導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典征求意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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結(jié)合當(dāng)前工作需要，的會員“1454471456”為你整理了這篇初心不忘 人民至上——《民法典》學(xué)習(xí)心得范文，希望能給你的學(xué)習(xí)、工作帶來參考借鑒作用。

【正文】

作為中國第一部被稱為“法典”的法律，這部從2021年1月1日起施行的《民法典》，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容協(xié)調(diào)，用權(quán)利本位構(gòu)建起邏輯主線，包含總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編以及侵權(quán)責(zé)任編七編，1260條，堪稱“社會生活的百科全書”。

《民法典》最大的特點在于“人民性”，其充分體現(xiàn)了人民的意志和意愿。在編撰過程中，先后10次通過中國人大網(wǎng)公開征求意見，累計收到42.5萬人提出的102萬條意見和建議，民眾參與度極高。無論是高空拋物、霸座、Q幣，還是人肉搜索、性騷擾、遺體器官捐贈等，《民法典》都進行了回應(yīng)。

《民法典》也充分彰顯了人民至上、以人民為中心的理念。大到國家所有制、土地制度，小到普通百姓鄰里糾紛、生產(chǎn)經(jīng)營、個人財產(chǎn)、信息保護，從生老病死、衣食住行到生產(chǎn)生活、婚姻家庭，關(guān)系民眾生活的方方面面。它致力于為民眾打造公平正義的大環(huán)境，讓社會更加公平發(fā)展，讓群眾將“法”作為堅強的法治保障，步入安康的生活。

人格權(quán)獨立成編，是一巨大成果，也可以說是中國民法典為世界民法典奉獻的一大亮點。在信息爆炸的社會背景下，信息泄露引發(fā)的電信詐騙、利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯公民名譽權(quán)的現(xiàn)象層出不窮。以往的法律不能有效應(yīng)對。此次人格權(quán)編對生命權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)等都進行了規(guī)范，突出了人的主體地位，凸顯了法典的人文關(guān)懷，很好地解決了當(dāng)下的部分問題。

首創(chuàng)綠色民法典，滿含中國特色。在全球生態(tài)環(huán)境日益惡劣的背景下，人類行為必須考慮到環(huán)境保護，考慮到自然資源、生態(tài)環(huán)境的承受限度，《民法典》的制定回應(yīng)了這一時代需求。其用18個條文從綠色原則、制度、訴訟等多方面進行了規(guī)定，形成了較為系統(tǒng)完備的綠色體系，對引領(lǐng)生態(tài)文明建設(shè)，具有重要意義。

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應(yīng)該承認(rèn)，在這些討論中，有些是相互信任的師生之間的戲謔之詞，有些則是在搞笑的詞語后面表達(dá)著自己一貫堅守的立場。對這些帽子是否合適人們大可不必深究，人們應(yīng)該關(guān)心地是，中國的民法典到底應(yīng)該呈現(xiàn)出怎樣的形態(tài)？民法典中所包含的到底應(yīng)該是一種怎樣的精神？有人認(rèn)為民法是舶來品，在中國沒有傳統(tǒng)可以繼承。目前在兩大法系中，德國法是基礎(chǔ)，英美法應(yīng)該借鑒，在法典體系上尤其是如此。也有人主張應(yīng)該多吸收英美法的內(nèi)容，特別是應(yīng)該將英美法中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定納入到我國的民法典體系中來。如果拋開具體的制度設(shè)計，僅僅進行形而上學(xué)式的議論，很難說哪一種觀點是錯誤或正確的。好在學(xué)者們現(xiàn)在都已經(jīng)有了自己具體的設(shè)計方案，因此，關(guān)于這些問題的討論完全可以在各個民事規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系層面展開，而不應(yīng)該局限于在宏觀的“編”、“章”、“節(jié)”上面進行空泛地議論。關(guān)于人法與物法的關(guān)系，關(guān)于物權(quán)法與債權(quán)法之間的關(guān)系，完全可以結(jié)合具體的案例，在法律規(guī)范的層面展開分析。筆者近幾年曾經(jīng)處理過數(shù)十起房地產(chǎn)糾紛案件，發(fā)現(xiàn)我國在這一領(lǐng)域中物權(quán)規(guī)定與債權(quán)規(guī)定有許多矛盾之處，特別是在涉及到房屋登記過戶的問題上，現(xiàn)行的法律和部門規(guī)章中有許多不合情理的規(guī)定。如果我們的法學(xué)家能夠針對這些轉(zhuǎn)軌時期特有的法律問題設(shè)計出一套可行的規(guī)則，那么將比直接照抄德國法律條文有益地多。譬如，在建筑工程質(zhì)量、房屋登記過戶等一系列問題上，如果能夠處理好相鄰權(quán)與工程質(zhì)量責(zé)任侵權(quán)的關(guān)系，能夠平衡業(yè)主與開發(fā)商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠協(xié)調(diào)承包商、開發(fā)商和業(yè)主的關(guān)系，這樣的法律盡管不是德國式的，也不是英美式的，但肯定是符合中國實際情況的。

個別學(xué)者一談到中國民法典制定中民事習(xí)慣的調(diào)查問題，頭搖得就像撥浪鼓，認(rèn)為中國根本就沒有民事習(xí)慣。以我個人的經(jīng)歷來看，在民事法律相對粗疏的情況下，各地基層法院針對不同的民事案件，找到了許多好的處理辦法。對這些司法成案進行調(diào)查，完全可以豐富我國民法典的內(nèi)容。有些在外國常用的規(guī)則在我國可能也會有用；一些外國不常用的規(guī)則，在我國這樣一個轉(zhuǎn)軌時期也可能會經(jīng)常用到；甚至一些在外國沒有的規(guī)則，在我國可能也需要規(guī)定，譬如關(guān)于農(nóng)村土地承包權(quán)的問題，盡管一些學(xué)者寧愿以“農(nóng)地使用權(quán)”來代替承包權(quán)的概念，但誰也無法回避中國農(nóng)村土地承包中所面臨的獨特問題。所以，未來的民法典必須結(jié)合中國的國情，設(shè)計出自己的規(guī)則。立法的過程實際上是先有問題，然后再找出解決這些問題的規(guī)則。我們可以預(yù)見未來會發(fā)生什么事情，從而更好地制定法律，但我們不能削足適履，以所謂的法典體系科學(xué)性來回避現(xiàn)實生活中的矛盾。開句玩笑，如果書生的悼詞寫錯了，不能責(zé)怪主人家死錯了人。

我們注意到一些學(xué)者頻繁地使用“市民社會”這個概念，這是一個既學(xué)術(shù)化而又內(nèi)含豐富的概念。西方先賢曾經(jīng)從哲學(xué)意義上對此進行過深刻的剖析。然而，我國正處在身份社會向契約社會轉(zhuǎn)變的特殊時期，以市民社會來描述或指引中國的民事立法恐怕在許多方面不妥，當(dāng)然，如果執(zhí)意要制定一部“完美”的民法，超越現(xiàn)在的過渡階段，我們也無話可說。不過，美國的大法官霍姆斯倒是說過，法律的生命從來就在于經(jīng)驗，而不在于什么邏輯。要想讓我們的民法典具有長久的生命力，我們不妨沉下心來，用三五年的時間，進行司法和民事習(xí)慣調(diào)查，拉出問題清單，然后借鑒他國的法例，在2010年前制定出中國自己的能夠解決民事領(lǐng)域?qū)嶋H問題的民法典。

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    當(dāng)前我國正在制定物權(quán)法，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所中國物權(quán)法研究課題組于2000年完成了《中國物權(quán)法草案建議稿》（以下簡稱社科院《建議稿》）草案和 2001年末中國人民大學(xué)民商事法律研究中心的學(xué)者提出的《中國物權(quán)法草案建議稿》（以下簡稱人民大學(xué)《建議稿》）及《中國物權(quán)法草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）皆規(guī)定了區(qū)分原則。那么，何謂區(qū)分原則，其理論意義和現(xiàn)實意義何在呢？

    一、區(qū)分原則的含義和比較法上的考察

    所謂物權(quán)法上的區(qū)分原則即指在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)的變動的結(jié)果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的“Trennungsprinzip”，或稱分離原則。無論物權(quán)變動的原因是什么，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實。[1]在原因行為中，當(dāng)事人享受債權(quán)法上的權(quán)利，并承擔(dān)債權(quán)法上的義務(wù)；而在結(jié)果行為中，當(dāng)事人完成物權(quán)的變動，使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。[2]區(qū)分原則是根據(jù)物權(quán)與債權(quán)的基本性質(zhì)的差異建立起來的。因為對物權(quán)與債權(quán)之間的區(qū)分認(rèn)識不一，尤其是對物權(quán)變動的成立生效與債權(quán)變動的成立生效的關(guān)系認(rèn)識不一，在當(dāng)代大陸法系各國的立法體例中，就物權(quán)變動的原因與結(jié)果之間關(guān)系的規(guī)定有很大差異。對此的比較分析，對加深對區(qū)分原則的理解是十分必要的。[3]

    1 、債權(quán)意思主義立法模式此為以法國法為代表的立法模式。法國民法典第1538條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！敝皇且源ú粍赢a(chǎn)的買賣，法律規(guī)定可以對買賣合同進行公證，但是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)仍然是在買賣合同成立之時（法國民法典第1601—2條）。[4]根據(jù)這些規(guī)定可以看出，在法國法中標(biāo)的物的所有權(quán)僅僅依據(jù)當(dāng)事人債權(quán)法上意思來實現(xiàn)移轉(zhuǎn)，此外不需要當(dāng)事人其他的行為。因此，法國民法是不承認(rèn)區(qū)分原則的。這一立法的原因，在于法國民法中并無嚴(yán)格而且準(zhǔn)確的物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。由于沒有物權(quán)與債權(quán)的界限，故也就沒有物權(quán)變動與債權(quán)變動的界限。這種立法有著明顯的早期羅馬法的影子，在法理上與實踐上均有重大缺陷。

    債權(quán)意思主義的立法在實踐上對第三人的安全有著很大的風(fēng)險。[5]因為，債權(quán)具有相對性，債權(quán)的意思只因當(dāng)事人的意思表示一致而生效，不具有公示性，而第三人無法知悉這一意思；但是由于債權(quán)的意思可以使得物權(quán)的變動生效，這就嚴(yán)重的損害了交易安全，這種損害交易公正與安全的情形在不動產(chǎn)的物權(quán)變動中表現(xiàn)得最為充分。法國立法者認(rèn)識到次模式的弊端，法國在1855制定了不動產(chǎn)登記法，規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)的變動不經(jīng)登記不得對抗第三人的原則。但是，由于這一原則規(guī)定在單行法中而不是規(guī)定在基本法之中，其效力歷來存在爭議，實踐的效果仍然不佳。故后來他國的立法均不再采納這種模式。

    2、公示對抗主義的立法模式此為以日本民法為代表的立法模式。日本民法典第176條規(guī)定：“物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)，只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力?！蓖瑫r，關(guān)于不動產(chǎn)的物權(quán)變動，該法第177條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第三人?！标P(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的變動，該法第178條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的讓與，除非將該動產(chǎn)交付，不得以之對抗第三人?！盵6]從這些規(guī)定可以看出，日本民法上物權(quán)的變動仍然是以雙方當(dāng)事人的意思表示一致生效，但是如果物權(quán)沒有進行公示的，均不得對抗第三人。這種立法模式，是采納法國民法后來發(fā)展出來的一些理論和原則；與法國民法不同的是，日本法以基本法的方式將公示原則直接規(guī)定出來，并將這一原則推行至動產(chǎn)。[7]這樣在民法的發(fā)展中就產(chǎn)生了對抗主義的立法模式。日本法的規(guī)定就是指如果發(fā)生物權(quán)變動，則物權(quán)變動從當(dāng)事人意思表示一致時生效，但如果沒有交付或沒有進行不動產(chǎn)登記，不能對抗那些已經(jīng)完成交付和不動產(chǎn)登記的第三人。對抗主義的立法，看到了物權(quán)變動與債權(quán)變動之間的區(qū)分，它也試圖以立法將這兩者在立法中區(qū)分開。但是，由于第176條的原則性規(guī)定，該法并未將債權(quán)變動與物權(quán)變動徹底區(qū)分開來。

    對抗主義在立法上的一個重大缺陷是，在一物二賣的情況下，根據(jù)第176條的規(guī)定，兩個買受人都取得了標(biāo)的物的所有權(quán)；而且該所有權(quán)是當(dāng)事人認(rèn)為可以受到法律保護的所有權(quán)，因此當(dāng)事人可以對標(biāo)的物進行法律上的處分。無法保護交易安全和秩序。比如，在不進行不動產(chǎn)登記的情況下，買受人可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而且可以將此所有權(quán)為法律上的處分；依此方式取得物權(quán)的人作為買受人又可以繼續(xù)對該標(biāo)的物進行處分。這些買受人均有理由以為自己取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，因此可以處分標(biāo)的物；但是標(biāo)的物的實際占有與登記狀態(tài)卻有可能不發(fā)生任何變化。在交易的中間狀態(tài)一旦發(fā)生爭議的情況下，物權(quán)取得的公正保護在事實上是不可能的，這對經(jīng)濟秩序的法律保護造成了很大的妨礙。

