， 如果不以該事實(shí)為依據(jù)制定特殊的賠償政策， 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則， 那么， 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果， 不僅對(duì)于賠償義務(wù)人醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能是不公正或不公平的， 而且會(huì)使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。

筆者認(rèn)為， 上述見解（假定確實(shí)存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時(shí)， 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實(shí)”，不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場(chǎng)化和商品化， 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費(fèi)負(fù)擔(dān)方面的最基本的社會(huì)保障這兩個(gè)有目共睹的現(xiàn)實(shí)。這種論法很難說是實(shí)事求是的?！拔覈t(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實(shí)認(rèn)定，本身就是非常片面的; 這一“事實(shí)”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知， 在條例起草和出臺(tái)之時(shí)， 更不用說在答記者問發(fā)表之時(shí)， 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)化。第一， 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看， 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實(shí)依然占據(jù)主導(dǎo)地位，它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目， 據(jù)說因其價(jià)格受到政府的控制， 所以對(duì)接受該服務(wù)的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國的醫(yī)療行業(yè)， 非公立的完全營利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)早已出現(xiàn)， 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場(chǎng)分額均有明顯的增長趨勢(shì); 民間資本或外資與公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴(kuò)大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場(chǎng)。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù)， 在價(jià)格上是放開的， 所以對(duì)接受其服務(wù)的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會(huì)保障的醫(yī)療保險(xiǎn)的范圍)。此外， 只有非營利性公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)才是中央或地方財(cái)政投入及有關(guān)的財(cái)稅優(yōu)惠政策的實(shí)施對(duì)象。營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負(fù)盈虧的企業(yè)[52] 。第二， 從公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價(jià)格來看， 首先， 公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價(jià)格往往高于或明顯高于市場(chǎng)零售價(jià)(換言之，實(shí)際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場(chǎng)價(jià)格受到政府價(jià)格政策的控制(以政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價(jià)相符， 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價(jià)格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價(jià)格即暴利價(jià)格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價(jià)格與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的計(jì)劃價(jià)格有本質(zhì)的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場(chǎng)價(jià)格的價(jià)格即所謂“低價(jià)”， 而是比較合理的市場(chǎng)價(jià)格。所以， 這種價(jià)格控制， 雖然有利于消費(fèi)者或患者正當(dāng)利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務(wù)項(xiàng)目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗(yàn)和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價(jià)格， 雖然在一定程度上受到政府價(jià)格政策的控制， 因而也許可以被認(rèn)為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對(duì)象外的五花八門的高收費(fèi)醫(yī)療服務(wù)( 比如高級(jí)專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級(jí)的許多公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)（尤其是三級(jí)甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴(kuò)大的趨勢(shì)。此外， 在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)中， 原本屬于護(hù)理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場(chǎng)價(jià)格向患者收費(fèi)的護(hù)工服務(wù)所替代。所以， 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在事實(shí)上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。

② 從患者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的情況來看，第一， 加入了基本醫(yī)保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費(fèi)用外，還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費(fèi)用。他們選擇醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)保對(duì)象外的醫(yī)療服務(wù)，或選擇定點(diǎn)醫(yī)保醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù)，因而完全自付醫(yī)療費(fèi)的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者，其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費(fèi)占實(shí)際醫(yī)療費(fèi)的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費(fèi)[54]。第二， 更為重要的事實(shí)是， 我國所建立的社會(huì)基本醫(yī)保制度，不是以全體居民為對(duì)象的醫(yī)療保險(xiǎn)制度(比如日本的國民健康保險(xiǎn)制度)，而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對(duì)象的醫(yī)保制度[55]，加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之， 我國城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費(fèi)的或幾乎完全自費(fèi)的)社會(huì)群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保，但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個(gè)人繳費(fèi)集體扶持政府資助的合作醫(yī)療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進(jìn)行個(gè)別的試點(diǎn)(更不用說在一些貧困地區(qū)，甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所強(qiáng)調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性，對(duì)于我國的絕大多數(shù)居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的部分診療服務(wù)的價(jià)格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。

