導(dǎo)語：如何才能寫好一篇勞動合同糾紛，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:合同糾紛 防范 解決機制

一、勞動合同糾紛的表現(xiàn)形式及發(fā)生原因

(一)當(dāng)前勞動合同糾紛的表現(xiàn)形式

1、簽訂勞動合同的糾紛。(1)一些用人單位在勞動合同簽訂方面,一是不與所有職工簽訂勞動合同;二是不與臨時性用工簽訂勞動合同;三是不與試用期內(nèi)的職工簽訂勞動合同。在勞動合同內(nèi)容方面,一些勞動合同或違反有關(guān)法律法規(guī),或缺少必要條款,或企業(yè)與職工權(quán)利義務(wù)不對等,內(nèi)容顯失公平。(2)在勞動合同訂立程序方面,部分企業(yè)的勞動合同由企業(yè)自行擬定,職工只有簽字的權(quán)利;一些企業(yè)的勞動合同只有一份,并且由企業(yè)保管,發(fā)生爭議時,職工因無法提供證據(jù)而得不到保護。(3)在勞動合同鑒證方面,相當(dāng)部分的企業(yè)不按國家規(guī)定將勞動合同交由勞動保障部門進行鑒證,致使勞動合同內(nèi)容及簽訂程序中的問題難以及時被發(fā)現(xiàn)和糾正,在履行過程中容易發(fā)生糾紛。

2、履行勞動合同的糾紛。在勞動合同的履行過程中,由于勞動者和用人單位的分歧,產(chǎn)生了不少糾紛,突出表現(xiàn)在兩個方面:(1)在履行勞動合同中用人單位為追求自身利益,無視勞動保障的法律、法規(guī),隨意拖欠、扣發(fā)勞動者的報酬,甚至欠繳勞動者社會保險統(tǒng)籌金,引發(fā)糾紛。(2)在市場競爭機制的作用下,人才流動性增大。勞動者在“跳槽”后,有的人將原用人單位的經(jīng)營信息資料、客戶資源資料以及有關(guān)技術(shù)秘密用于新的用人單位,從而引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛;有的人因與原用人單位簽訂了巨額違約金條款,從而引發(fā)巨額賠償糾紛。

3、解除勞動合同的糾紛。有的企業(yè)在單方面解除職工的勞動合同時,不按國家規(guī)定支付經(jīng)濟補償金;有的企業(yè)違法制定廠規(guī)廠紀解雇職工,如以職工有違紀行為為由解雇職工,其真正目的是為了免于向職工支付經(jīng)濟補償金,因而引發(fā)勞動合同糾紛。

(二)勞動合同糾紛的發(fā)生原因

1、勞動關(guān)系多樣化、復(fù)雜化。勞動制度的改革、企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換,特別是勞動合同的普遍推廣,使得勞動關(guān)系也發(fā)生了很大變化。作為勞動關(guān)系主體一方的勞動組織,已從過去單一的公有制經(jīng)濟組織發(fā)展到不同所有制的多種經(jīng)濟組織;勞動關(guān)系主體之間也因勞動合同制的推廣,逐漸轉(zhuǎn)變成為一種平等的民事關(guān)系;由勞動時間、勞動保護條件、勞動紀律、勞動報酬等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也因企業(yè)經(jīng)營自的不斷擴大而發(fā)生了較大變化。當(dāng)前已經(jīng)初步建立起市場經(jīng)濟條件下的勞動用工制度,企業(yè)和職工雙方還不太能夠適應(yīng)這種變化,而且由于企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換,勞動關(guān)系處于一種相對不穩(wěn)定的狀態(tài),勞動關(guān)系矛盾表現(xiàn)的比較突出,導(dǎo)致勞動合同糾紛不斷增加。

2、勞動者維權(quán)意識不斷提高。隨著我國法治的不斷完善以及法治環(huán)境的日益優(yōu)化,勞動者“權(quán)利覺醒”,越來越懂得用法律武器保護自身的合法權(quán)益。相關(guān)勞動法律法規(guī)所確定的保護弱者的法律精神,也在客觀上促進了勞動者維權(quán)意識的增強。

3、勞動法律法規(guī)相對滯后性。盡管我國相繼出臺了勞動合同法、勞動爭議調(diào)解仲裁法等相關(guān)法律法規(guī),但勞動法律法規(guī)的更新相比實踐步伐而言顯得相對滯后,在實踐中勞動者享有的權(quán)利內(nèi)容不斷增加,法律與實踐的脫節(jié)使得勞動者所享受的各項權(quán)利內(nèi)容很難用法律的形式具體加以規(guī)定。

4、勞動行政機關(guān)監(jiān)督檢查力度不大?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定,縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查,對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止,并責(zé)令改正。但由于企業(yè)數(shù)量多及企業(yè)性質(zhì)多樣化,專職勞動監(jiān)督檢查人員少,客觀上造成了監(jiān)督檢查力度不大的問題,使得一些違反勞動法律、法規(guī)的現(xiàn)象得不到及時糾正和查處。

二、勞動合同糾紛的防范與解決機制

(一)勞動合同糾紛的防范

1、加大宣傳教育力度,增強企業(yè)和職工守法意識和維權(quán)意識?！傲⒎ㄕ咴谟喠趧雍贤瑫r所確立的一條基本原則就是保護勞動者合法權(quán)益,其中包含偏重保護的原則。所謂偏重保護,指勞動法在對勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方都給予保護的同時,偏重于保護事實上處于相對弱勢地位的勞動者”。所以,有的私營企業(yè)主就認為《勞動法》對職工保護太多,在執(zhí)行中有抵觸情緒;一些勞動者維權(quán)意識不夠,權(quán)益受到侵害時不知道用法律手段保護自己。因此,必須加大對企業(yè)法定代表人和私營業(yè)主的政策培訓(xùn)和宣傳力度,消除那些認為《勞動法》超前、貫徹實施會影響投資環(huán)境等錯誤認識,使他們知法、懂法、依法辦事;同時,勞動者也要加強自身的法律知識學(xué)習(xí),不斷增強自身的法律觀念和自我保護意識,敢于拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益。

2、加強勞動合同的規(guī)范管理。重點是加強勞動合同簽訂、履行、變更、解除和終止等環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)管理,保證勞動合同得到有效地履行。勞動者與用人單位應(yīng)在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂勞動合同,責(zé)權(quán)明確,一旦發(fā)生爭議,也有據(jù)可依。鼓勵并提倡企業(yè)和勞動者到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T進行勞動合同鑒證,以保證勞動合同的真實性和合法性。

3、加強職能部門的監(jiān)督檢查。通過加大行政執(zhí)法力度,加強對用人單位執(zhí)行勞動法規(guī)情況的監(jiān)督檢查,及時糾正和查處用人單位違反勞動法、損害勞動者合法權(quán)益的行為,糾正和查處用人單位違反勞動安全衛(wèi)生保護、社會保險和福利待遇等與職工切身利益密切相關(guān)的,可能引發(fā)的行為。通過勞動監(jiān)察等手段,重點查處私營企業(yè)和有雇工的個體經(jīng)濟組織不與職工簽訂勞動合同問題,提高勞動合同的簽訂率。對違法情況嚴重的用人單位要依法進行處罰,這是減少勞動合同糾紛特別是減少群體勞動糾紛必不可少的外部因素,也是督促用人單位自覺遵守勞動法律法規(guī)的有效手段。

4、加快勞動法規(guī)的完善。(1)修訂勞動法。現(xiàn)有《勞動法》共13章107條,大多是原則性和綱領(lǐng)性的規(guī)定,操作性不強。“勞動法雖然賦予了勞動者更多的權(quán)利保障,但是許多勞動者的就業(yè)具有很大的流動性,在就業(yè)崗位不穩(wěn)定的情況下,他們寧愿在短期內(nèi)獲得相對較多的報酬,然后繼續(xù)回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng),也不愿建立長期的、固定的勞動合同關(guān)系”。為進一步增強勞動者的維權(quán)意識,使勞動法得到落實,盡快修訂《勞動法》已成趨勢。(2)完善勞動立法體系。在加快完善和修訂《勞動法》的同時,應(yīng)建立健全勞動立法體系。以《勞動法》這一基本法為母法,配套出臺相關(guān)領(lǐng)域的法律法規(guī),如安全衛(wèi)生法、社會保險法、工資法、勞動監(jiān)察法等。勞動行政部門應(yīng)配套出臺相應(yīng)規(guī)章和政策,并清理和廢止過去所頒布的陳舊的、與時代不符的部分,以適應(yīng)形勢需要和操作需要,但應(yīng)保持規(guī)章、政策的科學(xué)性和延續(xù)性,避免與勞動法律沖突或矛盾,造成執(zhí)法混亂。審判機關(guān)在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上,繼續(xù)出臺相關(guān)司法解釋,彌補現(xiàn)行法律的不足,切實維護勞動者的合法權(quán)益。