    3 、公示要件主義立法模式此為瑞士民法、奧地利民法及我國臺灣民法采用。指物權(quán)變動的成立、生效，不但需要當(dāng)事人債權(quán)法上的意思表示一致，而且還需要物權(quán)的公示，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記，并且以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記作為物權(quán)變動生效的根據(jù)這樣一種立法模式。我國臺灣民法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)之變動，依法律行為而生者，非經(jīng)登記不生效力?！钡?61條第1款第1句規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)依交付而移轉(zhuǎn)?！盵8]瑞士民法典第656條第1項規(guī)定：“取得土地所有權(quán)，須在不動產(chǎn)登記簿登記?！钡?14條第1項規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，應(yīng)移轉(zhuǎn)占有?！盵9]這些規(guī)定的關(guān)鍵在于，雙方當(dāng)事人訂立的合同本身并不發(fā)生物權(quán)的變動，而只是在動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記后才真正發(fā)生物權(quán)變動，這與法國法和日本法的規(guī)定有著明顯區(qū)別。這一立法的法律思考，就是關(guān)于物權(quán)變動的區(qū)分原則。[10] 4 、物權(quán)意思主義的立法模式德國民法典規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)之設(shè)定移轉(zhuǎn)，依當(dāng)事人之合意及登記于登記簿而生效力（德民873條以下）。動產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，移當(dāng)事人之合意及動產(chǎn)之交付而生效力（德民929條）[11]德國民法中的合意，指專門為發(fā)生物權(quán)變動的效果而產(chǎn)生的物權(quán)意思表示，即物權(quán)契約。[12]德國民法對于物權(quán)變動的基本規(guī)定，其基本特征是在發(fā)生物權(quán)變動時，不僅僅需要雙方當(dāng)事人交付物或進行不動產(chǎn)登記的事實，而且還需要雙方當(dāng)事人就物權(quán)變動進行新的合意，即建立純粹的物權(quán)意思表示一致；而且物權(quán)變動的原因，并不是當(dāng)事人債權(quán)法上的意思的結(jié)果，而是該物權(quán)合意的結(jié)果。這樣，物權(quán)法上的意思，就成了物權(quán)變動的直接原因。德國法認(rèn)為，既然物權(quán)變動和債權(quán)變動是兩個不同的事實，說明在當(dāng)事人之間就兩個不同的事實有不同的意思表示，所以物權(quán)變動中獨特的物權(quán)意思表示并不是人為的擬制，而是客觀的存在。

    英美法系國家的立法中沒有物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，但起源于澳大利亞的托侖斯登記制，以登記權(quán)利作為不動產(chǎn)物權(quán)的基本根據(jù)，結(jié)果上達(dá)到了原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分，強調(diào)物權(quán)變動必須公示，從而將物權(quán)變動與債權(quán)變動在法律上予以區(qū)分。

    二、區(qū)分原則的理論意義

    任何物權(quán)的變動自然有其法律上的原因。但是原因的成立生效與物權(quán)的變動卻基于兩個不同的法律事實，因此

在物權(quán)法中，就有必要建立物權(quán)變動的原因及其結(jié)果的區(qū)分原則。

    發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同，屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，成立以及生效應(yīng)該依據(jù)債權(quán)法、合同法來判斷，這種合同屬于物權(quán)變動的原因行為。而不動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效，動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在占有交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。區(qū)分原則在理論上的意義有以下幾點：1 、物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即物權(quán)變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動是否成就為標(biāo)準(zhǔn)判斷。如以債權(quán)法上的合同作為物權(quán)變動的原因行為時，則債權(quán)的法律關(guān)系的成立，自然以合同法所規(guī)定的合同成立生效的要件，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，至于物權(quán)變動能否成就，并不是合同成立生效的必要條件。原因行為與物權(quán)變動是兩個不同的法律事實，不能認(rèn)為未發(fā)生物權(quán)變動時合同也是無效的。

    2 、物權(quán)的變動，以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權(quán)登記為必要條件，而不能認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系或者原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。合同成立生效，能夠發(fā)生債權(quán)法上的效果，但是不一定能夠發(fā)生物權(quán)法上的效果。債權(quán)具有相對性而非排他性，物權(quán)為絕對權(quán)，要發(fā)生物權(quán)變動的效果，必須進行物權(quán)的公示行為，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記的行為。如果合同成立生效而未發(fā)生動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記，則權(quán)利取得人就只是享有請求交付的權(quán)利，即債權(quán)法上的權(quán)利，而沒有取得對物的支配權(quán)。

    區(qū)分原則在物權(quán)法中有著廣泛的適用性，凡是以債權(quán)法上的行為作為原因的物權(quán)變動，必然適用這一原則，因債權(quán)法上的當(dāng)事人的意思不能當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果的緣故。但是，區(qū)分原則在物權(quán)法中的適用也有一定的限制性：凡不以當(dāng)事人的意思表示為原因而成立、生效的物權(quán)變動，如法律的直接規(guī)定或者事實行為引起的物權(quán)變動，即發(fā)生物權(quán)的原始取得的情形，依法理可以直接發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，故自然不適用區(qū)分原則。

    三、區(qū)分原則的實踐價值

    區(qū)分原則的建立不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍、為物權(quán)變動與債權(quán)變動建立科學(xué)的規(guī)范基礎(chǔ)、區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任的行之有效的原則。[13] 具體說來，區(qū)分原則的實踐價值如下：1、保護合同當(dāng)事人的債權(quán)請求權(quán)的作用按照區(qū)分原則，在未發(fā)生物權(quán)變動的情況下，合同仍舊可能成立生效。在出賣人一物二賣的情況下，就只能有一個買受人才能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而其他的買受人絕對不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在此時，對其他的買受人而言，雖標(biāo)的物的所有權(quán)不能取得，但是他們?nèi)韵碛泻贤ㄉ系恼埱髾?quán)，他們?nèi)匀豢梢砸罁?jù)請求權(quán)追究違約責(zé)任等方式來實現(xiàn)自己的權(quán)利。

    在這一意義上，堅持區(qū)分原則在我國的司法中具有重大的價值。因為，在我國的一些現(xiàn)行立法及其相關(guān)的法律解釋中，區(qū)分原則的科學(xué)法理并未得到徹底的堅持。如，我國擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)以合同設(shè)定抵押權(quán)時，“抵押合同從登記之日起生效。”第64條第2款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”。法律沒有把物權(quán)公示的行為即不動產(chǎn)物權(quán)登記以及動產(chǎn)的交付當(dāng)作物權(quán)變動成立、生效的條件，而是將其當(dāng)作債權(quán)法上的合同成立、生效的要件。這一立法，就是把債權(quán)的變動與物權(quán)的變動混為一談。顯然，這種做法的錯誤就在于沒有貫徹區(qū)分原則，將物權(quán)變動當(dāng)成了債權(quán)變動的必要條件，結(jié)果導(dǎo)致了損害合同當(dāng)事人一方利益的結(jié)果。在這種情況下如果認(rèn)定合同無效，則合同沒有任何的約束力，一方當(dāng)事人就可以毫無顧及地違約，而另一方當(dāng)事人對此毫無救濟的請求權(quán)。從實踐上來看，由于物權(quán)的出讓人一方常常在物權(quán)變動中居于經(jīng)濟優(yōu)勢，而物權(quán)的受讓人常常居于劣勢，物權(quán)出讓人的違約可能性較高；物權(quán)的受讓人，主要是不動產(chǎn)交易中的物權(quán)受讓人包括大量的消費者，在對方當(dāng)事人違約情況下，他們本來還可以依法得到合同法上的救濟，但是由于法律以及司法解釋上未能堅持區(qū)分原則，結(jié)果使得他們無法獲得合同法上的救濟，以保護自己的利益。故不區(qū)分物權(quán)變動與債權(quán)變動的做法在法律政策上實在有失公正。按照區(qū)分原則，債權(quán)法上的合同的效力只能按照債權(quán)法上規(guī)定的要件來判斷。在合同生效的情況下，當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人違約的情況下，應(yīng)當(dāng)享有法律上的救濟權(quán)，即要求違約者承擔(dān)責(zé)任。

    2、確定物權(quán)變動的準(zhǔn)確時間界限、保護第三人的正當(dāng)利益的作用按照區(qū)分原則，即使是當(dāng)事人之間的合同已經(jīng)生效，但是如果尚未發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)登記或者動產(chǎn)的占有交付，則不應(yīng)認(rèn)為物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動。因此，不能按照合同生效則物權(quán)必然發(fā)生變動的思想規(guī)范現(xiàn)實的交易秩序。因為，合同的生效，只是產(chǎn)生了關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)，而不是實際的物權(quán)變動。合同只有債權(quán)法上的約束力，而沒有物權(quán)法上的約束力。

    違背區(qū)分原則的這一要求，就會必然地導(dǎo)致?lián)p害第三人的合法利益及正當(dāng)交易秩序的結(jié)果。在作為原因行為的合同成立生效之后，有可能會發(fā)生合同所指向的標(biāo)的物被第三人取得的情況。物權(quán)法上的第三人，指的是沒有參與物權(quán)變動的法律關(guān)系，但是又與這一變動有利害關(guān)系的人。它包括兩種情形，一種是與物權(quán)的出讓一方有直接的法律關(guān)系的人，如一物二賣情況下的另一個買受人，為買受人的第三人；另一種是與物權(quán)的取得人一方有直接法律關(guān)系的人，如物權(quán)受讓一方將物再次出讓后的物權(quán)取得人，為物權(quán)出讓人的第三人。第三人在法律上有極為重要的意義，因為，第三人正是社會整體的交易秩序的化身，保護第三人，就是保護社會整體的交易秩序。但是保護第三人利益有一個基本的前提條件，就是要判斷當(dāng)事人與第三人之間的物權(quán)變動是否已經(jīng)發(fā)生和成就。這就需要把債權(quán)的變動與物權(quán)變動區(qū)分開，不能認(rèn)為合同一生效就發(fā)生了物權(quán)變動。

    四、小結(jié)

    在制定物權(quán)法的過程中，民法學(xué)界對物權(quán)變動的無因性原則進行了深入的討論。形成了不同的意見。一種意見認(rèn)為，不贊成采納物權(quán)行為這一理論；另一種意見認(rèn)為可以贊成采用物權(quán)行為的概念，但是不采用物權(quán)變動無因性的原則即物權(quán)形式主義，而是采用債權(quán)形式主義，認(rèn)為物權(quán)變動的真正原因在于登記，而不在于無因性。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取德國法上的物權(quán)變動的無因性原則，確認(rèn)物權(quán)行為理論。

    按照大多數(shù)人的觀點，物權(quán)法草案基本上是不用物權(quán)行為獨立性和無因性的理論，采用了“物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則”。人民大學(xué)《建議稿》第23條 規(guī)定：“設(shè)定、移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)的，受讓人自登記完成時取得該物權(quán)?！?第26條 規(guī)定：“除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外，動產(chǎn)物權(quán)自該動產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移，但當(dāng)事人的約定不得對抗善意第三人?！盵14]社科院《建議稿》第14條規(guī)定：“設(shè)定、移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)的，受讓人自登記時取得指定的物權(quán)?！钡?1條規(guī)定：“依法律行為取得動產(chǎn)物權(quán)，自該動產(chǎn)交付時生效。但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！?[15]《征求意見稿》第 10條第一款 規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，不?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。” 第19條 規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立等，除法律另有規(guī)定外，自交付時發(fā)生效力?！盵16]上面三個草案，都堅持了物權(quán)變動的區(qū)分原則，在我國物權(quán)法中確立區(qū)分原則有非常重要的現(xiàn)實意義，因此我國物權(quán)法采納區(qū)分原則作為其基本原則之一是非常必要的。

    注釋：

    [1] 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第61頁以下。

    [2] 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第61頁以下

    [3] 孫憲忠：《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載于《法學(xué)研究》1999年5期

    [4] 馬育民譯：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社1982年版

    [5] 孫憲忠：《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載于《法學(xué)研究》1999年5期

    [6]曹為、王書江譯：《日本民法》，法律出版社1986年版

    [7]孫憲忠：《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載于《法學(xué)研究》1999年5期

    [8]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第23頁

    [9]殷根生譯：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版

    [10] 孫憲忠：《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載于《法學(xué)研究》1999年5期

    [11]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第22頁

    [12]孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版

    [13]孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第176頁

    [14] 梁慧星主編：《中國物權(quán)法建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社，2000年

篇4

是制定物權(quán)法還是制定財產(chǎn)法？我國法學(xué)界存有爭議。民法學(xué)界多主張制定物權(quán)法，現(xiàn)有的三部物權(quán)法建議稿/征求意見稿[1]取物權(quán)法的，反映了民法學(xué)界多數(shù)學(xué)者的主張。然而，這種立法思路受到另外一些學(xué)者的批評。有學(xué)者認(rèn)為，從德國、日本引進“物權(quán)”的概念，是“見物不見人”，看不到規(guī)范的實質(zhì)是人與人的關(guān)系；而財產(chǎn)則是指人與人之間的一種關(guān)系，因此主張制定財產(chǎn)法而不是物權(quán)法。[2]

這是事關(guān)我國民事立法的重大理論和政策，直接關(guān)系到對現(xiàn)有三部物權(quán)法建議稿的取舍，引起了學(xué)界的關(guān)注。[3]筆者擬就這一問題，談兩點看法。

