導(dǎo)語：如何才能寫好一篇公平審查制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、成立縣水利局公平競爭審查制度工作領(lǐng)導(dǎo)小組。

水利局公平競爭審查制度工作領(lǐng)導(dǎo)小組成員名單

組長：

副組長：

公平競爭審查制度工作領(lǐng)導(dǎo)小組成員如因人動需要調(diào)整，由繼任者繼續(xù)履行相應(yīng)職責(zé)，不在另行發(fā)文。領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室設(shè)在行政審批辦公室,負責(zé)公平競爭審查制度的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和指導(dǎo)服務(wù)等工作。

二、按照“誰起草、誰審查”的原則,各單位(科室)牽頭起草以縣水利局名義出臺的相關(guān)政策措施時,應(yīng)由各承辦單位(科室)嚴(yán)格對照審查標(biāo)準(zhǔn)和審查要求進行自我審查;與其他部門聯(lián)合發(fā)文的政策措施,屬牽頭實施的,由承辦單位(科室)負責(zé)公平競爭審查;屬其他部門牽頭實施的,由牽頭部門負責(zé)公平競爭審查。代縣政府?dāng)M訂、以縣政府名義出臺的政策措施,由承辦單位(科室)負責(zé)公平競爭審查。

三、各單位(科室)制定的政策措施,涉及公平競爭審查內(nèi)容的,提交相應(yīng)法制機構(gòu)進行合法性審查時，需一并提交公平競爭審查表。法制機構(gòu)在合法性審查中，應(yīng)當(dāng)對是否已履行公平競爭審查程序進行核查。

四、各單位(科室)在公平競爭審查中認為需要征求利害關(guān)系人意見、向社會公開征求意見、咨詢專家意見的,由各單位(科室)組織進行。

篇2

結(jié)合當(dāng)前工作需要，的會員“daniel3g”為你整理了這篇2021年第四季度公平競爭審查工作總結(jié)范文，希望能給你的學(xué)習(xí)、工作帶來參考借鑒作用。

【正文】

2021年第四季度公平競爭審查工作總結(jié)

根據(jù)晉寧區(qū)公平競爭審查工作聯(lián)席會議辦公室印發(fā)文件《關(guān)于昆明市晉寧區(qū)公平競爭審查工作實行季報工作制度的通知》要求，結(jié)合我鎮(zhèn)實際，按要求開展公平競爭審查工作，現(xiàn)將第四季度工作總結(jié)如下：

一、責(zé)任落實

二街鎮(zhèn)已建立公平競爭審查領(lǐng)導(dǎo)機制，清理工作由鎮(zhèn)主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓，負總責(zé)；分管領(lǐng)導(dǎo)具體抓落實，督促責(zé)任部門認真核實草擬文件是否涉及。各部門按照“誰制定、誰清理”、“誰起草、誰審查”的原則具體落實清理工作。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)黨政綜合辦公一室，安排專人負責(zé)，確保工作順利完成。

二、本單位自查清理情況

1.二街鎮(zhèn)嚴(yán)格執(zhí)行“二街鎮(zhèn)公平競爭審查制度”，嚴(yán)把文件審查關(guān)，每季度開展妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭政策文件自查清理工作，及時將存在地方保護、市場壁壘的內(nèi)容進行清理修改（廢除）。

2.按上級部門要求將清理情況進行對外公示，本季度二街鎮(zhèn)未發(fā)現(xiàn)存在妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭政策文件。

三、工作亮點

1.二街鎮(zhèn)采用平臺短信提醒制度推進全鎮(zhèn)各部門開展自查工作。

2.設(shè)立舉報微信平臺和舉報電話67899001，讓跟多人加入監(jiān)督行列。

三、工作中存在的問題

（一）審查范圍不夠全面。全鎮(zhèn)僅局限于黨委、政府、人大、紀(jì)委、黨政辦五類文件的審查，部門轉(zhuǎn)辦或部分自制的文件不在管理范圍。

（二）審查工作不夠規(guī)范。制度建設(shè)不完善，具體操作上缺少專業(yè)性指導(dǎo)。

（三）審查質(zhì)量有待提升?？赡艽嬖谖募?jīng)過審查后仍然含有排除限制競爭的內(nèi)容。

四、下一步工作

1.加強相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)。

2.不斷探索，不斷完善《二街公平競爭審查制度》；

3.嚴(yán)格落實《二街公平競爭審查制度》；

4.加大部門內(nèi)部宣傳力度，強化業(yè)務(wù)操作能力。

篇3

內(nèi)容提要: 在韓國，專利權(quán)不當(dāng)行使行為起初僅受專利法的規(guī)制。1980年《韓國規(guī)制壟斷與公平交易法》將專利權(quán)不當(dāng)行使行為納入反壟斷法規(guī)制的框架。在實踐中，韓國競爭主管當(dāng)局尋求用競爭政策來規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使行為，并逐步形成了認定專利權(quán)不當(dāng)行使行為的標(biāo)準(zhǔn)與審查原則，專利權(quán)不當(dāng)行使行為也在反壟斷政策上以類型化的方式表現(xiàn)出來。在專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷法規(guī)制上，韓國與中國存在諸多相似之處，韓國的立法與實踐經(jīng)驗可以為中國正在進行的反壟斷配套立法提供有益的啟示。

專利權(quán)本質(zhì)上是法律賦予的一種合法壟斷，但一定合法壟斷權(quán)利的獲得并不意味著專利權(quán)人可以為所欲為。這使得合理界定專利權(quán)行使的邊界至關(guān)重要。當(dāng)專利權(quán)不當(dāng)行使至限制、排除競爭時，反壟斷法將會對其予以規(guī)制。目前，知識產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)行使行為已成為許多國家反壟斷立法關(guān)注的重點，而專利權(quán)不當(dāng)行使行為也自然被納入反壟斷法規(guī)制的框架。

依據(jù)1980年《韓國規(guī)制壟斷與公平交易法》（以下簡稱《韓國公平交易法》）第59條的規(guī)定，被視為行使專利法規(guī)定的權(quán)利的行為不適用《韓國公平交易法》，而由此引發(fā)的何種專利權(quán)不當(dāng)行使行為得適用《韓國公平交易法》以及如何適用等問題成為韓國反壟斷政策關(guān)注的重點。以下筆者試圖對《韓國公平交易法》中的針對專利權(quán)不當(dāng)行使行為的規(guī)制措施進行考察，以期為中國制定專利權(quán)不當(dāng)行使之反壟斷立法提供有益的啟示。

一、專利權(quán)不當(dāng)行使行為規(guī)制的歷史考察

在韓國，專利權(quán)不當(dāng)行使行為在很長時期內(nèi)僅受專利法有關(guān)專利權(quán)濫用限制規(guī)定的約束。在《韓國公平交易法》將專利權(quán)不當(dāng)行使行為納入反壟斷法規(guī)制的框架后，韓國競爭主管當(dāng)局開始尋求用競爭政策規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使行為，先后了《國際合同上不公平交易行為的類型及標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱《國際合同標(biāo)準(zhǔn)告示》）、《知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使審查指南》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》）和《不公平交易行為審查指南》等，試圖對專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷法規(guī)制提供盡可能全面、細致且具可操作性的規(guī)定。以下筆者分四個階段對這一歷史演變過程進行考察。

（一）20世紀(jì)80年代以前

這一時期，韓國雖然已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)于制定反壟斷法的討論，但專利權(quán)不當(dāng)行使行為尚未被納入反壟斷法規(guī)制的范圍，而主要是通過專利法來予以規(guī)制。韓國早在1908年就依據(jù)《韓國專利令》開始建立專利制度。1946年《韓國專利法》第10條對以下6種專利權(quán)濫用行為進行規(guī)制：（1）國內(nèi)能夠?qū)嵤＠?，而授予專利?quán)后無正當(dāng)理由3年不充分實施該專利；（2）授予專利權(quán)后3年內(nèi)無正當(dāng)理由不滿足市場需要；（3）進口專利產(chǎn)品妨礙實施專利；（4）不正當(dāng)拒絕實施許可造成公益或他人的損害；（5）專利實施許可的賦予條件造成他人的不當(dāng)損害；（6）超過保護范圍的方法專利實施造成他人的不當(dāng)損害。1963年《韓國專利法》對專利權(quán)濫用行為也作了與1946年《韓國專利法》相似的規(guī)定，同時明確規(guī)定：在專利權(quán)人實施了規(guī)定的濫用行為時，特許廳長[1]可以給予強制實施許可或者取消其專利權(quán)；實施權(quán)人實施了專利權(quán)濫用行為時，專利權(quán)人可以取消其實施權(quán)。1973年《韓國專利法》增加了“授予專利權(quán)后1年內(nèi)不滿足出口的需要”和“不當(dāng)主張不屬于保護范圍的權(quán)利、妨害他人的營業(yè)”兩種專利權(quán)濫用情形。

（二）20世紀(jì)80年代

這一階段，韓國專利制度逐漸向開放化方向發(fā)展，專利權(quán)的行使問題被納入反壟斷法框架，具體表現(xiàn)為以下三個方面：

1.專利權(quán)保護的強化

1980年韓國加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，韓國專利制度轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放性專利制度。為了產(chǎn)業(yè)高度發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)，韓國需要開發(fā)國內(nèi)技術(shù)及引進國外先進技術(shù)。在這樣的背景下，1980年《韓國專利法》強化了專利權(quán)保護，刪除了1973年《韓國專利法》中有關(guān)超過保護范圍的方法專利實施造成他人的不當(dāng)損害、“不當(dāng)主張不屬于保護范圍的權(quán)利、妨害他人營業(yè)”的專利權(quán)濫用以及在專利權(quán)人實施了專利權(quán)濫用行為時特許廳長可以取消該專利權(quán)的規(guī)定。

2.《韓國公平交易法》的制定

與《韓國專利法》強化專利權(quán)保護相對應(yīng)的是韓國的反壟斷立法也在不斷推進。1980年12月31日，韓國國會通過了《韓國公平交易法》。該法將專利權(quán)行使行為納入反壟斷法的規(guī)制框架，規(guī)定該法不適用于《韓國著作權(quán)法》、《韓國專利法》、《韓國實用新型法》、《韓國外觀設(shè)計法》和《韓國商標(biāo)法》所認定的權(quán)利行使行為，即對被認定為專利權(quán)的權(quán)利行使行為排除《韓國公平交易法》的適用。需要指明的是，此時立法還沒有專利權(quán)“正當(dāng)”行使的規(guī)定。

3.韓國公平交易委員會的實踐

20世紀(jì)80年代韓國公平交易委員會[2]的決議中與專利權(quán)不當(dāng)行使有關(guān)的一則案例[3]顯示，11家共同獲得專利實施許可權(quán)的公司聯(lián)合設(shè)立了一家新公司，并通過新公司安排生產(chǎn)量及決定價格，互相監(jiān)督。韓國公平交易委員會認定上述11家公司限制出貨量、決定及變更價格和銷售窗口的單一化行為是限制專利制品市場競爭的不當(dāng)共同行為，并向他們了糾正命令。但是，在該案中，韓國公平交易委員會回避了對專利權(quán)不當(dāng)行使行為作出反壟斷法上的判斷，而只是從一般意義上判斷這種共同行為是否違反《韓國公平交易法》。

（三）20世紀(jì)90年代

這一時期，一方面在借鑒美國、日本等發(fā)達國家專利制度的基礎(chǔ)上，韓國專利立法強化了對專利權(quán)的保護并擴大了專利保護對象；另一方面，1995年以后，韓國競爭主管當(dāng)局開始尋求用競爭政策規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使行為的方法。其具體表現(xiàn)為以下三個方面：

1.專利權(quán)保護進一步強化

1990年《韓國專利法》刪除了專利權(quán)濫用條款，新設(shè)了專利權(quán)效力條款，即規(guī)定以經(jīng)營為目的的專利權(quán)人具有將其專利實施的壟斷權(quán)利。在反壟斷法方面，1990年《韓國公平交易法》的修訂主要是為了抑制市場支配力集中、防止不當(dāng)共同行為（卡特爾）。不過，直至1995年韓國公平交易委員會仍未對專利權(quán)行使行為是否違反《韓國公平交易法》作出直接判斷。

2.不當(dāng)國際合同的實踐

強化專利權(quán)保護的負面影響在技術(shù)引進合同上逐步呈現(xiàn)。這一時期，韓國與美國、日本等國的企業(yè)在引進專利技術(shù)方面簽訂了大量的不當(dāng)國際合同，不僅使韓國企業(yè)支付了過高的專利使用費，而且引發(fā)了很多的專利訴訟。例如，1995年7月韓國公平交易委員會認定美國R公司與韓國Y公司之間的合同為不當(dāng)合同，并了糾正命令。[4]在該案件的審理中，韓國公平交易委員會認定包含有普通技術(shù)和商業(yè)秘密等內(nèi)容的專利實施合同不是專利實施合同，并認為代銷售合同規(guī)定合同終止后限制對方經(jīng)營競爭產(chǎn)品條款的行為屬于限制競爭的違法行為。