(二)勞動合同糾紛的解決機制

1、勞動合同糾紛解決的機構(gòu)?，F(xiàn)行的處理勞動爭議的機構(gòu)包括勞動爭議調(diào)解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院。(1)勞動爭議調(diào)解委員會。它是設(shè)在企業(yè)內(nèi)部的基層民間調(diào)解機構(gòu)。根據(jù)《勞動法》第80條的規(guī)定:“在用人單位內(nèi)可以設(shè)立勞動爭議調(diào)解委員會。勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表、用人單位代表和工會代表組成。勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會代表擔(dān)任。”同時根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定:“企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。職工代表由工會成員擔(dān)任或者由全體職工推舉產(chǎn)生,企業(yè)代表由企業(yè)負責(zé)人指定。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔(dān)任?！?2)勞動爭議仲裁委員會。它是專門的勞動爭議仲裁機構(gòu)。根據(jù)《勞動法》第81條的規(guī)定:“勞動爭議仲裁委員會由勞動保障部門,同級工會代表,用人單位方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔(dān)任?！敝俨棉k公室具有雙重身份和雙重職能,它既是仲裁委員會的辦事機構(gòu),承辦處理勞動爭議案件的日常工作;同時它又是勞動行政部門的職能機構(gòu),負責(zé)組織勞動爭議處理的理論研究和法律研究,制定完善勞動處理的有關(guān)制度等。(3)人民法院。它是處理勞動爭議的司法機關(guān)。根據(jù)《勞動法》第83條的規(guī)定,當(dāng)事人對仲裁裁決不服的,自收到裁決書之日起15日內(nèi),可以向人民法院。因此,人民法院對勞動爭議案件也有權(quán)進行審理。

2、勞動合同糾紛解決的途徑。勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動合同糾紛,可以通過以下途徑解決:

(1)協(xié)商和解。勞動者與用人單位發(fā)生糾紛后,勞動者與用人單位可以在互諒互讓基礎(chǔ)上進行協(xié)商,在法律允許范圍內(nèi)相互讓步或一方讓步,自愿達成協(xié)議,使問題得到及時解決。這是勞動者自覺學(xué)法、用法、懂法,監(jiān)督用人單位依法辦事,化解爭議的最通常的方式。和解通常在爭議處理的任何階段都可以進行。

(2)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解。設(shè)在用人單位內(nèi)部的勞動爭議調(diào)解委員會,根據(jù)自愿原則,在查清事實基礎(chǔ)上依法調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律效力。

(3)機構(gòu)調(diào)查處理。就是當(dāng)事人就有關(guān)勞動合同糾紛問題通過信件、走訪等方式向政府或勞動保障機構(gòu)設(shè)立的機構(gòu)反映問題,機構(gòu)通過調(diào)查后,責(zé)令有關(guān)單位協(xié)助解決問題。

(4)勞動爭議仲裁。是解決勞動合同糾紛的主要法律途徑,是訴訟的前置程序,未經(jīng)仲裁的人民法院不予受理。在縣、市、市轄區(qū)一般設(shè)有勞動爭議仲裁委員會。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會組成仲裁庭開庭審理勞動爭議,經(jīng)過調(diào)查、辯論、調(diào)解、裁決四個階段。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,送達后生效。經(jīng)調(diào)解達不成協(xié)議的,仲裁委員會及時作出裁決。當(dāng)事人收到裁決書之日起15日內(nèi)可以向人民法院提起民事訴訟,超過期限不,裁決生效。當(dāng)事人不履行已經(jīng)發(fā)生效力的調(diào)解書和裁決書的,另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行。

(5)向勞動監(jiān)察機構(gòu)舉報。任何單位和勞動者均有權(quán)向勞動監(jiān)察機構(gòu)舉報違反勞動法律的行為。勞動監(jiān)察機構(gòu)堅持有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究,以事實為根據(jù),以法律為準繩的原則,及時糾正和查處各種違法行為。

(6)民事訴訟。當(dāng)事人對勞動爭議裁決不服的,在法定期限內(nèi)可以向人民法院。法院立案后,仲裁裁決失效,人民法院將依訴訟程序?qū)徖韯趧訝幾h。調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,調(diào)解書自送達當(dāng)事人之日起生效。調(diào)解不成的,法院將作出一審判決。當(dāng)事人對一審判決不服的,可自收到判決書15日內(nèi)向上一級法院,超過期限判決生效。上一級人民法院依法進行二審,程序同一審。

(7)申請再審。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書,提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議違反法律的,可以申請再審。當(dāng)事人申請再審,應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提起。

三、結(jié)論

勞動合同糾紛是勞動關(guān)系不協(xié)調(diào)、不穩(wěn)定所致。勞動合同糾紛的多發(fā),不僅是經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變所帶來的必然現(xiàn)象,而且也是勞動關(guān)系主體在社會文明進步發(fā)展史中利益對抗的必然結(jié)果。勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)和發(fā)展,將直接關(guān)系到國家體制改革的順利發(fā)展,關(guān)系到社會經(jīng)濟持續(xù)的發(fā)展,關(guān)系到社會秩序安全穩(wěn)定。因此,應(yīng)采取切實有效的措施調(diào)整好當(dāng)前的勞動關(guān)系,預(yù)防和減少勞動合同糾紛,妥善處理勞動合同糾紛,不僅有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,也關(guān)系到社會公平公正目標(biāo)的實現(xiàn)。

參考文獻:

[1]劉強:《訂立無固定期限勞動合同需用人單位同意嗎》,《江蘇勞動保障》, 2003年第6期,第15頁。

篇2

本文探討的是勞動合同糾紛中違約受害人救濟的問題，具體案件是工資債權(quán)的債權(quán)人與違約的債務(wù)人之間的糾紛。該案的核心問題是，適用仲裁前置原則的民事糾紛案件，在進入司法程序之后，是否還要受仲裁申請期限的制約，在違約事實清楚，損害客觀存在的情形下，以糾紛解決的行政程序的申請期限已過為由，剝奪受害人通過司法程序取得賠償?shù)臋C會是否妥當(dāng)。本文通過分析具體判例，探討民事法律的基本理論與實務(wù)問題，以期使此類案件在一定程度上得到較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，使受害人得到適當(dāng)?shù)木葷?，并對立法和司法提供一些可供參考的理論線索。期待讀者對文中觀點提出批評意見。

一、案情和判決[1]

1994年3月31日，原告徐某與被告常州市中南紡織集團公司（以下稱“中紡公司”）簽訂了“聘請汽車駕駛員合同”，并于同年5月12日經(jīng)常州市公證處公證。合同約定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中紡公司每月支付徐某工資人民幣500元，如不能及時支付工資（協(xié)商同意除外），徐某有權(quán)停止開車，后果由中紡公司負責(zé)；一方中途無故違反合同內(nèi)容，必須向另一方支付違約金800元……”合同履行期間，中紡公司每月向徐某支付了大約140元至363元之間不等的工資。1996年3月27日，徐某向中紡公司提出異議，要求中紡公司按合同約定每月支付500元工資，雙方因此發(fā)生爭執(zhí)。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。7月23日，仲裁委員會作出裁決：中紡公司補發(fā)徐某1996年2、3月份的差額工資379.40元，并按25%支付補償費94.85元。徐某對裁決不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰區(qū)人民法院起訴，要求中紡公司支付合同期間所欠工資6665.92元；并支付違約金800元等。

法院經(jīng)審理認為，徐某與中紡公司簽訂的勞動合同符合有關(guān)法律規(guī)定，雙方應(yīng)按合同履行。中紡公司未按合同約定每月支付徐某工資500元屬于違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，按照合同約定應(yīng)向徐某支付違約金800元。而徐某未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁，故對其所提出的補發(fā)1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持；對1996年1至3月的工資，中紡公司應(yīng)按約履行，不足500元的差額部分應(yīng)補發(fā)。依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條并參照《工資支付暫行規(guī)定》第18條之規(guī)定，人民法院作出如下判決：1.中紡公司從判決生效之日起10日內(nèi)支付徐某3月份的工資500元，補發(fā)1 至2月份的差額工資347.80元并給付工資補償金136.35元，支付違約金800元，合計人民幣1784.15元。2.駁回徐某對中紡公司的其他訴訟請求，宣判后徐某不服，向常州市中級人民法院提起上訴。常州市中級人民法院認為一審法院認定事實清楚、判決正確，遂于1996年12月23日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

二、問題的焦點

根據(jù)上述案情和判決，可以將本案法院審理情況簡要概括如下：法院認定原被告間訂立的合同符合有關(guān)法律規(guī)定，雙方應(yīng)按合同履行；對被告認定其未按合同規(guī)定支付原告工資屬于違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；對原告認定其未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁，故對其訴訟請求中超過仲裁申請期限的部分（1994年4月至1995年12月的工資差額）不予支持。

據(jù)稱，法院所作判決“依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條”。以下看一下各法條的內(nèi)容及其適用情況。