第一，關(guān)于物權(quán)法規(guī)范的對象是人與物的關(guān)系還是人與人之間關(guān)系的問題。主張制定財產(chǎn)法而不是物權(quán)法的學(xué)者批評說，“物權(quán)法”開宗明義須界定什么是“物”，我國民法學(xué)界一些論著把財產(chǎn)法規(guī)范的關(guān)系歸納為“人與物之間的關(guān)系”，是“見物不見人”，而“財產(chǎn)”則是指人與人的關(guān)系。[4]不贊同這種看法的學(xué)者則大量引用我國學(xué)者出版的民法教材或論著關(guān)于民法調(diào)整對象的表述，指出我國民法學(xué)界歷來主張“對人關(guān)系說”而不是“對物關(guān)系說”，將“對物關(guān)系說”栽到民法學(xué)者頭上并進行批判，是難以令人信服的。[5]上述爭論使筆者聯(lián)想起80年代初初學(xué)民法時的情景。當(dāng)時的民法學(xué)教材關(guān)于民法學(xué)的許多理論問題的探討有一個習(xí)慣，總是將學(xué)者所主張的觀點放到與“資產(chǎn)階級”的學(xué)術(shù)觀點對立的地位上來討論，以示與“資產(chǎn)階級”的學(xué)術(shù)觀點的區(qū)別，同時也表明了對“資產(chǎn)階級”學(xué)術(shù)觀點的批判態(tài)度，劃清階級界限。關(guān)于調(diào)整對象與法律關(guān)系的本質(zhì)的問題，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在談到法律關(guān)系的本質(zhì)時指出：“民事法律關(guān)系是關(guān)系，它所體現(xiàn)的是人與人的關(guān)系。而有些資產(chǎn)階級學(xué)者常常把某些民事法律關(guān)系說成為人和物的關(guān)系，譬如他們把所有權(quán)關(guān)系簡單地歸結(jié)為人對物的支配關(guān)系。其實，所有權(quán)關(guān)系本來是因物質(zhì)資料的占有而發(fā)生的人與人之間的關(guān)系?！盵6]這種說法同樣見諸80 年代出版的其他民法教材。[7]今天看來，把“對物關(guān)系說”“栽到”資產(chǎn)階級學(xué)者的頭上，也是“難以令人信服”的。[8]這反映了上個世紀(jì)80年代初學(xué)術(shù)界特有的思維方式，有著的局限性。在80年代前期，雖然物權(quán)法的理論薄弱，學(xué)者沒有直接提出物權(quán)法的對象問題，但是關(guān)于民事法律關(guān)系本質(zhì)的認(rèn)識并不是含糊的，民法學(xué)界對“對物關(guān)系說”的批判，實際上所解決的就是我們今天所談到的物權(quán)法的對象問題。因此，筆者認(rèn)為，80年代初民法學(xué)界關(guān)于法律關(guān)系本質(zhì)的學(xué)說，基本上回答了今天學(xué)界關(guān)于物權(quán)法對象的爭論問題，即物權(quán)法調(diào)整的對象既不能認(rèn)為是人與物的關(guān)系，也不能簡單地說是人與人的關(guān)系，而是基于對物的占有（即對物的支配）而發(fā)生的人與人之間的關(guān)系。在這里，人對物的支配是物權(quán)存在的基礎(chǔ)和前提，沒有人對物的支配，不會形成物權(quán)關(guān)系，但物權(quán)關(guān)系并不是人對物的關(guān)系，而是人與人的關(guān)系，即支配者與非支配者的關(guān)系，也就是特定的物權(quán)人與非特定的第三人的關(guān)系。今天，我國物權(quán)法理論研究有了很大的進步，取得非常顯著的成果，然而關(guān)于物權(quán)的定義與80年代初關(guān)于法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識，并無二致。何謂物權(quán)，物權(quán)是人對物直接支配并排除他人干涉的權(quán)利。[9]人對物的支配是前提，排除他人干涉是法律本質(zhì)，所體現(xiàn)的是人與人的關(guān)系。

第二，關(guān)于財產(chǎn)法與物權(quán)法的關(guān)系問題。主張制定財產(chǎn)法而不是物權(quán)法的學(xué)者除了認(rèn)為“物”或“物權(quán)”使人“見物不見人”外，再就是認(rèn)為“物”是一個缺乏彈性和延伸性的概念，“物”或“物權(quán)”并不能容納以知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財產(chǎn)，“財產(chǎn)”和“財產(chǎn)權(quán)”的概念完全能夠包括無形財產(chǎn)和服務(wù)的；并且認(rèn)為“物”在財產(chǎn)中的比重已經(jīng)很小，無形財產(chǎn)和無形服務(wù)越來越與有形的“物”分庭抗禮，[10]自20世紀(jì)80年代開始，知識產(chǎn)權(quán)在整個財產(chǎn)中的地位已經(jīng)“從附屬向主導(dǎo)轉(zhuǎn)化”。[11]如果以“物權(quán)”為起點立法，就會造成調(diào)整社會財富關(guān)系的基本法律制度將社會財富的主要部分排除在外的結(jié)果，這種結(jié)果是完全不能接受的。[12]上述看法中，認(rèn)為“物”或“物權(quán)”的概念不能包容知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)是對的，但是認(rèn)為不制定財產(chǎn)法就是將知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)排除在基本法律制度之外，卻有失偏頗。從社會史來看，財產(chǎn)的形式是隨著社會的發(fā)展而日趨多樣化的。以有形財物為基礎(chǔ)的財產(chǎn)是人類社會最初的財產(chǎn)形式，隨著公司的出現(xiàn)產(chǎn)生了股權(quán)、股票以及商號這樣的財產(chǎn)形式，1624年英國頒布專利法以后，專利、商標(biāo)、著作等逐漸成為又一類財產(chǎn)的形式。但是，不同形式的財產(chǎn)，在財產(chǎn)的屬性、權(quán)利的變動（取得、變更、消滅）、效力范圍以及法律規(guī)范方面，有著很大的區(qū)別。有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)之間存有巨大的區(qū)別，即使同屬無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)與股權(quán)、商號之間，同屬知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、非專利技術(shù)之間，還有股權(quán)與商號之間，也存在法律規(guī)范上的巨大區(qū)別。正是由于不同形式的財產(chǎn)之間存在如此大的區(qū)別，因此無論是大陸法系還是英美法系國家，都不存在將各種不同形式的財產(chǎn)融為一體，由一部法律統(tǒng)攬起來的先例。例如，在大陸法系國家，關(guān)于有形財產(chǎn)，主要由民法物權(quán)編加以規(guī)定；關(guān)于股權(quán)、股票，則由公司法規(guī)定；關(guān)于專利、商標(biāo)、著作，則分別制定單行法加以規(guī)定；關(guān)于商號，則納入商法或由民法加以規(guī)范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法納入民法典）、荷蘭民法典（把智力成果權(quán)納入民法典），也不能做到將所有財產(chǎn)形式都融入一部法律。在英美法系國家，私法的淵源主要是判例，涉及股權(quán)、專利、商標(biāo)、著作等多以單行法規(guī)范，更不存在一部包容各種形式財產(chǎn)的財產(chǎn)法存在。因此，試圖在我國制定一部包容所有形式的財產(chǎn)在內(nèi)的所謂“財產(chǎn)法”，是很不實際的想法。就我國當(dāng)前的物權(quán)立法而言，筆者也不認(rèn)為物權(quán)法是一部能夠包容動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、商號等形式的財產(chǎn)在內(nèi)的法律，它只是規(guī)范基于對有形財產(chǎn)的占有而形成的各種財產(chǎn)關(guān)系的一部法律。而且，制定這樣一部法律也是必須的。因為在我國現(xiàn)行的財產(chǎn)立法中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)有三部法律分別規(guī)范專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)，關(guān)于股權(quán)、股票則有公司法和證券法規(guī)范，但在有形財產(chǎn)的立法方面則基本上是一個空白。當(dāng)前的物權(quán)立法主要是要彌補財產(chǎn)立法的這一空白，完善我國的民商法。當(dāng)然，無論是從物權(quán)法的法律機理對于其他形式的財產(chǎn)法律制度的，還是從有形財產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)在社會財富中所處的特殊地位，物權(quán)法都是一個社會財產(chǎn)法律制度中最為基本的制度。從這一角度看，當(dāng)前制定物權(quán)法的意義則尤為重大。

因此，采取物權(quán)法的思路，而非財產(chǎn)法的思路，是可以成立的，應(yīng)當(dāng)堅持。

篇5

民法是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定程度上的產(chǎn)物，它隨著商品生產(chǎn)和交換都是發(fā)展而產(chǎn)生與發(fā)展，并為一定社會的商品生產(chǎn)和交換服務(wù)，民法在一個國家的法律體系中始終很重要的地位。民法的出現(xiàn)、形成、經(jīng)歷了一個很長的歷史發(fā)展歷程，根據(jù)不同的時期所有制類型和商品經(jīng)濟發(fā)展的不同，民法的性質(zhì)和特點及內(nèi)容也有所不同。1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級國家民法典；1900年的《德國民法典》，是另一部具有世界性歷史意義的資本主義民法典；1922年制定的《蘇俄民法典》是世界上第一部社會主義的民法典。1925年，北洋軍閥政府在《大慶民律草案》的基礎(chǔ)上編纂完成了《中華民國民律草案》，但是后來也沒公布實施。之后，民事立法進入一個新的階段。經(jīng)過5年的工作，全過人大常委辦公廳已于1998年9月5日正式在全國各大報紙上公布了《中華人民共和國合同法（草案）》，廣泛征求意見和建議。

二、民法的基本原則與理論

民法的基本原則是國家立法、司法和一些民事活動的遵守準(zhǔn)則，是貫穿于整個法治社會中的基本原則。民法基本原則是民法對社會公共關(guān)系調(diào)整的實質(zhì)反映，與此同時也能夠反映出上層階級在民事領(lǐng)域所實行的有關(guān)政策和態(tài)度。民法的基本原則還具有評價功能和補充功能。評價功能表現(xiàn)在：民法的基本原則可以幫助人們能夠正確的理解民法的精神實質(zhì)，準(zhǔn)確地評價民事之間的關(guān)系當(dāng)事人的行為；補充功能表現(xiàn)為：民法的基本原則是指由于法律規(guī)定不能適應(yīng)社會發(fā)展而導(dǎo)致出現(xiàn)“法律空白”或者“法律漏洞”的現(xiàn)象。民事關(guān)系具有廣泛性、復(fù)雜性和發(fā)展性。因此，在調(diào)整民事關(guān)系時，現(xiàn)有的法律法規(guī)會存在不足或者一些法律漏洞的現(xiàn)象。而民法的基本原則是必須遵守的，在這種情況下，就需要依據(jù)民法的基本原則解決當(dāng)事人的糾紛。1.平等原則。平等原則的具體解釋包括三個含義：民事權(quán)利的能力是平等的。根據(jù)我國制定的《民法通則》里的第九條和第十條的規(guī)定：自然人從降生時開始，到死亡時結(jié)束具有民事權(quán)利能力，就是說自然人本身具有民事主體的資格。民事主體的地位是平等的。國家法律規(guī)定：在我國范圍內(nèi)所有的民事法律關(guān)系中，民事當(dāng)事人的合法地位都是平等的，在此，國家作為特別的民事主體，也要受到民法規(guī)范的制約，和其他的民事主體的地位是相同的。民事權(quán)益的平等地位受法律的保護。無論是法律所規(guī)定的民事權(quán)益，還是主體依法被合同制約的民事權(quán)益，是神圣不可侵犯。2.自愿原則。自愿原則的具體解釋包括三個含義：民事當(dāng)事人要以自己的意愿為根據(jù)來行駛權(quán)利，當(dāng)事人采取自愿原則，除了違反法律規(guī)定的的情況以外，都不能阻止權(quán)利效力的發(fā)生。民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系。當(dāng)事人的意愿優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定規(guī)范。除了法律規(guī)定的強制性規(guī)定外，適合當(dāng)事人約定優(yōu)先的原則。3.公平原則。公平原則的具體解釋包括兩個含義：民法規(guī)定：在民事當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)上，一定以及必須依照公平的原則，顧及當(dāng)事人雙方的切身利益。在精神利益的角度出發(fā)，我們國家應(yīng)該貫徹公平原則，這樣才能保證法治社會和諧穩(wěn)定。在法律適用上應(yīng)依照公平原則，就是說當(dāng)民法中的規(guī)范沒有明確規(guī)定時，就應(yīng)該以公平的原則來重新考慮民事法律關(guān)系；當(dāng)法律設(shè)置不健全時，法官應(yīng)根據(jù)公平原則做出合理合法的裁決。4.誠實信用原則。誠實信用原則是抽象的，是靠自然人本身去強制履行的，它的內(nèi)涵有較大的收縮性，我們從一下幾個方面了解此原則的內(nèi)涵：民事主體在民事基本活動中通過誠實信用的形式行使它所具有的權(quán)利和義務(wù)；在合同解釋上，應(yīng)該遵守誠實信用原則；用誠實信用原則來彌補民法規(guī)定中存在漏洞的方面，它同公平原則的相同之處在于都有一定的自由裁量權(quán)，用于當(dāng)國家的法律法規(guī)存在漏洞的時候，從民法的首要目的出發(fā)，以誠實信用原則，去處理出現(xiàn)的糾紛。5.禁止權(quán)力濫用的原則。禁止權(quán)利濫用原則又稱為公序良俗原則，它的概念被定義為：民事當(dāng)事人在參與民事活動中要明確自己應(yīng)該行使的民事權(quán)利，不得損害他人以及社會的公共利益，更不得破壞國家的經(jīng)濟計劃和社會經(jīng)濟秩序等。

三、民法基本理論的性質(zhì)和任務(wù)