筆者之所以強(qiáng)調(diào)上述兩個(gè)方面的事實(shí)， 并非為了批評(píng)現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個(gè)多樣性的存在。第一個(gè)多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性，有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性， 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個(gè)多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利， 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利， 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù)， 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此， 我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個(gè)方面的多樣性， 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實(shí)， 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請(qǐng)求權(quán)的正當(dāng)理由之一， 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實(shí)， 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點(diǎn)看， 它又是顯失公正和公平的。

① 根據(jù)公共福利論的邏輯， 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一， 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費(fèi)程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費(fèi)程度較低的被害人較之自費(fèi)程度較高的被害人，部分自費(fèi)的被害人較之完全自費(fèi)的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級(jí)、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)某種程度的等價(jià)性”的觀點(diǎn)看， 確實(shí)還帶有那么點(diǎn)“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實(shí)根據(jù)之一設(shè)計(jì)醫(yī)療事故的賠償制度時(shí)， 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性， 所設(shè)計(jì)的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個(gè)醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價(jià)性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜， 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個(gè)問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯(cuò)誤。說的極端一點(diǎn)， 它使得醫(yī)療費(fèi)用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫(yī)療費(fèi)用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。

③ 從立法技術(shù)論上看， 衛(wèi)生部的失誤在于， 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個(gè)因案而異極具多樣化和個(gè)別化的事實(shí)，因而只能在各個(gè)案件的處理或裁判時(shí)才可能確定的事實(shí)，當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)即所謂“立法事實(shí)”(具有一般性或唯一性并且在立法之時(shí)能夠確定或預(yù)見的事實(shí))。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實(shí)屬于立法事實(shí)，可以被選擇作為立法的依據(jù)， 什么樣的事實(shí)不屬于立法事實(shí)， 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù)，只能被選擇作為法的實(shí)施機(jī)關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時(shí)認(rèn)定或考慮的事實(shí)。混淆二者，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個(gè)因素或情節(jié)指示法的實(shí)施機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)加以認(rèn)定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會(huì)因其事實(shí)根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實(shí)際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果， 衛(wèi)生部原本(如果她認(rèn)為在政策上確實(shí)有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，同醫(yī)療事故等級(jí)等因素一起，在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對(duì)不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達(dá)到了日本或一些歐州國家的程度)， 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利， 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護(hù)。充分保障這一權(quán)利， 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會(huì)保障制度， 使每一位居民， 不論其經(jīng)濟(jì)能力如何， 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù)， 是政府在憲法上的責(zé)任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財(cái)政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持， 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求， 是政府對(duì)其憲法責(zé)任的履行， 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對(duì)人民的恩惠。財(cái)政對(duì)醫(yī)療事業(yè)的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創(chuàng)造的財(cái)富。在筆者看來， 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識(shí)， 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)對(duì)百姓患者實(shí)施的恩惠。

② 如果說社會(huì)福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個(gè)時(shí)期內(nèi)， 曾被僅僅視為國家對(duì)社會(huì)的弱勢(shì)群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話， 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會(huì)主義國家，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅(jiān)持宣告自己是社會(huì)主義性質(zhì)的國家， 就必須堅(jiān)持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會(huì)主義觀念， 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會(huì)福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實(shí)可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯(cuò)而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟(jì)的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實(shí)意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點(diǎn)， 它弱化了法律救濟(jì)的機(jī)能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。

④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨， 嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責(zé)為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責(zé)和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條，第22條)?；颊咄懈督o醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運(yùn)。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對(duì)性質(zhì)在總體上如此嚴(yán)重的侵權(quán)損害， 如果認(rèn)為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑?biāo)準(zhǔn)的話， 毫無疑問， 至少不應(yīng)當(dāng)在范圍上小于、在標(biāo)準(zhǔn)上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。筆者百思不得其解的是， 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會(huì)如此的“理性”， 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴(yán)重性質(zhì)， 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價(jià)性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進(jìn)口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘?dāng)性呢?