勞動法第19條是關(guān)于勞動合同的形式與內(nèi)容的規(guī)定，應(yīng)是法院認定該案勞動合同“符合有關(guān)法律規(guī)定”的依據(jù)；第50條中“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”的規(guī)定和第91條中有關(guān)“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的”，“由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金”的規(guī)定，應(yīng)是法院認定被告違約，并作出令其支付合同工資差額、違約金、賠償金（判決中25%的比例似依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》[2]第3條之規(guī)定）判決的主要依據(jù)；而第79條“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，應(yīng)是認定原告申請仲裁、提起訴訟合法的依據(jù)。

對于所稱原告的“未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁”，判決雖未明示依據(jù)之法條，但從勞動法中規(guī)定仲裁提起期間的為第82條可以得知法院依據(jù)的是該條。法院據(jù)此決定，“對其所提出的補發(fā)1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持”，在判決中駁回了原告對該部分損害的賠償訴訟請求，從而使原告失去了本應(yīng)屬于自己的該部分勞動報酬。

從以上情況看，應(yīng)該說，本案案情并不復(fù)雜，法院對被告違反合同的事實、違約責(zé)任這部分的認定和法律適用也是準確的。但是，這樣一個違約事實清楚，損害客觀存在的民事糾紛案件，卻因受害人申請仲裁超過了期限，致使其通過司法途徑也仍然未能得到應(yīng)有的賠償，這不能不說本案的判決確實存在值得商榷之處，同時也說明我國勞動合同糾紛中違約受害人補救的法律制度尚需進一步完善。很明顯，問題的焦點在于超過了仲裁申請期限，是不是同時也就失去了通過司法程序取得賠償?shù)臋C會。本文擬在法學(xué)理論與具體判例的結(jié)合上對這一問題略作探討，以求在市場經(jīng)濟的建立過程中從法律制度和司法實務(wù)上，盡可能公平、妥當(dāng)、切實地保護勞動合同糾紛中違約受害人的合法權(quán)益。

三、仲裁申請期限與訴訟時效期間

弄清仲裁申請期限和訴訟時效期間的性質(zhì)與區(qū)別是解決這一焦點問題的關(guān)鍵。因此，首先結(jié)合本案分別探討一下仲裁申請期限與訴訟時效期間的性質(zhì)。

1.仲裁申請期限

勞動爭議仲裁是行政仲裁的一種。行政仲裁是行政機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)以第三者的身份，按照仲裁程序?qū)μ囟幾h居中作出裁決的制度。行政仲裁的對象是與合同有關(guān)的民事糾紛。勞動合同糾紛正是這種行政仲裁的對象之一。仲裁申請期限是由法律規(guī)定的申請時效限制，當(dāng)事人必須在法定的限期內(nèi)提出仲裁申請[3].

關(guān)于提出勞動仲裁申請的期限，勞動法第82條規(guī)定，“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的60日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當(dāng)事人必須履行?！蓖瑫r，勞動法第79條還對勞動爭議問題作出了“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定。一般認為，這些規(guī)定體現(xiàn)了人民法院受理勞動爭議案件適用仲裁前置的原則[4].

在申請勞動爭議仲裁階段，自然應(yīng)該依照仲裁申請期限的規(guī)定。就本案來看，涉及勞動爭議仲裁申請期限的有兩個問題。其一，是如何認定勞動爭議的發(fā)生的問題。在本案中，如果以被告向原告發(fā)第一個月工資為雙方間的勞動爭議的發(fā)生，那么，從那時起60日之后就超過了應(yīng)當(dāng)提出仲裁申請的期限。

其二，是勞動爭議的發(fā)生與損害的發(fā)生之間的關(guān)系的問題。在本案中，原告的請求是針對自違約方的違約行為發(fā)生起，至自己提起仲裁請求時止仍然存在的該行為所造成的全部損害的。而區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，只認可了原告仲裁請求事項中1996年2、3兩個月的部分。這樣，該裁決就將一個違約行為造成的損害中的后兩個月的部分作為一個獨立的請求事項加以處理，從而出現(xiàn)了人為地將一個勞動爭議事項的整體分割開的不合邏輯的現(xiàn)象。從該裁決看，區(qū)勞動爭議仲裁委員會認為，只有發(fā)生在仲裁申請期限之內(nèi)的損害才能責(zé)令違約方承擔(dān)責(zé)任，而在勞動爭議發(fā)生之前該違約行為使受害人蒙受的損害則無法責(zé)令違約方賠償。這里的問題在于，在雖然勞動爭議是仲裁申請時的60日之內(nèi)發(fā)生的，但違反勞動合同的行為卻是更早發(fā)生的場合下，其損害如何賠償，換句話說，勞動爭議的對象（損害）在爭議發(fā)生之前即已因違約方的違約行為而發(fā)生，而且在爭議發(fā)生時仍繼續(xù)存在的場合，應(yīng)如何加以認定和解決。

從勞動法第82條的規(guī)定來看，該法條沒有明文設(shè)定這種情況的處理。這樣就發(fā)生了對該法條如何解釋的問題，本案仲裁委員會的裁決、法院的判決顯然都是將該條理解為對應(yīng)予受理的爭議事項（損害）的發(fā)生，也要限制在60日之內(nèi)。這樣的處理是否妥當(dāng)值得研究，因為勞動法第82條規(guī)定的明明是“自勞動爭議發(fā)生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發(fā)生之日起”。

另外，當(dāng)勞動合同未得到正確履行，勞動者對雇用方提出異議，但未向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，這種異議提起屬于什么性質(zhì)的行為值得研究。我國現(xiàn)行法律對勞動合同中勞動者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方對此所負的責(zé)任，以及這些對仲裁申請期限發(fā)生什么影響等，均未作規(guī)定[5].

2.訴訟時效期間

盡管行政仲裁有比較完備的程序，與司法程序沒有多大區(qū)別，而且，因履行勞動合同發(fā)生的爭議以仲裁為訴訟的必經(jīng)程序[6]，但它畢竟是一種行政程序。因此，法律規(guī)定，在當(dāng)事人對裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟。當(dāng)勞動爭議案件經(jīng)過仲裁階段進入司法程序時，必然涉及訴訟時效期間的適用問題。必須明確承認的一點是，當(dāng)當(dāng)事人提起訴訟之時，該勞動爭議已不再是行政仲裁的對象，而是勞動合同糾紛案件，已經(jīng)成為應(yīng)依據(jù)民事法律由司法程序處理的對象。法院對勞動爭議案件的受理雖然以仲裁為前提，但法院的審理既不應(yīng)是對仲裁實體認定正確與否的評定，亦不應(yīng)受仲裁期限的制約，否則，法律的公平、公正何在，司法獨立的尊嚴何在？而沒有了法律的公平、公正，司法失去了獨立性，公民的權(quán)利就無法得到法律的保護。因此，嚴格區(qū)分行政程序與司法程序意義重大。

關(guān)于行政仲裁與勞動合同糾紛案件的不同，最高人民法院曾多次作過說明，例如，最高人民法院在1988年10月19日給陜西省高級人民法院的《關(guān)于審理勞動爭議案件訴訟當(dāng)事人問題的批復(fù)》[7]中指示，“勞動爭議當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁決定，向人民法院起訴，爭議的雙方仍然是企業(yè)與職工。雙方當(dāng)事人在適用法律上和訴訟地位上是平等的。此類案件不是行政案件。人民法院在審理時，應(yīng)以爭議的雙方為訴訟當(dāng)事人，不應(yīng)把勞動爭議仲裁委員會列為被告或第三人”。在1989年8月10日《對勞動部〈關(guān)于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函〉的答復(fù)》[8]第2條中也指出，“勞動爭議當(dāng)事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應(yīng)以爭議的雙方為訴訟當(dāng)事人，不應(yīng)將勞動爭議委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調(diào)解書中也不應(yīng)含有撤銷或者維持仲裁決定的內(nèi)容”。還有，最高人民法院1993年4月15日給四川省高級人民法院的《關(guān)于人民法院對集體企業(yè)退休職工為追索退休金而提起的訴訟應(yīng)否受理問題的復(fù)函》[9]中指示，“集體企業(yè)退休職工因追索退休金而與企業(yè)行政發(fā)生的爭議可視為勞動爭議，……當(dāng)事人可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解或者直接向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁；如對仲裁不服，可以在收到仲裁決定之日起15日內(nèi)向人民法院起訴，人民法院經(jīng)審查后依法受理”。特別是1993年10月20日最高人民法院在給地方各級和各級專門法院的《關(guān)于勞動爭議案件受理問題的通知》[10]中進一步明確指示，“從通知下發(fā)之日起，勞動爭議案件由人民法院的民事審判庭受理。1986年11月8日法（研）復(fù)〖1986〗32號批復(fù)第一條關(guān)于勞動合同糾紛案件，暫由人民法院的經(jīng)濟庭受理的規(guī)定予以廢止”。這些批復(fù)、通知說明，最高人民法院在長期的司法實務(wù)中，始終堅持了將勞動爭議的行政仲裁與勞動合同糾紛的司法解決加以區(qū)別的指導(dǎo)方針，并反復(fù)明確了對提起訴訟的勞動爭議案件，法院應(yīng)“經(jīng)審查后依法受理”，并且表示了應(yīng)作為民事案件來處理的態(tài)度。

案件的性質(zhì)決定其應(yīng)適用的訴訟時效期間，因拖欠或克扣工資引起的勞動合同糾紛案件，實質(zhì)上是受害人請求實現(xiàn)其工資債權(quán)的民事訴訟案件。因此，提起民事訴訟的勞動合同糾紛案件理所當(dāng)然地應(yīng)該適用民法中關(guān)于訴訟時效期間的規(guī)定。民法通則除為促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免舉證的困難，對身體受到傷害要求賠償?shù)日埱髾?quán)規(guī)定了1年的特別訴訟時效期間外，對其他一般的民事權(quán)利的訴訟請求權(quán)，以第135條規(guī)定了2年的普通訴訟時效期間。

關(guān)于訴訟時效期間的起算點，民法通則第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)該知道權(quán)利被侵害時起計算。因具體請求權(quán)的根據(jù)及標(biāo)的不同，在計算訴訟時效期間的起算點時各有差異。民法學(xué)界一般認為，“因違約行為而發(fā)生的強制實際履行請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)和違約金請求權(quán)，從違約行為成立之時起算”[11].