我國民法是社會主義的民法，民法理論也就是根據(jù)社會主義社會性質(zhì)制定的法律條款，必須體現(xiàn)人民的意志，總的來說我國民法理論的性質(zhì)具有以下幾點：1.民法理論是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法律理論。從民法理論史的層面上看，民法理論是隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，隨著經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展的。我們國家的市場經(jīng)濟體制改革的總目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系需要由與之相適應(yīng)的法律來調(diào)整，而調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的最基本的理論就是民法理論，因為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系一定包含三個基本要素。一是確認(rèn)市場經(jīng)濟主體；二是要確認(rèn)主體的權(quán)利義務(wù)；三是要確認(rèn)市場交易的規(guī)則，這樣一來，民法理論為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供了保障。民法理論的主體制度、財產(chǎn)制度等是健全市場經(jīng)濟所需要的最基本的法律理論制度。2.民法理論是文明法的理論成果。民法是文明社會的產(chǎn)物，所以民法理論是文明法的理論產(chǎn)物，任何社會的民法理論都是與當(dāng)時社會文明相適應(yīng)的，我國社會主義民法理論是與社會主義文明建設(shè)相適應(yīng)的。相反而言，我國民法理論也正是促進和維護我們生活的社會主義社會不斷向前發(fā)展的文明法律理論。3.民法理論的行為規(guī)范兼裁判規(guī)范理論。行為規(guī)范是人的行為準(zhǔn)則，裁判規(guī)范是法院裁判案件的準(zhǔn)則。民法理論是主體的行為規(guī)范準(zhǔn)則體系，在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時，法院或者仲裁部門機構(gòu)必須依照民法理規(guī)定來確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以及責(zé)任，所以說民法理論規(guī)范又是法院裁判案件的裁判規(guī)范。4.民法理論為實體法理論。法律按其內(nèi)容可以被分為實體法律理論和程序法律理論，實體法主要是規(guī)定主體當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)范，在民法理論中，規(guī)定的當(dāng)事人規(guī)定的行為準(zhǔn)則，確立當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，所以得出結(jié)論，民法理論是屬于實體法理論范疇的。民法的任務(wù)是指：民法立法宗旨的具體體現(xiàn)，是由民法的性質(zhì)和地位決定的。我國制定的《民法通則》第一條規(guī)定：“為了保證公民、法人的合法地位和民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要根據(jù)憲法和實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法?！备鶕?jù)此段規(guī)定，可以將民法理論的任務(wù)分為以下三項：（一）保護民事當(dāng)事人的合法地位和權(quán)益；（二）促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。民法實行“意思自治”，使主體得到充分發(fā)揮自己的積極性和主動性，正確合法的追求經(jīng)濟利益，這樣才能促進經(jīng)濟的發(fā)展；（三）維護正常的經(jīng)濟秩序和社會秩序。社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，只有建立更好的經(jīng)濟秩序和社會秩序，才能使社會主義現(xiàn)代化建設(shè)順利進行有保障。

篇6

一、役權(quán)立法的模式選擇

在各國民法上，役權(quán)立法主要有兩種模式：一是二元模式，即在立法上將役權(quán)分為地役權(quán)與人役權(quán)的兩種形態(tài)加以規(guī)定。這種模式以法國、德國為代表?！斗▏穹ǖ洹返诙淼谌帉τ靡鏅?quán)、使用權(quán)和居住權(quán)（統(tǒng)稱為人役權(quán)）作了規(guī)定，第四編對地役權(quán)作了規(guī)定；《德國民法典》第三編（物權(quán)法）第五章規(guī)定了役權(quán)，包括地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。二是一元模式，即在立法上僅規(guī)定地役權(quán)一種形態(tài)，而不規(guī)定人役權(quán)。這種模式以日本、我國地區(qū)為代表。《日本民法典》第二編（物權(quán)）規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)，我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)。

我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)選擇何種役權(quán)立法模式，學(xué)者間存在不同的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取二元模式，即同時規(guī)定人役權(quán)和地役權(quán)。但如何規(guī)定人役權(quán)，又有不同的認(rèn)識。有人主張，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)概括地規(guī)定人役權(quán)；[②]有人主張，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定用益權(quán)和居住權(quán)；[③]還有人主張，物權(quán)法僅規(guī)定居住權(quán)即可。[④]另一種觀點認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取一元模式，即僅規(guī)定地役權(quán)，而不應(yīng)規(guī)定人役權(quán)。[⑤]從立法態(tài)度來看，役權(quán)立法究竟應(yīng)采取何種模式也還存在著分歧。2002年1月28日的《物權(quán)法（征求意見稿）》、2004年8月3日的《物權(quán)法（草案）》和2004年10月15日的《物權(quán)法（草案）》都采取了二元模式，規(guī)定了地役權(quán)（鄰地利用權(quán)）和居住權(quán)。梁慧星教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建設(shè)稿》和《民法典草案建議稿》均采取了一元模式，僅規(guī)定了鄰地利用權(quán)（地役權(quán)）。[⑥]王利明教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建議稿》采取了一元模式，僅規(guī)定了地役權(quán)。[⑦]但其主持?jǐn)M定的《中國民法典草案建議稿》則采取了二元模式，規(guī)定了地役權(quán)和居住權(quán)。[⑧]

可見，上述觀點和態(tài)度的分歧在于物權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定人役權(quán)的。鑒于《物權(quán)法草案》規(guī)定居住權(quán)的這種情況，筆者這里僅就物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定居住權(quán)談點自己的看法。，從贊同設(shè)置居住權(quán)的觀點來看，學(xué)者們大都從必要性的角度進行論證，[⑨]而缺乏可行性論證。筆者認(rèn)為，物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)缺乏可行性，主要理由如下：

（一）從居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)來看，我國物權(quán)法無設(shè)置居住權(quán)的可行性。自羅馬法以來，各國居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)基本保持一致，這主要體現(xiàn)在：其一，在人役權(quán)與地役權(quán)的二元模式下，將居住權(quán)歸入人役權(quán)的范疇；其二，在用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)的關(guān)系上，居住權(quán)總是存在于“用益權(quán)—（使用權(quán)）—居住權(quán)”這一權(quán)利梯隊中，難以脫離這一范疇而獨立存在。[⑩]其三，在具體的規(guī)范上，居住權(quán)離不開用益權(quán)，多適用關(guān)于用益權(quán)或使用權(quán)的規(guī)定?？梢哉f，居住權(quán)是層層縮小的和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。[？]例如，在法國民法上，使用權(quán)為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)（又稱為“小使用權(quán)”），因而從性質(zhì)上說，使用與居住的權(quán)利是在效果上減弱了的用益權(quán)。[？]可見，居住權(quán)只有在人役權(quán)這個權(quán)利體系中方能找到自己的準(zhǔn)確定位，否則就有可能喪失其生存的土壤和環(huán)境，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能完整、系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度。[？]申言之，居住權(quán)難以獨立存在。正是因為如此，主張設(shè)置居住權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，基于居住權(quán)在西方大陸法系國家中的立法現(xiàn)狀，以及居住權(quán)與用益權(quán)的密切關(guān)系，完全拋開用益權(quán)徑直規(guī)定居住權(quán)的做法是不足取的。居住權(quán)立法必須借助用益權(quán)，只有在規(guī)定用益權(quán)的基礎(chǔ)上，居住權(quán)才能達(dá)致性與實用性，才能實現(xiàn)居住權(quán)的功能。[？]我國《物權(quán)法草案》在不規(guī)定人役權(quán)或用益權(quán)的情況下，單純地規(guī)定居住權(quán)，不僅破壞了人役權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而且使居住權(quán)失去了存在的根基。因此，從各國居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)來看，我國物權(quán)法如不規(guī)定人役權(quán)或用益權(quán)，[？]則居住權(quán)無設(shè)置的可行性。

（二）從居住權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)來看，我國物權(quán)法無設(shè)置居住權(quán)的可行性。在羅馬法上，居住權(quán)之所以出現(xiàn)，是因為“到了共和國末年，無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、居住權(quán)等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。”[？]可見，居住權(quán)產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)在于解決特定人的生存問題，而這些問題往往是無法通過家庭得到解決的。法、德等國民法之所以設(shè)定居住權(quán)，也大多出于這方面的考慮。例如，在法國，居住權(quán)一般都與家庭和日常生活有關(guān)，主要適用于老年人、家庭成員、生存配偶的生活需要，而這種情況又與法國的繼承制度有關(guān)（妻對夫的財產(chǎn)無繼承權(quán)）。[？]可見，居住權(quán)設(shè)計的初衷大多與家庭無法解決的養(yǎng)老有關(guān)。但是，東方國家卻沒有這種社會基礎(chǔ)。我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編關(guān)于地役權(quán)的立法理由稱：“……惟東西習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，中國習(xí)慣亦與日本相同，故本法亦只設(shè)地役權(quán)也?！盵？]筆者認(rèn)為，這里所說的“東西習(xí)慣不同”主要指的是養(yǎng)老習(xí)慣不同，即東方國家特別是中國，養(yǎng)老問題大多都屬于家庭職能。正是這種習(xí)慣的不同，居住權(quán)制度在東方國家特別是中國難有發(fā)揮作用的余地，居住權(quán)制度缺乏相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。因此，有學(xué)者指出，受東方國家的家族職能、婦女作為男子的依附觀念的，居住權(quán)作為解決養(yǎng)老、離婚或喪偶的配偶的生活而設(shè)置的法律制度在立法當(dāng)時的現(xiàn)實中無存在的必要。[？]筆者認(rèn)為，現(xiàn)代社會的家庭職能、婦女與男子平等的法律觀念，使得東方國家更缺乏居住權(quán)存在的社會基礎(chǔ)。這恐怕也是上世紀(jì)90年代制定的蒙古、越南等國民法典沒有設(shè)置居住權(quán)，日本、韓國、我國臺灣地區(qū)修訂物權(quán)法時沒有增設(shè)居住權(quán)的一個重要原因。

篇7

    債權(quán)人代位權(quán)即是平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益，以及債務(wù)人的意思自由與交易安全后所設(shè)立的制度。債的關(guān)系成立后，債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，也應(yīng)加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中，作為履行債務(wù)的一般擔(dān)保。因此，依照誠實信用原則，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時行使其對第三人的權(quán)利，增強自己對債權(quán)人的清償能力，如果債務(wù)人客觀上能夠行使對于第三人的權(quán)利而怠于行使，使自己本應(yīng)增加的財產(chǎn)沒有增加，從而危害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，法律即應(yīng)允許債權(quán)人代為行使債務(wù)人的權(quán)利，使其財產(chǎn)得以增加，使自己的債權(quán)得以實現(xiàn)。[1]

    債權(quán)人代位權(quán)制度發(fā)端于《法國民法典》，該法典第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，但權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)個人者，不在此限?！狈▏穹▽⒋粰?quán)視為訴權(quán)，受其影響西班牙民法、意大利民法均稱債權(quán)人代位權(quán)為代位訴權(quán)或者間接訴權(quán)。《日本民法典》將代位權(quán)規(guī)定為實體權(quán)利，該法典第423條規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限?！笔苋毡久穹ǖ挠绊懀覈_灣地區(qū)民法也規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。但該條規(guī)定比較狹窄，將債權(quán)人可代位行使的權(quán)利局限于債權(quán)，而且要求是對債權(quán)造成損害的，方可行使代位權(quán)，適用范圍較小，并且沒有規(guī)定權(quán)利行使的效果，因而該制度有待于進一步研究，并通過立法進行完善。

    一、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

    債務(wù)人不積極主張權(quán)利，固然于債權(quán)人不利，然而債權(quán)人動輒行使代位權(quán)也會損害債務(wù)人和第三人的利益，畢竟債權(quán)具有相對性，不能任債的效力無限制地對外擴張，為了平衡“對債權(quán)人的保護”和“債務(wù)人活動的自由”兩種價值，不致使債務(wù)人因債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在而陷入債權(quán)人的奴役，應(yīng)該嚴(yán)格限定債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成條件。

    1、債權(quán)人與債務(wù)人之間須存在合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

    債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，代行者如果與被代行者之間沒有合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代行者即失去了代行的基礎(chǔ)。因為債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人的一項從權(quán)利，它必以債權(quán)合法有效的存在為前提。所以，人民法院在受理債權(quán)人訴請行使代位權(quán)的案件時，首先應(yīng)審查債權(quán)人與債務(wù)人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以及該債權(quán)債務(wù)關(guān)系有效與否。

    2、債務(wù)人對第三人須享有權(quán)利

    債務(wù)人對第三人所享有的權(quán)利，是債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。債權(quán)人代位權(quán)屬于涉及第三人的權(quán)利，如果債務(wù)人對于他人無權(quán)利存在，或者權(quán)利已經(jīng)行使完畢，債權(quán)人就不能代位行使權(quán)利，如果債務(wù)人享有的權(quán)利與第三人無關(guān)，也不得對該第三人行使代位權(quán)?？梢源恍惺沟臋?quán)利必須是債務(wù)人現(xiàn)有的權(quán)利，非現(xiàn)實存在的權(quán)利，不得成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權(quán)的標(biāo)的。例如對有利合同（贈與）的承諾能力或者有利商業(yè)機會的利用等；權(quán)利中的一部分權(quán)能也不能成為代位權(quán)的標(biāo)的，如債務(wù)人對其所有的財產(chǎn)（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），債權(quán)人不可代其位而行使，否則構(gòu)成對債務(wù)人權(quán)利的侵犯，也威脅到債務(wù)人的意志自由。按我國《合同法》規(guī)定，可代位行使的權(quán)利僅限于債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)，這使得債權(quán)人代位權(quán)的適用范圍過于狹小，按《法國民法典》第1166條規(guī)定，債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論，可代位行使的權(quán)利，也很廣泛，除了債權(quán)之外，還包括物權(quán)及物上請求權(quán)，除了請求權(quán)之外，還包括形成權(quán)，甚至債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)本身又可以成為代位權(quán)的標(biāo)的，并且不僅限于私權(quán)的代位，對于一些公權(quán)利也可以代位行使，內(nèi)容非常廣泛。

