導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全擔保，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

擔保人：(基本情況)

被擔保人：(基本情況)

擔保人愿做被擔保人的擔保人，為被擔保人向你院提出的訴訟財產(chǎn)保全申請做如下擔保：

一、擔保人負擔采取訴訟財產(chǎn)保全措施所需全部費用；

二、如被擔保人訴訟財產(chǎn)保全申請錯誤，擔保人愿賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的全部損失。

三、將擔保人定期(存折，現(xiàn)金______萬元)交你院作抵押，可從中支付一、二項所需費用。

此致

________人民法院

擔保人：(簽字或蓋章)

×年×月×日

例2：

財產(chǎn)保全擔保書

擔保人：××公司

地址：××市××區(qū)××街××號

法定代表人：×× 職務(wù)：經(jīng)理

被擔保人：××公司

地址：××市××區(qū)××街××號

法定代表人：×× 職務(wù)：經(jīng)理

擔保人就被擔保人訴××物業(yè)管理公司債務(wù)糾紛一案，對被擔保人所提財產(chǎn)保全申請?zhí)峁！?/p>

擔保內(nèi)容如下：

擔保人愿以擔保人銀行帳戶內(nèi)××萬元人民幣為被擔保人所提訴訟財產(chǎn)保全申請?zhí)峁┙?jīng)濟擔保，并保證，如被擔保人訴訟財產(chǎn)保全申請錯誤，擔保人愿賠償被申請人因財產(chǎn)保全遭受的全部損失，并承擔采取訴訟財產(chǎn)保全措施所需全部費用。

此致

××市××區(qū)人民法院

擔保人：××公司

篇2

一、信用擔保參與財產(chǎn)保全的現(xiàn)狀

信用擔保是由信用擔保機構(gòu)與債權(quán)人約定以保證的方式為債權(quán)人提供擔保，當被擔保人不能按合同約定履行債務(wù)時，由擔保人進行代償，承擔債務(wù)人的責任或履行債務(wù)，是一種信譽證明和資產(chǎn)責任結(jié)合在一起的金融中介行為。我國信用擔保機構(gòu)的發(fā)展源于國家為解決中小企業(yè)融資難問題而進行的探索，經(jīng)過近二十年的發(fā)展，到目前已成為一個新興的、初具規(guī)模和實力的朝陽行業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍也逐漸擴展到司法訴訟領(lǐng)域。

擔保機構(gòu)為企業(yè)申請保全向法院提供擔保，業(yè)務(wù)流程與為企業(yè)向銀行貸款提供擔保基本相同。不同的是擔保機構(gòu)與申請企業(yè)達成協(xié)議后，并不與法院簽訂合同，而是向法院出具擔保函。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，信用擔保機構(gòu)已經(jīng)較頻繁地參與財產(chǎn)保全，在中西部地區(qū)也正在拓展司法擔保方面的業(yè)務(wù)，我院近兩年來就受理過3次信用擔保。

法院在審查信用擔保時比較謹慎，主要擔憂信用擔保會不會是空頭支票？目前，信用擔保參與財產(chǎn)保全尚無法律法規(guī)予以規(guī)范，各地的做法也不同，對待信用擔保的態(tài)度呈現(xiàn)較大的差異。

二、信用擔保參與財產(chǎn)保全無法律障礙

根據(jù)我國民事訴訟法第92-96條的有關(guān)規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，依申請或依職權(quán)對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護性、限制性措施。財產(chǎn)保全裁定的作出和執(zhí)行將對被保全人的生產(chǎn)經(jīng)營活動和日常生活帶來一定影響甚或損失，為此民訴法規(guī)定保全申請人需提供相應(yīng)擔保：在訴前保全中，申請人必須提供擔保；在訴中保全中，申請人原則上應(yīng)提供擔保；申請人提供的擔保，其價額應(yīng)與所申請保全的價額大致相等。而且，被申請人可以提供擔保解除保全。

作為新興的擔保方式，信用擔保的核心是擔保機構(gòu)以其自有資產(chǎn)承擔責任，以自身信用作為擔保，與傳統(tǒng)的擔保方式具有同樣的功能。財產(chǎn)保全中的擔保作為訴訟法上的擔保，核心仍然是保障被擔保人履行義務(wù)，當被擔保人未履行義務(wù)時，由擔保人承擔責任。雖然信用擔保并不向債權(quán)人或法院提供實物資產(chǎn)作擔保，但其自有資產(chǎn)及商業(yè)信用可以作為保障。因此，信用擔保參與財產(chǎn)保全符合民訴法的相關(guān)規(guī)定。

三、人民法院對財產(chǎn)保全中信用擔保的規(guī)范

信用擔保介入司法訴訟領(lǐng)域，對于法院來說是個新問題，各個法院在是否接納及如何接納的問題上不統(tǒng)一，急需高院出臺有關(guān)規(guī)定予以規(guī)范。

我們認為，考慮到擔保的重要性及其風險，結(jié)合保全擔保在審判實務(wù)中的需求及運作情況，法院在規(guī)范信用擔保時應(yīng)當堅持以下基本原則：

1、區(qū)別對待原則。信用擔保機構(gòu)良莠不齊，在資本實力、風險控制、經(jīng)營業(yè)績和商業(yè)信譽等方面存在較大的差別。因此，并不是每個擔保機構(gòu)都可以參與保全擔保。市高院應(yīng)當結(jié)合各地的實際情況，對擔保機構(gòu)參與保全擔保的條件進行限定，排除實力弱小的機構(gòu)進入司法擔保業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

2、適度與審慎原則。信用擔保與實物資產(chǎn)擔保相比，法院不易審查和控制，風險較大。因此，我們認為，對于保全擔保而言，信用擔保的運用目前還不宜普遍化。另外，人民法院在審查信用擔保的過程中，一方面要謹慎；另一方面，如果情況允許，應(yīng)當盡可能聽取對方當事人的意見，尤其是在解除保全的案件中。

3、核準備案原則。信用擔保機構(gòu)在各級法院開展司法擔保業(yè)務(wù)，應(yīng)當經(jīng)各高院審核同意并經(jīng)統(tǒng)一備案。市高院出臺有關(guān)規(guī)定后，符合條件并有意開展司法擔保業(yè)務(wù)的機構(gòu)應(yīng)持有關(guān)文件向市高院申請核準并備案。備案制有利于統(tǒng)一管理，建立靈活的進入退出機制，也減輕中、基層法院的審核壓力。

關(guān)于信用擔保機構(gòu)的條件，我們提出以下意見供參考：

1、擔保機構(gòu)參與保全擔保應(yīng)當具備的基本條件。

（1）依法經(jīng)重慶市工商管理機關(guān)登記注冊并在管理機關(guān)備案。（2）在工商登記的經(jīng)營范圍應(yīng)當明確有訴訟保全擔保業(yè)務(wù)。（3）注冊資本不應(yīng)少于1億元人民幣。（4）已經(jīng)建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。（5）建立嚴格的擔保評估制度，配備或聘請經(jīng)濟、法律、技術(shù)等方面的相關(guān)專業(yè)人才。（5）按規(guī)定有足額提取未到期責任準備金及風險準備金，并實行專戶管理。（6）自有銀行存款每月余額不得低于注冊資本的60％。（7）擁有兩年以上完整經(jīng)營紀錄且連續(xù)兩年盈利。