3.《國際合同標(biāo)準(zhǔn)告示》的制定

1997年韓國公平交易委員會制定《國際合同標(biāo)準(zhǔn)告示》，明確規(guī)定了國際合同上的不當(dāng)共同行為、不公平交易行為及維持再銷售價格行為的類型和標(biāo)準(zhǔn)，并對《韓國公平交易法》的相關(guān)規(guī)定進行補充。《國際合同標(biāo)準(zhǔn)告示》主要適用于知識產(chǎn)權(quán)進口合同，而不適用于知識產(chǎn)權(quán)出口合同。這是韓國在技術(shù)進口方面應(yīng)對不當(dāng)國際合同的重要舉措?！秶H合同標(biāo)準(zhǔn)告示》的適用范圍包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)進口合同、著作權(quán)進口合同、商業(yè)秘密進口合同、共同研究開發(fā)協(xié)定等7種合同，其中與專利權(quán)有關(guān)的是工業(yè)產(chǎn)權(quán)進口合同。

（四）2000年以來

2000年以來，韓國競爭主管當(dāng)局全面尋求用競爭政策規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使行為。一方面韓國公平交易委員會擴大了《韓國公平交易法》的適用范圍，明確提出不當(dāng)交易行為的類型和判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定對專利權(quán)不當(dāng)行使行為適用《韓國公平交易法》；另一方面，韓國通過制定《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》和《不公平交易行為審查指南》等細則性指南，對專利權(quán)不當(dāng)行使行為的類型、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及審查原則等作出較為詳細的規(guī)定。

1.《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》的制定

2000年，韓國公平交易委員會制定《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》，對知識產(chǎn)權(quán)行使中的不公平交易行為類型及不能視為違法的行為類型進行了規(guī)定，以提高《韓國公平交易法》適用的一致性和可預(yù)測性，促進公平交易秩序。《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第1條規(guī)定：“對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使行為可依據(jù)《韓國公平交易法》第59條的規(guī)定排除《韓國公平交易法》的適用。從外觀和形式上看來，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的行使違背了鼓勵發(fā)明和創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨時，該行為不能視為正當(dāng)權(quán)利的行使。如果該行為限制了技術(shù)市場或產(chǎn)品市場的競爭，則可以適用《韓國公平交易法》?！薄吨R產(chǎn)權(quán)審查指南》的適用范圍包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)實施許可合同、互相實施許可合同、共同實施許可合同及其他與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的交易。與工業(yè)產(chǎn)權(quán)實施許可合同有關(guān)的不公平交易行為有以下幾種：（1）限制原材料、零件、制作設(shè)備等的購買店；（2）規(guī)定商標(biāo)使用義務(wù)；（3）限制出口地域；（4）限制銷售地域；（5）限制交易對方；（6）限制交易數(shù)量；（7）限制交易方式及指定銷售價格；（8）限制競爭技術(shù)（或產(chǎn)品）的使用或限制從事競爭行業(yè)；（9）限制專利權(quán)等權(quán)利消滅后的使用；（10）對合同產(chǎn)品以外的產(chǎn)品收取技術(shù)使用費及要求搭售；（11）限制改良技術(shù)及研究開發(fā)；（12）回饋授權(quán)（無償轉(zhuǎn)讓改良技術(shù)）；（13）轉(zhuǎn)嫁廣告費；（14）權(quán)利者一方?jīng)Q定技術(shù)使用費；（15）不利的合同解除或糾紛規(guī)定；（16）在合同中設(shè)置不爭執(zhí)條款；（17）拒絕實施許可。

2.《韓國公平交易法》第59條的修訂

2007年韓國對《韓國公平交易法》第59條進行了修訂。修訂后的《韓國公平交易法》第59條規(guī)定，該法不適用于《韓國著作權(quán)法》、《韓國專利法》、《韓國實用新型法》、《韓國外觀設(shè)計法》和《韓國商標(biāo)法》所認定的權(quán)利正當(dāng)行使行為，即對被認定為專利權(quán)的權(quán)利正當(dāng)行使行為排除《韓國公平交易法》的適用。與1980年《韓國公平交易法》相比，這一規(guī)定增加了對被認定為知識產(chǎn)權(quán)的“正當(dāng)”行使行為排除《韓國公平交易法》適用的規(guī)定，進一步厘清了《韓國公平交易法》在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用范圍。

二、專利權(quán)不當(dāng)行使行為的認定與審查

專利權(quán)行使的前提是有效專利權(quán)的存在。從有效專利權(quán)的存在與否來看，專利權(quán)不當(dāng)行使可分為兩種情形，即無效專利權(quán)的不當(dāng)行使和有效專利權(quán)的不當(dāng)行使。在韓國，專利權(quán)是否有效的最終決定權(quán)屬于法院，但在法院的無效宣告前已被授予的專利權(quán)應(yīng)被認定為有效。韓國公平交易委員會將保護期限內(nèi)的專利權(quán)行使推定為有效專利權(quán)的行使。

（一）專利權(quán)不當(dāng)行使的構(gòu)成要件

從韓國公平交易委員會的決議和有關(guān)規(guī)定來看，實踐中適用《韓國公平交易法》予以規(guī)制的專利權(quán)不當(dāng)行使的構(gòu)成要件有以下三點：

1.違背《韓國專利法》的目的

《韓國專利法》的目的在于保護和鼓勵發(fā)明，促進技術(shù)的充分利用和發(fā)展，為產(chǎn)業(yè)發(fā)展作出貢獻。違背《韓國專利法》的目的是構(gòu)成專利權(quán)不當(dāng)行使的一個重要條件。1995年10月，銷售軟件和硬件的C公司參加韓國電力公司地理信息系統(tǒng)開發(fā)項目的投標(biāo)，出價1韓元并且中標(biāo)。韓國公平交易委員會認定這種行為是不當(dāng)排除競爭者的行為，并了糾正勸告。但是，C公司對該決定不服并主張銷售地理信息系統(tǒng)的行為是行使知識產(chǎn)權(quán)的行為且符合《韓國公平交易法》第59條的規(guī)定，因而不應(yīng)適用《韓國公平交易法》。在該案件的審理中，韓國公平交易委員會認為，雖然根據(jù)《韓國公平交易法》第59條的規(guī)定，被認定為符合保護創(chuàng)造和發(fā)明等知識產(chǎn)權(quán)法目的的知識產(chǎn)權(quán)的行使行為不適用該法，但不是對所有的知識產(chǎn)權(quán)的行使行為都不予適用。例如，違背了本來的保護主旨的知識產(chǎn)權(quán)濫用或排除競爭的不公平行為就不屬于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使行為，應(yīng)當(dāng)適用《韓國公平交易法》。[5]

2.超出《韓國專利法》規(guī)定的實施范圍

超出專利權(quán)保護期限的行使行為和過度限制對方的行使行為都屬于超出《韓國專利法》規(guī)定的實施范圍的行使行為。例如，針對需要專利權(quán)人的專利技術(shù)的橋梁建筑工程承包合同，在專利權(quán)人以提供專利技術(shù)為由提出要求限制被許可方的交易對方和交易方式的附帶條件的案例審查中，韓國公平交易委員會認為，《韓國專利法》僅有專利權(quán)人可以向他人許可其專利實施權(quán)的規(guī)定，而沒有專利權(quán)人具有限制交易對方和交易方式權(quán)利的規(guī)定，因此專利權(quán)人在專利許可合同中提出限制交易對方和交易方式的條件的行為是超出《韓國專利法》規(guī)定的實施范圍的不公平行為。[6]

3.不當(dāng)?shù)叵拗聘偁?/p>

根據(jù)《韓國公平交易法》第3、19、23、29、32條的規(guī)定，不當(dāng)限制競爭的行為是被禁止的；如果專利權(quán)行使構(gòu)成不當(dāng)限制競爭的行為，得適用《韓國公平交易法》。在此，不當(dāng)限制競爭的行為包括不公平交易行為、濫用市場支配地位行為、不當(dāng)共同行為（卡特爾）、維持轉(zhuǎn)售價格行為和簽訂不當(dāng)國際合同行為等。大多數(shù)的專利權(quán)不當(dāng)行使屬于不公平交易行為。具體來說，《韓國公平交易法》規(guī)定的不公平交易行為包括以下幾種：（1）不當(dāng)?shù)鼐芙^交易或者差別待遇的行為；（2）不當(dāng)?shù)嘏懦偁幗?jīng)營者的行為；（3）不當(dāng)?shù)匚櫩突驈娭平灰椎男袨?；?）濫用交易地位的交易行為；（5）附帶不當(dāng)約束條件的交易或者妨害其他經(jīng)營者經(jīng)營活動的行為；（6）不當(dāng)?shù)乇硎?、廣告行為（1999年2月5日被刪除）；（7）不當(dāng)?shù)刂г厥怅P(guān)系人或其他公司的行為；（8）其他可能妨害公平交易的行為。此外，專利權(quán)人自己或者被許可人的專利權(quán)行使符合上述行為之一并具有妨害公平交易可能性的，也構(gòu)成《韓國公平交易法》所禁止的不公平交易行為。

（二）專利權(quán)不當(dāng)行使的判斷標(biāo)準(zhǔn)與審查原則

1.判斷標(biāo)準(zhǔn)——妨害公平交易的可能性

專利權(quán)行使行為是否屬于《韓國公平交易法》所禁止的不公平交易行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為是否具有妨害公平交易的可能性。實踐中，“妨害公平交易的可能性”也被稱之為“公平交易妨害性”。妨害公平交易的可能性包括已造成妨害公平交易的后果或者存在將來產(chǎn)生妨害公平交易的后果的較大可能性的情形。《不公平交易行為審查指南》為便于韓國公平交易委員會判斷個別行為的違法性，將不公平交易行為分為兩種，即以競爭限制性為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的行為和以不公平性為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的行為。其中，前者包括拒絕交易、差別待遇、排除競爭經(jīng)營者、附帶約束條件的交易行為；后者則包括不當(dāng)?shù)匚櫩汀娭平灰?、濫用交易地位、妨害經(jīng)營活動的行為。韓國公平交易委員會在審查妨害公平交易的可能性時，首先要確定相關(guān)市場，其次要分析被審查者（行為人）的市場支配力和年度銷售額。在審查以競爭限制性為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的行為時，若被審查者的市場支配力和年度銷售額較為微小，韓國公平交易委員會通常會適用“安全帶（Safety Zone）制度”，不將其行為認定為違法行為，不會啟動審查程序。但是，在審查以不公正性為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的行為時，即使被審查者的市場支配力和年度銷售額微不足道，韓國公平交易委員會仍可能啟動審查程序。

2.審查原則——當(dāng)然違法原則與合理性原則

專利權(quán)行使行為是否具有妨害公平交易可能性的判斷是以行為的效果為標(biāo)準(zhǔn)進行的。實踐中，不公平交易行為又分為兩種類型，即適用當(dāng)然違法原則的行為和適用合理性原則的行為。當(dāng)然違法原則是指當(dāng)某一行為僅僅存在違法行為的外觀時即被認定為違法的原則。合理性原則是指某一行為不能因僅僅存在違法行為的外觀即被認定為違法，而應(yīng)在綜合考慮該行為的負面后果與正面效果后再判斷是否違法的原則。從舉證責(zé)任來看，適用當(dāng)然違法原則的行為由被審查人負責(zé)證明其行為具有正當(dāng)理由，否則該類行為僅僅存在違法行為的外觀也可被控為具有妨害公平交易的可能性。此類行為具體表現(xiàn)為共同拒絕交易行為、為了子公司或分公司的利益對其他公司給予差別待遇的行為、繼續(xù)低價格的供應(yīng)行為等。除此之外，大部分不公平交易行為都屬于適用合理性原則的行為。適用合理性原則的行為由韓國公平交易委員會負責(zé)證明該行為為違法行為，如限制價格、限制地域、搭售協(xié)議等。此時，應(yīng)將妨害公平交易的可能性與效率增大、消費者福利增大的可能性進行比較。當(dāng)前者大于后者時，行為就被認定具有妨害公平交易的可能性。

三、《韓國公平交易法》上的專利權(quán)不當(dāng)行使行為

如前所述，專利權(quán)的行使有專利權(quán)人自己實施專利和專利權(quán)人授權(quán)他人實施專利兩種情形。原則上，這兩種情形都可以適用《韓國公平交易法》。但是，從《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》的適用范圍和《韓國公平交易法》的實踐來看，適用《韓國公平交易法》的專利權(quán)行使行為主要是專利權(quán)人授權(quán)他人實施專利——專利實施許可——行為。受《韓國公平交易法》規(guī)制的專利實施許可行為主要有以下幾種：（1）不公平專利實施許可；（2）拒絕實施許可；（3）不當(dāng)?shù)膶＠麢?quán)互相實施許可和共同實施許可。這些行為也就構(gòu)成了《韓國公平交易法》上的專利權(quán)不當(dāng)行使行為。