    結(jié)合我國民法的權(quán)利類型，經(jīng)過整理我們認(rèn)為以下權(quán)利可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的：

    （1）債權(quán)。合同債權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理而產(chǎn)生的償還請求權(quán)、由于侵害財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)和違約損害賠償請求權(quán)。

    （2）物權(quán)及物上請求權(quán)。如所有物還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務(wù)人對第三人財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)等；（3）形成權(quán)。合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵銷權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán)；

    （4）債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)。如果債務(wù)人本人作為第三人的債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，同樣該代位權(quán)或撤銷權(quán)也可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，債權(quán)人可以代債務(wù)人之位向第三人及其相對人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。

    （5）訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提起訴訟的權(quán)利、申請強制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等。

    可代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，以下四項權(quán)利為專屬于債務(wù)人本身 的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：

    （1）非財產(chǎn)性權(quán)利。主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。

    （2）主要為保護權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

    （3）不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。

    （4）不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟金、撫恤金等。此外，可代位行使的權(quán)利必須是合法有效的權(quán)利，基于非法原因而成立的權(quán)利，如賭債等，不可代位行使。但對于超過訴訟時效的債權(quán)仍可成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。

    3、債務(wù)人怠于行使其權(quán)利

    所謂怠于行使權(quán)利，是指應(yīng)行使并且能行使而不行使其權(quán)利。所謂應(yīng)行使，是指若不于其時行使，則權(quán)利將有消滅或喪失可能，如請求權(quán)因訴訟時效完成而消滅，受償權(quán)將因逾期不申報破產(chǎn)債權(quán)而喪失。所謂能行使，是指客觀上債務(wù)人有能力行使權(quán)利。如其不能行使權(quán)利，例如債務(wù)人受破產(chǎn)宣告，其權(quán)利應(yīng)由破產(chǎn)管理人行使，債權(quán)即不得代位。但債務(wù)人為未成年人或被限制行為能力人時，債權(quán)人不妨代位行使其權(quán)利，且無須往其法定人同意。[2]因為前者是客觀的不能行使，而后者則為主觀上不能，所謂不行使，是指指債務(wù)人客觀上消極地不行使權(quán)利，其原因如何以及主觀上有無故意或過失，均在所不問。但如果債務(wù)人已行使權(quán)利，雖然其行使方法有所不當(dāng)或者結(jié)果并非有利，債權(quán)人也不得代位行使，否則將構(gòu)成對債務(wù)人行使權(quán)利的不當(dāng)干涉。

    4、須債務(wù)人履行債務(wù)遲延

    對于是否以債務(wù)人履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，各國立法規(guī)定不盡一致。法國民法沒有明文規(guī)定，但學(xué)說上多主張以債權(quán)已屆清償期方可產(chǎn)生代位權(quán)。日本民法第423條規(guī)定，債權(quán)人于債權(quán)期限未屆至間，不得行使債權(quán)人代位權(quán)。我國臺灣地區(qū)民法第242條則明確規(guī)定，對于債權(quán)人代位權(quán)，非于債務(wù)人負(fù)遲延責(zé)任時，不得行使。兩相比較，以履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務(wù)人的利益關(guān)系。因為在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)，難以預(yù)料，如果在這種情況下允許債權(quán)人行使代位規(guī)，則對于債權(quán)人的干預(yù)實屬過份。[3]法律不能因債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有債務(wù)，即使債務(wù)人受債權(quán)人之奴役，完全受其控制，這樣雖強調(diào)了法律對債權(quán)人利益給予保護的價值，卻忽略了債務(wù)人活動的自由，法律應(yīng)當(dāng)在二者之間達(dá)到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務(wù)人擁有活動自由，可以從容地行使權(quán)利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權(quán)，此時債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆?wù)人的活動，而履行期屆至，經(jīng)催告?zhèn)鶆?wù)人仍不為履行，又怠于行使其權(quán)利，且無資力清償其債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，此時則不能再一味強調(diào)“債務(wù)人活動的自由”，而應(yīng)從“保護債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)。

    以債務(wù)人陷于履行遲延作為代位權(quán)成就的條件是一般原則，許多國家立法上都有例外的規(guī)定。如《日本民法典》第423條和我國臺灣民法第243條規(guī)定，雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，亦可行使代位權(quán)。如中斷時效、聲請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等。因為此時行使代位權(quán)的目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果不及時行使，則權(quán)利即將消滅，等到債務(wù)的履行遲延時，則已沒有代位的可能，所以設(shè)此例外規(guī)定。[4]而且這種保存行為，不同于實行行為，其行使不構(gòu)成對債務(wù)人行為的干涉，反而是有利于債務(wù)人的行為，既維護債權(quán)人的利益，又不妨礙債務(wù)人的活動自由。

    此外，日本民法還承認(rèn)裁判上代位。[5]即當(dāng)債權(quán)人如果不在履行期之前行使債務(wù)人的權(quán)利，則不能保全其債權(quán)，或者其保全有發(fā)生困難之虞時，經(jīng)裁判所準(zhǔn)許，可以在期前行使代位權(quán)。對于是否以履行遲延作為代位權(quán)成就的必要條件，我國《合同法》沒有明文規(guī)定。查我國《合同法》立法資料可知，《建議草案》72條明文規(guī)定“在債務(wù)清償期屆至?xí)r”債權(quán)人可以行使代位權(quán)，而《試擬稿》53條和《征求意見稿》50條則成為“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人到期債權(quán)”債權(quán)人可以行使代位權(quán)，這一變化過程，主要是考慮到《建議草案》中只規(guī)定了履行期屆至條件，而沒有規(guī)定保全債權(quán)的必要程度，而其后幾稿則把二者合并規(guī)定在“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人到期債權(quán)”中。但顯然這三稿都要求履行期屆滿債權(quán)人方可行使代位權(quán)。而現(xiàn)行《合同法》第73條規(guī)定為“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)的債權(quán)。”從歷史解釋的角度看，與以前幾稿相比，“對債權(quán)人造成損害”中似不局限于對債權(quán)人到期債權(quán)的損害，由是可推知，我國現(xiàn)行《合同法》不以債務(wù)人履行遲延作為條件，這是否是考慮到保存行為的特殊性才做此變化，則不得而知。致使“對債權(quán)人造成損害”的含義不明確。筆者認(rèn)為，此種規(guī)定不如我國臺灣民法和日本民法的規(guī)定妥當(dāng)，應(yīng)明確規(guī)定，只有債務(wù)人履行遲延時，債權(quán)人方可行使代位權(quán)。同時規(guī)定，對于保存行為，不在此限。

    5、債權(quán)人有保全債權(quán)的必要所謂

    保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務(wù)人的權(quán)利以便實現(xiàn)債權(quán)的必要。判斷是否有保全的必要，一般是以債務(wù)人有無資力為標(biāo)準(zhǔn)，如果債務(wù)人資力雄厚，即使逾期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利致使其財產(chǎn)總額減少，但其財產(chǎn)仍足以充分清償其債務(wù)，并未危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)，則不得行使代位權(quán)，而只能訴請法院予以強制執(zhí)行。

    但判斷保全債權(quán)之必要與否，并不以債人有無資力為唯一標(biāo)準(zhǔn)，如果其債權(quán)之實現(xiàn)與債務(wù)人之資力并無直接關(guān)系，則即使債務(wù)人非無資力，債權(quán)人也可以為保全其債權(quán)，代位行使債務(wù)人的權(quán)利。例如，富有資產(chǎn)之乙，向甲買入某物，未受交付，以之賣于丙，如乙怠于向甲行使交付請求權(quán)，則丙的債權(quán)無法實現(xiàn)，為此，丙可以代位行使交付請求權(quán)。[6]為此，有學(xué)者主張，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應(yīng)以債務(wù)人是否陷于無資力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；[7]而在特定債權(quán)以及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)情況下，則以有必要保全債權(quán)為全部條件。即以是否能夠按照債的內(nèi)容實現(xiàn)債權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，有無必要保全債權(quán)。

    對特定債權(quán)適用代位權(quán)，會在理論上產(chǎn)生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責(zé)任財產(chǎn)，是所有債權(quán)人的共同擔(dān)保，非為某一特定債權(quán)的利益而設(shè)，所以承認(rèn)對特定債權(quán)的保全會發(fā)生動搖債權(quán)保全制度的立法基礎(chǔ)的副作用。然而，代位權(quán)不同于撤銷權(quán)，代位權(quán)僅是代位行使債務(wù)人的權(quán)利，無論對于債務(wù)人或者對于第三人而言，都是本來應(yīng)有事態(tài)的重申，并不損害交易安全。[8]而且確立特定債權(quán)的代位權(quán)制度，對于促進法律進步，發(fā)展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應(yīng)拘泥于理論自身的邏輯推演，而應(yīng)重視現(xiàn)實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。

    二、債權(quán)人代位權(quán)的效力

    債權(quán)人代位權(quán)的行使，會對債務(wù)人、第三人以及債權(quán)人本人產(chǎn)生不同的法律效力：

    1、對債務(wù)人的效力

    我國《合同法》對代位權(quán)行使的效果未作規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)后其效果歸屬于何人，不甚清楚。查我國合同法有關(guān)立法資料，可以發(fā)現(xiàn)《合同法》（建議草案）第72條第3款規(guī)定：“代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人”，《合同法（試擬稿）》第53條第2款和《合同法》（征求意見稿）第50條第2款，都規(guī)定：“行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)。”而到《合同法》公布時這一條被刪掉，這反映了立法者內(nèi)心的矛盾，即是否賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人就其行使代位權(quán)所得到的給付以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利？對此問題，存有爭論，有人認(rèn)為債權(quán)人辛辛苦苦向第三人行使代位權(quán)，其效果卻歸屬于債務(wù)人，作為所有債權(quán)人的共同擔(dān)保。對使代位權(quán)的債權(quán)人而言不公平，而且會使債權(quán)人喪失行使代位權(quán)的積極性，這一思想甚至影響了我國的司法解釋，具體表現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第300條上。該條規(guī)定，被執(zhí)行人（即債務(wù)人）不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人（即債權(quán)人）的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人（即債權(quán)人）履行債務(wù)。顯然，根據(jù)這條司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人（申請執(zhí)行人）可以從第三人為履行債務(wù)人的債權(quán)而為的給付中直接受償。

    我們認(rèn)為，賦予債權(quán)人就第三人所為給付優(yōu)先受償權(quán)是不妥當(dāng)?shù)模驗榇粰?quán)行使的目的在于保全債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，而債務(wù)人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人的共同擔(dān)保，各個債權(quán)人不論是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，就債務(wù)的財產(chǎn)平等受償，如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會損害其他債權(quán)人的利益。[9]同時，也違背了債權(quán)人代位權(quán)制度的宗旨。

    債權(quán)人行使代位權(quán)的效果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人，第三人履行債務(wù)也應(yīng)向債務(wù)人本人為之。如果債務(wù)人怠于受領(lǐng)，債權(quán)人可代位受領(lǐng)，但債權(quán)人不得以該受領(lǐng)物全部抵充清償自已的債權(quán)或者優(yōu)先受償，而必須與其他債權(quán)人平等受償。同時，債權(quán)人代位受領(lǐng)后，債務(wù)人仍有權(quán)向債權(quán)人請求交付所受領(lǐng)的財產(chǎn)。

    債務(wù)人的權(quán)利經(jīng)債權(quán)人行使后，債務(wù)人對其權(quán)利的處分是否受到影響，這在學(xué)理上存在兩種主張：一是否定說。該說認(rèn)為。既然代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人，債務(wù)人仍得處分其權(quán)利，但如其處分行為有損于債權(quán)，債權(quán)人則可再次行使撤銷權(quán)；二是肯定說。該說認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)后，如果債務(wù)人的處分權(quán)不受限制，仍得拋棄、免除或者讓與權(quán)權(quán)利，則代位權(quán)制度將失去其效用。[10]筆者接受肯定說，并認(rèn)為否定說純粹為邏輯推演的結(jié)果，徒增司法之成本，且有閹割生活之嫌。

    2、對第三人的效力

    債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，對于第三人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡第三人得對抗債務(wù)人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿之抗辯、抵銷之抗辯、同時履行之抗辯，均得用以對抗債權(quán)人。但此種抗辯僅以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。[11]那么代位權(quán)行使以后或者行使通知債務(wù)人以后，第三人對于債務(wù)人才取得的抗辯權(quán)，能否以之對抗債權(quán)人呢？對此應(yīng)區(qū)別不同情況對待：

    （1）代位權(quán)行使后，第三人因債務(wù)人的處分行為，取得對債務(wù)人的抗辯，不得以之對抗債權(quán)人，因為此時債務(wù)人已喪失了處分權(quán)；（2）第三人因?qū)鶆?wù)人為清償而取得的債務(wù)消滅抗辯權(quán)，可以之對抗債權(quán)人。第三人對于債權(quán)人的抗辯，則不得于債權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。債權(quán)人向第三人行使代位權(quán)須通知債務(wù)人，通知債務(wù)人，通知后第三人對債務(wù)人開始有抗辯權(quán)。

    3、對債權(quán)人的效力

    債權(quán)人行使代位權(quán)，不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍，債權(quán)人也不得擅自處分債務(wù)人的權(quán)利，債權(quán)人不得請求第三人向自己履行給付義務(wù)。因為第三人對于債權(quán)人本無給付義務(wù)，債權(quán)人也沒有受領(lǐng)清償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在債務(wù)人怠于受領(lǐng)代位權(quán)行使的效果時，雖然可以代位受領(lǐng)，但受領(lǐng)的財產(chǎn)利益不得專供自己債權(quán)的清償，也不得自行抵銷自己與債務(wù)人的債務(wù)。如欲以所受領(lǐng)的財產(chǎn)利益清償自己的債權(quán)，需經(jīng)債務(wù)人同意；在有多數(shù)債權(quán)人的情形下，則只能依強制執(zhí)行程序受償。