對有關(guān)勞動合同糾紛的訴訟時效期間，我國民法通則未作特殊規(guī)定。勞動法上除關(guān)于仲裁申請期間的規(guī)定外，亦未對勞動合同糾紛案件的訴訟時效期間作出規(guī)定。因此，對勞動合同糾紛案件中違約受害人的損害賠償請求權(quán)應(yīng)該適用2年的普通訴訟時效期間，其起算點應(yīng)為違約行為成立之時。顯然，本案法院判決將行政仲裁期間的限制適用于民事案件的審理是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、依法補救勞動合同糾紛中違約受害人的途徑

在勞動合同糾紛案件的違約事實清楚，損害客觀存在的情況下，應(yīng)該盡量通過各種途徑對受害人予以救濟。

1.利用仲裁程序的補救

給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救時，對現(xiàn)行法律法規(guī)的正確解釋適用至關(guān)重要。勞動法第82條規(guī)定，“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”。在仲裁階段，對于申請人自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)提出的仲裁申請，不因爭議事項發(fā)生于60日以前便對該損害整體做人為的分割，否定其仲裁申請以前即已存在的部分，而應(yīng)客觀地將爭議事項視為一個整體，合理地補償受害人的全部損害。這樣解釋適用該法條，既符合法律有關(guān)“自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)”提出仲裁申請的要求，可以使受害人的損害得到完全的賠償，并使違約方無法借仲裁申請期限規(guī)避其賠償責(zé)任；又可以避免就一個違約行為產(chǎn)生的違約責(zé)任，作出一部分認可，一部分不予支持的不合邏輯的現(xiàn)象的發(fā)生。

盡管本案違約受害人的仲裁申請正是針對該勞動合同本身，而不是只針對1996年2、3兩個月的。但由于勞動爭議仲裁委員會將損害的發(fā)生與勞動爭議的發(fā)生這兩個概念相混淆，導(dǎo)致了對一個請求事項的分割，從而使受害人的大部分損害被認定為超過了仲裁申請期限而沒能得到賠償。實際上，本案中違約方的違約是一個持續(xù)發(fā)生的行為，即“自1994年4月被告向原告發(fā)第一個月工資時起”至“1996年3月”止，整個合同均未按約定履行。要求損害（違約行為）的發(fā)生與勞動爭議的發(fā)生必須一致是沒有法律依據(jù)的，如果勞動爭議是針對整個勞動合同的，那么，有效合同范圍內(nèi)的損害都在應(yīng)予賠償之列。

在該案的「評析中有以下的情況介紹和評價：“……據(jù)原告徐某稱，他曾多次向中紡公司提出過，但遲遲未解決。可見，自1994年4月被告向原告發(fā)第一個月工資時起，雙方間的勞動爭議便已客觀存在，但原告徐某在1996年3月前如期領(lǐng)取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，應(yīng)認為是對中紡公司變更工資行為的認可”[12].

如果上述情況確實，應(yīng)該說，原告的提出（異議）是其（勞動者）與本單位（雇用方）就合同履行所作的一種交涉，這實際上就是債權(quán)人（違約受害方）向債務(wù)人（違約方）提出的要求其履行義務(wù)的催告。在司法程序中，債權(quán)人的催告，是使時效期間的進行中斷的法定事由。既然作為行政仲裁之一的勞動爭議仲裁，應(yīng)當(dāng)遵守行政司法的合法、公平等一般原則[13]，那么，勞動爭議仲裁，也應(yīng)該考慮債權(quán)人向債務(wù)人提出的催告對該勞動爭議仲裁申請期限的影響。但是，該「評析不但沒有把它作為時效期間中斷的事由，反倒從當(dāng)事人之間勞動爭議客觀存在的事實，引出了原告如期領(lǐng)取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，即應(yīng)認為是對被告變更工資行為的認可的結(jié)論。這種評價是極不妥當(dāng)?shù)?，既不合法也有悖公平。依法而言，前述債?quán)人對債務(wù)人的催告，是時效期間的法定中斷事由。依公平而言，勞動者一般隸屬于其單位，處于被領(lǐng)導(dǎo)地位，而雇用方則處于支配地位，受害人與本單位的交涉受到各種因素的制約。一個合同工人（受害人）向本單位（違約人）提出異議的能量是可想而知的。而且，當(dāng)違約受害人提出異議的時候，雇用方是如何回答的等情況均未詳。雇用方對勞動者的推委、敷衍是不難想象的。因此，在這種場合下，無論是存在異議但未提出，還是在合同期滿前提出異議請求仲裁，根據(jù)合同的性質(zhì)和目的以及公平原則，整個請求事項的損害均屬應(yīng)予賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

即使受害人“如期領(lǐng)取了工資”也不能認為是其對違約方“變更工資行為的認可”。因為勞動法第17條規(guī)定，“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。只有這些規(guī)定才是認定合同變更行為是否合法的標(biāo)準。合同的變更與合同的訂立同樣，都要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。本案勞動合同糾紛中的違約方和受害人之間顯然未曾在平等自愿的基礎(chǔ)之上，通過協(xié)商達到過一致。在當(dāng)前市場經(jīng)濟正在建立，勞動力供過于求，許多勞動者面臨下崗的不利選擇的背景之下，不考慮勞動者如何生活，要受害人不領(lǐng)工資與在很大程度上決定其生活命運的強大的領(lǐng)導(dǎo)者進行爭議，這對勞動合同糾紛中的違約受害人未免過分苛刻，不能不說是有失公平的。領(lǐng)取了工資并不是受害人“認可”違約方變更（違反）合同行為的意思表示，違約行為亦未因受害人領(lǐng)取了工資而消失，顯然，以“如期領(lǐng)取了工資”作為認定受害人認可違約方變更合同行為的根據(jù)的評價是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

2.通過司法程序的補救

在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權(quán)利方面，發(fā)揮著不可替代的極其重要的作用。我國實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當(dāng)勞動合同糾紛的當(dāng)事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟，這是法律賦予他的權(quán)利。而且，法律還應(yīng)該為貽誤了申請仲裁機會的受害人提供保護，一旦違約受害人錯過了爭議仲裁申請期限，可以使其通過向法院提起勞動合同糾紛的民事訴訟的途徑，求得自己工資債權(quán)的實現(xiàn)。

關(guān)于勞動合同糾紛案件的性質(zhì)及其訴訟時效期間的適用，已如前述（前出三、2.）。這里以日本勞動基準法規(guī)定的修改和司法實務(wù)上的變遷為例，看一下勞動合同糾紛案件中訴訟時效期間的適用，對于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益有著多么重要的意義。

日本民法中，對勞動者的工資債權(quán)與運送費和旅館住宿費等請求權(quán)同樣，僅規(guī)定了1年的消滅時效（日本民法第174條）。但是，勞動基準法則從工資保護的角度出發(fā)，以其第115條規(guī)定，“依據(jù)本法律規(guī)定的工資、災(zāi)害補償及其他請求權(quán)，在2年之間不行使的場合下，因時效而消滅?！睆亩鴮⒃摃r效消滅期間延長為2年。在該法的實施過程中，對于一般工資債權(quán)適用2年的消滅時效規(guī)定，似乎并沒有太大的問題。但是，在適用于請求退休金債權(quán)的案件時就發(fā)生了問題。