篇7

>> 虛假商業(yè)廣告代言人的民事責(zé)任及規(guī)制研究 論虛假廣告代言人民事責(zé)任 虛假廣告代言人民事責(zé)任論述 論產(chǎn)品代言人的民事責(zé)任 名人代言虛假廣告民事責(zé)任的承擔(dān) 淺析虛假廣告代言人的法律責(zé)任 虛假廣告代言人法律責(zé)任探究 虛假廣告代言人法律責(zé)任探析 論虛假廣告代言人責(zé)任制度的構(gòu)建 我國知名人士代言虛假廣告的民事責(zé)任制度探析 名人代言虛假廣告的民事法律責(zé)任探析 證券市場(chǎng)虛假陳述的民事責(zé)任 虛假陳述的民事責(zé)任性質(zhì)分析 中外虛假廣告代言人民事法律制度對(duì)比 虛假陳述民事責(zé)任相關(guān)問題 不要誤讀了廣告代言人的法律責(zé)任 廣告虛擬代言人的應(yīng)用策略分析 論名人類廣告代言人的選用 廣告代言人的管理規(guī)范探討 破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任及其限制 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：。

[3]鄭強(qiáng). 合同法誠實(shí)信用原則價(jià)值研究――經(jīng)濟(jì)與道德的視角[J].中國法學(xué),1999-08 。

[4]張玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社, 2007 。

注解

①武奎.虛假廣告代言人的民事法律責(zé)任[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào),2008年10期:42。

②黃合水.明星代言的好處, /gb/content/2004-01/14/content_1113409.htm。

③鄭強(qiáng). 合同法誠實(shí)信用原則價(jià)值研究――經(jīng)濟(jì)與道德的視角[J].中國法學(xué),1999-08 ：86。

篇8

關(guān)鍵詞：公證員；法律責(zé)任；法律主體；防范

如何提高公證員的法律責(zé)任意識(shí)，防范公證法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 樹立公證行業(yè)在社會(huì)上的良好形象 ，是公證界需要思考和研究的問題。公證法責(zé)任是指公證員在行使公證職權(quán)的過程中職權(quán)的界定、使用不當(dāng)，導(dǎo)致當(dāng)事人其他相關(guān)人員的合法權(quán)益受到損害而承擔(dān)的法律后果。本文主要闡述了我國公證員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并對(duì)公證員防范和免除不當(dāng)或過失造成的法律責(zé)任提出了建議。

1 法律責(zé)任的概念

法律責(zé)任是指有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家機(jī)關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制其承受的合理的負(fù)擔(dān)。這一概念涵蓋以下方面：第一， 有責(zé)主體即法律責(zé)任的承擔(dān)主體；第二，立法為有責(zé)主體設(shè)定之法律義務(wù)；第三，法律義務(wù)違反之事實(shí)；第四，違反義務(wù)事實(shí)須由專門國家機(jī)構(gòu)依法確認(rèn)并強(qiáng)制追責(zé)；第五，基于違反義務(wù)之事實(shí)而應(yīng)由有責(zé)主體強(qiáng)制承受之法律負(fù)擔(dān)。對(duì)于公證員而言，法律責(zé)任是指公證員因行使公證職權(quán)不當(dāng)，給當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益造成損害所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。根據(jù)《公證法》規(guī)定，公證員的法律責(zé)任主要有刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任。

2 公證員承擔(dān)法律責(zé)任的形式

其效力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言“。并且值得注意的是，人民法院在非訴訟階段一般不宜采取證據(jù)保全措施，如果當(dāng)事人事后不提訟，法院可能會(huì)陷入被動(dòng)局面。即使是在訴訟階段，人民法院也不一定能及時(shí)有效地采證。反之，不論當(dāng)事人愿不愿意提訟，也不論當(dāng)事人是否及時(shí)采取維護(hù)自己權(quán)益的措施，證據(jù)保全公證都能更有效更快捷地為當(dāng)事人凝固有效的證據(jù)、保留提訟的權(quán)利或使侵權(quán)人自動(dòng)改過。可見，證據(jù)保全公證成了維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要途徑。