（一）不公平專利實施許可

不公平專利實施許可是指地位不平等的許可人和被許可人之間簽訂具有不公平條件的專利實施合同，進而導(dǎo)致不公平后果?！暗匚徊黄降取蓖ǔＲ馕吨S可人（專利權(quán)人）在簽訂專利實施合同之際占有優(yōu)越的地位。“不公平條件”則有兩種情形：一是限制被許可人經(jīng)營的條件，即許可人在實施合同中附帶了專利實施費以外的條件，如限制交易對方、限制地域、限制價格等條件；二是使用不公正手段或要求不公平內(nèi)容的條件，即許可人使用欺詐或強迫等不公正的手段，或者許可人妨害被許可人的自由意思決定或強加不利益的不公平內(nèi)容的條件，如要求支付專利權(quán)終止后的使用費、搭售等?！安还胶蠊币馕吨粌H當(dāng)事者之間的利益不公平，而且限制競爭、妨害公平交易。實踐中，不公平專利實施許可合同的審查主要以實施許可合同的后果為標(biāo)準(zhǔn)。為便于韓國公平交易委員會判斷不公平專利實施許可合同的違法性，《韓國公平交易法》第36條第1款將不公平專利實施許可合同分為兩種：一是以附帶限制條件為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的情形，如附帶限制交易對方、限制地域、限制價格、排除競爭者等條件的合同；二是以簽訂合同時使用的不公平手段或合同含有的不公平內(nèi)容為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的情形，如附帶要求支付專利權(quán)終止后的使用費、搭售、技術(shù)的不當(dāng)利用等條件的合同。

1.附帶限制條件的專利實施許可合同

附帶限制條件的專利實施許可合同是指專利權(quán)人在專利實施許可合同中附帶限制被許可人營業(yè)的條件從而妨害或可能妨害公平交易的專利實施許可合同。為保護專利權(quán)人的專利權(quán)，一般來說，專利權(quán)人可以在專利實施許可合同上附帶實施條件。但是，如果合同的實施條件具有妨害公平交易的可能性，則要受到《韓國公平交易法》的規(guī)制。一般來說，韓國公平交易委員會以限制競爭的后果作為主要標(biāo)準(zhǔn)來判斷附帶限制條件的專利實施許可合同的違法性。韓國公平交易委員會在審查中首先要確定相關(guān)市場。如果專利實施許可合同在相關(guān)市場存在限制競爭的后果，則該合同可以被認定為違法。按照許可人的市場支配力和年度銷售額等情況，若限制競爭的程度被認定是微小的，則即使存在屬于違法行為的外觀，通常韓國公平交易委員會也會將該行為視為豁免審查對象，不啟動審查程序。[7]例如，當(dāng)許可人未達到10%的市場占有率和年度銷售額未滿20億韓元（約合1 000萬元人民幣）時，韓國公平交易委員會一般不啟動審查程序。在這里，限制條件主要指以下兩個方面的限制：（1）價格的限制。價格的限制是指許可人能決定、維持或變更產(chǎn)品或服務(wù)的價格。若專利權(quán)人在專利實施許可合同中附帶限制價格的條件，造成不當(dāng)限制競爭的后果，則可能構(gòu)成不公平交易行為。若專利權(quán)人是具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者且又在專利實施合同中附帶限制價格的條件，則可能構(gòu)成市場支配地位的濫用；若專利權(quán)人和被許可人共同約定出售產(chǎn)品的統(tǒng)一價格或共同約定不以低于一定金額的價格出售產(chǎn)品，則可能構(gòu)成不當(dāng)共同行為；若專利權(quán)人和被許可人的關(guān)系是縱向關(guān)系且在專利實施許可合同中附帶限制價格的條件，則可能構(gòu)成維持轉(zhuǎn)售價格的行為。對于限制價格的行為，韓國公平交易委員會一般適用合理性原則來判斷行為的違法性，即對限制競爭的后果、相關(guān)市場的情況以及合同期限等進行綜合考慮后再判斷行為的違法性。（2）交易地域、交易對方、交易方式的限制。交易地域、交易對方、交易方式的限制是指專利權(quán)人限定與其具有競爭關(guān)系的被許可人的銷售地域、銷售對方、銷售方式。若專利權(quán)人在專利實施許可合同中附帶此種限制條件，則可能構(gòu)成不公平交易行為。若專利實施許可合同附帶限制交易地域的條件，使專利權(quán)人與被許可人形成國內(nèi)銷售地域的分割或者限制當(dāng)事人以外的第三人的轉(zhuǎn)售地域，造成限制橫向競爭后果的，則可能構(gòu)成不公平交易行為。但是，專利權(quán)人與沒有競爭關(guān)系的被許可人簽訂的附帶劃分銷售地域的合同不能視為違法合同。若專利實施許可合同附帶限制交易對方的條件，使被許可人通過專利權(quán)人銷售專利產(chǎn)品或向?qū)＠麢?quán)人的指定方銷售專利產(chǎn)品，而不能向?qū)＠麢?quán)人禁止的對方銷售專利產(chǎn)品的，則可能構(gòu)成不公平交易行為。但是，因預(yù)定專利產(chǎn)品的種類或范圍而只能限制被許可人的銷售對方的專利實施許可合同，不能視為違法合同。一般而言，在專利實施許可合同中附帶限制交易方式的條件是為了使被許可人按照專利權(quán)人指定的方式銷售專利產(chǎn)品。在前述的橋梁建筑工程承包合同案中，專利權(quán)人在專利實施許可合同中規(guī)定，轉(zhuǎn)讓技術(shù)的前提是附帶指定被許可人的交易對方和交易方式的條件。對此，韓國公平交易委員會認定《韓國專利法》沒有規(guī)定專利權(quán)人具有限制交易對方和交易方式的權(quán)利，因而專利權(quán)人限定被許可人的交易對方和交易方式的行為構(gòu)成超過《韓國專利法》規(guī)定的實施范圍的不公平交易行為。

2.使用不公平手段或含有不公平內(nèi)容的專利實施許可合同

使用不公平手段或含有不公平內(nèi)容的專利實施許可合同是指專利權(quán)人使用欺詐或強迫等手段或者含有以妨害被許可人的自由意思決定或強加不利益為內(nèi)容的專利實施許可合同。一般來說，韓國公平交易委員會是以不公平性為主要標(biāo)準(zhǔn)來判斷此類專利實施許可合同的違法性的。在此，不公平性是指競爭手段的不公平性和交易內(nèi)容的不公平性。競爭手段的不公平性意味著使用除產(chǎn)品或服務(wù)的價格和質(zhì)量以外的不公正的競爭手段，其妨害或可能妨害正當(dāng)競爭。交易內(nèi)容的不公平性意味著妨害交易對方的自由意思決定或強迫對方接受不利益，其侵害或可能侵害公平交易的基礎(chǔ)。不公平性行為可具體表現(xiàn)為以下幾種：（1）合同專利產(chǎn)品以外產(chǎn)品的使用費支付及搭售。合同專利產(chǎn)品以外產(chǎn)品的使用費支付及搭售是指專利權(quán)人要求被許可人除取得其所需要的專利權(quán)外還需同時有償接受其并不需要的技術(shù)或產(chǎn)品以作為得到所需專利許可的條件。在專利實施許可合同中，合同專利產(chǎn)品以外產(chǎn)品的使用費支付及搭售具體包括以下三種情形：一是專利權(quán)人要求被許可人對沒有使用合同專利的產(chǎn)品支付使用費；二是專利權(quán)人要求被許可人在合同專利產(chǎn)品中對無直接需要的技術(shù)一攬子使用；三是專利權(quán)人要求被許可人將無直接需要的產(chǎn)品一攬子購買。值得注意的是，若被要求一攬子使用或購買的技術(shù)或產(chǎn)品的行為是為了維持合同產(chǎn)品的質(zhì)量和專利權(quán)人的信譽而必需的，則不能視為是違法行為。一般來說，韓國公平交易委員會對合同專利產(chǎn)品以外產(chǎn)品的使用費支付及搭售是適用合理性原則來判斷其是否具有違法性的，即綜合考慮妨害公平交易后果和相關(guān)市場上專利權(quán)人的市場地位、交易習(xí)慣、強求的效果、增大效率效果等后再判斷合同的違法性。（2）在合同中設(shè)置不爭執(zhí)條款。不爭執(zhí)條款又被稱為不爭執(zhí)義務(wù)規(guī)定，是指專利實施許可合同中規(guī)定的被許可人不得對許可技術(shù)的有效性提出質(zhì)疑的條款。例如，《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3條第16款規(guī)定，專利權(quán)人一方以第三者或被許可人對許可技術(shù)的有效性或新穎[8]提出質(zhì)疑為由解除合同的行為是違法行為。不過，《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3條第16款還規(guī)定以下幾種行為不能視為違法行為：專利權(quán)人要求被許可人將與許可技術(shù)有關(guān)的侵權(quán)事實通知專利權(quán)人、專利權(quán)人要求被許可人代為辦理與許可技術(shù)有關(guān)的侵權(quán)訴訟或?qū)＠麢?quán)人處理該侵權(quán)訴訟時要求被許可人予以協(xié)助。（3）回饋授權(quán)?；仞伿跈?quán)，是指專利權(quán)人要求被許可人向其通告對許可技術(shù)所做的一切改善并授予專利權(quán)人在這些改進技術(shù)上享有一定的權(quán)利。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3條的規(guī)定，以下幾種回饋授權(quán)行為可以視為違法行為：專利權(quán)人要求被許可人將被許可人對許可技術(shù)或產(chǎn)品所改進的技術(shù)或產(chǎn)品的所有權(quán)或?qū)＠麑嵤?quán)無償授予專利權(quán)人（即無償回授）；專利權(quán)人要求只有被許可人一方有義務(wù)通告其對許可技術(shù)所作改善過程中取得的信息、經(jīng)驗、改良技術(shù)等，而專利權(quán)人對被許可人不負有同樣的義務(wù)（即單向回授）。與此同時，《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3條又規(guī)定以下幾種行為不能視為違法行為：被許可人收到對許可技術(shù)或產(chǎn)品所改進的技術(shù)或產(chǎn)品的對價（技術(shù)開發(fā)費及預(yù)想收入）后，將共同所有權(quán)或?qū)＠麑嵤?quán)授予專利權(quán)人；專利權(quán)人和被許可人互相通告各自對許可技術(shù)所作的改善的技術(shù)或產(chǎn)品或者專利權(quán)人和被許可人在同等條件下互相授予專利實施權(quán)；專利權(quán)人為了保證被許可人對許可技術(shù)或產(chǎn)品所作的改善的功能，不得不要求被許可人在使用或?qū)嵤└牧嫉募夹g(shù)或產(chǎn)品前通告。需要注意的是，雖然專利權(quán)人限制被許可人對許可技術(shù)作技術(shù)改良及研究開發(fā)的行為可以視為違法行為，但專利權(quán)人要求被許可人對許可技術(shù)作改善之前應(yīng)與專利權(quán)人協(xié)商的行為不能視為違法行為。

（二）不當(dāng)拒絕實施許可

專利權(quán)人原則上可以自由地拒絕專利實施許可，但拒絕專利實施許可行為若存在妨害公平交易的可能性則可以視為違法行為。不當(dāng)拒絕實施許可是指專利權(quán)人為了禁止他人進入市場而拒絕簽訂專利實施許可合同的行為。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3條第17款的規(guī)定，不當(dāng)拒絕實施許可可分為以下兩種情形：一是專利權(quán)人之所以拒絕專利實施許可是因為需要專利實施許可的他人拒絕接受不公正的專利實施許可；二是他人為了獲得生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)時所必需的專利實施許可而在相當(dāng)期間提出了合理的條件，但專利權(quán)人拒絕專利實施許可，導(dǎo)致阻止他人進入市場。不當(dāng)拒絕實施許可的救濟方法也有兩種：一是利用專利制度，即通過《韓國專利法》的強制許可[9]制度，從國家獲得專利實施許可。不過，由于強制許可的適用范圍太小，因此在韓國目前還沒有出現(xiàn)通過強制許可制度解決不當(dāng)拒絕實施許可的案例。二是運用《韓國公平交易法》，即通過適用合理性原則，以在相關(guān)市場有無限制競爭的后果為標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷。若存在限制競爭，則不當(dāng)拒絕實施許可行為是違法行為。