1973年日本大分地方法院審理的一個案件[14]頗具典型意義。該案案情和法院判決如下，原告某運輸公司職員K，于1967年9月20日退休。那時該公司剛剛由3個公司合并起來，因此，當(dāng)時公司的退休金規(guī)程附則規(guī)定，截至1968年6月30日止，凡依據(jù)合并前的原公司的舊退休金規(guī)程對自己更為有利的人，可以執(zhí)行舊退休金規(guī)程。根據(jù)這一規(guī)定，1952年5月12日開始為該公司工作的K的退休金應(yīng)為1，898，880日元。但是，該公司只支付給K620，402日元退休金。K在退休5年之后，主張自己享有的差額為1，278，478日元的退休金債權(quán)，向該公司提起了償還請求。該公司主張上述債權(quán)根據(jù)勞動基準法第115條規(guī)定時效已經(jīng)消滅。

法院經(jīng)審理，判決認可K的訴訟請求，其理由概括起來有以下一些：1、退休金并非日常頻繁發(fā)生的，而且經(jīng)常是金額很高的；2、通常對于退休金的證據(jù)保管得都是比較妥善的；3、退休金對于退休的勞動者來說是保障其長期生活的經(jīng)濟來源；4、時效中斷請求、扣押等法定中斷程序?qū)τ趧趧诱邅碚f并非輕而易舉地能夠?qū)崿F(xiàn)；5、如果把退休金也作為一般工資適用2年消滅時效，那么就是泯沒了基于保護退休者這樣的經(jīng)濟上的弱者，即考慮到由于使用者處于比勞動者優(yōu)越的地位，勞動者通過訴訟實行自己債權(quán)的保護確有困難，從而作為民法第174條的特別規(guī)則設(shè)置了勞動基準法第115條的立法宗旨。根據(jù)這些理由，法院認為“對于本案這樣的退休金糾紛，不適用勞動基準法第115條是妥當(dāng)?shù)摹?，從而認可了原告的訴訟請求[15].遺憾的是，控訴審（二審法院）判決和上告審（最高法院）判決[16]均否定了一審判決。

盡管該案受害人的退休金債權(quán)最終沒能得到實現(xiàn)，但是，該案一審法院判決在法律界引起了極大的反響。在那之后又接連出現(xiàn)了數(shù)起較有分量的判例，學(xué)者們也紛紛撰文論述該問題，最終的結(jié)論是“對于退休金債權(quán)，沒有適用短期消滅時效的實質(zhì)性理由”。司法實務(wù)的突破和理論界堅持不懈的努力，終于使延長退休金債權(quán)的消滅時效期間的主張在立法上得到確認。1987年法第99號對勞動基準法第115條作了修改。修改后的該條規(guī)定，“依據(jù)本法律規(guī)定的工資（退職津貼除外）、災(zāi)害補償及其他請求權(quán)，在2年之間不行使的場合下，依據(jù)本法律規(guī)定的退職津貼的請求權(quán)，在5年之間不行使的場合下，因時效而消滅?！边@種修改正是立足于謀求退休金債權(quán)的保護的[17].

在市場經(jīng)濟的條件下，必須十分注意勞動者權(quán)利的保護。通過司法程序的補救，不應(yīng)該，也沒有必要受行政仲裁申請期限的限制。如果法院的審理也只能服從仲裁申請期間的規(guī)定，那么這無異于剝奪了勞動者通過司法程序獲得補救的權(quán)利。而且，作為特別法的勞動法應(yīng)該對勞動者有更優(yōu)厚的保護才對頭（例如前述日本民法規(guī)定工資債權(quán)的消滅時效為1年，勞動法則將其延長為2年），可我們的勞動法規(guī)定還不如民事基本法的保護合理，這不能不說是一種奇妙的現(xiàn)象。這種現(xiàn)狀必須改變。

3.依據(jù)誠信原則的補救

誠信原則是市場經(jīng)濟中所有市場活動參加者必須遵循的原則。隨著社會的發(fā)展進步，各國的法律以及國際公約中都更加重視這些所謂一般性條款，或者稱原則性或綱領(lǐng)性條款在具體合同中的運用。像勞動合同這樣直接關(guān)系到合同當(dāng)事人切身利益類型的合同，更應(yīng)充分發(fā)揮這些原則性條款的作用。而且，從勞動合同的特殊性來看，它更多地受到行政法規(guī)的制約，適用誠信原則、公平原則的范圍應(yīng)該更寬一些。

篇3

【關(guān)鍵宇】勞動合同法　就業(yè)機制　就業(yè)市場

前言

《勞動合同法》的實施規(guī)范用人單位用工行為，加強對勞動者就業(yè)的權(quán)益保護，這對大學(xué)生就業(yè)無疑是有利的?！秳趧雍贤ā穼趧雍贤瑑?nèi)的試用期期限、工資待遇做出明確的規(guī)定，并規(guī)定在試用期中，除法定條件外，用人單位不得解除勞動合同。這將有力遏止用人單位濫用試用期和壓縮勞動合同期限的行為，遏止用人單位把大學(xué)生當(dāng)作廉價勞動力使用，保障畢業(yè)生的合法權(quán)益；《勞動合同法》強制用人單位訂立書面合同，加大用人單位不簽勞動合同的違法責(zé)任，這必將大大提高大學(xué)生就業(yè)的簽約率和就業(yè)質(zhì)量；《勞動合同法》規(guī)定，用人單位招聘使用勞動者時必須如實告知勞動工作崗位相關(guān)情況，這有利于大學(xué)畢業(yè)生了解用人單位的基本情況、工作內(nèi)容和勞動報酬等。但《勞動合同法》對大學(xué)生就業(yè)的影響不僅僅限于對用工單位用工行為的規(guī)范，它還影響到就業(yè)市場規(guī)范的建設(shè)、教育主管部門管理方式的改變和學(xué)校教育觀念及課程設(shè)置的轉(zhuǎn)變。它將會促進大學(xué)生就業(yè)機制的進一步完善。

一、《勞動合同法》的實施對就業(yè)市場相關(guān)規(guī)范建設(shè)的促進

《勞動合同法》不僅規(guī)范用人單位的用工行為(上文已論及，此處不贅述)，而且促進就業(yè)市場誠信制度和薪酬激勵體制的建立。誠實守信是以信用為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟內(nèi)在必然要求，同時又是個人立足于社會的起碼道德約束．在就業(yè)市場中，企業(yè)等用人單位和大學(xué)生就業(yè)者的誠信嚴重缺失。一方面大學(xué)生為了在嚴峻的就業(yè)市場中獲得一份工作，不惜在求職簡歷中弄虛作假、夸大事實。招聘會上人人都是優(yōu)秀班干部、三好學(xué)生，個個都有一疊榮譽證書、都有一流的外語和計算機水平，甚至出現(xiàn)了一個班級里出現(xiàn)十幾個學(xué)生會主席和班長的情況。另一方面用人單位在用工時，往往是“大量招聘，大量淘汰”、任意延長試用期、降低工資待遇、不提供相應(yīng)的勞動保護措施和勞動保險等措施來降低企業(yè)成本，以取得更大的效益。究其原因，主要是違反誠信的法律責(zé)任缺失?！秳趧雍贤ā返膶嵤母旧隙糁沽诉@種現(xiàn)象。違反誠信者不僅承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，而且將會失去訂立勞動合同的機會?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。如果用人單位沒有按照法律要求告知求職者上述事項，根據(jù)《勞動合同法》第26條的規(guī)定，該勞動合同會因欺詐而無效。用人單位將付出較高的成本。根據(jù)《勞動合同法》第28條和第86條的規(guī)定，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬，給對方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果勞動者沒有如實告知情況的同樣可認定勞動合同無效。給對方造成損害的，勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。誠信不僅是道德訴求的目標(biāo)，也是法制建設(shè)的重要前提。在《勞動合同法》強制力的約束下，就業(yè)市場中的違反誠信行為將會減少，誠信制度將會確立。這對規(guī)范就業(yè)市場、凈化就業(yè)市場、保障相關(guān)制度的落實有著積極的意義。