    我國《合同法》第73條第二款規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權(quán)人而言是共益費用，所以由此而形成的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)而受清償。

    注釋：

    [1] 張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第197頁。

    [2] 王家福主編《中國民法學(xué)？民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第179頁。

    [3] 參見孫森焱：《民法債編總論》，第442頁。

    [4] 鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局印行，第315頁。

    [5] 參見《日本民法典》第423條第2款之規(guī)定。

    [6] 參見劉春堂：《特定物債權(quán)與撤銷權(quán)》載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》（中）第835頁。

    [7] 王家福主編《中國民法學(xué)？民法債權(quán)》，法律出版社1991年第1版，第180頁

    [8] 參見劉春堂：《特定物債權(quán)與撤銷權(quán)》載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》（中）第835頁。

    [9] 王利明：《統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討》（下），《政法論壇》，1996年第5期。

    [10] 王家福主編《中國民法學(xué)？。民法債權(quán)》，第181頁。

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內(nèi)容提要: 商人是伴隨我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展逐步發(fā)展并壯大的群體。本文通過對農(nóng)村承包經(jīng)營戶、農(nóng)業(yè)合作社、個體工商戶或個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司現(xiàn)存狀況的分析，指出我國商人存在的實然和分類；進而認(rèn)為，商人具有獨立存在的價值，但不應(yīng)當(dāng)被泛化為商主體。

商人是與商主體相關(guān)的商法基本問題之一。在討論商法基本問題時總是繞不開商法與民法的關(guān)系問題。因為只有對民法和商法的關(guān)系有一個態(tài)度后，才可以進而討論在商法領(lǐng)域是否要構(gòu)建商主體、商行為、商事法律關(guān)系這樣的基本理論。如果采民商分立觀點，那么從學(xué)科的角度看，顯然構(gòu)建這種理論十分必要。如果認(rèn)可民商合一，那么此時從學(xué)科理論體系的角度是無法將商主體、商行為、商事法律關(guān)系作為獨立于民事主體、民事法律行為、民事法律關(guān)系的概念而討論的。于是，從實質(zhì)意義的法律規(guī)范角度看，為了使民法涵蓋日益發(fā)展的社會經(jīng)濟生活，商法不至于走向狹窄，有學(xué)者也主張，民法商法化或商法民法化[1]。然而，采取主義式的問題討論方法不免有將實際生活生硬割裂之虞，如果拋開民商合一還是分立的前提，商事活動與民事活動終究存在明顯的差異，從主體到行為、交易規(guī)則方面均是。

本文擬從實然的角度討論商人作為相對獨立的主體，其存在的現(xiàn)狀、分類、法律地位等問題，在做出這樣的“白描”后，商人存在的價值不言自明，至于商人是否應(yīng)被歸類于或定義為商主體，民法典的主體部分如何給予商人一個位置以與一般民事主體相區(qū)別，乃至商法主體是否獨立等問題，則是在對各種利益和學(xué)說進行綜合評價，再做價值取舍的“高級”問題，當(dāng)屬于立法機關(guān)、學(xué)者的功課了。

一、我國商人存在的現(xiàn)狀

通說認(rèn)為，商人是依法登記，以營利為目的，用自己的名義從事營業(yè)活動的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織。因此，商人與其他主體區(qū)別的兩個基本特征為：一是登記，在我國通常是指到工商登記管理機構(gòu)登記；二是營業(yè)，通常是指以自己名義持續(xù)經(jīng)營。但是，實然狀態(tài)的商人卻未必具備這兩點特征。

目前，在我國從事營業(yè)活動的形形的商人為數(shù)眾多，有個人、家庭、幾人合伙、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、公司、基金會及其他民辦非企業(yè)組織。這些商人從事營業(yè)活動需要到工商登記部門登記的僅有公司、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)。而家庭承包經(jīng)營戶、幾人合伙一般不做登記，個體工商戶是否登記現(xiàn)在正在討論中?；饡职凑諒氖碌臉I(yè)務(wù)不同分為投資基金、產(chǎn)業(yè)基金、公益基金等，前兩者在工商部門登記，后者及其他民辦非企業(yè)組織則在民政部門登記。而且如報紙、雜志、咨詢類機構(gòu)依據(jù)投資主體分別在工商部門登記或者民政部門登記。那么，是否需要將現(xiàn)有的從事營業(yè)的商人都納入工商登記呢？

1．農(nóng)村承包經(jīng)營戶

農(nóng)村承包經(jīng)營戶通常被認(rèn)為屬于商人范疇，且被劃分為商自然人一類，其對外以家庭財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。該類主體屬于商人，學(xué)界和理論界并沒有多少爭議，其依據(jù)是我國《民法通則》第27條、第29條的規(guī)定。應(yīng)該說，這兩條規(guī)定是為了解決在當(dāng)時的社會背景下農(nóng)村承包經(jīng)營戶合法的從事商品經(jīng)營的地位而制定的，該規(guī)定既沒有規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶的營業(yè)范圍，也沒有規(guī)定其必須登記。不過，由于歷史的原因，我國實行城鄉(xiāng)戶籍“二元制”，農(nóng)村承包經(jīng)營戶在身份上實質(zhì)已經(jīng)被“登記”了。

問題在于，城鄉(xiāng)身份“二元制”本身是不合理的制度，現(xiàn)我國加快推進戶籍制度改革，一旦農(nóng)村戶口被取消，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的商人身份是否要登記呢？又到哪個機構(gòu)登記？其特殊的商事營業(yè)范圍即依據(jù)有關(guān)法律和國家對農(nóng)政策所享有的承包農(nóng)村集體土地使用權(quán)、承包合同的特別規(guī)定以及其利益受到損害時的要求補償?shù)臋?quán)利及相應(yīng)義務(wù)如何保護呢？從主體地位平等的角度說，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的商事主體地位應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。社會發(fā)展到今天，對登記的第一產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者實行免稅或者補貼是各國通行的做法。

此外，我國專門頒布了《農(nóng)民合作社條例》規(guī)范農(nóng)村專業(yè)合作社這類特殊的企業(yè)。這類企業(yè)是介于公司和農(nóng)戶之間的商事主體。其需要登記，其經(jīng)營范圍和組織形式受到限制。

2．個體工商戶和個人獨資企業(yè)

依據(jù)《民法通則》第26條的規(guī)定，個體工商戶需要到當(dāng)?shù)氐墓ど坦芾頇C關(guān)登記方可進行商業(yè)經(jīng)營活動，未登記應(yīng)被視為違法行為。實踐中，未登記的個體工商戶，必須在指定的場所如農(nóng)貿(mào)市場或城鎮(zhèn)集市等地點經(jīng)營，并被收取管理費，否則被認(rèn)為是通常所說的“流動攤販”，成為被整頓的對象。從促進就業(yè)、保障民生的角度看，這種制度受到越來越多的質(zhì)疑。對個體工商戶進行登記，其意義已不在于對其進行管理，確立其合法的從事商業(yè)經(jīng)營的主體地位，而在于統(tǒng)計就業(yè)人數(shù)等經(jīng)濟數(shù)據(jù)。也就是說，對個體工商戶登記與否不是確認(rèn)其是否從事營業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。

目前，我國個人獨資企業(yè)與個體工商戶的區(qū)別在于用工人數(shù)，傭工人數(shù)8人以上的被認(rèn)為屬于個人獨資企業(yè)。這兩者之間在稅收待遇、商事權(quán)利和義務(wù)上并沒有根本的區(qū)別。而依據(jù)《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，我國對于個人獨資企業(yè)的設(shè)立、變更、清算都做了一定的規(guī)定，實則無明顯的意義。

現(xiàn)狀已經(jīng)開始改變。2008年9月1日，我國停止征收個體工商戶管理費和集市貿(mào)易管理費。2009年7月21日，《個體工商戶管理條例（征求意見稿）》中規(guī)定，“個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。個人經(jīng)營的，以個人全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；家庭經(jīng)營的，以家庭全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。個體工商戶可以從事批發(fā)零售、住宿餐飲、制造、交通運輸、倉儲、郵政、農(nóng)林牧漁、文化、建筑、采礦以及居民服務(wù)等法律、行政法規(guī)未規(guī)定禁止其進入的行業(yè)?！奔粗灰皇欠?、行政法規(guī)禁止其進入的行業(yè)，個體工商戶均可以經(jīng)營?！皞€體戶可申請貸款。個體工商戶可以憑營業(yè)執(zhí)照及稅務(wù)登記證明在銀行或者其他金融機構(gòu)開立賬戶，申請貸款?！薄墩髑笠庖姼濉啡∠藨艏C明的規(guī)定，規(guī)定“申請工商登記，只需提供設(shè)立登記申請書、身份證明、住所證明、經(jīng)營場所證明即可”。

此外，《征求意見稿》還規(guī)定“個體工商戶根據(jù)經(jīng)營需要可聘請若干幫手或者學(xué)徒?！薄皞€體工商戶可以改變經(jīng)營者”。這就更加模糊了個體工商戶與個人獨資企業(yè)之間的界限。

3．商事合伙和合伙企業(yè)

依據(jù)國家工商管理局的統(tǒng)計，2008年底我國有合伙企業(yè)12．69萬戶（其中含分支機構(gòu)4662戶）[2]。目前，在我國商事合伙都需要登記為合伙企業(yè)，并受《合伙企業(yè)法》的規(guī)范。在司法實踐中，只有少數(shù)商事合伙在有足夠證據(jù)證明時被認(rèn)定，而多數(shù)合伙屬于一般民事合伙，受民法規(guī)范調(diào)整。需要注意的是，近年來合伙企業(yè)的數(shù)量一直在減少，其中的原因有多方面。有的因為企業(yè)形式多樣化，投資人可以有多種選擇；也有的因為合伙企業(yè)畢竟不能回避責(zé)任風(fēng)險，只要條件具備，投資者多不采取合伙形式，而更多地采取公司制。

為了使合伙企業(yè)的形式更加靈活，我國在2006年修訂了《合伙企業(yè)法》，承認(rèn)有限合伙，但是這并未改變合伙企業(yè)日漸減少的局面。

4．民辦非企業(yè)

民辦非企業(yè)在我國是一類特殊的組織。按照1998年10月25日國務(wù)院的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，“民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織?！痹擃惤M織有財產(chǎn)、辦公地點、人員和機構(gòu)，并依法在民政部門登記。除了各類公益類基金會、宗教團體外，民間的各類研究會、學(xué)術(shù)團體也登記為民辦非企業(yè)。有的私立學(xué)校、醫(yī)院、診所等也登記為民辦非企業(yè)。民辦非企業(yè)一般不交納稅收。

在數(shù)十萬家之多的民辦非企業(yè)中，有部分的確在從事門類齊全、層次不同、面向社會的公益性社會服務(wù)活動，還有部分這類機構(gòu)實際上所從事的是咨詢、評估、服務(wù)、培訓(xùn)等第三產(chǎn)業(yè)的營利活動。如何嚴(yán)把進入門檻？需要將該類組織區(qū)分門類加以立法，除的確從事公益活動的外，一般應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一納入工商登記，或者作為個體工商戶對待。

5．事業(yè)單位轉(zhuǎn)制

事業(yè)單位是我國特有的組織，目前國家正在推進事業(yè)單位轉(zhuǎn)制。從事業(yè)單位改革的設(shè)計思路看，營業(yè)的或半營業(yè)的事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)?shù)焦ど坦芾頇C構(gòu)登記，并交納營業(yè)稅。而對于公益性事業(yè)單位和政府投資的教育、醫(yī)療等機構(gòu)則按照特殊的組織對待。這個思路是符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的。我國不能在市場主體以外允許存在過多的各類非市場主體，必須把以前遺留的一些具有市場功能的機構(gòu)推向市場，還原這些機構(gòu)的本來面目。

6．公司

公司是典型的企業(yè)形式，出資人以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。我國現(xiàn)有各類公司約600余萬戶，是商人的最主要組成部門。這些主體及其分支機構(gòu)均需要到工商管理部門登記，并受《公司法》調(diào)整。

此外，由于歷史原因，還存在一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或街道企業(yè)一直沒有進行公司制改革。對于這些企業(yè)不應(yīng)再留有政策或法律空間，應(yīng)積極推動其到工商登記部門登記為商人。如果這些機構(gòu)承擔(dān)社會救助責(zé)任，如街道舉辦的救助殘疾人的企業(yè)，可以先登記，同時申請稅收減免和財政補貼。這些機構(gòu)需要盡快加以解決。

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，我國也出現(xiàn)了一些諸如投資基金等各種新型的商業(yè)組織，這些都將在各單行法中明確其合法地位。

這里還需要說明的是關(guān)于登記的效力問題。目前我國無論實體法還是程序法均未對登記的效力做出明確的規(guī)定。應(yīng)該說，登記對于主體來說產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)效力、宣告效力，對于其行為產(chǎn)生對抗效力、免責(zé)效力等。僅從創(chuàng)設(shè)角度說，對于公司類的主體才應(yīng)采強制登記主義，而對于第一產(chǎn)業(yè)和個體工商戶等主體則應(yīng)采任意主義。