（三）不當(dāng)?shù)膶＠麢?quán)互相實施許可和共同實施許可

專利權(quán)互相實施許可是指兩個以上的專利權(quán)人將各自所享有的專利互相授予對方。專利權(quán)共同實施許可是指兩個以上的專利權(quán)人將各自所享有的專利匯集后共同將他們的專利授予他人。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第7條的規(guī)定，有水平關(guān)系（互相競爭、替代關(guān)系）的專利權(quán)人若對各自持有的專利權(quán)簽訂互相實施許可合同或共同實施許可合同，造成限制競爭后果的，則受《韓國公平交易法》第19條的規(guī)制。而《韓國公平交易法》第19條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以合同、協(xié)議、決定以及其他任何方法，與其他經(jīng)營者共同實施或者使得其他經(jīng)營者以同樣的方法實施不正當(dāng)?shù)南拗聘偁幍?、符合以下各項?guī)定之一的行為：（1）固定、維持或者變更價格的行為；（2）決定商品或者服務(wù)的交易條款和條件，或者決定支付其對價的行為；（3）限制商品的生產(chǎn)、交付、運輸或交易或者限制服務(wù)交易的行為；（4）限制交易或者消費者地域的行為；（5）妨害或限制用于商品生產(chǎn)或提供服務(wù)所必需設(shè)備的新建或者增設(shè)或設(shè)備安裝的行為；（6）限制在生產(chǎn)或者交易商品或服務(wù)過程中的商品或服務(wù)種類或規(guī)格的行為；（7）共同經(jīng)營和管理營業(yè)主要部分的行為，或者以共同經(jīng)營或管理營業(yè)主要部分為目的而設(shè)立公司的行為；（8）除了以上第1項到第7項規(guī)定的行為外，通過妨礙或限制其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動或者經(jīng)營內(nèi)容，在特定交易領(lǐng)域內(nèi)，實質(zhì)性地減少競爭的其他行為?！比艉炗唽＠麢?quán)互相實施許可合同或共同實施許可合同的行為符合上述各項規(guī)定之一，則該行為屬于不當(dāng)共同行為。根據(jù)《共同行為審查標(biāo)準(zhǔn)》第3條的規(guī)定，韓國公平交易委員會以限制競爭的后果為主要標(biāo)準(zhǔn)來判斷不當(dāng)共同行為的違法性。一般來說，韓國公平交易委員會在審查時首先要分析共同行為的性質(zhì)，對明顯產(chǎn)生限制競爭后果的行為適用當(dāng)然違法原則，此類行為包括共同決定或變更價格的行為、共同決定或調(diào)整生產(chǎn)量的行為、限制或分割交易地域或交易對方的行為、在出價或拍賣前決定中標(biāo)者、落盤者的行為；對產(chǎn)生限制競爭的后果且有增加效率的效果的行為適用合理性原則，此類行為包括共同生產(chǎn)、共同廣告、共同研究及開發(fā)、共同購買等行為。若根據(jù)合同當(dāng)事人的市場支配力，某一行為限制競爭的程度被認定是微小的，則該行為雖然存在違法行為的外觀，韓國公平交易委員會通常也將其視為豁免審查對象，不啟動審查程序。例如，在雙方當(dāng)事人的市場占有率總計為20%以下時，韓國公平交易委員會一般不啟動審查程序。

四、幾點啟示

為促進技術(shù)創(chuàng)新、引進高新技術(shù)從而推動經(jīng)濟發(fā)展，中國也一直奉行強化的專利政策。但是，專利權(quán)行使的雙重影響是專利的本性使然，專利權(quán)不當(dāng)行使對競爭的負面影響也日益顯露出來。與此同時，健全和完善反壟斷政策也是一個市場經(jīng)濟國家所必需的。2008年《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”這一規(guī)定標(biāo)志著中國只重視專利政策而忽視競爭政策歷史的結(jié)束，反壟斷政策在規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使方面將發(fā)揮主導(dǎo)性作用。應(yīng)當(dāng)說，這一規(guī)定與《韓國公平交易法》第59條的規(guī)定相似，都是原則性規(guī)定。必須明示的是，這僅僅是一個開始，因為知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使的反壟斷規(guī)制是一個系統(tǒng)性工程。韓國雖然于1980年制定《韓國公平交易法》時就將知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使行為納入反壟斷法規(guī)制的框架，但直至2000年以后才真正地不斷完善針對知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使行為的競爭政策，并發(fā)揮切實的作用?！斗磯艛喾ā返?5條的原則性規(guī)定只是一個宣示性表達，還需要制定相應(yīng)的實施細則與指南，而韓國日趨完善的針對專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷規(guī)則可以給中國競爭政策的制定以啟示。

（一）專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷法規(guī)制要堅持可預(yù)測性和可操作性原則

1.可預(yù)測性

實施細則與指南應(yīng)便于企業(yè)和民眾預(yù)測，以發(fā)揮其指導(dǎo)專利權(quán)行使行為的作用。作為專門針對知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷法規(guī)，韓國《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》列舉了不當(dāng)行使行為和不能視為不當(dāng)行使行為的具體情形，以便行為者可以準(zhǔn)確把握正當(dāng)行為的范圍和《韓國公平交易法》的適用范圍，從而維護公平交易秩序。例如，韓國《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3條第16款規(guī)定，在專利實施許可合同中專利權(quán)人限制原材料、零件、制作設(shè)備等的購買店的行為屬于不當(dāng)行使行為，但因被許可人的要求或保證質(zhì)量的需要，專利權(quán)人指定購買店的行為不能視為不當(dāng)行使行為。而中國現(xiàn)有的關(guān)于專利許可中反壟斷問題的規(guī)定是在不同時期針對不同對象的分別立法，在適用領(lǐng)域、適用對象、適用條件和適用標(biāo)準(zhǔn)等方面存在一定的差異，往往導(dǎo)致行為者無所適從。因此，中國在制定針對專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷法實施細則與指南時必須考慮到這一點。換言之，中國應(yīng)當(dāng)在整合現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上出臺統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一適用的相關(guān)規(guī)定，避免政出多門的情形出現(xiàn)，以增強相關(guān)規(guī)則的可預(yù)測性。

2.可操作性

實施細則與指南應(yīng)便于反壟斷執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)的操作。例如，韓國《不公平交易行為審查指南》的內(nèi)容包括目的、指南的適用范圍、違法性審查的一般原則、相關(guān)市場的范圍確定、個別行為類型的違法性審查標(biāo)準(zhǔn)以及附則，特別是其中的個別行為類型的違法性審查標(biāo)準(zhǔn)涉及個別行為的合法范圍及違法情況、個別違法行為的對象及特征、適用法規(guī)的順序、違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)及程序、“安全帶”條件、可能屬于違法行為的情形等詳細內(nèi)容，在判斷實踐中發(fā)生的行為是否違法時，直接適用上述要件加以分析即可。如此立法使操作模式相對固定，操作程序也相對簡便，有利于相關(guān)規(guī)范的執(zhí)行。而在中國，相關(guān)實施細則與指南的制定應(yīng)旨在細化《反壟斷法》第55條的原則性規(guī)定，使得這一規(guī)定的反壟斷立法價值通過具有可操作性的反壟斷規(guī)則來實現(xiàn)。具體而言，就是要在實施細則和指南中明確違法行為的構(gòu)成要件及適用除外等內(nèi)容，盡量減少實際操作中的不確定性；還可以在判斷標(biāo)準(zhǔn)與分析模式上輔以相應(yīng)的判例，增強其可理解性，以更好地指導(dǎo)執(zhí)法實踐。

（二）進一步完善中國專利法與反壟斷法的規(guī)定

要建立或完善中國的專利權(quán)不當(dāng)行使規(guī)制規(guī)則，一方面要完善專利法關(guān)于禁止專利權(quán)濫用的規(guī)定；另一方面要在反壟斷法的實施細則與指南中建立專利權(quán)不當(dāng)行使行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)和分析模式與框架，明確具體行為合法與非法的邊界。

《韓國專利法》規(guī)定了專利權(quán)人的合法權(quán)利，確定了界定“合法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)和合法行為的內(nèi)容，為認定專利權(quán)不當(dāng)行使行為提供了參照。2008年《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）對立法目的作了調(diào)整，將“保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)”修改為“保護專利權(quán)人的合法權(quán)益”。這一修訂反映了《專利法》已經(jīng)開始重視對專利權(quán)不當(dāng)行使行為的規(guī)制，但其對“合法”的界定不是很明確，需要確定界定“合法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)和合法行為的內(nèi)容?？梢哉f，中國在知識產(chǎn)權(quán)專門法中完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度是很有必要的，其最重要的意義莫過于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)專門法與反壟斷法關(guān)于禁止濫用專利權(quán)排除、限制競爭的規(guī)定之間的銜接。具體到專利權(quán)不當(dāng)行使行為，《專利法》在強調(diào)保護專利權(quán)合法權(quán)益的同時，也加大了對專利權(quán)濫用行為的制裁力度。例如，《專利法》第49條完善了防止專利權(quán)濫用的規(guī)定，針對不實施或不充分實施專利的行為以及因行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷行為等進一步明確規(guī)定了強制許可手段，以促進專利技術(shù)的流通和推廣應(yīng)用。盡管如此，中國在建立和完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律制度時，仍應(yīng)落腳于反壟斷法律制度，相關(guān)的實施細則與指南仍應(yīng)以滿足反壟斷規(guī)制的制度需要為主。具體來講，可以從以下幾方面著手：

1.確定判斷標(biāo)準(zhǔn)并形成恰當(dāng)?shù)姆治霾襟E

在韓國，專利權(quán)不當(dāng)行使行為是否屬于《韓國公平交易法》所禁止的不公平交易行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為是否具有妨害公平交易的可能性。而韓國公平交易委員會在審查妨害公平交易的可能性時，首先要確定相關(guān)市場，其次要分析被審查者（行為人）的市場支配力和年度銷售額，然后再依據(jù)被審查者的市場支配力和年度銷售額是微小還是較大的具體情形，作出下一步安排。借鑒韓國的立法與實踐經(jīng)驗，中國專利權(quán)不當(dāng)行使的反壟斷規(guī)則應(yīng)首先確立違法判斷標(biāo)準(zhǔn)。這是對某一專利權(quán)行使行為作出反壟斷法上價值判斷的前提。判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)緊緊把握住市場的可競爭性這一核心要素，同時也要確定一般的分析步驟，包括一般壟斷行為的分析步驟，并充分考慮專利權(quán)行使行為的特殊性，以利于指導(dǎo)執(zhí)法工作。

2.廣泛適用合理性原則

從上文分析不難看出，韓國公平交易委員會盡管采用合理性原則或當(dāng)然違法原則的分析方法來審查專利權(quán)不當(dāng)行使行為，但實際上大部分專利權(quán)不當(dāng)行使行為都適用的是合理性原則。韓國公平交易委員會在審查所有與專利權(quán)實施許可合同有關(guān)的不公平交易行為時，往往是在考慮行為內(nèi)容、影響競爭的效果、合同期間、相關(guān)市場的情況等因素后，才作出行為公正與否的決定。韓國運用合理性原則時，對于相關(guān)市場影響不大的行為一般適用“安全帶制度”，以便保護一般專利權(quán)人的專利權(quán)行使。之所以合理性原則得到越來越廣泛的適用，是因為與當(dāng)然違法原則相比，合理性原則更具有靈活性，特別是專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷規(guī)制更需要綜合考慮相關(guān)的諸多因素，才能做出最終判斷。中國在對專利權(quán)不當(dāng)行使行為進行反壟斷規(guī)制時也應(yīng)廣泛適用合理性原則，以更準(zhǔn)確地作出法律判斷。當(dāng)然，合理性原則的廣泛適用也對執(zhí)法當(dāng)局提出了更高的要求，執(zhí)法成本也會明顯高于適用當(dāng)然違法原則的情形。

3.對專利權(quán)不當(dāng)行使行為予以類型化

如前所述，《韓國公平交易法》規(guī)制的專利權(quán)不當(dāng)行使行為主要有3大類，2007年修訂的韓國《不公平交易行為類型及標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)制的不公平交易行為有9類28種，韓國《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》也對各種專利權(quán)不當(dāng)行使行為予以了細化分類。將違法行為類型化是立法抽象的過程，也是立法成就的表現(xiàn)。專利權(quán)不當(dāng)行使行為的類型化有利于指導(dǎo)執(zhí)法實踐。面對復(fù)雜多樣的違法行為，執(zhí)法者通過簡單分析即可將其對號入座，并選擇相應(yīng)的規(guī)制措施。中國專利權(quán)不當(dāng)行使行為反壟斷法規(guī)制的重要任務(wù)之一便是在實踐的基礎(chǔ)上不斷將違法行為予以類型化，而每一類型都應(yīng)有相應(yīng)的判斷規(guī)則與規(guī)制規(guī)則。需要指出的是，要注意一般條款的合理適用，因為類型化行為之外還有其他違法行為的存在需要反壟斷法的規(guī)制。

4.對明顯的正當(dāng)行使行為作除外規(guī)定

在對專利權(quán)不當(dāng)行使行為制定相應(yīng)的正面判斷規(guī)則的基礎(chǔ)上，對那些競爭負面影響甚微或者正面影響大于負面影響的情形，反壟斷規(guī)則可以作出除外規(guī)定，這也能方便執(zhí)法實踐。例如，針對不爭執(zhí)條款問題，韓國《知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3條就規(guī)定以下幾種行為不能視為違法：（1）專利權(quán)人要求被許可人將與許可技術(shù)有關(guān)的侵權(quán)事實通知專利權(quán)人；（2）專利權(quán)人要求被許可人代為辦理與許可技術(shù)有關(guān)的侵權(quán)訴訟或?qū)＠麢?quán)人處理該侵權(quán)訴訟時要求被許可人予以協(xié)助。中國針對專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷規(guī)則也不能忽視類似的立法技術(shù)。

（三）加強反壟斷主管當(dāng)局與專利主管當(dāng)局的協(xié)調(diào)和合作

在韓國，作為競爭主管當(dāng)局的公平交易委員會與專利主管當(dāng)局的特許廳之間在很長時間內(nèi)缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)和合作，并且這種情況越來越不適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。隨著跨反壟斷領(lǐng)域和專利領(lǐng)域案件的逐漸增多，反壟斷主管當(dāng)局與專利主管當(dāng)局之間需要建立良好的溝通渠道，密切合作，以利于在實踐中銜接專利政策與反壟斷政策，盡可能減少實踐中的沖突。中國在規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使行為的實踐中，應(yīng)在明確《反壟斷法》中提出的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”具體范圍的基礎(chǔ)上，加強專利主管當(dāng)局與反壟斷主管當(dāng)局的協(xié)調(diào)與合作，建立相應(yīng)的協(xié)調(diào)機制，處理好專利政策與反壟斷政策的關(guān)系。