具備以上條件的擔保機構(gòu)，有較強的資本實力和盈利能力，有較專業(yè)的管理團隊和治理結(jié)構(gòu)，基本能夠保證有足夠的實力承擔賠償責任，降低風險。經(jīng)市高院登記備案后，可以在開展司法擔保業(yè)務(wù)。

2、擔保機構(gòu)參與個案擔保應(yīng)具備的特別條件。

（1）向受案法院提供完整的工商登記資料復(fù)印件一套，并與在高院備案的資料相符。（2）提供截至申請?zhí)峁Ｖ弦还ぷ魅盏囊验_展業(yè)務(wù)統(tǒng)計表、未到期責任準備金和風險準備金銀行專戶對帳單。（3）單筆擔保金額不得超過擔保機構(gòu)實收資本的10%，擔保責任余額不得超過實收資本的5倍。（4）擔保責任為連帶責任擔保。（5）必要時人民法院可以要求擔保機構(gòu)交存一定比例的保證金。

篇3

一、我國民事財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

在我國，調(diào)整司法程序中財產(chǎn)保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）財產(chǎn)保全申請人的擔保方式不具體?！睹袷略V訟法》第九十二條第二款規(guī)定，“人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規(guī)定，以財產(chǎn)擔保的，擔保財產(chǎn)的評估、數(shù)額及是否就擔保人提供的擔保財產(chǎn)采取保全措施等問題法律無明確規(guī)定，對此，司法實踐的做法也各不相同。〔1〕

（二）財產(chǎn)保全當事人、案外人的程序性救濟權(quán)利缺失。《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，“當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！钡珜τ诋斒氯颂岢鰪?fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理?！?〕

（三）財產(chǎn)保全的解除及擔保財產(chǎn)的解除規(guī)定不詳。《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全”、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時作出裁定，解除保全措施。”上述規(guī)定對于解除保全的條件、解除時限等規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中難以操作。對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規(guī)定。〔3〕

（四）財產(chǎn)保全錯誤的認定過于寬泛?！秶屹r償法》第三十一條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定?！?，在立法上雖然肯定了法院因違法采取保全措施對當事人造成的損失應(yīng)當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規(guī)定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失就向法院提國家賠償?！?〕

上述問題是當前民事財產(chǎn)保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權(quán)利和保護自身的合法權(quán)益，法官難以掌握自由裁量權(quán)的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。

二、關(guān)于民事財產(chǎn)保全申請人的擔保問題

根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任?！?〕由于我國財產(chǎn)保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應(yīng)完善以下問題：

（一）應(yīng)對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數(shù)額、價值的前提下，法院有權(quán)審查申請人的擔保是否符合法律的規(guī)定，否則應(yīng)要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現(xiàn)金擔保、信譽擔保、實物擔保、權(quán)利質(zhì)押。因許多申請人自身經(jīng)濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數(shù)額作為考量擔保公司經(jīng)濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據(jù)。如《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定“申請財產(chǎn)保全申請人為銀行、金融資產(chǎn)管理公司、經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立的非銀行系統(tǒng)的金融組織，國有資產(chǎn)管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規(guī)定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產(chǎn)保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業(yè)、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關(guān)于擔保財產(chǎn)的數(shù)額，從比較法的角度看，大多數(shù)國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失。〔6〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數(shù)額作出規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第九十八條規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額”。因擔保財產(chǎn)除現(xiàn)金外，實物擔保、權(quán)利質(zhì)押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權(quán)評估機構(gòu)作出的評估報告或者審計結(jié)論作為實物價值、權(quán)利價值的依據(jù)，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應(yīng)當重新評估，特別是有的擔保財產(chǎn)為股權(quán)時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現(xiàn)價值不符，異議一方應(yīng)提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據(jù)證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據(jù)，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據(jù)認定。這樣既防止當事人濫用權(quán)利又能保證保全程序的客觀公正。

（二）應(yīng)對擔保財產(chǎn)采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產(chǎn)被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產(chǎn)采取保全措施，保全發(fā)生錯誤時，被申請人獲得賠償?shù)臋?quán)利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產(chǎn)保全的做法，但該點在現(xiàn)行法律、司法解釋中并無規(guī)定，造成實踐中行為依據(jù)不足，應(yīng)予完善。

（三）當申請人提供的擔保不合規(guī)定時，應(yīng)書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應(yīng)裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產(chǎn)的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據(jù)駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復(fù)并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產(chǎn)權(quán)屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產(chǎn)和保全財產(chǎn)。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規(guī)范，存在變相剝奪申請人申請復(fù)議權(quán)利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應(yīng)當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應(yīng)有權(quán)以裁定駁回保全申請。

三、關(guān)于對財產(chǎn)保全當事人和案外人的救濟問題

財產(chǎn)保全對案件當事人、案外人權(quán)利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規(guī)定了當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。對于當事人提出復(fù)議申請的期間、法院對復(fù)議的審查形式、作出答復(fù)的期間和方式均無具體的規(guī)定，更沒有考慮到案外人權(quán)益受影響的問題。因此應(yīng)進一步細化救濟程序。在設(shè)計上，對申請人設(shè)置的救濟程序通常應(yīng)比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權(quán)利救濟以及救濟程序應(yīng)予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。

具體而言，關(guān)于提出復(fù)議的時限，法律應(yīng)有明確規(guī)定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態(tài)。建議參考日本相關(guān)法律的規(guī)定，當事人對財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定不服的，應(yīng)于接到裁定之日起十五日內(nèi)提出復(fù)議?！?〕

關(guān)于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保往往是法官作出是否保全裁定的依據(jù)。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應(yīng)當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復(fù)議權(quán)。至于復(fù)議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復(fù)議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復(fù)議，故復(fù)議的審查十日為宜，審查方式可書面審。

關(guān)于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復(fù)議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益；③申請人的擔保財產(chǎn)存在價值不足或其他權(quán)利瑕疵等問題。在這類復(fù)議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經(jīng)過嚴格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復(fù)議階段雙方當事人應(yīng)當介入，在對抗中體現(xiàn)公平。此時僅書面審顯然不能實現(xiàn)該目的?，F(xiàn)階段許多法院已采取聽證的方式對該類復(fù)議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應(yīng)的證據(jù)，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復(fù)議后十日內(nèi)聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據(jù)等密切相關(guān)，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結(jié)束后十日內(nèi)作出裁定。