（一）刑事法律責(zé)任。公證員的刑事法律責(zé)任是指公證員在辦理公證或履行其他公證職責(zé)中，違反了刑法的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事處罰的法律責(zé)任。首先，《公證法》第42條，規(guī)定了公證員有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任：私自出具公證書的；為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的；侵占、挪用公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的；毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；泄露在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的；依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為。其次，從《刑法》的規(guī)定看，公證員涉及一般的犯罪主體構(gòu)成沒有什么爭議，但涉及到特殊的犯罪主體問題，理論上有不同的認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中也有爭議。再次，從《刑法》的規(guī)定看，我國《刑法》并非沒有規(guī)定公證員刑事法律責(zé)任，如刑法第229條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）民事法律責(zé)任。公證員的民事法律責(zé)任，是指公證員在公證活動(dòng)中或其他與公證有關(guān)的活動(dòng)中，違反公證法律、法規(guī)、規(guī)章，給當(dāng)事人及利害關(guān)系人造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任?！豆C法》第43條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償?！薄爱?dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人與公證機(jī)構(gòu)因賠償發(fā)生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟?！笨梢?，公證機(jī)構(gòu)及其公證員違反職務(wù)義務(wù)是要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，公證賠償責(zé)任是一種替代責(zé)任，即由公證機(jī)構(gòu)代替公證員承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

（三）行政法律責(zé)任。公證員在執(zhí)行職務(wù)中一旦違反義務(wù)，不管是否應(yīng)當(dāng)追究其他責(zé)任或追究其他形式的法律責(zé)任如何存在爭議，都不影響其行政責(zé)任的承擔(dān)?！豆C法》為公證機(jī)構(gòu)設(shè)定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓四種，對(duì)公證員設(shè)定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書五種。《公證法》中有關(guān)公證機(jī)構(gòu)及公證員行政責(zé)任的設(shè)定，對(duì)規(guī)范公證行業(yè)和公證行為起到了積極的作用。

3 公證員法律責(zé)任的防范對(duì)策

（一）完善相關(guān)法律規(guī)范，加強(qiáng)民事制裁。建議修改相關(guān)法律，在法律中明確公證員被公證單位經(jīng)營失敗的責(zé)任不應(yīng)歸于公證員；承擔(dān)責(zé)任的程度應(yīng)有一定比例上限。同時(shí)在判定公證員法律責(zé)任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護(hù)公證員的法律條文。由于民事責(zé)任日益重要，必須盡快出臺(tái)有關(guān)公證民事責(zé)任的法律條文，并且要在更大程度上嚴(yán)肅對(duì)公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責(zé)任體系。

（二）保持公證的獨(dú)立性。不論是事務(wù)所還是公證員，均應(yīng)恪守獨(dú)立公證準(zhǔn)則，堅(jiān)決擺脫各種關(guān)系困擾，按照真實(shí)、合法的原則辦理公證業(yè)務(wù)。

（三）加強(qiáng)行業(yè)宣傳。公證員行業(yè)應(yīng)通過各種方式，加強(qiáng)對(duì)自身執(zhí)業(yè)責(zé)任的宣傳，使公證員和公證機(jī)構(gòu)樹立良好的職業(yè)道德。

（四）完善公證機(jī)構(gòu)質(zhì)量控制制度。建立客戶風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)評(píng)價(jià)和管理制度；建立充分了解和評(píng)價(jià)被公證單位制度；建立質(zhì)量考核評(píng)價(jià)與獎(jiǎng)懲制度；落實(shí)復(fù)核制度；嚴(yán)格公證員簽名制度；建立技術(shù)支持與咨詢制度等等。

（五）聘請(qǐng)熟悉公證員法律責(zé)任的律師擔(dān)當(dāng)法律顧問。無論是對(duì)處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對(duì)應(yīng)付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項(xiàng)，尋求有經(jīng)驗(yàn)律師的幫助都是公證員的明智之舉。

（六）公證員應(yīng)注重加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高辦證能力，提高防范風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)。

4 結(jié)語

不當(dāng)或違法的公證行為將會(huì)造成公證當(dāng)事人或利害關(guān)系人利益的損害，此時(shí)，公證機(jī)構(gòu)就存在一個(gè)是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，承擔(dān)多大責(zé)任的問題，即公證員法律責(zé)任問題。因此，本文聚焦于公證員責(zé)任中的民事責(zé)任，并就該責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對(duì)此問題的一些誤區(qū)，并在此基礎(chǔ)上提出了筆者自己對(duì)于公證員法律責(zé)任防范的對(duì)策。

參考文獻(xiàn)

[1]范國祥.公證員的法律責(zé)任[J].中國公證.2007.08.24-26.