綜上所述，由于各國在經(jīng)濟、文化、社會制度等方面存在差異，各國專利權(quán)不當(dāng)行使行為形成的原因及具體內(nèi)容也會因此而不同，因此各國在規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使行為時應(yīng)該立足本國國情。中國應(yīng)當(dāng)在借鑒韓國及其他國家的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的同時，立足于中國的經(jīng)濟、文化和社會背景，把握中國經(jīng)濟、文化和社會與制度的特色，制定適合中國國情的規(guī)制專利權(quán)不當(dāng)行使行為的反壟斷規(guī)則。

注釋:

[1]特許廳即知識產(chǎn)權(quán)局。

[2]韓國公平交易委員會是1981年設(shè)立的中央行政機關(guān)，它的主要任務(wù)是制定反壟斷政策和執(zhí)行《韓國公平交易法》。

[3]參見韓國公平交易委員會《公平交易委員會議決第89-45號》（1989年7月6日頒布實施）。

[4]參見韓國公平交易委員會《公平交易委員會議決第95-125號》（1995年7月5日頒布實施）。

[5]參見韓國公平交易委員會《公平交易委員會議決第96-18號》（1996年2月23日頒布實施）。

[6]參見韓國公平交易委員會《2006年10月20日公平交易委員會糾正措施》。

[7]這種制度也屬于“安全帶制度”的范圍。

篇4

    各國的仲裁法和各國際組織制定的仲裁規(guī)則,都無一例外地承認法院對仲裁裁決的司法審查。其目的,是為了糾正仲裁可能發(fā)生的錯誤,以求得對雙方當(dāng)事人公平的判決。仲裁活動應(yīng)當(dāng)接受司法監(jiān)督,這是世界各國仲裁立法處理仲裁與法院裁判關(guān)系的通例,但各國的情況不同,司法監(jiān)督仲裁的程度和具體方式也不完全相同。我國法律關(guān)于法院審查仲裁裁決有以下規(guī)定:

    1.仲裁法第五十八條規(guī)定,如果當(dāng)事人能夠舉證證明,國內(nèi)仲裁裁決有下列情形之一的,可以被人民法院裁定撤銷:第一,沒有仲裁協(xié)議的;第二,裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或仲裁員無權(quán)仲裁的;第三,仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;第四,裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;第五,對方當(dāng)事人隱瞞足以影響公正裁決的依據(jù)的。

    2.仲裁法第七十條規(guī)定:“當(dāng)事人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷?！倍袷略V訟法第二百六十條第一款規(guī)定的可以撤銷裁決的情形包括:“第一,當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的。第二,仲裁庭的組成或仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的。第三,裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。”

    3.仲裁法第五十八條第三款和民事訴訟法第二百六十條第二款都規(guī)定,人民法院認定仲裁裁決違背社會公共利益的應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。

    4.民事訴訟法第二百一十七條還規(guī)定了人民法院對仲裁裁決不予執(zhí)行的6種情形。這些情況有4種與仲裁法第五十八條規(guī)定的情形相同,所不同的是第4、第5種,它們分別規(guī)定為:“認定事實的主要證據(jù)不足的”、“適用法律確有錯誤的”。

    5.仲裁法第五十九條規(guī)定:“當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決,應(yīng)當(dāng)自收到仲裁裁決書之日起6個月內(nèi)提出?！钡诹畻l規(guī)定:“法院應(yīng)當(dāng)在受理撤銷裁決申請之日起2個月內(nèi)作出撤銷裁決或駁回申請的裁定?！睆纳鲜鲆?guī)定可見,我國法律對仲裁裁決的司法審查方式包括執(zhí)行程序中的審查和申請撤銷的審查,其中,對國內(nèi)仲裁裁決的復(fù)審范圍涉及程序問題和實體問題。

    由此可見,我國仲裁法同時設(shè)置了不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的雙重司法監(jiān)督制度。立法者這樣做的目的,主要是為了“保護當(dāng)事人的合法權(quán)益,減少仲裁工作中的失誤”。但從仲裁法實施近9年的情況來看,這種制度設(shè)計產(chǎn)生了諸多弊端,并沒有實現(xiàn)立法時的初衷。一是仲裁司法監(jiān)督制度重復(fù)設(shè)置,使仲裁裁決的效力長期處于不確定的狀態(tài),并有損于司法的權(quán)威。不予執(zhí)行仲裁裁決與撤銷仲裁裁決制度的同時設(shè)立,一方面為當(dāng)事人惡意對抗不利于自己的仲裁裁決提供了可乘之機,當(dāng)其申請法院撤銷仲裁裁決被駁回后,還可以尋求第二次司法救濟,申請法院不予執(zhí)行仲裁裁決。這勢必使仲裁裁決長期處于效力不確定的狀態(tài),不利于實現(xiàn)仲裁追求效益的價值目標(biāo)。另一方面,由于同一法院或者不同法院要對同一仲裁裁決進行兩次司法審查,有可能得出前后完全不同的兩種結(jié)論,這將會損害司法的權(quán)威。二是在撤銷仲裁裁決的程序中,沒有規(guī)定法院在撤銷仲裁裁決之前應(yīng)當(dāng)聽取仲裁機構(gòu)或仲裁組織的意見,不利于法院正確行使裁決撤銷權(quán)。三是沒有對重新仲裁制度作出具體的規(guī)定,缺乏可操作性。我國仲裁法第六十一條規(guī)定:“人民法院受理撤銷仲裁裁決的申請后,認為可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁,并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的,人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)撤銷程序?！边@一規(guī)定的本意是給仲裁組織一次自行糾正仲裁裁決失誤的機會,以維護仲裁的聲譽。但由于對重新仲裁的范圍、法院決定重新仲裁的條件、重新仲裁的期限、重新仲裁的組織以及重新仲裁作出的仲裁裁決與原仲裁裁決的關(guān)系等一系列具體問題未作出規(guī)定,導(dǎo)致了各地法院對此在理解上的不同和操作中的各行其是。四是對國內(nèi)仲裁與涉外仲裁的司法審查采取雙重標(biāo)準(zhǔn),不利于我國建立統(tǒng)一的仲裁制度和我國仲裁制度同國際接軌。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定,法院對涉外仲裁裁決只從程序方面進行審查,而對國內(nèi)仲裁裁決的審查,不僅包括程序內(nèi)容,而且還包括實體內(nèi)容。這種做法,顯然不利于我國建立統(tǒng)一的仲裁制度,同時也與國際上對國內(nèi)仲裁和涉外仲裁實行并軌的發(fā)展趨勢不相符合。

    二、根據(jù)其他國家對仲裁進行司法監(jiān)督普遍采取寬容態(tài)度的發(fā)展趨勢,以及從支持我國仲裁事業(yè)發(fā)展的思想出發(fā),筆者認為,應(yīng)從以下幾個方面進行改革:

    首先,仲裁裁決司法復(fù)審范圍的強制性規(guī)定限制在對程序性問題復(fù)審,即審查仲裁協(xié)議是否有效,仲裁員的裁決是否超出了當(dāng)事人授權(quán)仲裁事項的范圍,仲裁庭的組成是否符合仲裁協(xié)議的約定,仲裁庭是否將陳述意見的機會公平地給予雙方當(dāng)事人等。對于是否允許司法機關(guān)對仲裁裁決的實體問題進行復(fù)審,應(yīng)由當(dāng)事人進行選擇,并在仲裁協(xié)議中作出明確表示。對司法審查范圍的界定首先應(yīng)當(dāng)力求仲裁制度效益與公平的平衡。雖然司法審查的目的是糾正錯誤裁決,保證公平。但是,當(dāng)事人選擇仲裁作為解決糾紛的途徑,還希望通過便捷的程序獲得終局裁決。從經(jīng)濟學(xué)觀點看,任何決策都要放棄一定的機會,即付出機會成本。盡管裁決的終局性意味著當(dāng)事人喪失了通過司法訴訟程序糾正可能發(fā)生的錯誤,從而獲得公平裁決的機會,但是,與司法訴訟程序可能失去的商機相比,這個機會成本是較低的。對仲裁當(dāng)事人而言,取得終局裁決則意味著效益,意味著經(jīng)濟利益的實現(xiàn),當(dāng)事人對經(jīng)濟利益的合理期待也應(yīng)得到法律的保護。其次,仲裁的契約性質(zhì)決定了確定復(fù)審范圍應(yīng)充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治的原則。仲裁區(qū)別于訴訟的特點就是仲裁以當(dāng)事人的合意為前提,選擇裁決的終局性或是司法對裁決的監(jiān)督,取決于當(dāng)事人對成本—— 收益的評估,裁決的終局性與公平何者當(dāng)居首位,應(yīng)由當(dāng)事人來決定。因此,筆者主張,仲裁裁決司法審查的范圍應(yīng)區(qū)分為強制性和當(dāng)事人自主選擇兩類,以保障效益與公平的適當(dāng)平衡并尊重當(dāng)事人的意思自治。

    其次,要改變現(xiàn)在實行雙重司法監(jiān)督的做法,取消不予執(zhí)行仲裁裁決的制度,將其合理的內(nèi)容吸收到撤銷仲裁裁決的制度中。將申請撤銷作為對仲裁裁決的惟一追訴方式,整合民事訴訟法、仲裁法對撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定,避免法律條款的交叉、重復(fù)、沖突。

    再者,要完善撤銷仲裁裁決制度,將撤銷仲裁裁決的法定事由嚴(yán)格限制在違反仲裁程序和“違背社會公共利益”的范圍之內(nèi),體現(xiàn)司法監(jiān)督的有限性和形式性,并明確規(guī)定,法院在作出撤銷仲裁裁決之前必須聽取原仲裁庭的意見。同時,對仲裁裁決的司法審查可能導(dǎo)致裁決被撤銷。不論是基于程序性理由還是實體性理由,撤銷裁決都是對一項已決案件的否定,對當(dāng)事人利益至關(guān)重要。但在現(xiàn)行司法審查程序中,沒有相對人,也沒有嚴(yán)格的質(zhì)證過程。在許多情況下,若沒有一方當(dāng)事人的陳述和辯論,沒有必要的質(zhì)證過程,是難以判斷申請撤銷的理由是否成立的。因此,最好增設(shè)司法審查程序的相對人,并給予相對人答辯、質(zhì)證、辯論的權(quán)利。

篇5

重大資產(chǎn)出售因其對公司及股東等利益相關(guān)人重大的影響，我國《公司法》應(yīng)該對其作出明確的界定，而不是只行云流水的一筆帶過。筆者認為《公司法》可以參考《管理辦法》的規(guī)定，該法第 11 條第 1 款規(guī)定：“上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售資產(chǎn)，達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組：（1）購買、出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到 50%以上；（2）購買、出售的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司同期經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告營業(yè)收入的比例達到 50%以上；（3）購買、出售的資產(chǎn)凈額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末凈資產(chǎn)額的比例達到 50%以上，且超過 5000 萬元人民幣?！痹摲ǖ?12 條的規(guī)定為第 11 條的適用提供了具體詳盡的計算方法。筆者認為，這種對“重大資產(chǎn)”的界定是嚴(yán)謹?shù)?。首先，對“重大”資產(chǎn)的界定采用了三個可選擇的標(biāo)準(zhǔn)，即占資產(chǎn)總額比例的標(biāo)準(zhǔn)、營業(yè)能力的標(biāo)準(zhǔn)、凈資產(chǎn)比例的標(biāo)準(zhǔn)。第二，對具體標(biāo)準(zhǔn)的計算方法也作了詳盡的規(guī)定，這使得法律規(guī)定更具有實際操作的意義。

從“量”和“質(zhì)”兩個維度進行界定，即出售資產(chǎn)占公司全部資產(chǎn)的比例，以及出售資產(chǎn)的實際盈利能力對公司的重要性兩個方面。至于具體的比例，立法者應(yīng)基于交易安全和交易效率的考慮，不應(yīng)過高，也不易過低。

另外，為了體現(xiàn)公司的自治，對于重大資產(chǎn)出售的界定也可以留給公司章程，因為，關(guān)于重大資產(chǎn)出售的決策畢竟是公司內(nèi)部的經(jīng)營決策問題，公司法不該過多干涉。但是筆者認為，重大資產(chǎn)出售的界定并非章程的法定記載事項，所以還是會出現(xiàn)既無法律可循、又無章程可循的局面，致使權(quán)益受損股東無法尋求救濟。所以，筆者認為立法可以提供一個“底線式”的標(biāo)準(zhǔn)，如法律可以這樣規(guī)定：“出售資產(chǎn)達公司資產(chǎn)總額 80%以上，或者欲售資產(chǎn)的盈利在一個會計年度內(nèi)占公司總盈利的 80%以上的，必須由股東（大）會決策，公司章程可以規(guī)定一個更低的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