關(guān)于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規(guī)定。實踐中，法院通常以法律無明確規(guī)定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執(zhí)行程序中解決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續(xù)時間較長或者當事人未盡快申請執(zhí)行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權(quán)益就會較長時間處于被侵害的狀態(tài)，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應(yīng)當作出對案外人相應(yīng)財產(chǎn)解除保全的裁定。

四、關(guān)于被申請人提供擔保要求解除保全問題

我國《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全?！睂嵺`中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規(guī)定是“應(yīng)當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權(quán)利的實現(xiàn)。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔?！弊鳛榻獬敭a(chǎn)保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應(yīng)是解除保全的條件之一，是否應(yīng)當解除還需經(jīng)滿足其他要件并經(jīng)法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產(chǎn)價值相當；2.必須優(yōu)于原保全物變現(xiàn)?！贝讼拗戚^好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現(xiàn)優(yōu)先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)依法解除財產(chǎn)保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應(yīng)嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規(guī)定的保證人資格或沒有一定的資產(chǎn)信用基礎(chǔ)，人民法院可以決定不予解除財產(chǎn)保全或解除部分財產(chǎn)保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產(chǎn)價值相當，如提供擔保的財物是其無權(quán)處分的財產(chǎn)?；蚱鋬r值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產(chǎn)保全?！辈还苁亲罡咴嚎锏囊庖娺€是相關(guān)法院自己的規(guī)定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權(quán)。

五、關(guān)于案件審結(jié)后擔保財產(chǎn)和被保全財產(chǎn)的解封問題

現(xiàn)行法律對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后需解除保全的缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，加之法院總擔心不當?shù)慕獬袨闀?dǎo)致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據(jù)財產(chǎn)保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產(chǎn)保全的，法院應(yīng)予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔保財產(chǎn)的功能已發(fā)揮完畢，需應(yīng)申請人之申請盡快解除其擔保財產(chǎn)控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的解封申請解除其應(yīng)為承擔履行數(shù)額之外的部分財產(chǎn)保全。與之對應(yīng)的是，法院可根據(jù)申請人的申請解除同等數(shù)額的擔保財產(chǎn)的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的申請解除對全部被保全財產(chǎn)的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產(chǎn)承擔相應(yīng)責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產(chǎn)的保全，而是應(yīng)先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產(chǎn)保全，對原案申請人的擔保財產(chǎn)申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產(chǎn)的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產(chǎn)不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償?shù)娘L險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應(yīng)以雙方的一致意思表示處理。

六、關(guān)于保全錯誤涉及國家賠償?shù)膯栴}

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，法院保全錯誤涉及賠償?shù)闹饕梢罁?jù)有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于嚴格依法正確適用財產(chǎn)保全措施的通知》（法經(jīng)〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成損失的，法院依職權(quán)保全不當造成損失的，有關(guān)單位、法院和直接責任人員應(yīng)當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：（一）依法不應(yīng)當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產(chǎn)的，但案外人對案件當事人負有到期債務(wù)的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產(chǎn)未由合法評估機構(gòu)估價，或者應(yīng)當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規(guī)定的其他情形。”而上述規(guī)定將國家賠償?shù)姆秶?guī)定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產(chǎn)的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據(jù)表面證據(jù)判斷被保全財產(chǎn)的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復(fù)議的權(quán)利，如當事人有此救濟權(quán)利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權(quán)益，則均不應(yīng)請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權(quán)利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應(yīng)有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權(quán)威。

[注釋]

［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產(chǎn)，并提供某擔保公司的信譽擔保。法院以擔保公司的擔保不符合要求為由，要求甲公司提供財產(chǎn)擔保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權(quán)提出國家賠償。

［2］甲公司與乙公司進出口合同糾紛一案，法院根據(jù)原告甲公司的申請對乙公司的房產(chǎn)采取保全措施，案外人丙公司提出異議認為被保全財產(chǎn)屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產(chǎn)權(quán)手續(xù)期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執(zhí)行中的案外人異議作出相關(guān)規(guī)定，在審理中如何解決無法律依據(jù)。

［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據(jù)甲公司的財產(chǎn)保全申請對乙公司位于當?shù)氐囊煌恋貒潦褂脵?quán)進行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權(quán)提供擔保請求解除保全，但甲公司以該土地變現(xiàn)能力弱為由不予同意，而乙公司則認為根據(jù)《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全”的規(guī)定，人民法院應(yīng)當解除查封，否則造成損失應(yīng)承擔國家賠償責任。

［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優(yōu)先權(quán)糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產(chǎn)，該案經(jīng)過審理后最終確定甲公司主張的優(yōu)先購買權(quán)不成立。案結(jié)后，甲公司用于申請保全的擔保財產(chǎn)因期限超過自動解封。乙公司以保全導(dǎo)致房產(chǎn)無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。

［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。

篇4

【關(guān)鍵詞】訴訟 財產(chǎn)保全 責任

訴訟財產(chǎn)保全責任保險是保險公司與申請人締結(jié)保險合同，保險公司向法院對于被保險人要求法院保全有爭議的財產(chǎn)提供保函，在保險期間對于申請人的錯誤致使被申請人遭受損失的，經(jīng)法院判決生效后由被保險人承擔損失的，保險人在賠償限額的范圍內(nèi)對被保險人進行賠償。

訴訟財產(chǎn)保全責任保險不僅對被保險人提供擔保，還對被保險人的申請錯誤造成的被申請人的財產(chǎn)損失承擔賠償責任。如果申請人自己提供擔保，申請人自己要提供被申請財產(chǎn)價值20%～30%的現(xiàn)金；如果申請人請求銀行以出具保函的形式來提供擔保，申請人要在銀行的存款金額要超過被申請財產(chǎn)的價值；而保險公司以保函的形式提供擔，所需的保險費僅為僅為訴訟財產(chǎn)價值的0.5%～0.8%。相比較于銀行以保函的形式提供擔保，申請人自己擔保這兩種形式，保險公司以保函的形式提供擔保更具有優(yōu)勢。訴訟財產(chǎn)保全責任保險不僅對被保險人有利，對于被申請人也極為有利。當申請人申請錯誤致使被申請人財產(chǎn)損失時，保險公司可以迅速的對被申請人在損失的金額內(nèi)進行賠償，這樣就可以在很大的程度上減少被申請人的財產(chǎn)損失，也很好的使法院的判決得到執(zhí)行，從而維護被申請人的利益和人民法院的威嚴。

雖然訴訟財產(chǎn)保全責任保險具有諸多的好處，例如對于被保險人來說可以減少擔保的壓力，對于被申請人來說可以減少因被保險人的申請錯誤而造成的自己的財產(chǎn)損失，對于法院來說可以使判決得到較好的執(zhí)行，但是由于我國關(guān)于訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律和各種法規(guī)不夠完善，以及V訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展時間相對較短，我國的訴訟財產(chǎn)保全責任保險在發(fā)展中仍然存在諸多的問題。

一、訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）訴訟財產(chǎn)保全責任保險在法律上的規(guī)定