[2]劉作翔，龔向和.法律責(zé)任的概念分析[J].法學(xué).1997.10.

[4]黃雅萍.淺析仲裁員之責(zé)任制度[J].仲裁研究，2005（9），35.

篇9

一、法律法規(guī)對(duì)于名人廣告中名人責(zé)任規(guī)定的現(xiàn)狀分析

現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)于名人廣告中名人的法律責(zé)任并沒有明確規(guī)定。我國《廣告法》第二條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法?！痉ㄋQ廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的法人、其他組織或者個(gè)人。本法所稱廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織?！痹摲ǖ谖鍡l規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實(shí)信用的原則?！?nbsp;

從上述規(guī)定看，名人廣告中的名人并不能被涵蓋在廣告主、廣告經(jīng)營者或者廣告者中的任何一個(gè)主體范圍內(nèi)。名人廣告中的名人不在《廣告法》調(diào)整的主體范圍之列。

《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。 社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@一規(guī)定中更是明確地將名人排除在虛假廣告責(zé)任承擔(dān)者范圍之外。規(guī)定中以列舉方式規(guī)定了“社會(huì)團(tuán)體”、“其他組織”在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，卻唯獨(dú)沒有規(guī)定自然人在虛假廣告中的法律責(zé)任。因此可以說，名人廣告中名人沒有任何法律責(zé)任可言。

此外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也沒有對(duì)名人廣告中名人的法律責(zé)任做出規(guī)定。

據(jù)筆者檢索，對(duì)于名人廣告相對(duì)具體的規(guī)定目前只有國家工商行政管理局1993年的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)（試行）》。該標(biāo)準(zhǔn)第十七條規(guī)定：“不得濫用公眾對(duì)名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實(shí)使用情況相一致?！边@一規(guī)定主要問題有三：一是該規(guī)定的層次較低——僅是部門規(guī)章；二是無法律責(zé)任的規(guī)定；三是該規(guī)定從語法分析，似乎仍是規(guī)范“聘用名人做廣告”的廣告主或者廣告經(jīng)營者、廣告者，而不是名人本身。

綜上所述，從現(xiàn)行法律、法規(guī)甚至規(guī)章的規(guī)定來看，我國對(duì)于名人廣告的名人責(zé)任沒有明確的規(guī)定。

二、名人廣告中名人責(zé)任的法理分析

從宏觀上來看，名人代言廣告，是一個(gè)公民的言論自由和基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利；從微觀上來講，名人代言廣告是否承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵要看法律有無明文規(guī)定。因?yàn)椤胺o明文禁止皆自由”。但哈耶克說過：“自由不僅意味著個(gè)人擁有選擇的機(jī)會(huì)和承受選擇的重負(fù)，它還意味著他必須承擔(dān)行動(dòng)的后果，接受對(duì)其行為的贊揚(yáng)或譴責(zé)。自由與責(zé)任實(shí)不可分?！?②名人一方面可以利用公眾對(duì)自己的信任通過代言廣告去獲取巨額的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面理應(yīng)對(duì)自己的廣告行為承擔(dān)責(zé)任，否則于情不符、于理不通。但如何解決名人廣告中名人的法律責(zé)任問題，必須從法理上進(jìn)行細(xì)致的疏理。

1、從民事法律角度分析，很難找到名人廣告中名人責(zé)任的法律根據(jù)。

首先，商業(yè)廣告是要約邀請(qǐng)。我國《合同法》第十五條已明確規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！虡I(yè)廣告為要約邀請(qǐng)?！泵穹ɡ碚撏ㄕf認(rèn)為，要約邀請(qǐng)?jiān)谛再|(zhì)上是一種事實(shí)行為。③要約邀請(qǐng)的發(fā)出不是合同訂立的過程，廣告主作為要約邀請(qǐng)發(fā)出人，對(duì)于該事實(shí)行為無合同上的責(zé)任。而作為對(duì)要約邀請(qǐng)內(nèi)容進(jìn)行“擔(dān)?！钡拿?，其實(shí)施的行為因不屬于民事法律行為，故難以被理解為合同一方的人（同時(shí)其以自己名義參與民事活動(dòng)，也不同于人須以被人名義從事民事活動(dòng)），不能依據(jù)《民法通則》中關(guān)于人知道被委托的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行活動(dòng)的，由被人和人負(fù)連帶責(zé)任的規(guī)定，來追究名人的法律責(zé)任。