二、商人獨立存在的價值

商人作為一類特殊的民事主體，其是社會的中堅，是經(jīng)濟發(fā)展的推動力，他們的存在是毋庸置疑的。正是商人的存在和活動創(chuàng)造了我國社會主義現(xiàn)代市場經(jīng)濟最主要的交易規(guī)則和行為規(guī)范。如果無視這類主體的特殊性，而將他們的存在視為一般“人”的存在顯然不符合社會的現(xiàn)實。

如果要對我國商人的獨立存在的價值做出小結(jié)，筆者認(rèn)為至少應(yīng)包括以下幾點：

1．商人是我國社會主義市場經(jīng)濟體制不可或缺的主體

對于我國商人群體和分類的實然，學(xué)界無須從資本主義國家商法典中找到理論依據(jù)。我國商人的分類也不是從固有商人、擬制商人或者一般商人、商人演變而來的，他們地位的取得不是依據(jù)資本主義傳統(tǒng)商法典而得到確認(rèn)的。我國商人的發(fā)展是伴隨著國家經(jīng)濟體制的變革，在逐步放寬對商業(yè)領(lǐng)域的進入門檻和經(jīng)營范圍后自發(fā)形成的。從1978年“”開始，出現(xiàn)農(nóng)村承包經(jīng)營戶，到1990年我國企業(yè)啟動公司制改革，到1995年以后金融機構(gòu)企業(yè)化改革，再到2000年后全面發(fā)展各類市場主體，我國商人從極少數(shù)發(fā)展到現(xiàn)在約900多萬戶，組織形式也日趨豐富、齊備。應(yīng)該說，我國商人的形成和分類有其特殊性，其存在是實然也是必然。

2．商人的權(quán)利廣泛且受到國家法律和政策的保護

如今我國商人除了特許經(jīng)營的主體外，其營業(yè)范圍十分寬泛，一般不受到限制。商人可以根據(jù)自己的需要、喜好投資，其商事權(quán)利廣泛，并有相關(guān)的法律和政策做保障。當(dāng)然，我國現(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章中對商人投資領(lǐng)域的限制還存在“國有”或“民營”等身份上的偏好，但隨著國有資本的逐步退出，商人越來越具有普遍化意義，不論國有還是民營，其所面臨的法律環(huán)境一樣，所得到的社會資源和認(rèn)可度一樣，所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)也是一樣。

3．商人以營利為根本也承擔(dān)社會責(zé)任

我國商人不論規(guī)模大小，都是以營利為目的，這是商人的本質(zhì)。國家鼓勵人們創(chuàng)造財富。我國取消了對農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體工商戶征收的農(nóng)業(yè)稅和管理費，意在鼓勵更多的人自主創(chuàng)業(yè)，實現(xiàn)就業(yè)，而不是否認(rèn)他們的營利性。商人區(qū)別于一般民事主體的根本點正在于此。

商人作為社會的主體也必須承擔(dān)一定的社會責(zé)任，比如誠信經(jīng)營、依法納稅、保護環(huán)境、創(chuàng)造更多就業(yè)機會等社會責(zé)任。這也是一般民事主體無須承擔(dān)的責(zé)任。

三、商人無須泛化為商主體

商人是一類特殊的民事主體，如何在民商事法律規(guī)范中確立它的地位則是另外一個立法技術(shù)問題。

學(xué)界對于商人的討論基于這樣的認(rèn)識：其一，各國商法，無論是形式意義上的還是實質(zhì)意義上的，曾經(jīng)存在商人概念。這個概念是把商人作為一個社會階層對待，給予特定的商事權(quán)利，從事商活動或商行為。其二，在現(xiàn)代社會“商是人人，人人是商”的背景下，以王保樹教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，需要區(qū)分商人和商主體，把商人作為商主體的一部分來對待。商主體是商事法律關(guān)系的主體，包括商人、商人以外從事商行為的人、非從事商行為但依法締結(jié)商事法律關(guān)系的人[3]。商人是具有營業(yè)資格，并以商業(yè)為業(yè)的人。它代表著一種身份。

目前商主體作為一個法律概念并沒有被普遍接受，只是作為一個學(xué)術(shù)概念在討論學(xué)術(shù)問題時使用，即持民商分立的學(xué)者在討論商法基本理論問題時在使用。本文不在于討論民商分立還是合一，只是想指出，商主體與商人是需要區(qū)別的概念，商人不能簡單地泛化為商主體。原因有二：

其一，如果確立商主體的概念，勢必要嚴(yán)格區(qū)分商主體與一般民事主體。那么商主體是作為民事主體的下位概念還是作為同位概念存在是必須要明確的。如果作為同位概念則會帶來商主體與一般民事主體的嚴(yán)格區(qū)分，非商主體不得從事商活動，且不受商法調(diào)整。這顯然不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。

其二，如果商主體是民事主體的下位概念，則在商人和民事主體之間又有一個商主體概念，實有把簡單的實然存在的商人硬歸類于商主體之嫌，而這種體系上的完美劃分并不解決任何現(xiàn)實的問題，有為理論而理論之虞。

那么，對于日益壯大而不斷變化的商人群體如何做出規(guī)定呢？筆者以為，就現(xiàn)存的商人狀況，承認(rèn)其特殊性，并在民法典或單行法中做特殊規(guī)定，是較好的簡單化的處理，它有利于保持商人群體的開放性，有利于對其權(quán)利義務(wù)做出特別規(guī)定。只不過，為了給予更多人從事商業(yè)活動的自由，鼓勵人們充分創(chuàng)造商業(yè)活動，應(yīng)逐步放松對各類商人權(quán)利能力的限制。是為大計。

注釋:

[1]趙萬一：《論民法的商法化與商法的民法化——兼談我國民法典編纂的基本理念和思路》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。

篇9

關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)居間;房地產(chǎn)管理法;權(quán)利義務(wù)

城鎮(zhèn)住房制度和國有土地使用制度改革以來，我國房地產(chǎn)業(yè)得到了快速發(fā)展。與此同時，房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)也日益興隆。但是近年來，房地產(chǎn)中介服務(wù)實踐中暴露出了許多問題，其中最易產(chǎn)生糾紛、存在問題最多的是房地產(chǎn)居間服務(wù)①領(lǐng)域:從事房地產(chǎn)居間的中介公司的資質(zhì)、從業(yè)人員的素質(zhì)良莠不齊，整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業(yè)道德，信息披露不真實，欺瞞詐騙，成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規(guī)定外，規(guī)范房地產(chǎn)居間服務(wù)的全國性法律、行政法規(guī)和規(guī)章寥寥無幾，導(dǎo)致人民法院在審理房地產(chǎn)居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據(jù)，不少消費者的合法權(quán)益因此無法受到保護。2009年初，我國住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部全面啟動了五年立法規(guī)劃，《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產(chǎn)管理法》修訂的契機，如果能將“房地產(chǎn)中介服務(wù)”設(shè)為未來新法中單獨的一章，對目前房地產(chǎn)居間服務(wù)領(lǐng)域暴露出來的問題作出統(tǒng)一、全面的規(guī)定，不但可以進一步規(guī)范和完善房地產(chǎn)居間服務(wù)，而且可以為司法部門處理房地產(chǎn)居間糾紛提供明確的法律依據(jù)。本文著重從立法論的角度，對房地產(chǎn)居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產(chǎn)居間，是指提供訂立房地產(chǎn)交易合同的信息或媒介服務(wù)并收取費用的經(jīng)營活動，屬于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的一種。

一、房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實報告義務(wù)

如果房地產(chǎn)居間商向委托人提供的信息不實，由此導(dǎo)致委托人遭受損失，則房地產(chǎn)居間商是否需要賠償?這涉及房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實報告義務(wù)的問題。我國《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”但對于房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實報告義務(wù)的問題，學(xué)術(shù)界和實踐中都存在爭議，主要有兩種觀點:一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定，房地產(chǎn)居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任，其只需將自己知曉的情況報告委托人即可，不負(fù)有積極調(diào)查的義務(wù)。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司居間合同糾紛上訴案”中，原告百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司、被告羅家聰與業(yè)主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后，被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內(nèi)小學(xué)的計劃落空為由，拒絕給付原告居間服務(wù)費。該案的一、二審法院均認(rèn)為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會，買賣雙方在原告撮合下見面協(xié)商合同事宜，被告應(yīng)自負(fù)對賣方關(guān)聯(lián)證件和事實的審查責(zé)任，根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定，由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據(jù)，故其仍應(yīng)向原告支付居間服務(wù)費。

另一種觀點認(rèn)為，房地產(chǎn)居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人，還應(yīng)當(dāng)盡到必要的調(diào)查、核實義務(wù)，以保證相關(guān)信息的真實性。因為居間商是“從事房地產(chǎn)居間活動的專業(yè)人士，委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的，委托人相信以居間為職業(yè)的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力，其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑，故居間商應(yīng)對信息的真實性負(fù)責(zé)”③。目前，我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產(chǎn)有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中，一、二審法院均認(rèn)為:原告德誠行地產(chǎn)有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務(wù)時，本應(yīng)詳細(xì)了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告，但其疏于審查而未能履行如實報告義務(wù)，存在一定過錯?；诖?，判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。

筆者認(rèn)為，房地產(chǎn)居間商不但有如實報告義務(wù)，而且負(fù)有一定程度的積極調(diào)查義務(wù)。首先，房地產(chǎn)居間商是從事營業(yè)性中介服務(wù)的專門機構(gòu)，而不是民事上的一般居間人。一般來說，委托人都是因為相信以中介服務(wù)為職業(yè)的房地產(chǎn)居間商在房地產(chǎn)居間活動中具有高于普通人的專業(yè)知識和辨別能力，能為委托人提供真實、準(zhǔn)確的信息，所以才委托其提供訂立合同的服務(wù)的。其次，委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產(chǎn)居間商。從對價的角度看，房地產(chǎn)居間商與民事上一般的受托人、居間人不同，其所收取的報酬較多，因而應(yīng)承擔(dān)較重的法律義務(wù)。最后，我國不少已經(jīng)實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實報告義務(wù)作了明確規(guī)定。如《深圳市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會經(jīng)紀(jì)行業(yè)從業(yè)規(guī)范》第14條規(guī)定“房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)在從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)核查委托人的身份證明及物業(yè)權(quán)屬證明，以及該物業(yè)抵押、質(zhì)押、出租、產(chǎn)權(quán)糾紛等真實情況，并與委托人簽訂經(jīng)紀(jì)合同或合同”，《廣州市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理條例》、《寧波市房地產(chǎn)中介服務(wù)條例》、《汕頭市房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)管理辦法》、《貴陽市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理暫行規(guī)定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產(chǎn)中介管理辦法》、《杭州市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定反映了各地的現(xiàn)實需要。1999年我國臺灣地區(qū)《民法》債編修正時，增加了第567條第二款“以居間為營業(yè)者，關(guān)于訂約事項及當(dāng)事人之履行能力或訂立該約之能力，有調(diào)查之義務(wù)”。我國澳門地區(qū)《商法典》第713條也規(guī)定:“對于與法律行為之評價及安全有關(guān)且能影響法律行為之訂立之情況，居間人有義務(wù)就其所知通知當(dāng)事人?！?/p>

筆者建議，我國《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)增加這樣一條:“從事房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)應(yīng)對與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的事項進行必要的調(diào)查、核實。從事房地產(chǎn)報告居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向委托人、從事房地產(chǎn)媒介居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人如實報告上述事項及調(diào)查核實的結(jié)果。”其中“與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的事項”一般包括:(1)交易標(biāo)的物的基本情況，如房地產(chǎn)的坐落位置、面積、產(chǎn)權(quán)歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況，抵押權(quán)、地役權(quán)、出租權(quán)等房地產(chǎn)上存在的他項權(quán)利情況;(2)當(dāng)事人的基本情況，如當(dāng)事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的其他事項。實踐中房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)一般需要對房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權(quán)、地役權(quán)、出租權(quán)等房地產(chǎn)上存在的他項權(quán)利情況向房地產(chǎn)登記機構(gòu)及其他相關(guān)部門進行核實;對房地產(chǎn)的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調(diào)查;對當(dāng)事人的基本情況進行必要的審查。

二、居間費用的承擔(dān)

居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用，一般包括交通費、復(fù)印費、通訊費等。關(guān)于居間費用由誰承擔(dān)的問題，理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規(guī)定，居間商促成合同成立的，居間費用由居間商負(fù)擔(dān);居間商未促成合同成立的，可要求委托人負(fù)擔(dān)居間費用。但有些學(xué)者對《合同法》的這一規(guī)定提出了質(zhì)疑，認(rèn)為居間費用的負(fù)擔(dān)原則上從當(dāng)事人約定;當(dāng)事人無約定時，應(yīng)依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間，居間費用由居間商負(fù)擔(dān);若為民事居間，居間商可以要求委托人承擔(dān)必要的居間費用。④理由是:第一，居間費用是居間合同的條款之一，依合同自由原則，當(dāng)事人有權(quán)自主約定，只有在當(dāng)事人未約定時才適用法律規(guī)定;第二，將居間費用的負(fù)擔(dān)與合同是否成立聯(lián)系在一起沒有根據(jù);第三，在商事居間中，居間商從事居間活動是一種營業(yè)行為，這種營業(yè)行為不可避免地存在一定的市場風(fēng)險，按照市場經(jīng)濟的基本法則，居間商應(yīng)承擔(dān)這一風(fēng)險。⑤