2011年，中國保險監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范保險機構(gòu)對外擔保有關(guān)事項的通知》中規(guī)定：“除保險公司自身訴訟中的擔保、與出口信用保險相關(guān)的信用擔保以及海事?lián)Ｖ猓贡ｋU公司為他人債務(wù)向第三方提供擔保?！钡俏覈摹睹裨V法》對申請人提供的擔保形式并沒有約束，為了能夠充分的實現(xiàn)擔保，通常金錢、金錢換算性較強的財物以及信用性較高的人的擔保較易為人民法院接受，后者如擔保公司等。而訴訟財產(chǎn)保全責任保險，則是由具有高度償付能力的保險公司提供擔保的一種方式。

（二）訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展態(tài)勢

2012年云南保監(jiān)局同意城泰人壽在云南開辦訴訟財產(chǎn)保全責任保險，平安保險公司自2014年的8月向中國保監(jiān)會申請并獲批開展訴訟財產(chǎn)保險以來，在全國41個分支機構(gòu)實現(xiàn)開單，累計釋放承保能力過百億，中國平安是第一家在全國范圍內(nèi)開展訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險公司。

2015年的兩會上湖南省高級人民法院的院長康為民提議將訴訟財產(chǎn)保全中引入保險擔保的形式，這極大的促進了訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2015年11月中旬，已有云南、安徽、浙江、福建、廣東、湖北、寧夏、北京、天津、重慶等省、自治區(qū)、直轄市的部分法院采用了財產(chǎn)保全責任險，特別是江蘇、天津等省市的部分法院相關(guān)規(guī)定明確指出保險公司的保函可以作為訴訟財產(chǎn)的擔保形式。

到目前為止全國已有超過1400多家法院認可訴訟財產(chǎn)保全責任險保，正是法院認可以保險的方式為訴訟財產(chǎn)保全提供擔保，訴訟財產(chǎn)保全責任保險才得以在全國推廣開來。

二、訴訟財產(chǎn)保全責任保險運行中的問題

（一）訴訟財產(chǎn)保全保險的相關(guān)法律不夠完善

中國沒有一條法律涉及訴訟財產(chǎn)保全責任保險，雖然在2016年《最高人民法院關(guān)于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》公布，其第八條規(guī)定：“申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為保全擔保。訴訟財產(chǎn)保全責任保險合同的保險利益應(yīng)當確保保險事故發(fā)生時被保全人所遭受的損失得到賠償。”但是這也僅是最高人民法院的征求意見稿，終稿還沒有定下來，也就是說中國沒有一套完整的法律對訴訟財產(chǎn)保全責任保險進行規(guī)范。

（二）訴訟案件中投保該保險案件相對較少

訴訟財產(chǎn)保全責任保險在中國發(fā)展很快，并且自從誠泰承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險以來，中國平安、中國人壽、中國人保、中國太平等保險公司也相繼承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險，承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險公司的數(shù)量不斷的增加，與此相對的卻是訴訟案件中投保訴訟財產(chǎn)保全責任保險的案件卻是較少的現(xiàn)象。

（三）訴訟財產(chǎn)保險責任保險設(shè)計不合理

訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險責任是由于被保險人的錯誤致使被申請人的財產(chǎn)遭受損失，保險人要在賠償限額的范圍內(nèi)承擔被保險人（申請人）的賠償責任?；谏鲜龅姆治鼍筒浑y發(fā)現(xiàn)，在訴訟財產(chǎn)保全責任保險下，造成了財產(chǎn)保全的行為者和責任的承擔者相分離，這就為惡意訴訟、盲目訴訟、和串通訴訟提供了生長的土壤。因此申請者不管惡意還是沖動向法院申請財產(chǎn)保全，所致被申請者的財產(chǎn)損失，保險人都應(yīng)當進行賠付。

三、訴訟財產(chǎn)保全責任保險對策分析

（一）完善有關(guān)訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律法規(guī)

國家有關(guān)立法機關(guān)及其工作人員，應(yīng)積極推進訴訟財產(chǎn)保險責任保險的立法工作，將以訴訟財產(chǎn)保全保險提供擔保的形式寫入國家的法律中，并行成成文的法律條文。保險公司應(yīng)加大對有關(guān)訴訟財產(chǎn)保全責任保險法律法規(guī)的宣傳，使社會大眾認識到訴訟財產(chǎn)保全責任保險有關(guān)法律法規(guī)的重要性，在社會范圍內(nèi)營造對該險種的立法呼聲。保監(jiān)會和保險行業(yè)協(xié)會應(yīng)加強和立法機關(guān)的溝通力度，為訴訟財產(chǎn)保全責任保險的立法工作從保險專業(yè)的角度提供相應(yīng)的建議，并且積極的配合立法機關(guān)的有關(guān)工作。通過立法機關(guān)、保監(jiān)會、保險行業(yè)協(xié)會以及保險公司的共同努力，共同推進相關(guān)法律法規(guī)的科學立法，完善訴訟財產(chǎn)財產(chǎn)保險相關(guān)的法律，從而填補中國在這方面的法律空白。

（二）通過從律師事務(wù)所獲取相應(yīng)的案源

訴訟財產(chǎn)保全責任保險涉及法律方面的專業(yè)知，一般的保險推銷人員首先不能夠找到需要此產(chǎn)品的客戶，如通過傳統(tǒng)的銷售模式無異于大海撈針，其次因為保險銷售人員缺少法律專業(yè)方面的知識和技能，很難使準客戶了解此產(chǎn)品并且相信此產(chǎn)品。然而律師則不同，不僅有專業(yè)的知識，也能夠接觸到廣大需要訴訟財產(chǎn)保全責任保險的準客戶，同時律師推銷此種產(chǎn)品更容易讓準客戶接受。因此保險公司應(yīng)加強同律師事務(wù)所的聯(lián)系，開拓新的銷售渠道。通過給介紹案源的律師一定傭金的方式，來獲取訴訟財產(chǎn)保全責任保險的客戶。

（三）加強核保和完善該險種

對于訴訟財產(chǎn)保全責任保險中存在的諸如惡意訴訟、盲目訴訟以及虛假訴訟等問題，保險公司應(yīng)加強對投保人的核保。根據(jù)具體的案情，申請人勝訴的可能性，案件的類型，以及申請財產(chǎn)保全對申請人造成損失的可能性來對被保險人進行核保。

對訴訟財產(chǎn)保全責任保險重新設(shè)計，使申請行為人和責任承擔人相統(tǒng)一，就會大大減少這種道德風險發(fā)生的可能性。也就是申請人要自己承擔申請錯誤造成的被申請人的財產(chǎn)損失，保險人僅對被保險人提供形式上的擔保。這種形式類似于保證保險，保險人僅僅提供形式上的擔保，保險人收取的保險費實際上是手續(xù)費亦或是擔保費，這樣跟有利于訴訟財產(chǎn)保全責任保險的長期發(fā)展，同時減少承保風險以及核保費用。

參考文獻

[1]伊魯.訴訟財產(chǎn)保全責任險與惡意訴訟[J].法制博覽.2016（26）.