人才是企業(yè)競爭中最重要的資源，企業(yè)應(yīng)采取有力措施有效激勵員工，控制人才流失。控制人才流失有許多途徑，而建立合理的薪酬激勵機制則是其中最有效、最重要的手段之一。而現(xiàn)階段，企業(yè)通過建立合理的薪酬激勵機制來留住新員工的意愿并不強烈。原因是：一是現(xiàn)階段大量的勞動密集型企業(yè)存在。這類企業(yè)主要依靠勞動力進行生產(chǎn)和服務(wù)，崗位所需人員替代性強、技術(shù)和能力要求低，同時勞動力市場勞動力充足，企業(yè)只要維持一定的工資水平就可招募到足夠的人員進行生產(chǎn)，無須建立薪酬激勵機制。二是違法用工收益的存在使得企業(yè)無須通過合理薪酬機制激勵員工，只需非法盤剝就可獲得豐厚的利潤。因此我們常見大學(xué)生和農(nóng)民工競爭同一崗位、拿同樣的工資的報道。而《勞動合同法》的實施將會遏止這種現(xiàn)象?！秳趧雍贤ā返膶嵤┦沟闷髽I(yè)用工成本大幅增加。新增成本包括：簽訂無固定期限勞動合同導(dǎo)致的人工成本增加；企業(yè)破產(chǎn)、解散等原因終止勞動合同支付的經(jīng)濟補償；試用期成本的增加。同時企業(yè)違法用工收益將會被消除。企業(yè)想通過不簽勞動合同、超時加班、不繳社會保險費等違法手段獲取利潤將付出更為承重的代價。因此，《勞動合同法》的實施直接導(dǎo)致一批低端勞動密集型企業(yè)的倒閉。如山東3O余家韓資企業(yè)“半夜?jié)撎印?。一些勞動力密集、邊際利潤低的外資制造業(yè)停止在華的資本性投入，部分企業(yè)撤離或轉(zhuǎn)移到東南亞地區(qū)?！秳趧雍贤ā返膶嵤r逢金融危機，這對《勞動合同法》的實施既是一個考驗也是一個機遇。面對金融危機，我國提出產(chǎn)業(yè)升級換代的戰(zhàn)略，低端勞動密集型企業(yè)和低附加值以及低產(chǎn)值、高耗能、高污染的企業(yè)將會退出市場，技術(shù)密集型企業(yè)和高附加值以及高產(chǎn)值、環(huán)保的企業(yè)將成為新一輪產(chǎn)業(yè)革命的主力軍。這與《勞動合同法》實施的后果不謀而合，因此《勞動合同法》實施符合未來產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。在這些因素的影響下，企業(yè)更加重視招聘素質(zhì)高、能力強、技術(shù)好的員工，更加關(guān)注員工的業(yè)績評估和長期激勵，增強對員工培訓(xùn)和職業(yè)規(guī)劃，以求能吸引和留住人才，造就一支高效、穩(wěn)定的員工隊伍，實現(xiàn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，保持較高的市場競爭力。隨著新一輪產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的興起和《勞動合同法》的實施，充分體現(xiàn)技術(shù)與技能價值的科學(xué)、合理的薪酬激勵機制將會建立。這種科學(xué)、合理的薪酬激勵機制將會使就業(yè)市場分化更為明顯，大學(xué)生在校學(xué)習(xí)所獲得的潛在能力和價值將得到認可，大學(xué)生在就業(yè)市場的優(yōu)勢將會突現(xiàn)。大學(xué)生就業(yè)困難的局面將會有所緩解。

二、《勞動合同法》的實施促進大學(xué)生就業(yè)管理理念與方式變革

《勞動合同法》的實施對大學(xué)生就業(yè)管理理念與方式提出了挑戰(zhàn)。目前高校和教育主管部門主要通過《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》(下簡稱就業(yè)協(xié)議)對畢業(yè)生進行管理。就業(yè)協(xié)議是明確畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校在畢業(yè)生就業(yè)工作中權(quán)利和義務(wù)的書面表現(xiàn)形式。就業(yè)協(xié)議一般由國家教育部或各省、市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一制表。在我國當(dāng)前的就業(yè)體制下，就業(yè)協(xié)議是高校及教育行政部門派遣畢業(yè)生的依據(jù)，是編制畢業(yè)生就業(yè)方案的依據(jù)，是確認就業(yè)意向和勞動需求的憑證，也是統(tǒng)計畢業(yè)生就業(yè)落實率的重要依據(jù)。《勞動合同法》的實施后，就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)和勞動合同的關(guān)系及就業(yè)協(xié)議中高校和教育主管部門的作用再次成為爭議的焦點。

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動者和用人單位簽訂勞動合同是在自主、自愿基礎(chǔ)上的進行的，其他任何個人和單位都不應(yīng)該進行干涉、限制。但《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第24條規(guī)定：“經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書書，作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效?！币簿褪钦f，畢業(yè)生和用人單位能否簽訂協(xié)議，取決于高校及教育行政部門的態(tài)度。這有侵犯憲法賦予公民的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)之嫌。大學(xué)生是否就業(yè)應(yīng)以是否和用人單位簽訂勞動合同為依據(jù)，而不是就業(yè)協(xié)議。就業(yè)協(xié)議和勞動合同是兩類性質(zhì)不同的合同。他們在法律的使用、合同的內(nèi)容、違約責(zé)任的承擔(dān)方式及救濟的方式等方面是不同的。而學(xué)校和教育主管部門卻以就業(yè)協(xié)議作為統(tǒng)計畢業(yè)生就業(yè)的依據(jù)，這是和《勞動合同法》立法主旨相抵牾的。同時在實踐中，就業(yè)協(xié)議的存在給就業(yè)市場帶來很多危機并掩蓋了大學(xué)生就業(yè)的真實情況。其一，大學(xué)生違約現(xiàn)象嚴重。畢業(yè)生為獲得更好的崗位不惜和已簽訂就業(yè)協(xié)議的單位解約，因畢業(yè)生違約無需承擔(dān)勞動合同法上的違約責(zé)任。這種現(xiàn)象很不利于就業(yè)市場誠信制度的建立。其二，高校為追求高就業(yè)率的數(shù)據(jù)不惜偽造就業(yè)協(xié)議的簽約。偽造就業(yè)協(xié)議簽約并不會真正影響到學(xué)生和用人單位之間有無勞動關(guān)系的存在，也不會真正影響雙方是否承擔(dān)勞動法上的法律責(zé)任，因其不是勞動合同。在教育行政主管部門統(tǒng)計的高就業(yè)率數(shù)據(jù)下是高校畢業(yè)生無奈的“被就業(yè)”的情況。這種數(shù)據(jù)的統(tǒng)計和就業(yè)市場嚴重的脫節(jié)，掩蓋了就業(yè)市場的真實情況。

已有論者對就業(yè)協(xié)議的屬性和勞動合同的差異提出了質(zhì)疑并提出解決的方法?？偨Y(jié)起來有以下幾點：一是學(xué)校退出三方就業(yè)協(xié)議。就業(yè)協(xié)議的簽訂、生效、履行和違約等事取決于用人單位和畢業(yè)生，學(xué)校對就業(yè)協(xié)議進行備案、登記。二是就業(yè)協(xié)議中加入更多的勞動合同的條款，以使各方不敢輕易違約。但就業(yè)協(xié)議如何完善都不能代替勞動合同，而勞動合同才是就業(yè)的基礎(chǔ)。隨著和《勞動合同法》相配套其他諸如《就業(yè)促進法》、《工資法》、《勞動標(biāo)準法》等法律法規(guī)的制定和實施，一個建立在自由契約基礎(chǔ)上的完善的、規(guī)范的就業(yè)市場將逐漸形成。一些司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系及勞動者主體資格等認定將會明確。畢業(yè)生的勞動者身份將不會再受到質(zhì)疑。就業(yè)協(xié)議將會失去其存在的客觀基礎(chǔ)和法律依據(jù)。面對就業(yè)協(xié)議和就業(yè)率越來越多的質(zhì)疑，高校和教育主管部門將不得不轉(zhuǎn)變管理者的身份，回歸其應(yīng)有的服務(wù)本位，為畢業(yè)生提供更多的就業(yè)信息、更多的就業(yè)培訓(xùn)、更多的就業(yè)平臺；不得不熨平就業(yè)市場和畢業(yè)生之間人為造成的障礙，為畢業(yè)生邁進職場提供更好的服務(wù)和便利。

三、《勞動合同法》的實施促進高校教育方式的變革

篇4

論文關(guān)鍵詞 外教 高校 勞動關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系 聘用合同

我國有2200多所普通高校，每個高校都聘用了一些外教，外教數(shù)以萬計。隨著我國經(jīng)濟和高等教育事業(yè)的發(fā)展，外教的數(shù)量會不斷增加。隨之，外教與高校之間的糾紛也會越來越多。要解決好外教與高校之間的糾紛，必須首先確定雙方之間的法律關(guān)系。否則，糾紛不能得到好的解決。

一、兩種觀點

目前，我國直接涉及外教的法律法規(guī)不多，主要有《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》、《外國文教專家工作試行條例》、《外國文教專家聘用合同管理規(guī)定》、《外國文教專家工資和生活待遇管理辦法》、《關(guān)于外國文教專家在華工作工資發(fā)放有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》等。這些文件中，前兩個比較陳舊，后三個法律層級過低，都是國家外國專家局制定的。這些文件用的詞語是“聘用”、“聘用合同”，沒有明確外教與高校之間是什么法律關(guān)系。雖然都叫“聘用合同”，但事業(yè)編制的教師與高校之間的聘用合同和外教與高校之間的聘用合同是不同的，前者之間發(fā)生爭議屬于《事業(yè)單位人事管理條例》調(diào)整的“人事爭議”，后者之間發(fā)生的爭議則顯然不能屬于“人事爭議”。

目前，外教與高校之間是什么法律關(guān)系存在兩種觀點：一種觀點認為外教與高校之間是勞務(wù)關(guān)系。例如河南省高級人民法院（2010）豫法民三終字第110號民事判決書認定christopher johnpratt（中文名白鄺達，河南工業(yè)大學(xué)外教） 與河南工業(yè)大學(xué)之間是勞務(wù)糾紛，他們之間的合同是勞務(wù)合同；另一種觀點認為外教與高校之間是勞動關(guān)系，依據(jù)是《勞動合同法》第二條。