從國外立法來看，在當(dāng)事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下，各國(地區(qū))都規(guī)定尊重當(dāng)事人的約定或者慣例;而在當(dāng)事人對此沒有約定的情況下，各國(地區(qū))采取的態(tài)度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區(qū)《民法》第569條都規(guī)定，不論居間商是否促成合同成立，居間費用的承擔(dān)都依當(dāng)事人之自由約定，在沒有約定的情況下由居間商承擔(dān)，居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規(guī)定:“除非有相反的約款或慣例，實施了他人委托事項的居間商，即使未完成該事項，也有費用償還請求權(quán)。”⑥

筆者認(rèn)為，盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)《民法》對于居間費用承擔(dān)問題的規(guī)定不同，但在實務(wù)操作中的結(jié)果可能不會相差很遠(yuǎn)。從我國房地產(chǎn)居間司法實務(wù)來看，法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發(fā)的糾紛案件，一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關(guān)聯(lián)性。“作為原告的居間商舉證證明這些較為困難，往往也不經(jīng)濟，加之有時其還需維持與委托人的友好關(guān)系，因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”⑦筆者認(rèn)為，基于房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現(xiàn)實，如果允許當(dāng)事人就居間費用的承擔(dān)自由約定，很可能會造成不公平的格式條款大量出現(xiàn)，損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權(quán)并不會過分加重委托人的負(fù)擔(dān)，因為居間商請求居間費用必須證明費用產(chǎn)生的必要性與關(guān)聯(lián)性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時，法院可在費用的必要性與關(guān)聯(lián)性上進行具體判斷，以平衡當(dāng)事人之間的利益。綜上，在《城市房地產(chǎn)管理法》中有必要進一步明確房地產(chǎn)居間費用的承擔(dān)問題，具體可規(guī)定如下:“房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)提供居間服務(wù)，未促成合同成立的，有權(quán)要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”

三、房地產(chǎn)居間商與其促成的合同的關(guān)系

在房地產(chǎn)居間活動中，有不少房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)和服務(wù)人員在居間合同或其促成的房地產(chǎn)買賣、租賃等房地產(chǎn)交易合同中增加約定“若房地產(chǎn)交易合同的一方當(dāng)事人未履行房地產(chǎn)交易合同，其應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認(rèn)為，居間商不得享有交易雙方當(dāng)事人的合同權(quán)利，因此，居間活動所促成的合同中不得約定“當(dāng)事人未履行合同義務(wù)時向居間商承擔(dān)違約責(zé)任”。也有法院認(rèn)為，這一約定是居間活動所促成的合同的當(dāng)事人將其合同權(quán)利部分地讓與居間商享有，該讓與行為不違犯法律的強制性規(guī)定，故這種合同條款合法有效。

筆者認(rèn)為，我國《合同法》第424條規(guī)定，居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。據(jù)此，居間商的義務(wù)是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會，其不是所促成的合同的當(dāng)事人，不享有所促成的合同中的權(quán)利，也不負(fù)擔(dān)所促成的合同中的義務(wù)。居間商一旦促成了合同，就有權(quán)請求報酬，如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形，即便居間商促成的合同的當(dāng)事人有違約行為，居間商也不會有任何損失。因此，當(dāng)居間商所促成的合同的一方當(dāng)事人違約時，其不能請求違約方向自己承擔(dān)違約責(zé)任。我國臺灣地區(qū)《民法》第574條就明確規(guī)定，居間商就其媒介服務(wù)所促成之契約，無為當(dāng)事人給付或受領(lǐng)給付之權(quán)。此外，房地產(chǎn)交易合同的一方當(dāng)事人將其享有的違約金請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給居間商的，必須有明確的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，轉(zhuǎn)讓方不再對另一方享有違約金請求權(quán)。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設(shè)置“委托人如違反對交易合同另一方當(dāng)事人的義務(wù)，必須向居間商支付違約金”之類的條款，交易合同的另一方當(dāng)事人并未明確將自己享有的違約金請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給居間商。因此筆者認(rèn)為，有必要在《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定:“房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)從事房地產(chǎn)居間活動，對于其所促成的房地產(chǎn)交易合同，不享有合同權(quán)利，不負(fù)擔(dān)合同義務(wù)?！?/p>

四、委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果

實踐中有不少委托人在委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)提供居間服務(wù)后，一旦獲得了某些締約信息，就私下與對方當(dāng)事人進行交易，避開中介服務(wù)機構(gòu)，以逃避支付居間報酬的義務(wù)。這種現(xiàn)象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)從事居間活動的目的落空，給中介服務(wù)機構(gòu)造成了損失。目前，我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統(tǒng)一妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下，有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧，但在沒有違約金條款的情況下，“如果訴諸法院，中介服務(wù)機構(gòu)有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話)，不太可能獲得中介費用”⑨，中介服務(wù)機構(gòu)還要支付訴訟成本、承擔(dān)訴訟風(fēng)險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則，對房地產(chǎn)居間服務(wù)業(yè)的發(fā)展相當(dāng)不利，有必要對此進行立法制。

筆者認(rèn)為，如果房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)與委托人約定了關(guān)于“跳單”的違約金條款，那么法院在裁判時應(yīng)依當(dāng)事人的約定。如果當(dāng)事人未作此類約定，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)應(yīng)有權(quán)要求委托人支付報酬。理由是:房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)提供居間服務(wù)收取報酬的一般條件包括:(1)房地產(chǎn)交易合同成立;(2)房地產(chǎn)交易合同的成立與房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)提供的居間服務(wù)之間具有因果關(guān)系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)向委托人提供了有關(guān)締約機會的信息，但尚未提供具體的媒介服務(wù)時，委托人避開中介服務(wù)機構(gòu)，直接與對方當(dāng)事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下，委托人系為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)收取報酬的條件的成就，應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條第二款的規(guī)定，視為房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)收取報酬的條件已經(jīng)成就。另一種情況是，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)為委托人與對方當(dāng)事人提供了有效的訂立合同的媒介服務(wù)后，委托人直接與對方當(dāng)事人訂立合同，且向房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)謊稱締約失敗，以逃避支付報酬的義務(wù)。在這種情況下，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)收取報酬的一般條件實質(zhì)上已經(jīng)成就。因此，在上述兩種情況下，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)均應(yīng)有權(quán)要求委托人支付報酬。目前，有些地方性法律規(guī)定也支持了這種觀點，如《本溪市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》第25條就明確規(guī)定:“已簽訂中介服務(wù)合同的委托人交易雙方為逃避中介服務(wù)費私下簽訂購房協(xié)議的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)交納中介服務(wù)費。”我國臺灣地區(qū)學(xué)者林誠二也認(rèn)為，委托人“跳單”的情況應(yīng)類推適用臺灣地區(qū)《民法》第101條第一款之規(guī)定，視為居間契約仍存在，該契約系因居間服務(wù)而成立，故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現(xiàn)象，《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)對委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果作出規(guī)定:“房地產(chǎn)媒介居間服務(wù)中，委托人為逃避支付報酬的義務(wù)，利用房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)提供的媒介服務(wù)，私下簽訂房地產(chǎn)交易合同的，當(dāng)事人有約定的從其約定，沒有約定的，提供居間服務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)有權(quán)要求委托人支付報酬?！?/p>

篇10

關(guān)鍵詞:不動產(chǎn);善意取得;標(biāo)的物;登記

引言

近代以來,民法上有所謂“靜的安全”與“動的安全”。與此相應(yīng),民法領(lǐng)域形成了財產(chǎn)的靜的安全的保護制度——財產(chǎn)所有權(quán)制度與財產(chǎn)的動的安全的保護制度——契約(債權(quán))制度。在一般情形下,法律均能較好的實現(xiàn)二者的保護。但是,當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)時,是保護財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全,還是保護財產(chǎn)交易的動的安全問題,便油然而生。

一、不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)

(一)不動產(chǎn)善意取得的倫理基礎(chǔ)-人的互相尊重。我國現(xiàn)行《民法通則》及《民法典(征求意見稿)》同樣系以人為本位。而其倫理基礎(chǔ)則在于人的互相尊重。即每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴(yán),而此更須以尊重他人為前提。人及人的尊嚴(yán)是整個法律秩序的最高準(zhǔn)則。正是基于這一倫理規(guī)范而產(chǎn)生了信賴保護原則,并以不同的形式表現(xiàn)于民法,如表見、表見法定代表、誠信原則及善意取得等。

(二)不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)-交易安全。如果要求買受人(債權(quán)人)在每一交易(設(shè)定抵押權(quán))過程中對出讓人(抵押人)是否為原權(quán)利人進行調(diào)查似不可能,即使是可能的話,那征信成本也相當(dāng)高昂,使得經(jīng)濟發(fā)展嚴(yán)重受阻。為此,實有賦予登記推定力公信力,建立善意取得的必要。

(三)不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)-登記公示推定力與公信力。在賦予登記推定力之后,必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指,對于登記的內(nèi)容給予信賴者,法律根據(jù)信賴內(nèi)容賦予法律效果,縱使登記內(nèi)容與實體關(guān)系不一致,法律亦視登記內(nèi)容為正確,從而發(fā)生與真實的權(quán)利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎(chǔ)的。

二、不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)——兼有繼受取得的原始取得

關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì),學(xué)界主要有以下三種觀點:原始取得說、繼受取得說、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。盡管各有其理,但也有其不足之處:

1.原始取得說之不足

(1)該說一方面認(rèn)為不動產(chǎn)善意取得為原始取得,而另一方面卻又強調(diào)該交易行為必須為有效,否則,不得適用善意取得。既然為原始取得,又何須交易為有效?該說另一方面認(rèn)為不動產(chǎn)善意取得為原始取得,而另一方面卻又強調(diào)該交易行為為有償,善意取得人必須支付價款。該說一方面堅持不動產(chǎn)善意取得為原始取得,而另一方面卻不得不承認(rèn)對于不動產(chǎn)上第三人的權(quán)利非善意的,第三人的權(quán)利不因此而消滅。

(2)繼受取得說之不足。一方面該說認(rèn)為善意受讓人善意取得不動產(chǎn)是源于法律行為所生的效力,而另一方面卻認(rèn)為無權(quán)處分行為為無效或效力待定,受讓人僅能補足權(quán)源,卻不能治療法律行為的效力。繼受取得說也不符合不動產(chǎn)善意取得的宗旨。

三、不動產(chǎn)善意取得對當(dāng)事人的保護

(一)原權(quán)利人的保護

原權(quán)利人是最大受害者。為維護公平正義,法律對原權(quán)利人提供如下救濟:

1.侵權(quán)責(zé)任救濟。無權(quán)處分人未經(jīng)原權(quán)利人授權(quán)或事后追認(rèn)而處分他人之物,符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者,原權(quán)利人可依民法通則117條請求損害賠償。

2.不當(dāng)?shù)美葷?。無權(quán)處分人擅自處分他人不動產(chǎn)所受對價,是原不動產(chǎn)的替代價值。原權(quán)利人受損而讓與人獲利,且缺乏法律依據(jù),故在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原?quán)利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。

3.違約責(zé)任救濟。如果在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間原存在合同關(guān)系,如房屋所有權(quán)保留買賣情況下,因登記機關(guān)的錯誤而誤登記為買受人(無權(quán)處分人)所有,則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。

4.國家賠償救濟。這種情況主要發(fā)生在因國家登記機關(guān)登記錯誤的情況下。對此,德國臺灣規(guī)定值得我們借鑒。如德國專門設(shè)立錯誤賠償基金。而臺灣地政登記機關(guān)則就登記所收費用提取百分之十作為登記儲金,專賠償損害之用。

(二)不動產(chǎn)善意取得人的保護。

不動產(chǎn)善意取得人,即是自物權(quán)登記名義人處取得物權(quán)的人。根據(jù)物權(quán)登記的公信力要求,一般情況下,取得人受到以下法律保護:

1.從登記名義人處取得所有權(quán)的人,登記名義人即使不是真正的所有人,取得人仍應(yīng)確定的取得其名義下登記的所有權(quán),真正權(quán)利人因此喪失所有權(quán)。

2.該被取得的財產(chǎn)如果存在沒有登記的抵押權(quán)時,該財產(chǎn)視為無抵押權(quán)的財產(chǎn),取得人所取得的是無抵押負(fù)擔(dān)的所有權(quán)。

3.該被取得的財產(chǎn)如已登記設(shè)定抵押權(quán)的,就自登記名義人取得財產(chǎn)、受讓抵押權(quán)的,取得人得取得真正的抵押權(quán)。

4.該被取得的物權(quán),如果權(quán)利受限制而未記載于物權(quán)登記簿,則受讓人的受讓的物權(quán)不受登記名義人的所受限制的影響,確定的取得受讓的物權(quán)。:

5.登記名義人非真正權(quán)利人,第三人向登記名義人所作的履行、給付有效。真正權(quán)利人的損失,只能請求登記名義人賠償。

四、結(jié)束語

不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)是兼有繼受取得的原始取得(當(dāng)然,動產(chǎn)善意取得也是如此)。其根本性質(zhì)之所以是原始取得是由其根本目的-維護交易安全所決定的。然而,我們承認(rèn)其根本性質(zhì)為原始取得并不能否認(rèn)它具有繼受取得的某些特征,如交易行為為有效、善意受讓人須支付不動產(chǎn)之代價等。相反,確立不動產(chǎn)善意取得是為了更好的避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。而其最關(guān)鍵的便在于建立統(tǒng)一完善的不動產(chǎn)登記制度。在因登記機關(guān)的原因而導(dǎo)致原權(quán)利人損害時,應(yīng)給予迅速、有效之救濟。在這方面,德國與臺灣地區(qū)的制度值得我們效仿。

參考文獻

[1]梁慧星、陳華彬著,《物權(quán)法》法律出版社,2003年版。

[2]孫憲忠,《再論物權(quán)行為理論》,載《中國社會科學(xué)》。