[2]任柏桐，云月秋.我國訴訟財產(chǎn)保全責任險的產(chǎn)生環(huán)境與發(fā)展建議[J].保險職業(yè)學院學報.2016（04）.

篇5

隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，近年來，訴訟當事人法律意識逐步提高。當事人（或利害關(guān)系人）進行訴論的目的是為了維護自己的正當合法的經(jīng)濟利益；為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)。避免贏了官司卻拿不到錢就有必要進行財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全實際上就是民事訴訟中維護當事人的合法權(quán)益的一種救濟程序。按照當事人的申請時間，財產(chǎn)保全可分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。另外還有一種訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法上還沒有明確規(guī)定。但也對維護當事人的合法經(jīng)濟權(quán)益有著重要的作用，也是一種重要的財產(chǎn)保全手段。這些規(guī)定，既可防止申請人濫用權(quán)利，又促使人民法院在依職權(quán)財產(chǎn)保全措施時，持慎重態(tài)度，有利于保護當事人的合法權(quán)益。

總之，財產(chǎn)保全制度就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施，故保全，執(zhí)行應(yīng)當符合立法旨歸，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全   訴前保全   訴訟保全   訴訟后保全   救濟程序

 

財產(chǎn)保全是指法院在利害關(guān)系人起訴前或者當事人起訴后申請執(zhí)行前，為保證判決的執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失，對當事人的財產(chǎn)或者爭議的標的物采取限制其處分的保護性措施。如果在案件過程中，您發(fā)現(xiàn)債務(wù)人正在試圖轉(zhuǎn)移、藏匿財產(chǎn)，存心賴帳。這很可能造成您最后贏了官司，卻拿不到錢的結(jié)果。這時候，您掌握了確實的證據(jù)后，可以向法院申請財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全分兩種，一種是訴訟財產(chǎn)保全，還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關(guān)系人不立即申請財產(chǎn)保全，將會使自己的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，在起訴向法院申請采取財產(chǎn)保全的措施，這叫做訴前財產(chǎn)保全。還有一種是訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法中未明確提出，但作為當事人的一種維護自己權(quán)益的措施，也是一種重要的民事救濟程序。

一、訴前保全 

訴前財產(chǎn)保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產(chǎn)保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人合法權(quán)益受到難以彌補的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)或爭議的標的物依法采取的一種民事強制措施。它不僅對保障當事人的合法權(quán)益，保護審判活動的順利進行，維護審判的嚴肅性有著積極的意義，而且有利于我國法院爭取對涉外案件的管轄權(quán)，以維護國有利益和我國公民、法人的利益。

（一）訴前保全的適用條件

我國的訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，最早只適用于海事案件。隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，91年頒布的《民事訴訟法》第93條使訴前保全制度最終得以確立。近年來，訴訟當事人法律意識逐步提高，為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)，出于“先下手為強的動機”，而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當事人往往以申請訴前保前保全為手段威懾對方當事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請訴前的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全范圍的擴大，客觀上給債務(wù)人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因?qū)彶椴粐涝斐少r償訴訟。鑒于我國民事訴訟制度中，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全在適用條件上又有區(qū)別，因此法院從嚴審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。

1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。我國民事訴訟法中對如何把握“情況緊急”并無具體規(guī)定，司法實踐中也不存在一個客觀的衡量標準。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴，一者當事人無法提供充足的證據(jù)；二者容易因為時間的延誤導(dǎo)致保全機會的喪失。因此，可主要通過詢問當事人或要求當事人在可能的情況下提供必要的證據(jù)以使法官作出一般性的而非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產(chǎn)、毀滅證據(jù)的行為等即可判斷為“情況緊急”。

2、訴前保全必須由申請人提供擔保。訴前財產(chǎn)保全的擔保要認真審查，看申請人是否有權(quán)處分該財產(chǎn)。當然這里的擔?？梢允巧暾埲说呢敭a(chǎn)，也可以是第三方的財產(chǎn)。如：可以用所屬財產(chǎn)，房產(chǎn)，現(xiàn)金，或法院認可的其他資產(chǎn)，以質(zhì)押或抵押的方式提供擔保；也可以提供法院認可的其他企業(yè)或個人進行第三方保證①。在以上擔保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽有實力的專業(yè)擔保公司提供財產(chǎn)擔保服務(wù)是一條可選之路。在進行財產(chǎn)保全擔保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金，以備保全錯誤可能產(chǎn)生的賠償請求所需。

3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權(quán)利保護方式不同，訴可以分為給付之訴，確認之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數(shù)額的貨幣或財產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。被告不履行給付義務(wù)時，原告可以對判決作為執(zhí)行裁判文書申請強制執(zhí)行。訴前財產(chǎn)保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對于確認之訴，變更之訴不適用訴前財產(chǎn)保全制度。

4、訴前保全的申請人必須是利害關(guān)系人。就這一條件，應(yīng)當與訴訟保全的申請人相區(qū)別。訴訟保全的申請人必然是案件當事人。而訴前保全的當事人不一定是案件的當事人，只要是利害關(guān)系人即可。認為自己的民事權(quán)益正受到他人的侵犯或與他人發(fā)生了爭議的人就是利害關(guān)系人。利害關(guān)系人能否成為當事人，取決于他是否在法定期間內(nèi)向人民法院起訴。

（二）訴前保全的時間界限

《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的“起訴前”的時間界定不準確?！捌鹪V前”是指當事人提出請求（具體說是提交起訴狀或口頭起訴）以前呢，還是指在法院審查起訴并決定立案，即“起訴成立時”之前呢？如果是前者，那么申請財產(chǎn)保全的時間就出現(xiàn)了從起訴到受理這段期間的空白。實踐中當事人通常在提起訴前財產(chǎn)保全申請的同時就提起訴訟，或者在起訴后立案前提出財產(chǎn)保全申請。所以，我認為“起訴前”應(yīng)理解為起訴成立之前。因此，兩種財產(chǎn)保全的時間臨界點應(yīng)該定在起訴成立這一點上，起訴成立前的財產(chǎn)保全稱為“訴前財產(chǎn)保全”，起訴成立后的財產(chǎn)保全稱為“訴訟財產(chǎn)保全”。

（三）訴前保全的擔保

申請人提供的擔保是財產(chǎn)保全措施中的重要組成部分，法律這樣規(guī)定的目的在于當財產(chǎn)保全申請錯誤時，能夠用擔保物、擔保金等及時賠償被申請人的財產(chǎn)損失。當事人如何提供擔保，民訴法僅規(guī)定在采取財產(chǎn)保全時，責令申請人提供擔保的，提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額。法院在審判實踐中對擔保問題做法各異，主要分三種。一為形式主義，只要當事人在申請保全時，向法院提供了相應(yīng)價值財產(chǎn)的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當事人提供該證明的復(fù)印件。這種做法流于形式，不能起到擔保的實際作用，對另一方當事人顯失公平；二為現(xiàn)實主義，要求當事人提供銀行等額存款，或等額保證金（現(xiàn)金）。此做法容易給當事人造成過大經(jīng)濟負擔；三為折中主義，即在要求當事人提供相應(yīng)價值財產(chǎn)證明時，要求當事人提供10%至30%的保證金（現(xiàn)金）。