其次，名人并非消費(fèi)者與廣告主（即商品銷售者或服務(wù)提供者）之間合同的一方當(dāng)事人。如果商業(yè)廣告存在虛假，消費(fèi)者因輕信廣告而購買該商品或者服務(wù)而受到損害的，作為合同一方當(dāng)事人的商品銷售者或者服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而名人并非合同的一方當(dāng)事人，不存在承擔(dān)違約責(zé)任的問題。

再次，名人在商業(yè)廣告中的欺詐行為，難以被歸入侵權(quán)行為的范疇。名人在廣告中對(duì)虛假廣告內(nèi)容進(jìn)行擔(dān)?；蛘邔?duì)商品的質(zhì)量進(jìn)行夸大，其侵犯的是公眾對(duì)其名人個(gè)體的信任感。這種信任感屬于一種心理利益，無法形成法律所保護(hù)的獨(dú)立的權(quán)利類型。這種心理利益也不是法律所應(yīng)保護(hù)的精神利益。對(duì)于名人在虛假廣告中侵犯了消費(fèi)者何種權(quán)利，在民事侵權(quán)法領(lǐng)域難以找到明確的答案。而如果說廣告中的商品銷售者或者服務(wù)提供者（即廣告主）損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為在構(gòu)成違約行為的同時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)行為，從而認(rèn)定廣告中的名人與廣告主對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成共同侵權(quán)，則在理論上也難以成立。因?yàn)楣餐謾?quán)的成立應(yīng)當(dāng)有共同的侵權(quán)行為，在廣告宣傳階段，消費(fèi)者尚未特定化，廣告中名人的虛假宣傳行為不能構(gòu)成對(duì)特定消費(fèi)者的侵權(quán)行為；而名人在廣告中的虛假宣傳也難以被歸為與廣告主的共同危險(xiǎn)行為。④因此，難以根據(jù)民事侵權(quán)法的規(guī)定，要求名人對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任。

總之，從傳統(tǒng)民法中債的事由（合同、侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美┲锌疾?，很難找到名人廣告中名人責(zé)任的法律根據(jù)。

2、從一般民事法律原則中，能夠?qū)ふ颐藦V告中名人責(zé)任的法理根據(jù)，但難以作為追究名人責(zé)任的具體法律依據(jù)。

篇10

關(guān)鍵詞：商事法律責(zé)任；商事法律責(zé)任特性；民事法律責(zé)任

一、商事法律責(zé)任概述

責(zé)任到法律責(zé)任，以及商事法律責(zé)任，所表示的內(nèi)涵由大而小，內(nèi)容越來越具體。根據(jù)普遍到特殊的哲學(xué)原理，商事法律責(zé)任作為法律責(zé)任體系中的一個(gè)重要的組成部分，法律責(zé)任之法律本質(zhì)內(nèi)容，商事法律責(zé)任必定含有法律責(zé)任的一般屬性。為了探究商事法律責(zé)任的本質(zhì)內(nèi)容，我們有必要對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行分析，從而得出商事法律責(zé)任的內(nèi)涵。

（一）法律責(zé)任

法律責(zé)任在法哲學(xué)的角度上，有廣義與狹義的劃分，廣義法律責(zé)任僅僅指一般意義上的法律義務(wù)，但是狹義法律責(zé)任是指由違法行為而引起的不利后果。當(dāng)然，學(xué)界在在給法律責(zé)任下定義的時(shí)候也有不同的角度，大致有法律后果說、法律制裁說、法律手段說、法律狀態(tài)說等，不過從理論研究的角度以及多數(shù)學(xué)者看來，法律責(zé)任是承擔(dān)因違反積極意義上的義務(wù)而應(yīng)受到的懲罰或后果，即消極意義上的責(zé)任。