在《公司法》中建立表決權(quán)穿越制度

我國《公司法》應(yīng)建立重大資產(chǎn)出售中的表決權(quán)穿越制度，使該制度推廣至所有類型的公司中，打破僅適用于國有企業(yè)和上市公司的立法現(xiàn)狀。在構(gòu)建表決權(quán)穿越制度時，關(guān)于子公司持有母公司大部分或?qū)嵸|(zhì)全部的經(jīng)營性資產(chǎn)認定問題需要特別關(guān)注。實踐中關(guān)聯(lián)公司的形態(tài)很復(fù)雜，包括資產(chǎn)的橫向擴展型，即母公司的全部經(jīng)營資產(chǎn)分別存在于下設(shè)的幾個子公司中；資產(chǎn)的縱向延伸型，即母公司的全部資產(chǎn)分布于子公司甚至孫公司中；混合型，即包含了前兩種類型的混合。

在錯綜復(fù)雜的情況下，理順資產(chǎn)流向成為主要問題：第一，在縱向延伸型關(guān)聯(lián)公司中，處于關(guān)聯(lián)公司鏈節(jié)中的公司出售其重大資產(chǎn)時，若其持有鏈節(jié)最前端公司大部分或?qū)嵸|(zhì)性全部的經(jīng)營性資產(chǎn)時，對該出售的決策權(quán)應(yīng)屬于鏈接最前端公司的股東；第二，在橫向擴展型和混合型中，各子公司或從屬公司各自持有母公司的資產(chǎn)，這種持有是分散的。只有當(dāng)各從屬公司同時出售資產(chǎn)、或在一定時間內(nèi)連續(xù)出售資產(chǎn)，事實上造成相當(dāng)于母公司大部分或?qū)嵸|(zhì)全部資產(chǎn)被出售的情況下，才適用表決權(quán)穿越規(guī)則。

異議股東股份回購請求權(quán)應(yīng)適用于股份有限公司的重大資產(chǎn)出售

目前，股份有限公司的異議股東股份回購請求權(quán)僅限于公司的合并和分立這兩種情況下，筆者認為還應(yīng)當(dāng)包括公司進行重大資產(chǎn)出售時的適用。因為在以公司的重大資產(chǎn)換取其他公司股權(quán)，向股東分配后解散的這種情況下，其與法定的合并有異曲同工之效，但立法卻進行區(qū)別對待。

另外，立法應(yīng)提供對“公平價格”的確定標(biāo)準(zhǔn)。這不僅是針對重大資產(chǎn)出售中異議股東股份回購請求權(quán)的完善而提出的建議，也針對該制度的整體適用。關(guān)于“公平價格”的確定，《公司法》確立先協(xié)商后訴訟的態(tài)度是對的，但是一旦進入訴訟，法官卻找不到確立公平價格的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，我國立法可參考美國有關(guān)價格確立標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。如特拉華州普通公司法中的規(guī)定：法院應(yīng)當(dāng)評估股份，并且在排除引起價值提升的股價評估權(quán)的實現(xiàn)預(yù)期因素后，確定該股份的公平價值。美國《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》的規(guī)定：以異議股東反對的公司行為結(jié)束之前股東所持有股份的價值為基礎(chǔ)，同時排除由于預(yù)料到公司交易行為而引起的股份漲跌，來確定公平的回購價格。

明確控制股東在重大資產(chǎn)出售中違反信義義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)

篇6

今天，我們召開年事業(yè)單位公開招聘工作會，針對年全州事業(yè)單位公開招聘工作，我講四點意見：

一是各級人事部分要從“維護社會公平正義”的高度，重視和規(guī)范事業(yè)單位公開招聘工作。為進一步規(guī)范我州事業(yè)單位公開招聘工作，州人事局出臺了《關(guān)于進一步完善我州事業(yè)單位公開招聘職員實施意見》，從年1月1日起，我州事業(yè)單位公開招聘工作將實行全州同一組織綜合素質(zhì)筆試。這是我州事業(yè)單位招聘工作走向規(guī)范化、制度化的重要舉措。規(guī)范化、制度化是人事工作發(fā)展的必然規(guī)律，規(guī)范工作勢在必行。無論是招錄程序還是方式、方法都要進行規(guī)范。針對事業(yè)單位崗位的特殊性，州人事局在研究相關(guān)規(guī)定時提出了專業(yè)測試、跟班學(xué)習(xí)考察等盡可能滿足不同用人單位崗位需求的口試方式。正如任何事物都具有兩面性一樣，事業(yè)單位招聘工作的規(guī)范化、制度化也可能會帶來弊端，主要是對特殊人才的進進會產(chǎn)生制約。但總體框架必須在規(guī)范化、制度化之內(nèi)再考慮靈活性。如州人事局此次出臺《關(guān)于進一步完善我州事業(yè)單位公開招聘職員實施意見》就做到了盡可能兼顧兩方面的需要。

二是要把“堅持公平正義”作為當(dāng)前一個階段衡量人事工作好壞最基本的尺子，提升政府公信力。“公平正義”是當(dāng)代社會對人事工作提出的基本要求。當(dāng)前國內(nèi)就業(yè)形勢嚴(yán)重，從1993年中心在確立社會主義市場經(jīng)濟體制中提出“效率優(yōu)先，兼顧公平”的分配原則，到黨的屆中全會夸大“更加注重社會公平”，二者之間的轉(zhuǎn)換是時展的要求。在“選拔人才”與“維護公平正義”兩者發(fā)生沖突時，在當(dāng)前的特定條件下，特別是在鼓勵特殊優(yōu)秀人才脫穎而出的政策機制尚未完善之前，人事部分更多的是要服從公平正義，只有堅持公平正義才能提升政府人事部分公信力。規(guī)范化、制度化的招聘方式可能會使少數(shù)特殊人才受到影響，但當(dāng)前應(yīng)把堅持公平正義作為衡量人事工作最基本的尺子，盡最大限度排除人情關(guān)系的干擾。同時，在程序設(shè)置上要更加嚴(yán)格，無論是公務(wù)員招考還是事業(yè)單位招聘都要把程序設(shè)置放在首位，只有嚴(yán)守程序、嚴(yán)格措施，整個招錄工作才不會受到社會質(zhì)疑，才能提升政府公信力。

篇7

論文關(guān)鍵詞 房屋分配 現(xiàn)場監(jiān)督 職業(yè)道德

近年來，隨著城市的改造、擴建以及民生工程的落實，回遷房、集資房、廉租房等各種形式的房屋能否公平、公正的分配，不僅關(guān)系著城市建設(shè)的順利進行，還關(guān)系著社會的穩(wěn)定。通常，為了讓群眾消除對房屋分配是否公平、公正的疑慮，房屋分配活動舉辦方都會向公證處申辦對房屋分配進行現(xiàn)場監(jiān)督公證，故近年來房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證需求呈上升趨勢，在公證業(yè)務(wù)中占有很大比重。而此類現(xiàn)場監(jiān)督公證，一直以來都沒有相應(yīng)的辦證操作規(guī)范，導(dǎo)致公證員無章可循、各搞一套，也出了不少問題，不僅導(dǎo)致人民群眾對公證的嚴(yán)肅性和權(quán)威性提出質(zhì)疑，而且嚴(yán)重破壞了公證行業(yè)的形象、阻礙了公證事業(yè)的健康發(fā)展。這不得不讓人深思，重新審視房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證現(xiàn)狀，從失敗中吸取教訓(xùn)，在實踐中摸索前進。

一、房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證的特點

（一）公證證明對象是公證活動符合預(yù)定程序、規(guī)則，依據(jù)預(yù)定的規(guī)則、程序進行活動所取得結(jié)果的真實性

房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證區(qū)別于其他公證事項，最基本的特點是公證人員通過對分房活動的舉辦過程進行全程監(jiān)督，甄別分房活動是否符合預(yù)定的程序、規(guī)則，最后對分房活動了進行評判，判斷其是否符合預(yù)先設(shè)定的活動規(guī)則，是否“按規(guī)矩出牌”，以及證明對依據(jù)規(guī)則的活動所產(chǎn)生分房結(jié)果的真實性。

（二）公證證明結(jié)果涉及主辦方之外多個利害關(guān)系人利益，維護房屋分配利害關(guān)系人利益是房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證的一項重要職責(zé)

在房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證中，房屋分配的結(jié)果與主辦方之外的多個利害關(guān)系人（即將取得房屋的人）的利益息息相關(guān)。在現(xiàn)如今高昂的房價下，“一輩子好不容易得到一套房屋，房屋的好壞直接關(guān)系到一家子子孫孫的事”是每一個房屋分配利害關(guān)系人普遍想法。分配房屋所在的樓層、戶型、樓幢位置等都是利害關(guān)系人最關(guān)心的焦點。分房活動的公平、公正性及相對人的滿意度是房屋分配活動成敗的衡量因素，也是衡量房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證辦理是否成功的重要標(biāo)準(zhǔn)，因而維護房屋分配利害關(guān)系人利益是房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證的一項重要職責(zé)。

（三）房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證受理審查的重點是對房屋分配活動程序規(guī)則的合理性、公平性、可操作性審查

房屋分配活動的程序規(guī)則是房屋分配活動順利進行的基本保障，其重要程度可謂系房屋分配的“基本路線、方針”。房屋分配的方式不同將直接導(dǎo)致利害關(guān)系人取得房屋的結(jié)果不同，也能讓利害關(guān)系人直觀的感覺到房屋分配活動是否公平、公正。如采取搖號分配房屋、按拆遷交房的先后順序進行自主選房和利害關(guān)系人抽簽分配房屋等不同的方式進行分配房屋，就會導(dǎo)致房號的產(chǎn)生結(jié)果具有主觀性和隨機性的區(qū)別。搖號方式取得房屋，完全憑隨機性分配房號；自主選房，相對人具有主觀選擇性，可在房源中按程序選房；抽簽分配，則由利害關(guān)系人參與抽簽進行隨機性分配房屋。

房屋分配活動的程序規(guī)則通常是由主辦方根據(jù)實際情況擬定，并在一定范圍內(nèi)以某種方式予以公示。采取何種方式分配房屋也是引發(fā)房屋分配糾紛的一個重要原因。利害關(guān)系人對房屋分配程序規(guī)則的認可度，是房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督活動能否順利進行的關(guān)鍵。如以抽簽的方式或者選房的方式進行分配房屋則活動中必須要有相對人參與抽簽或選房，故而相對人對活動規(guī)則的認可度直接決定活動的可操作性。因此，要讓房屋分配活動順利開展，必須首先要審查房屋分配活動程序規(guī)則的合理性、公平性和可操作性。例如，對于拆遷時拆遷公告中承諾先交房先選房的，在房屋分配活動中就要堅持選房程序，否則就會造成矛盾，導(dǎo)致回遷房分配難以進行。

因此，在房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證中，對分房活動程序規(guī)則的合理性、公平性、可操作性審查是受理審查的重要內(nèi)容。

（四）實施實體、程序雙重審查原則，是房屋分配現(xiàn)場活動的審查原則

房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證活動的證明對象是活動符合預(yù)定程序規(guī)則及依據(jù)預(yù)定的程序規(guī)則進行房屋分配所取得結(jié)果的真實性，這就要求公證員必須對房屋分配活動進行實質(zhì)性審查，即審查活動本身和活動過程的真實性、合法性。有同行認為現(xiàn)場監(jiān)督公證進行的是活動程序的審查，但筆者認為，如果活動本身不合法，活動內(nèi)牽涉到的很多因素都是虛假的，即使程序再公正，其結(jié)果也是不合法、無效的。例如在房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證中，在房源充足情況下，如果主辦方為增加某個集資戶、被拆遷戶選到好房號的機率或留下好房號的機率，就有可能提供虛假被拆遷戶、集資人名單，或者增加被拆遷人需要安置房屋數(shù)量，以達同一利害關(guān)系人抽簽多次的可能性，那將直接影響到活動結(jié)果的真實性及公平性。故房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督中，公證員應(yīng)該對活動的實體和程序進行雙重審查。

二、房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）事前審查時間緊、難度大

在前文中筆者主張在房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證中實施實體、程序雙重審查，那么為保證分房的公平、公正需要審查的內(nèi)容很多，包括：（1）待分配房屋的房源狀況。如房屋的戶型圖狀況、建筑面積、房屋所在的具體地理位置、各種戶型房屋的數(shù)量；（2）房屋分配相對人需求的房屋狀況，一般為各種建筑面積房屋的需求數(shù)量；（3）房屋分配相對人名冊，其內(nèi)容包括需求房屋的面積及套數(shù)，如果是選房進行分配房屋還要有選房先后次序的名冊；（4）房屋分配活動程序、規(guī)則；（5）與房屋分配活動相關(guān)的公示資料，如會議記錄、報紙公告等等。這么多需要審查的內(nèi)容，都需要在現(xiàn)場監(jiān)督前進行，但目前，極大多數(shù)的活動主辦方都是在現(xiàn)場監(jiān)督的前幾日，頂多半個月才來公證處申請，且不要求公證處參與前期工作，只申請對房屋分配活動的現(xiàn)場過程進行監(jiān)督，這就導(dǎo)致了現(xiàn)場監(jiān)督公證事前審查時間緊、難度大。