二、訴訟保全

訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物所采取的一種強制措施。訴訟保全措施得當，對于維護當事人合法權(quán)益，促使當事人依法履行義務(wù)，保證人民法院將來作出的判決順利執(zhí)行，將起著積極的促進作用。訴訟保全一般沒有什么大的爭議，

在訴訟中主要有二點需要注意。

（一）訴訟保全的申請

1.申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2.申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。

3.請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當限于當事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。

4.申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。

5.申請的條件要符合法律規(guī)定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6.申請人要提供擔保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當同時提供擔保，拒絕提供擔?；驌２环弦蟮?，人民法院可以駁回申請。

   （二）保全財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)

目前，我國法律法規(guī)及解釋尚未承認申請人對其依法申請保全的具體財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，據(jù)此，財產(chǎn)保全申請人在繳納保全費、提供擔保，承擔保全賠償責任等風險后，并不享有實質(zhì)上對保全財產(chǎn)的任何優(yōu)先權(quán)，因此執(zhí)行過程中的平均主義，有悖實質(zhì)意義上司法公正。執(zhí)行中按比例分配與立法設(shè)立保全制度初衷相悖，這是表相的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，也為拖延執(zhí)行和司法人員濫用權(quán)利制造了條件，大大降低了民眾對法律的公信力。保全財產(chǎn)作為特別優(yōu)先權(quán)，一旦財產(chǎn)發(fā)生減損，將直接影響申請人優(yōu)先權(quán)的最終實現(xiàn)。因此應(yīng)加強立法，保障一般債權(quán)人實質(zhì)上的優(yōu)先受償權(quán)。同時對執(zhí)行相關(guān)規(guī)定進行修改，執(zhí)行過程中應(yīng)首先滿足保全申請人的債權(quán)，如保全財產(chǎn)有多人，應(yīng)依先后順序?qū)ω敭a(chǎn)進行分配，而不應(yīng)按比例分配。

三、論訴后保全

訴后保全又稱訴訟后保全，是指人民法院從宣判或調(diào)解文書送達時起至當事人申請執(zhí)行立案之前，對于可能因一方當事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情況，根據(jù)另一當事人的申請或者依職權(quán)作出裁定，對一方當事人的財產(chǎn)或者訴訟標的物采取強制措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。訴后保全是相對于訴前保全和訴訟保全而言的一項法律制度，目前民訴法尚未對其作出明確規(guī)定。

（一）建立訴訟保全制度的必要性 

1、民事財產(chǎn)保全制度理論上存在缺陷。當前，理論界對訴訟保全期間的界定，有不同的理解。有的認為，訴訟保全期間是從立案之日起到裁判文書最后一方當事人送達之日止；有的認為，從立案之日起到判決之日止。但多數(shù)學者認為，訴訟保全期間應(yīng)當是至作出判決之前。我認為，不論訴訟保全期間界定到哪個階段為止，只要當事人向法院申請保全，即便法律沒有明確規(guī)定，法院也應(yīng)當采取保全措施。

  2、法律規(guī)定存在空白。民訴法第九十二條關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對訴前保全和訴訟保全作了具體規(guī)定，但對結(jié)案的保全沒有規(guī)定，造成一旦當事人在結(jié)案后提出財產(chǎn)保全申請，人民法院無所適從。

3、是解決審判實踐中出現(xiàn)結(jié)案后當事人提出財產(chǎn)保全申請的情況的需要。但一般情況下，案件宣判或調(diào)解達成協(xié)議之后，由一方當事人惡意損壞、變賣、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、或揮霍、抽逃資金、或?qū)赢a(chǎn)攜帶出境等情形，另一方當事人則會向法院提出前二種財產(chǎn)保全申請，以保護其合法權(quán)益，此情形不時有發(fā)生。

（二）建立訴后保全制度的法律依據(jù)

《民事訴訟法》第九十二條對財產(chǎn)保全作了明確規(guī)定。即人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！睹袷略V訟法》第九十二條規(guī)定采取訴后保全措施，這是對當事人訴訟權(quán)利充分保護的一種補救措施，是完全符合財產(chǎn)保全制度的基本精神。

（三）訴后保全的界定

    訴后保全與訴前保全極為相似，界定訴后保全的關(guān)鍵在于保全期間的認定。   訴后保全有四個不同期間。

    1、宣判之日起至裁判文書最后一方當事人送達時止的期間。這一期間對當事人訴訟爭標的已有處理結(jié)論，只是有待于發(fā)生法律強制效力。

    2、一審裁判文書送達之日起至裁判文書生效之日止這一期間。它是判決待定期間，時間長短視當事人是否上訴而定，最長不超過15天，即上訴期限。這里會發(fā)生兩種情形，第一種是當事人提起上訴之前，向法院申請訴后保全的，應(yīng)為一審訴后保全期間。第二種是當事人提出上訴之后，向法院申請訴后保全的，應(yīng)劃入二審的訴訟保全或二審的訴前保全期間。同時要注意一審調(diào)解結(jié)案是不存在上述情形的?？傊?，這一期間也是判決待定期間，可能會因當事人上訴處理結(jié)論發(fā)生變更。

    3、法律文書生效后至文書確定履行期限之前期間。這一期間判決內(nèi)容雖已確定，義務(wù)人必須按此履行，但義務(wù)人履行期限還未屆滿，裁判文書還未發(fā)生強制效力。

    4、履行期限屆滿后至申請執(zhí)行立案前。判決內(nèi)容完全確定，也發(fā)生強制履行效力，債權(quán)人可以申請要求義務(wù)人履行義務(wù)，即具備了執(zhí)行立案條件，這種情形當事人可以申請保全。

    由此，訴后保全與訴前、訴訟保全有以下區(qū)別：第一，適用訴訟階段不同，前者是發(fā)生在宣判之后或調(diào)解達成協(xié)議之后至申請執(zhí)行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件開始至作出判決之前。第二，保全范圍、對象不同，前者是根據(jù)判決內(nèi)容進行保全的，后二者則是根據(jù)當事人的請求范圍或本案有關(guān)的物進行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明確裁決內(nèi)容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者則是在法院未形成判決結(jié)論下，依據(jù)當事人申請或法院工作需要進行的。