傳統(tǒng)法律責(zé)任的分類里沒有商事法律責(zé)任，但事實(shí)上，商事法律責(zé)任是客觀現(xiàn)實(shí)存在的，當(dāng)然這也與傳統(tǒng)的法律責(zé)任劃分標(biāo)準(zhǔn)是緊密相關(guān)的。[2]按照通說，一般根據(jù)法律責(zé)任的部門法性質(zhì)，通常把法律責(zé)任劃分為違憲責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任以及訴訟責(zé)任。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商法的地位也凸現(xiàn)出來，作為一個(gè)獨(dú)立的部門法有其特殊的調(diào)整對(duì)象，即調(diào)整商事法律關(guān)系。傳統(tǒng)的商法是附屬于民法而存在，在商事法律責(zé)任上沿用的是單一的民事責(zé)任?，F(xiàn)代商法雖然與民法有著千絲萬縷的關(guān)系，但是在商事法律責(zé)任上有其特殊性，并不是簡單的套用民事責(zé)任。

（二）商事法律責(zé)任的概念

商事法律責(zé)任同其他法律責(zé)任的相同的地方在于，都是與其相對(duì)應(yīng)的義務(wù)相聯(lián)系。從筆者查閱的相關(guān)資料中，我們可以看到學(xué)者對(duì)于商事法律責(zé)任的概念理解是不同的。有的學(xué)者認(rèn)為，商事法律責(zé)任是指，經(jīng)營性主體（商事主體）違反本身具有的特定義務(wù)或者從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)活動(dòng)中所產(chǎn)生的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果以及經(jīng)營性主體或非經(jīng)營性主體實(shí)施商法調(diào)整的特定行為時(shí)違反相關(guān)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。[3]也有的有的學(xué)者認(rèn)為，商事法律責(zé)任是指商事法律關(guān)系的各方主體，在商事活動(dòng)中因?yàn)榫懿宦男蟹ǘê图s定商事義務(wù)，或者違反了法律規(guī)定及合同約定的禁止事項(xiàng)，并且具備相應(yīng)的的構(gòu)成要件而應(yīng)該承擔(dān)的法律后果以及給予的制裁措施.[4]

上述關(guān)于商事法律責(zé)任的概念分析中，我們可以看出，學(xué)者在定義的時(shí)候，都是把商事義務(wù)作為商事法律責(zé)任的產(chǎn)生前提，這是符合法理的。商事法律責(zé)任概念在表述上雖有不同，但是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻大同小異，筆者認(rèn)為，我們?cè)谘芯可淌路韶?zé)任，或者說在研究過程中要以寬容的心態(tài)來面對(duì)其概念，所以在對(duì)商事法律責(zé)任的概念也不存在孰對(duì)孰錯(cuò)的問題。筆者認(rèn)為，商事法律責(zé)任的概念應(yīng)當(dāng)包含如下幾層意思：第一，商事責(zé)任是由于違反商事義務(wù)而產(chǎn)生的，不違反商事義務(wù)，就不可能承擔(dān)商事責(zé)任。商事義務(wù)既包括商事主體自身具有的特定義務(wù)，也包括在業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)中形成的義務(wù)，還包括實(shí)施商法調(diào)整的特定行為所應(yīng)履行的義務(wù)；第二，商事法律責(zé)任在本質(zhì)上是對(duì)于責(zé)任承擔(dān)者的一種法律制裁，對(duì)于商事權(quán)利受到損害的一方而言卻是對(duì)其商事權(quán)利的救濟(jì)方式。所以說對(duì)前者來說是一種必須承擔(dān)的不利后果，對(duì)后者產(chǎn)生的是一種使其權(quán)利得到保護(hù)的后果；第三，商事法律責(zé)任主要是由商事主體承擔(dān)的一種法律責(zé)任，其他主體一般情況下不承擔(dān)商事責(zé)任。

二、商事法律責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系

在中國，談到商事法律責(zé)任的時(shí)候，總是與民事責(zé)任混為一談，稱其為民商事責(zé)任，甚至認(rèn)為，民商法律責(zé)任又可統(tǒng)稱為或者慣稱為民事責(zé)任。在傳統(tǒng)民法看來，商事法律責(zé)任是附屬于民事責(zé)任的，跟本就不存在商事法律責(zé)任的概念，但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，在民法的發(fā)展歷史中，商法的歷史痕跡也是貫穿始終的，尤其在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，商法的發(fā)展勢(shì)頭很迅猛。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到商事與民事之間的關(guān)系，這樣才能理清商事法律責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系。