二、外教與高校之間應(yīng)是勞動關(guān)系，不是勞務(wù)關(guān)系

按照目前的法律規(guī)定和外教與高校之間實際的權(quán)利義務(wù)，認定外教與高校之間是勞動關(guān)系更為合理，因為：

（一）外教與高校之間是勞動關(guān)系有法律依據(jù)

勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》要求用人單位與被聘用的外國人“應(yīng)”依法訂立勞動合同，而不是“可以”，沒有選擇和變通的余地。該《規(guī)定》適用于所有在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的沒有取得定居權(quán)的外國人，包括高校的外教。所以，外教與高校之間簽訂的聘用合同應(yīng)被認定為勞動合同。

（二）外教與高校之間是勞務(wù)關(guān)系沒有法律依據(jù)

我國沒有法律規(guī)定外教與高校之間是勞務(wù)關(guān)系，沒有規(guī)定外教與高校之間的聘用合同是勞務(wù)合同。河南省高級人民法院判決christopher johnpratt 與河南工業(yè)大學(xué)之間是勞務(wù)糾紛卻沒有說明依據(jù)和原因，是非常武斷的。

（三）應(yīng)從保護受聘人的角度和有利于糾紛解決的角度認定雙方的關(guān)系

勞務(wù)合同強調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要雙方的約定不違反法律的強制性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不干預(yù)。我國目前對于勞務(wù)關(guān)系沒有專門立法，發(fā)生糾紛都是適用《民法通則》、《合同法》等民事法律法規(guī)。如果對于勞務(wù)關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)沒有合同詳細約定，糾紛則難以很好地解決，對于勞務(wù)提供者的權(quán)益難以充分保護。我國在勞動關(guān)系方面有一系列全面的立法，如《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》、《社會保險法》等，各地還制定了具體的實施條例性質(zhì)的文件。所以，雖然勞動關(guān)系也適用意思自治原則，但用人單位與勞動者的很多權(quán)利義務(wù)是法定的，雙方的意思自治受到了很大的限制。與勞務(wù)提供者相比，勞動法對于勞動者的保護明確、具體、全面，如休息、加班工資、工傷待遇、解除終止合同經(jīng)濟補償?shù)鹊取Ａ⒎ê退痉ň鶓?yīng)體現(xiàn)保護弱者的理念，對于國立的高校，外教無疑是弱者。認定外教與高校之間是勞動關(guān)系，則有利于保護弱者的權(quán)益，又有利于糾紛的解決。

（四）認定外教與高校之間是勞動關(guān)系符合公平原則

外國人在我國的企業(yè)工作則與企業(yè)形成勞動關(guān)系，對此是沒有爭議的。同一個外國人，如果在我國的企業(yè)工作就是勞動者，就能受勞動法的保護，享受更多的權(quán)益；如果在高校工作就是勞務(wù)提供者，不受勞動法保護，勞動法規(guī)定的權(quán)益就不能享受。這顯然不公平，外國人也不能理解和接受。最終必然導(dǎo)致高素質(zhì)的外國人更愿意選擇到中國的企業(yè)工作，而不是高校，這顯然非常不利于中國高等教育事業(yè)的發(fā)展。

（五）不能按一般高校教師與高校之間的關(guān)系認定外教與高校之間的關(guān)系

從有無編制的角度可以把我國高校教師分為兩大類：有事業(yè)編制的教師和非事業(yè)編制的教師。有事業(yè)編制的教師主要有任命制和聘任制兩種形式，非事業(yè)編制的教師主要有人事、勞務(wù)派遣、返聘、外聘等。雖然外國人在我國企業(yè)工作有人事、勞務(wù)派遣的，但國家外國專家局的《外國文教專家聘用合同管理規(guī)定》要求訂立書面聘用合同。所以，外教不能人事、勞務(wù)派遣，外教顯然也不是有事業(yè)編制的教師或返聘，只能屬于外聘，要簽訂聘用合同。在沒有專門立法的情況下該聘用合同適用勞動法最為合理。因為，外教不同于一般的高校教師，不能按一般高校教師與高校之間的關(guān)系認定外教與高校之間的關(guān)系，調(diào)整一般高校教師與高校之間關(guān)系的文件往往不應(yīng)適用于外教。而且，《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》、《事業(yè)單位人事管理條例》等文件無論是從文件的出臺背景還是目的，對于高校來說只適用于有事業(yè)編制的教師，不調(diào)整外教與高校之間的關(guān)系。

（六）外教應(yīng)遵守高校的規(guī)章制度

勞務(wù)合同中雇傭方和受雇人兩者主體地位是平等的，受雇人一般不用遵守雇傭方的內(nèi)部規(guī)章制度，只是完成自己份內(nèi)的工作就行，對受雇者的自由約束較少，作息制度能在一定程度上自由支配，受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務(wù)。勞動合同中主體雙方具有一定的隸屬、管理關(guān)系，勞動者是用人單位的內(nèi)部成員，應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內(nèi)容由用人單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。

高校聘用外教具備《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定的勞動關(guān)系成立必須具備的三個條件，條件之一就是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理。外專發(fā)【2011】118號《外國文教專家聘用合同》也明確規(guī)定，外教應(yīng)遵守高校規(guī)定的各項規(guī)章制度和聘用紀律，自覺服從高校的管理，接受高校所有的合理指示，積極參加高校組織的各種培訓(xùn)。但是，“各項”勞動規(guī)章制度不應(yīng)被理解為“全部”規(guī)章制度。顯而易見，在高校中，即使是有事業(yè)編制的教師也不需要遵守全部規(guī)章制度，只需要遵守與其工作相關(guān)的規(guī)章制度。因此，對“各項勞動規(guī)章制度”的合理解釋應(yīng)該是“與勞動者的勞動相關(guān)的、直接涉及勞動者切身利益的”規(guī)章制度。

（七）外教與高校之間是勞動關(guān)系也與《民事案件案由規(guī)定》相協(xié)調(diào)

最高人民法院認為雇傭合同就是勞務(wù)合同，因為《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)〔2008〕11號）的表述是“勞務(wù)（雇傭）合同糾紛”，《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)〔2011〕42號）將該表述改為“勞務(wù)合同糾紛”。最高人民法院認為勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系相互之間也沒有隸屬關(guān)系，因為“勞務(wù)合同糾紛”屬于《民事案件案由規(guī)定》的第四部分“合同糾紛”，而“勞動爭議”屬于第六部分。

《民事案件案由規(guī)定》第四部分“合同糾紛”包括“勞務(wù)合同糾紛”和“離退休人員返聘合同糾紛”，這兩種糾紛解決無仲裁前置程序，可以直接；第六部分由“勞動爭議”和“人事爭議”兩部分構(gòu)成，“聘用合同爭議”包括在“人事爭議”中之，第六部分的爭議解決必須先仲裁?！锻鈬慕虒＜移赣煤贤芾硪?guī)定》第二十四條規(guī)定：聘用雙方因聘用合同發(fā)生爭議時，外國文教專家未超過我國法定退休年齡的，爭議必須首先向勞動人事爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁；超過退休年齡的，可以直接向法院。按照上述兩個規(guī)定，如果文教專家超過我國法定退休年齡，則適用第四部分 “合同糾紛”中之“離退休人員返聘合同糾紛”，可直接向法院，無需經(jīng)過仲裁這個前置程序；如果文教專家未超過我國法定退休年齡，則必須先向勞動人事爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁。那應(yīng)該按“勞動爭議”仲裁還是按“人事爭議”仲裁，顯然應(yīng)該按“勞動爭議”。因為，第六部分“人事爭議”特指《事業(yè)單位人事管理條例》規(guī)定的事業(yè)單位工作人員與所在單位之間發(fā)生的人事爭議。對于高校來說，《事業(yè)單位人事管理條例》僅適用于高校具有事業(yè)編制的教師，不適用于外教。

（八）新的《外國文教專家聘用合同參考文本》規(guī)定與勞動法一致

雖然國家外國專家局說明，《外國文教專家聘用合同參考文本》是“推薦給聘請單位和外國文教專家參考使用”。但按照《外國專家來華工作許可辦理規(guī)定》，申請辦理外教的外國專家來華工作許可需提交與聘請單位訂立的由國家外國專家局統(tǒng)一印制的標(biāo)準聘用合同。因此，國家外國專家局推薦參考使用的《外國文教專家聘用合同》就成為申請外國專家來華工作許可必須使用的合同。