    （四）訴后保全制度的適用

    1、進行訴后保全的條件。

（1）當事人申請訴后保全必須向法院提交書面申請。

（2）必須提供法律文書，有明確裁判給付標的內(nèi)容。如果是在案件宣判之后至法律文書送達之前的期間，當事人申請訴后保全，法院可以不責成其提供法律文書。

    （3）申請訴后保全的時間必須發(fā)生在宣判之后或達成調(diào)解協(xié)議之后。

    （4）對于前三個期間，還不具備申請執(zhí)行立案條件的，當事人向法院申請訴后保全，必須提供相應(yīng)擔保，當事人不提供擔保，則駁回申請。最后一期間可以不責成當事人提供擔保。責成提供訴后保全擔保主要是考慮被保全方的利益，如果是申請人的原因發(fā)生保全錯誤，申請人必須賠償被申請人因此而遭受的損失。

    （5）必須有因一方當事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或難以

執(zhí)行的可能。一方當事人的行為是指惡意將爭議的訴訟標的物或者與案件有關(guān)財產(chǎn)毀損、變賣、轉(zhuǎn)移、揮霍或者抽逃資金，將動產(chǎn)攜帶出境等。其他原因主要是客觀上的原因。如自然規(guī)律、變質(zhì)、腐壞等使爭議的標的物無法保存。這里所指的可能，不是主觀猜測的一種可能性，而是要具有客觀現(xiàn)實性的一種可能性。

2 、訴后保全的范圍。訴后保全的目的，是在于保證將來法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法權(quán)益得到保護。根據(jù)《民事訴訟法》第九十一條第一款“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”的規(guī)定，訴后保全范圍應(yīng)僅限于法律文書所確定的給付內(nèi)容，即標的款或標的物。被保全財產(chǎn)范圍、數(shù)額、價值，應(yīng)與判決書確定給付的款物相當，超出實際范圍的，或與本案無關(guān)的物都不予保全。債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求的，對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施。限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。對第三人到期債權(quán)的，法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償，該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。

3、訴后保全的啟動程序。訴后保全程序啟動有兩種方式：一種方式是當事人申請啟動訴后保全。另一種方式是法院決定啟動訴后保全。在訴訟過程中，法院沒有采取過訴前保全或訴訟保全措施，在案件宣判后或調(diào)解文書生效后認為工作需要，在征得權(quán)利一方當事人同意后，可以啟動訴后保全。人民法院發(fā)現(xiàn)準被執(zhí)行人有惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)情形，征得享有債權(quán)一方當事人同意后，或在緊急情況下，未征得同意，也可以采取保全措施。   

4、訴后保全的執(zhí)行。對于前兩個期間啟動訴后保全，當事人可以向原合議庭提出，由原合議庭進行審查，符合保全條件的，由原合議庭應(yīng)進行保全。其理由是，一判決尚未發(fā)生法律效力，給付的內(nèi)容還處于待定狀態(tài)。二交由原合議庭執(zhí)行，具有審判工作上的延續(xù)性。對于后兩個期間啟動訴后保全，當事人可以向立案部門提出。主要考慮法律文書已經(jīng)發(fā)生效力，給付內(nèi)容處于確定狀態(tài)，只是因為時間上待予履行問題。如果訴后保全轉(zhuǎn)入申請執(zhí)行程序，應(yīng)將案件轉(zhuǎn)移給執(zhí)行部門處理，即啟動執(zhí)行程序。

總之，財產(chǎn)保全制度（包括訴前保全，訴訟保全，訴訟后保全）就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施。故保全、執(zhí)行應(yīng)當符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

 

注釋：

①汪俊英：《刑事訴訟法與民事訴訟法簡明教程》 中國經(jīng)濟出版社  2002年版 第276頁

 

參考文獻：

1. 楊榮新 ：  《民事訴訟法》    中央廣播電視大學出版社

2. 陳金逵 ：  《淺談執(zhí)前保全制度的設(shè)立》,《三明審判論壇》第20期 

3. 常  怡 ：  《民事訴訟法》    中國政法大學出版社

篇6

    在我國的司法實踐中,訴訟當事人只有通過主動申請財產(chǎn)保全才能有效防止對方當事人抽逃或者隱匿財產(chǎn)以達到保障自身實體權(quán)益的訴訟目的。然而財產(chǎn)保全依據(jù)我國民事法律的規(guī)定應(yīng)當提供擔保,擔保公司為當事人提供的這項服務(wù)就是為了協(xié)助當事人能夠通過財產(chǎn)保全實現(xiàn)最終的訴訟目標。

    二、操作流程

    1、申請人向擔保公司提出擔保申請并提交相關(guān)材料

    2、擔保公司在材料齊全后2個工作日內(nèi)完成審核并通知申請人簽約

    3、申請人與擔保公司就提供擔保服務(wù)簽約并由擔保公司向相關(guān)人民法院出具《擔保函》

    4、擔保公司委派專人進行案件的保后跟蹤

    三、需提交資料

    (一)案情資料

    1、訴訟財產(chǎn)保全申請書副本

    2、該案件訴狀副本

    3、該案件證據(jù)材料副本

    4、需保全財產(chǎn)的線索

    (二)當申請人為自然人時所需的身份證明

    1、個人身份證明

    2、戶籍證明

    3、婚姻狀況證明

    (三)當申請人為法人時所需的資格證明

    1、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照

篇7

［關(guān)鍵詞］訴訟財產(chǎn)保全 訴前財產(chǎn)保全 建議

為了確實保障當事人的合法權(quán)利，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。設(shè)立財產(chǎn)保全程序的目的是為了保證將來依法做出的生效判決能夠全面地、順利地得到執(zhí)行，從而維護生效判決的嚴肅性和權(quán)威性，真正地保護勝訴一方當事人的合法權(quán)益。

一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，財產(chǎn)保全程序可分為訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全。

1.訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全是指訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當事人申請或法院依職權(quán)而對訴爭財產(chǎn)采取扣押等保護性措施的總稱。

(1)適用訴訟財產(chǎn)保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件。不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，就不存在財產(chǎn)執(zhí)行問題，因而也就沒有適用財產(chǎn)保全的必要。只有有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，方有適用財產(chǎn)保全的可能。第二，須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。第三，一般由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權(quán)主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

(2)財產(chǎn)保全的過程。人民法院在收到當事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)立即開始?！睹袷略V訟法》第95條規(guī)定，在財產(chǎn)保全開始執(zhí)行后，被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)。當事人對于財產(chǎn)保全的決定不服的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

2.訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關(guān)系人的申請，并且提供了必要的擔保的情況下，由人民法院采取的財產(chǎn)保全措施。

(1)適用訴前財產(chǎn)保全的條件。由于訴前財產(chǎn)保全是適用于訴訟程序開始之前，即在當事人與人民法院受理立案之前，主要有以下幾項：第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益難以彌補的損害。?第二，申請人必須同時提供擔保，申請人必須同時提供擔保，且提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，否則人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。

(2)訴前財產(chǎn)保全的過程。與訴訟財產(chǎn)保全相比，訴前財產(chǎn)保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應(yīng)利害關(guān)系的申請采取保全措施，而不能依職權(quán)采取保全措施。第二，應(yīng)由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產(chǎn)保全的申請后，均須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。