1、商事與民事的關(guān)系

商事，一般來說，就是指一切商事活動(dòng)，包括現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)出現(xiàn)的生產(chǎn)等領(lǐng)域相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也包括傳統(tǒng)意義上的規(guī)模商品的交換和流通，還包括現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)的大量新型經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，商事活動(dòng)已經(jīng)從買賣、票據(jù)、、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、海商等發(fā)展到現(xiàn)代的信托、證券交易、私募基金、融資租賃、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。民事是指民事活動(dòng)，包括市民一般性的、普遍的事務(wù)。我們不難看出，商事與民事有著非常緊密的關(guān)系，商事活動(dòng)的進(jìn)行，必須有商主體，而商主體在很大程度上源于民事主體，需要具備法律上的能力。二者的聯(lián)系具體表現(xiàn)在：第一，商事和民事都屬于市民私法上的活動(dòng)，二者相互依存。第二，民事主體與商事主體有著共同性和不可分割性。第三，商事和民事都包含有社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素。[5]

商事與民事雖然有千絲萬縷的聯(lián)系，但是二者也存在相當(dāng)大的差異，表現(xiàn)在：第一，二者的價(jià)值取向不同，民事最基本的價(jià)值取向是公平，而商事最基本的價(jià)值取向是效率。也就是說，商事更加追求經(jīng)濟(jì)效益，加快資本的流轉(zhuǎn)，而民事追求的是人的的平等。第二，二者適用范圍不同，民事主體范圍非常廣泛，適用于一切社會(huì)公眾，商事主體范圍則具有適用限制性，僅適用于商主體。第三，法律關(guān)系屬性不同，民事一般所體現(xiàn)的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，強(qiáng)調(diào)的是民事主體之間的地位和利益的平衡。商事則是強(qiáng)調(diào)商事主體在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)交易過程中所發(fā)生的商事關(guān)系，其所注重的是商主體的盈利和效率。商事與民事之間的關(guān)系也決定了商事法律責(zé)任與民事法律責(zé)任的關(guān)系。

2、商事責(zé)任與民事責(zé)任

商事與民事決定各自責(zé)任的特征，因此二者的聯(lián)系也與彼此的責(zé)任有很大的相關(guān)性。商事責(zé)任與民事責(zé)任聯(lián)系主要體現(xiàn)在：第一，二者都是因?yàn)檫`反相應(yīng)義務(wù)所承擔(dān)的不利后果。第二，二者在法律責(zé)任的承擔(dān)上都可以表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式。第三，二者承擔(dān)責(zé)任的主體具有共同性，民事責(zé)任主體與商事法律責(zé)任主體的范疇都包括了自然人、法人以及非法人團(tuán)體，但是，法人在很大程度上已經(jīng)成為最主要的商事責(zé)任主體，其民事主體也是為商事服務(wù)的，然而自然人依舊是很重要的民事責(zé)任主體。

商事法律責(zé)任與民事責(zé)任的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：第一，二者承擔(dān)責(zé)任的形式不同，賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等民事責(zé)任形式就不適用于商事責(zé)任。第二，二者主體范圍不同。從事商事活動(dòng)的商主體有其特殊性，不能涵蓋一般民事責(zé)任主體之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。第三，二者的后果不同。一般來說，民事責(zé)任比商事責(zé)任產(chǎn)生的后果要小，也就是說，商事法律責(zé)任后果的嚴(yán)重程度一般要大于民事責(zé)任承擔(dān)的后果。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙萬一.商法基本問題研究【M】.北京：法律出版社，2002

[2]范建，王志文.商法的價(jià)值、源流及本體【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004

[3]樊濤.商事法律責(zé)任制度的獨(dú)立性探析【J】.河南社會(huì)科學(xué)，2007（6）

[4]馬德安.從比較的視野看商事責(zé)任的特點(diǎn)【J】.山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（3）