（二）現(xiàn)行公證行業(yè)中的惡性競爭，導(dǎo)致規(guī)范辦理現(xiàn)場監(jiān)督公證難

目前，筆者所在安徽省合肥市共有三家公證處，公證人員共有四十多名，公證機構(gòu)都是自收自支、自負盈虧的事業(yè)單位，公證機構(gòu)是否能生存下去，賺錢是首要任務(wù)。為了激勵公證業(yè)務(wù)的增長，公證人員的工資收入與公證業(yè)務(wù)收費直接掛鉤，甚至存在公證員沒有基本工資，沒有公證收費就意味著公證員沒有分文收入的公證處，故而存在爭奪案源的現(xiàn)象。一件公證案件，申請人只要詢問三家甚至詢問同一家公證處不同的公證員都會得到不同的收費標(biāo)準(zhǔn)、不同的辦證要求答復(fù)。為了掙攬業(yè)務(wù)，保住證源不流失，采取拉關(guān)系、降低公證收費，有的甚至為了與活動舉辦者搞好關(guān)系，一切都為舉辦者考慮，一味的遷就舉辦者，順從舉辦者，從而由“監(jiān)督者”變?yōu)榕e辦者的“擺設(shè)”。長期以來，甚至形成低價、低質(zhì)、違法的惡性競爭局面。關(guān)于這個問題，公證員大概都有切膚之痛，然而面對這個問題更多的是無奈，任何一個公證處、公證員都無法與這種制度性的缺陷相對抗。這場惡性競爭，如何能讓公證機構(gòu)完成自己監(jiān)督者的使命呢？如果辦理公證要求嚴(yán)謹，舉辦方就會覺得麻煩，都愿意找“辦事簡單”的公證處，有的公證員最后就成了舉辦者的擺設(shè)，導(dǎo)致公證機構(gòu)的監(jiān)督職能大打折扣，最終也將影響到公證處的生存之本——公證的公信力。

（三）缺少指導(dǎo)辦證的公證程序細則

在現(xiàn)場監(jiān)督公證中，至今為止僅有《開獎公證細則》、《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細則》，而對于其他的現(xiàn)場監(jiān)督監(jiān)督，如房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證至今都沒有規(guī)范辦證的指導(dǎo)文件，這導(dǎo)致公證員辦證的隨意性，有的公證員為了能創(chuàng)收，抱著“低標(biāo)準(zhǔn)、低要求、只要不出事”的僥幸心理去辦證，這也是造成現(xiàn)場監(jiān)督頻頻發(fā)生問題的原因之一。另外，公證程序上的隨意性也會造成主辦方對公證處的印象大打折扣，認為公證處在活動中僅是他們花錢請的“花瓶”罷了，長久以往必然使公證的公信力大打折扣，必然嚴(yán)重影響公證事業(yè)的發(fā)展。

三、完善房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證的建議

針對房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督的現(xiàn)狀，筆者認為可以從以下幾個方面進行完善。

（一）制定辦證細則，規(guī)范房屋現(xiàn)場監(jiān)督公證

在房屋現(xiàn)場監(jiān)督公證中，公證員大多依靠自身經(jīng)驗，所做工作因人而異，對與不對都沒有一個評判是非的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。不按制度辦事，不僅導(dǎo)致公證辦理程序不規(guī)范、不嚴(yán)謹，還會造成監(jiān)督不到位，甚至嚴(yán)重失職、玩忽職守，損害公眾利益。所以，建議管理部門能夠認真總結(jié)和提煉房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證的成功經(jīng)驗和做法，加強理論研討，制定此類現(xiàn)場監(jiān)督公證的細則。在細則中包含具體、明確、可操作性的規(guī)定。建議細則中包括公證的申請、受理及審查、監(jiān)督的具體環(huán)節(jié)等等。

（二）改革存在缺憾的現(xiàn)有公證員工資制度

有的公證處現(xiàn)有的公證員工資構(gòu)成制度中，實施單一的效益工資，勢必造成公證員沒有基本生活保障。有的公證員為了生存，鋌而走險，這也是導(dǎo)致公證員在現(xiàn)場監(jiān)督公證中玩忽職守的誘因之一。故而建議公證機構(gòu)及管理部門能深入調(diào)研，尋求最佳的工資構(gòu)成方案，不僅解決公證員的基本生活保障也能有利于公證事業(yè)的健康發(fā)展。

（三）公證員應(yīng)勤于學(xué)、勇于鉆研、接受挑戰(zhàn)、敢于創(chuàng)新

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新事物、新情況不斷涌現(xiàn)，社會對現(xiàn)場監(jiān)督公證需求也在日新月新的發(fā)生變化，各種現(xiàn)場監(jiān)督公證層出不窮，即便是房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證，公證的內(nèi)容也在變化，公證員如何能辦理好新的現(xiàn)場監(jiān)督公證，唯一的辦法是勇于鉆研、勤于學(xué)習(xí)，只有諳熟法律、法規(guī)、詳細了解活動的程序規(guī)則，甚至要有能力根據(jù)舉辦者的需求、兼顧社會公眾利益為舉辦者研發(fā)公平、公正、可供操作的活動規(guī)則，才能成為一個現(xiàn)場監(jiān)督公證的專家和行家。

在新事物前，公證員要勇于接受挑戰(zhàn)，不能拘泥于現(xiàn)有的模式，根據(jù)情況，靈活變通、勇于創(chuàng)新，不僅要總結(jié)經(jīng)驗自學(xué)成才，還要敢于“借鑒他山之石”，耐心和仔細的審查活動的真實性、合法性，剔除活動中一切不真實、不公平的因素，提升公證員的現(xiàn)場處置能力。

（四）加強公證員職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律建設(shè)

俗話說“無欲則剛”，公證員在現(xiàn)場監(jiān)督公證中一味迎合主辦方、甚至玩忽職守，最根本的原因是為了可觀的“公證費”而低頭，如果能夠拋開“金錢誘惑”，那么公證員怎么會成為“花瓶”？如何“無欲則剛”？東漢張衡曾說“君子不患位之不尊，而患德之不崇；不恥祿之不厚，而恥智之不博”。筆者的觀點是，在公證現(xiàn)有制度暫不能改變的情況下，唯一的辦法是“加強職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律建設(shè)”。

早在2002年3月3日，中國公證員協(xié)會就頒布了《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》，對公證員提出“十六字基本準(zhǔn)則”，即“忠于事實、忠于法律；愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務(wù)；加強修養(yǎng)、提高素質(zhì)；清正廉潔、同業(yè)互助”。2010年12月28日中國公證員協(xié)會就其進行修訂，修訂后的準(zhǔn)則大體內(nèi)容是“忠于法律、盡職履責(zé)、愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務(wù)、加強修養(yǎng)、提高素質(zhì)、廉潔自律、尊重同行”。

筆者認為在加強公證員職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律建設(shè)時，不防予以借鑒。在房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證中，可以從以下幾個方面加強職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律建設(shè)：

1.樹立“忠于法律、忠于事實、忠于程序”意識

在涉及群眾的重大利益的房屋分配現(xiàn)場監(jiān)督公證中，公證員首先要將自己的角色定位好，才能發(fā)揮公證監(jiān)督職能，辦理好現(xiàn)場監(jiān)督公證。公證員本身就是在活動中站在中立的第三方角度，對活動的舉辦過程進行現(xiàn)場監(jiān)督，因而公證員是活動的“監(jiān)督者”，那么將自己定位為“監(jiān)督者”，那么辦證過程中，公證員應(yīng)時刻保持清醒的頭腦，確保自己工作的“獨立性”，做到不受公證收費的誘惑、不受強權(quán)的操控，一切“忠于法律、忠于事實、忠于程序”。

2.切記保護社會公眾利益的職責(zé)

在房屋現(xiàn)場監(jiān)督公證中，舉辦方申辦公證的目的都是讓公證處證明自己舉辦活動的公平、公正，消除社會公眾對舉辦方活動真實性的質(zhì)疑，以公證的方式向社會公眾表達自己活動的公平、公正性。由此可見，公證最基本的職能是監(jiān)督活動的真實性，滿足社會公眾對公證職能公平、公正性的信耐。那么在辦理公證中，審查活動的真實性、合法性，絕不能讓公證處成為“不公平、不公正”活動的幫手。要切實履行監(jiān)督職責(zé)，對不真實、不合法的行為堅決給予制止，拒絕公證；對真實、合法的活動要給予客觀、公正的證明結(jié)論，不僅要對主辦方活動給予肯定，還要最大程度地讓社會公眾了解整個現(xiàn)場活動的過程、內(nèi)容，進而維護社會公眾的利益。公證員只有切忌保護社會公眾利益是現(xiàn)場監(jiān)督公證重要職責(zé)，才能在現(xiàn)場監(jiān)督公證中真正起到“監(jiān)督者”的作用，才能取得社會公眾的對公證的信任和認同，公證的社會地位才能越來越高。

3.勤于自省，堅持不懈、提升職業(yè)道德修養(yǎng)

篇8

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟園區(qū)；績效審計；評價體系

我國的經(jīng)濟園區(qū)審計主要是以政府投入的資金為重點，以基礎(chǔ)設(shè)施投入規(guī)范化操作為關(guān)鍵，著重調(diào)查園區(qū)建設(shè)資金的籌集、使用、管理情況。然而，財務(wù)審計模式已不能適應(yīng)對園區(qū)這一新型經(jīng)濟載體的客觀評價，也遠不能滿足各級政府對園區(qū)現(xiàn)狀和潛在發(fā)展力進行分析和評估的要求。開展經(jīng)濟園區(qū)績效審計，必須從經(jīng)濟園區(qū)所處的經(jīng)濟環(huán)境、業(yè)務(wù)性質(zhì)入手，在審計實施過程中，始終以改善園區(qū)的經(jīng)營管理、提高園區(qū)的總體效益為目標(biāo)，形成以風(fēng)險防范為重點的績效評價體系。

一、經(jīng)濟效益層面

一是產(chǎn)業(yè)布局合理性。經(jīng)濟園區(qū)建設(shè)的初衷主要是利用外資，因此，很多園區(qū)在發(fā)展初期沒有很好地考慮自己的區(qū)域背景，園區(qū)的產(chǎn)業(yè)定位不能與所在區(qū)域的產(chǎn)業(yè)聯(lián)動發(fā)展。對產(chǎn)業(yè)布局的評價，應(yīng)側(cè)重于審查園區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)設(shè)置有無重復(fù)建設(shè)、重復(fù)布局；主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)特色是否突出，是否以現(xiàn)代化、科技化、專業(yè)化為產(chǎn)業(yè)發(fā)展導(dǎo)向；是否與周邊區(qū)域產(chǎn)業(yè)相銜接、產(chǎn)生互動，以形成具有帶動區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的特色產(chǎn)業(yè)增長點，提高園區(qū)的整體競爭力。二是土地管理規(guī)范性。作為招商引資的重要平臺，園區(qū)內(nèi)土地租賃、轉(zhuǎn)讓成為了園區(qū)發(fā)展的經(jīng)濟支撐點，規(guī)范園區(qū)的土地租賃和轉(zhuǎn)讓行為，對于提高園區(qū)發(fā)展的內(nèi)生動力，增強土地利用和綜合開發(fā)的合理性和有效性，保障土地資源的動態(tài)平衡，有著深遠的意義。第一，要重點審查經(jīng)濟園區(qū)土地租金的標(biāo)準(zhǔn)是否合理，是否指派專人及時收繳，是否建立長效管理機制，以實現(xiàn)土地出租收益的最大化。第二，要重點審查園區(qū)企業(yè)的供地是否執(zhí)行了國家有關(guān)土地管理政策，有無未經(jīng)招拍掛程序擅自低價協(xié)議出讓土地、違規(guī)截留減免土地出讓金收入行為，是否存在不注重土地儲備和后續(xù)開發(fā)的情況。三是投資行為效益性。要對經(jīng)濟園區(qū)投資行為給予準(zhǔn)確的審計評價，務(wù)必將關(guān)注點放在投資決策程序中，重點審查園區(qū)投資項目決策是否科學(xué)化、民主化，對投資項目是否進行評估論證；對于重大投資項目，是否實行專家評議制度和投資項目公示制度；審查園區(qū)投資與產(chǎn)出的經(jīng)濟效益是否達到預(yù)期目標(biāo)，是否建立了投資的跟蹤管理制度，以提高投資的質(zhì)量和收益。四是基礎(chǔ)建設(shè)程序性。審計園區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是否根據(jù)建設(shè)程序分步進行：一是審核建設(shè)項目的立項批復(fù)手續(xù)是否完備；二是審核建設(shè)項目是否按規(guī)定進行了公平的招投標(biāo)程序；三是審核隱蔽工程、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證的合理性、真實性；四是審核工程價款結(jié)算中工程量的真實性、單價套用的準(zhǔn)確性、采用材料價格與市場價格的一致性、各種措施費用的合理性；五是做好項目從籌劃到竣工投產(chǎn)全過程的全部實際費用的決算審計，確定建設(shè)項目的真實造價和固定資產(chǎn)的入賬價值。五是財務(wù)監(jiān)控完善性。內(nèi)控制度的健全與否，直接影響著園區(qū)內(nèi)部管理是否存在重大漏洞。因此，要重點審查其內(nèi)控制度是否健全，財政性資金用于園區(qū)的建設(shè)性投資與行政消費性支出的比例和增長速度是否控制在合理規(guī)模，財務(wù)管理中有無重大制度缺陷和管理漏洞。