二、對于完善我國財產(chǎn)保全程序的幾點建議

隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步完善，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結(jié)構(gòu)性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。

1.在刑事訴訟法的“附帶民事訴訟”中，應(yīng)填補刑事案件偵查階段對犯罪嫌疑人財產(chǎn)保全的法律條款。

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟；人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。司法實踐中，某些嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，為了逃避經(jīng)濟賠償，不等到案件階段，就已經(jīng)故意把自己的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者變賣掉了。即使法院的判決最終維護被害人的請求，可是面對已經(jīng)變得“一貧如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判決對被害人來說，猶如一紙空文，無法執(zhí)行。

2.保全對象等方面需要完善

(1)保全的對象應(yīng)包括行為。如前面所述，我國財產(chǎn)保全制度的對象僅限于財產(chǎn)一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經(jīng)進行了一些嘗試。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內(nèi)容。

(2)財產(chǎn)保全的措施應(yīng)將“采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法”改為“采取查封、扣押、凍結(jié)或者其他方法”。這是因為“法律規(guī)定的其他方法”范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實生活不斷豐富的需要。例如，對于不動產(chǎn)的權(quán)屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產(chǎn)管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產(chǎn)保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法。因此該項規(guī)定欠妥。應(yīng)該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。

我國的財產(chǎn)保全制度，是在總結(jié)建國以來的立法、司法實踐，同時借鑒外國的民事保全立法而構(gòu)筑的科學體系。但我國的保全制度僅有幾十年歷史，還存在一些問題，如法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，有些問題缺乏具體標準，有的法律未做相應(yīng)規(guī)定。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。故保全、執(zhí)行應(yīng)當符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

參考文獻:

[1]《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國〉若干問題的意見》

[2]《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》

[3]張衛(wèi)平:《訴訟構(gòu)架與程序》.清華大學出版社 2000年版

[4]季衛(wèi)東：《法律程序的意義》.《中國社會科學》，1993年第1期

篇8

一、申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

二、申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生 效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財 產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。

三、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當限于當事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。

四、申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。

篇9

一是對訴訟保全申請人提供的擔保難以嚴格審查。根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，人民法院采取財產(chǎn)保全措施后，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。一般申請人以自有房產(chǎn)或者以企業(yè)自有資產(chǎn)予以擔保比較常見，以保證金方式或者其他法人資產(chǎn)作為擔保的實際上相當少。對申請執(zhí)行人提供擔保的財產(chǎn)狀況和價值，法院在實際審查中往往很難查清，加上法院不能把太多精力放在審查上，要求作出保全裁定越快越好，諸多因素導(dǎo)致對申請人的擔保資產(chǎn)的審查不是很嚴格。這就容易產(chǎn)生如果申請人申請錯誤給被申請人造成損失，申請人提供的擔保財產(chǎn)不足產(chǎn)生新的問題，起不到擔保的作用。

二是銀行協(xié)助查詢存在推委現(xiàn)象.法院在要求中國人民銀行協(xié)助查詢相關(guān)帳戶過程中，某些外地人民銀行，由于地方保護主義及其他因素，只協(xié)助法院查詢被保全人的基本帳戶，一般帳戶不予提供。在查詢、凍結(jié)被保全人帳戶過程中，有些銀行會利用查詢和凍結(jié)之間的一段時間做手腳將款項劃走，致使保全措施效果大打折扣，日后的審理和執(zhí)行工作限于被動。

三是容易受到被查封企業(yè)的阻撓甚至暴力抗拒。查封企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備及其他財產(chǎn)，直接影響到企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)，容易引起矛盾的激化，加之這樣的保全措施通常要到被申請人的生產(chǎn)經(jīng)營場所進行。有的被申請人仗著人多勢眾，煽動工人進行阻撓干擾，他們一般都是法盲，對相關(guān)法律知識不甚了解，法院工作人員在作耐心細致的解釋工作后，仍不理解，更有甚者，唆使、煽動工人漫罵、毆打執(zhí)法人員，嚴重妨礙執(zhí)法。

四是難以得到被申請人的債務(wù)人的協(xié)助配合。被保全人對第三人享有到期債權(quán)，法院可以要求第三人協(xié)助暫停履行對其的到期債權(quán)。不過此項措施彈性較大，要看第三人是否肯予以配合。訴訟保全申請人提供了被申請人在第三人處有到期債權(quán)，但鑒于第三人與被保全人良好的合作關(guān)系，第三人予以否認，法院又無權(quán)調(diào)查第三人處的帳目，致使保全工作難以實現(xiàn)。

為增強保全措施的效果，提出如下一些建議措施

一是注意對申請人的擔保進行必要的審查，要求申請人提供詳細的財產(chǎn)清單和產(chǎn)權(quán)資料，進行必要的核對清點?？梢韵蚍慨a(chǎn)管理部門、工商部門和熟悉情況的基層組織了解情況，或者進行實地考察，必要時還可以要求申請人提交價格評估資料，保證申請人提供的擔保達到要求價值，防止申請人隨意提出申請濫用訴權(quán)損害對方當事人的利益。

篇10

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人提出的申請，或者依職權(quán)對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護當事人的合法權(quán)益，具有重要作用。原告的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務(wù)，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強制執(zhí)行，可能會轉(zhuǎn)移或隱匿爭訟的標的物或財產(chǎn)，也可能將其財產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設(shè)計的。

二、財產(chǎn)保全的適用條件

財產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告后仍可能搶在法院受理前把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預(yù)感到訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為?？梢娫囆忻裨V法關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規(guī)定，使財產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的物采取的強制性措施。《民事訴訟法》第92條對此作了規(guī)定?！哆m用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權(quán)采取。

采取訴訟保全應(yīng)當具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險，故不發(fā)生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。當事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動產(chǎn)帶出國外等以逃避義務(wù)為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應(yīng)根據(jù)當事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在提訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。利害關(guān)系人是指認為自己的民事權(quán)益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全。

3、申請人必須提供擔保。利害關(guān)系人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關(guān)財產(chǎn)采取強制性的保護措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產(chǎn)保全的時間不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在前；而訴訟財產(chǎn)保全是在之后或者在的同時申請。（2）引起財產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產(chǎn)保全既可以由當事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權(quán)采取。（3）法院對提供擔保的要求不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人應(yīng)當提供擔保；而訴訟中的財產(chǎn)保全則是“可以”責令申請人提供擔保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。

三、財產(chǎn)保全的范圍和措施

財產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設(shè)計的一項制度，保全的范圍就應(yīng)當與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應(yīng)當針對原告的訴訟請求進行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應(yīng)超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應(yīng)當超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財產(chǎn)保全時還應(yīng)注意以下幾點：

1、人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的不得再對其進行重復(fù)查封、凍結(jié)。

2、人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保管的有關(guān)單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產(chǎn)。

3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。

4、對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

6、人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，并通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。新晨

7、債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應(yīng)對其財產(chǎn)采取保全措施。