二、生態(tài)環(huán)境層面

目前，我國絕大多數(shù)經(jīng)濟園區(qū)仍是依靠簡單的土地出租、出讓形式來招商引資的粗放型經(jīng)濟增長模式。面對園區(qū)內(nèi)諸如石油化工、鋼鐵、電力等重污染性企業(yè)，開展對園區(qū)生態(tài)環(huán)境的績效評價勢在必行。要通過檢查園區(qū)的生態(tài)環(huán)境經(jīng)濟活動，評價資源開發(fā)利用、環(huán)境保護、生態(tài)循環(huán)狀況和發(fā)展?jié)摿Φ暮侠硇浴⒂行?，并對其效果與效率發(fā)表意見，促進其改善園區(qū)環(huán)境、提高生態(tài)管理水平。具體而言：第一，評估能源與環(huán)境政策對能源供應(yīng)的影響，促進園區(qū)從環(huán)境與經(jīng)濟相結(jié)合的角度，更加關(guān)注能源安全與環(huán)境保護。第二，評估園區(qū)污染治理項目投入和效果，制訂以“生態(tài)園區(qū)”為目標(biāo)的環(huán)保規(guī)劃，加大園區(qū)生態(tài)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投入力度，增強園區(qū)的吸引力、容納力。第三，評估園區(qū)對垃圾和廢料的管理及處理情況。通過審計，了解園區(qū)是否嚴(yán)格按照產(chǎn)業(yè)區(qū)域分布，在企業(yè)中推進“清潔生產(chǎn)”。

三、社會效益層面

對經(jīng)濟園區(qū)社會效益的評價，應(yīng)注重園區(qū)發(fā)展所帶來的公共服務(wù)覆蓋面、服務(wù)質(zhì)量和持續(xù)發(fā)展的分析，關(guān)注社會效益、政治效益的實現(xiàn)，重點檢查改善民生的具體成效。一是審查公共基礎(chǔ)設(shè)施是否足額配備。審計應(yīng)從基礎(chǔ)設(shè)施是否科學(xué)規(guī)劃、合理布局入手，審查園區(qū)道路、綠化、亮化的規(guī)劃設(shè)計和建設(shè)的合理性；審查園區(qū)是否做到水、電氣、通信、排污與道路建設(shè)同步考慮、同步跟進。二是審查被征地拆遷居民的利益是否得到有效保護。被征地拆遷居民的補償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案是否符合國家相關(guān)政策，是否公平合理、公開透明，補償資金和住房安置是否及時到位。三是審查經(jīng)濟園區(qū)的發(fā)展是否增加了就業(yè)崗位。通過審計園區(qū)實際就業(yè)情況，掌握園區(qū)發(fā)展前后周邊居民的就業(yè)和收入變化，反映園區(qū)對促進區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展、增加社會就業(yè)崗位、吸納勞動力和維護社會穩(wěn)定的實際效果。

四、可持續(xù)發(fā)展層面

一是審查經(jīng)濟園區(qū)負債情況。園區(qū)為筑巢引鳳加大基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)力度，拓寬融資渠道，負債規(guī)模迅速擴大，一方面為園區(qū)可持續(xù)發(fā)展提供了資金支持，另一方面由于負債管理不規(guī)范，給財政安全帶來一定的風(fēng)險。審計中應(yīng)關(guān)注如下方面：第一，經(jīng)濟園區(qū)負債的規(guī)模。包括直接負債和或有負債，要關(guān)注顯性負債，更要關(guān)注隱性負債。第二，經(jīng)濟園區(qū)負債的結(jié)構(gòu)。包括向財政部門借款、向金融機構(gòu)借款、向企業(yè)和個人借款、其他借款等各類借款在總負債中的比例。第三，經(jīng)濟園區(qū)負債的投向和效益，以及對園區(qū)經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展的影響程度。第四，負債的償債來源，并對償還能力進行分析。第五，園區(qū)負債管理現(xiàn)狀及制度建設(shè)。包括園區(qū)建立的負債管理制度，對負債規(guī)模的監(jiān)控措施，有無完整的償債計劃和償債機制等。二是審查經(jīng)濟園區(qū)的發(fā)展環(huán)境。重點審查上級賦予開發(fā)經(jīng)濟園區(qū)的各項管理職權(quán)和各項優(yōu)惠政策是否落實到位，有無體制和機制不順，人為導(dǎo)致行政成本過高、辦事效率低下等問題；審查在土地供應(yīng)、建設(shè)規(guī)劃許可、融資渠道、證件辦理等行政審批中是否存在經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境不優(yōu)、部門特權(quán)和利益至上、各種服務(wù)體系作用發(fā)揮不暢的問題；審查招商引資政策、土地優(yōu)惠政策、稅收優(yōu)惠政策等的執(zhí)行是否公平合理。

參考文獻：

[1]馬志娟等.保障房資產(chǎn)管理績效審計評價指標(biāo)體系構(gòu)建[J].財會月刊，2014（24）.

[2]馬曉強.預(yù)算執(zhí)行與民生資金績效審計的有效融合[J].審計月刊，2015（6）.

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關(guān)鍵詞：房屋登記 審查 要求 形式

房屋登記的審查形式目前以形式審查和實質(zhì)審查為主，這兩種審查方式都各有利弊，為了更好地完成房屋登記的審查要求，本文提出了“契約公證+實質(zhì)審查”模式，對于房屋登記審查形式的一種探索，希望能給各位同行一些借鑒。

1 房屋登記應(yīng)具備的審查要求

房屋登記是指房屋登記機構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng)當(dāng)記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為。在辦理房屋登記業(yè)務(wù)的過程中要依循這樣的基本程序：申請受理審查記載于登記簿發(fā)證。另外，房屋登記機構(gòu)認為必要時，可以就登記事項進行公告。在這個過程中對于房屋登記的審查屬于重點環(huán)節(jié)，審查的結(jié)果直接關(guān)系到房屋的產(chǎn)權(quán)所有，并具有一定的法律效應(yīng)，所以對于審查工作也有著具體的要求，如下：

1.1 審查前的要求。審查前必須先核對申請人的身份，以保證房屋登記申請人的誠信度，而且要在審查前就告知申請人：必須對自己申請的內(nèi)容的真實性、合法性、有效性負責(zé),一旦提供虛假材料申請房屋登記將會受到一定的處罰。在明確要求之后，要進行受理，核對申請材料，查看有無矛盾的材料內(nèi)容，有條件的可以先核對網(wǎng)絡(luò)信息保證申請內(nèi)容的真實準(zhǔn)確。

1.2 審查中的要求。在審查過程中要堅持實事求是的原則，根據(jù)申請的材料進行逐條審查，在遇到問題時可以詢問申請人，然后再進行實證審查。如果在審查過程中出現(xiàn)問題，可以要求申請人補充材料。在審查過程中一定要以維護房產(chǎn)管理部門的公信力為主，時刻注意審查過程的準(zhǔn)確性，不能馬虎大意必須要堅持材料準(zhǔn)確完備、申請人意見統(tǒng)一、查證充足的原則。

1.3 審查后的要求。在房屋申請審查后就必須要記載于登記簿，記載環(huán)節(jié)要準(zhǔn)確、細致，對應(yīng)該備注的項目一定要填寫明確，保證以后的有效核對。然后要進行發(fā)證，發(fā)證過程要迅速以盡快地速度通知申請人，完成登記。對于有必要進行公告的產(chǎn)權(quán)內(nèi)容必須要進行項目公告，以此來提升公眾透明，明確產(chǎn)權(quán)所屬問題。

2 房屋登記審查形式的分析

2.1 形式審查說。形式審查，是指登記機關(guān)僅對申請是否符合法律要求的形式要求進行審查，而不對該形式要件涉及到的實質(zhì)內(nèi)容的真?zhèn)芜M行核實。形式審查說的建立是根據(jù)契約自由原則,減少了政府機構(gòu)的干預(yù)，以保證當(dāng)事人的交易自由為原則進行的登記審查。這種審查的優(yōu)勢就是減少了資金投入，更加方便快捷，而且也避免了政府機構(gòu)過渡干預(yù)所造成的弊病，對合同制度是一種尊重的態(tài)度。另外，這種審查形式對受眾有著較強的自治管理的特點，能夠逐步地提升受眾的依法辦事的能力。形式審查同時也有著一些問題，例如：在房地產(chǎn)交易日益頻繁活躍的情況下，形式審查雖然減少了大量的審查工作內(nèi)容，但是也無形地增加了產(chǎn)權(quán)明確地風(fēng)險。尤其是現(xiàn)在社會，多變的物權(quán)糾紛問題對實質(zhì)審查的要求也十分迫切，一味地堅持形式審查勢必給市場經(jīng)濟的發(fā)展帶來很大的負面影響，且引起房地產(chǎn)權(quán)利變動的民事行為多種多樣。

2.2 實質(zhì)審查說。實質(zhì)審查是指登記機關(guān)不僅對申請從形式上審查其是否真實合法，而且對形式要件反映的實質(zhì)內(nèi)容是否真實予以調(diào)查并核實。實質(zhì)審查的優(yōu)勢十分明顯，可以全面地為登記人員提供審查項目的真?zhèn)?，保證物權(quán)登記的準(zhǔn)確性，大量地減少權(quán)力糾紛問題。對于形式審查過程中出現(xiàn)的問題，實質(zhì)審查都可以避免，而且會提供更多的房屋交易信息，為登記審查工作提供經(jīng)驗。但是對于實質(zhì)審查來說不僅要求對登記材料進行審查，而且還要對房屋設(shè)計到的相關(guān)問題都進行審查，這大量的工作內(nèi)容必然會為房屋管理部門帶來不便，而且還好增加資金使用，對受眾和管理者雙方都有一定的影響。

3 我國房屋登記審查方式的確立

3.1 確立房屋登記審查方式應(yīng)考慮的因素。

3.1.1 公平因素。公平因素是房屋登記審查的根本原則，也是保證審查的基本目的，是審查形式產(chǎn)生的重要依據(jù)，任何審查工作的實質(zhì)其實都是為了保證交易對利益雙方的公平性。登記審查對所以進行房屋登記的受眾必須要秉承公平的原則，一視同仁公平對待；對房屋交易的雙方必須要公平對待，以保證雙方的共有利用。

3.1.2 效率因素。效率因素是對審查工作的關(guān)鍵性要求，現(xiàn)代社會的高速度節(jié)奏要求房屋登記審查必須要快速，而且有效率的審查也會減少工作壓力，使得房屋登記能夠接受更多的申請要求。審查環(huán)節(jié)的效率要求也是工作的必須，因為目前房屋交易等申請實在是過多，如果審查效率不能提升必然會導(dǎo)致房產(chǎn)管理部門出現(xiàn)系統(tǒng)癱瘓。

篇10

一、行政審批及“一審一核制”的含義

行政審批，又稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或其組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。行政機關(guān)內(nèi)部事務(wù)的審批，不適用本暫行規(guī)定。

“一審一核制”，是指行政機關(guān)授權(quán)本部門一般工作人員（以下簡稱審查員）對行政申請受理審查，窗口或科室負責(zé)人（以下簡稱核準(zhǔn)員）審核把關(guān)簽發(fā)的審批制度。審查和審核以書面形式為主，另外還包括現(xiàn)場檢查、勘驗等。對按簡易程序即辦的事項和需集體討論、專家論證或確實嚴(yán)重關(guān)系到公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項，以及依法需要聽證和應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式?jīng)Q定的特殊事項，不列入“一審一核制”范圍。實行“一審一核制”的事項原則要求在縣行政服務(wù)中心內(nèi)辦結(jié)。

二、實行審查員、核準(zhǔn)員聘任授權(quán)

行政審批審查員、核準(zhǔn)員需經(jīng)行政審批部門聘任后方可上崗，明確授權(quán)范圍和聘用期。

審查員、核準(zhǔn)員應(yīng)當(dāng)按照相對固定、適當(dāng)流動、保留骨干的原則，有計劃地進行崗位輪換。審查員、核準(zhǔn)員的聘任期一般為兩年。期滿后按規(guī)定重新聘任。

三、行政審批審查員、核準(zhǔn)員職責(zé)

行政審批審查員職責(zé)是：受理自然人、法人和其它組織提出的行政審批申請事項，在規(guī)定的工作日內(nèi)完成審查并簽署意見，報核準(zhǔn)員審核；受理上級交辦的其它審查事項；參加行政審批疑難事項會審。

行政審批核準(zhǔn)員職責(zé)是：依法審核審查員上報的各項行政審批事項，并在規(guī)定的工作日內(nèi)完成審核簽署意見；完成上級交辦的其它核準(zhǔn)事項；參加行政審批疑難事項會審。

四、疑難審批事項的處置

疑難審批事項是指核準(zhǔn)員對授權(quán)范圍內(nèi)確屬難以把握的審批事項，需經(jīng)會審集體討論決定的審批事項。

疑難審批事項實行會審集體討論決定制度。會審由部門領(lǐng)導(dǎo)主持，核準(zhǔn)員、審查員及有關(guān)人員參加，并由部門領(lǐng)導(dǎo)簽署審批意見。會審應(yīng)形成會議記錄。

五、責(zé)任追究