對比外專發(fā)[2011]118號《外國文教專家聘用合同》和外專辦發(fā)[2008] 74號《外國文教專家聘用合同》會發(fā)現(xiàn)，前者摒棄了后者不符合勞動法的規(guī)定，例如后者規(guī)定：“聘方在下述條件下，有權(quán)以書面形式通知受聘方解除合同：（1）受聘方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，經(jīng)聘方指出后，仍不改正的。（2）根據(jù)醫(yī)生診斷，受聘方在病假連續(xù)30天后不能恢復(fù)正常工作的。”前者修改為符合勞動法的規(guī)定：“有下列情況之一的，甲方可以解除聘用合同，但應(yīng)提前三十日以書面形式通知乙方：（1）乙方患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事甲方安排的其他工作或者不符合國家和北京市從事有關(guān)行業(yè)、工種崗位規(guī)定，甲方無法另行安排工作的。（2）乙方不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。”對于爭議解決，外專辦發(fā)[2008] 74號《外國文教專家聘用合同》只規(guī)定了“向當(dāng)?shù)厝耸禄騽趧又俨脵C構(gòu)申請仲裁”。而外專發(fā)[2011]118號《外國文教專家聘用合同》則按是否超過法定退休年齡作了不同規(guī)定。

三、勞動法的一些規(guī)定不應(yīng)適用于外教

（一）兩險一金不應(yīng)適用于外教

《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》規(guī)定，中國境內(nèi)的用人單位招用的外國人應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險，《住房公積金管理條例》未將外國人排除在住房公積金繳納范圍之外。所以，高校應(yīng)該為外教繳納“五險一金”。但是，《外國文教專家聘用合同管理規(guī)定》要求：外國文教專家連續(xù)在華工作一般不超過5年，聘用合同的期限一般不超過一年，外國專家證的有效期一般不超過1年?！锻鈬慕虒＜夜べY和生活待遇管理辦法》（外專發(fā)[1996]247號）第十九條規(guī)定：“外國文教專家連續(xù)在華工作一般不得超過五年，再次應(yīng)聘來華工作須在兩年以后。”按照這些規(guī)定，外教在中國很難工作至退休，也不會失業(yè)。因為外國專家證的有效期原則上最長為1年，如果外國專家證到期，外教則無權(quán)再在中國工作和居留，應(yīng)該離境。

能夠達到《外國人在中國永久居留審批管理辦法》規(guī)定條件的外國人就非常少，能夠獲得批準，取得《外國人永久居留證》（即中國“綠卡”）的外國人更是鳳毛麟角。一直以來，中國綠卡被認為是“最難申請”的綠卡，至2014年5月23日，僅有1306名外籍人才及其家屬獲得中國“綠卡”。

按照6部委聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見》（建住房〔2006〕171號）規(guī)定，在中國工作、學(xué)習(xí)超過一年的外國人才可以購買自用、自住商品房，不得購買非自用、非自住商品房。而且高校往往會為外教提供宿舍或租房補貼，所以，外教一般會選擇租房而不是購房。

綜上所述，外教享受養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、住房公積金的可能性不大，繳納這兩險一金還會增加高校的負擔(dān)。因此，對于是否繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、住房公積金，我國法律應(yīng)賦予外教選擇權(quán)，不應(yīng)規(guī)定必須繳納。

（二）勞動法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定不應(yīng)適用于外教

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企業(yè)的合同管理分為內(nèi)部合同管理和外部合同管理。所謂的企業(yè)內(nèi)部合同管理，主要是涉及企業(yè)人員內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整問題。比如，勞動合同、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、培訓(xùn)合同等等。企業(yè)內(nèi)部合同管理的歸口機構(gòu)一般為企業(yè)的人力資源部門，也可以劃歸法務(wù)部門管理。這要看企業(yè)的規(guī)模及機構(gòu)設(shè)置情況。企業(yè)外部合同管理，指的是對涉及企業(yè)與其他單位之間簽訂的各種合同的管理。比如供貨合同、運輸合同、租賃合同、服務(wù)合同等。該類合同是企業(yè)合同管理的重頭戲。管理機構(gòu)應(yīng)為企業(yè)的法務(wù)部門。規(guī)模較小企業(yè)，可設(shè)置專職或兼職法務(wù)人員進行合同管理。

2企業(yè)內(nèi)部合同管理

企業(yè)內(nèi)部合同管理主要是勞動合同的管理。勞動合同制度的建立，為形成新的企業(yè)用人機制，促進勞動力合理流動，依法保護勞動者與用人單位雙方的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定發(fā)展，發(fā)揮了積極作用。加強勞動合同管理，能有效發(fā)揮勞動合同制度激勵機制作用，從而調(diào)動職工積極性，促進企業(yè)提高經(jīng)濟效益。企業(yè)應(yīng)當(dāng)強化勞動合同制度運行的日常管理工作。企業(yè)要加強對勞動合同簽訂、續(xù)訂、變更、終止和解除各個環(huán)節(jié)的管理。對勞動者履行勞動合同情況主要是其個人工資、休假、保險福利、加班及獎懲等有關(guān)資料要有記錄。勞動合同期滿前應(yīng)當(dāng)提前一個月向職工提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關(guān)手續(xù)。企業(yè)內(nèi)部合同管理是企業(yè)管理的重要組成部分，只有確保企業(yè)內(nèi)部合同管理的良好績效，才能提高企業(yè)在市場經(jīng)濟條件下的競爭力和可持續(xù)發(fā)展能力。因此，做好企業(yè)內(nèi)部合同管理是企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的根本[1]。

3企業(yè)外部合同管理

3.1合同監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容

合同監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容主要包括，審查當(dāng)事人的合法資格及合同的主要條款；審查合同的真實性、合法性及履約能力；監(jiān)督當(dāng)事人對不能即時清結(jié)的經(jīng)濟往來，必須簽訂書面合同；督促、檢查當(dāng)事人全面履行合同；檢查變更或解除合同是否履行了法定手續(xù)；檢查無效合同和利用合同違法的行為。

3.2合同的訂立的審查

企業(yè)訂立合同應(yīng)注意審查以下內(nèi)容。第一，訂立合同應(yīng)審查對方主體資格，是否為法定代表人或負責(zé)人本人或其授權(quán)人經(jīng)手，是否具有履約能力，合同內(nèi)容是否存在重大疏漏、欺詐。第二，合同文本盡量由本方提供，如對方提供，則應(yīng)更加嚴格審查，尤其是要注意其中可能存在陷阱。合同落款應(yīng)標(biāo)注簽訂日期，并加蓋騎縫章。第三，合同履行是否全面，是否會導(dǎo)致企業(yè)訴訟風(fēng)險、利益受損；慎重對待合同糾紛，妥善處理。

3.3定金合同的審查

定金合同是企業(yè)經(jīng)營中常見的合同類型之一，使用頻率高，應(yīng)當(dāng)引起企業(yè)的高度重視。在經(jīng)濟往來中，使用定金擔(dān)保合同的履行是重要手段。定金法則具有特殊性。買方向賣方交付定金時，在當(dāng)事人一方著手履行合同前，買方可以將其定金拋棄，賣方可以將其定金加倍返還而解除合同[2]。對于定金用語上，一定要注意，不能把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔欠蓪Ｓ眯g(shù)語，發(fā)生特定的法律效力。而“訂金”則是一般日常用語，不發(fā)生“定金”法則。有的合同當(dāng)事人，為日后毀約留后手，特意將“定金”寫成“訂金”。對于沒有法律知識和相關(guān)經(jīng)驗的當(dāng)事人而言，容易埋下隱患，終將吃虧上當(dāng)。此外，定金兼具擔(dān)保方式與違約責(zé)任兩種屬性，當(dāng)事人可以約定定金的性質(zhì)，若無特別約定，定金性質(zhì)為違約定金。由此可見，定金與違約金都是針對違約行為的，若二者并用，一則有悖于違約金的補償性，使違約金具有了懲罰性；二則會造成非違約方的不當(dāng)?shù)美Ｋ?，違約金和定金不能并用[3]。

3.4合同附隨義務(wù)條款的審查

隨附義務(wù)是合同履行中的重要內(nèi)容。以買賣合同為例，存在以下兩種情形。一是，出賣人應(yīng)將關(guān)于買賣標(biāo)的物的法律上的種種關(guān)系告知于買受人。這也就是出賣人的告知義務(wù)。如果出賣人占有某項書據(jù)，應(yīng)將該書據(jù)交與買受人。二是，標(biāo)的物的危險，在交付前，已應(yīng)由買受人負擔(dān)的，出賣人于危險轉(zhuǎn)移后，標(biāo)的物交付前，如為標(biāo)的物支出費用而屬必要的，則應(yīng)根據(jù)委任的規(guī)定，屬于非必要的，應(yīng)依據(jù)無因管理的規(guī)定，向買受人請求償還。這也就是買受人之費用償還義務(wù)[4]。

3.5合同爭議條款的選擇策略

爭議解決方法是合同的重要條款，如何設(shè)置爭議條款至關(guān)重要。一般來說，合同爭議解決方法分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等方式。對于爭議不大的糾紛，合同當(dāng)事人自行協(xié)商一般即可解決。對于當(dāng)事人無法自行解決的合同糾紛，可以通過第三方進行調(diào)解。比如，提交行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。調(diào)解的弊端在于，達成的調(diào)解協(xié)議不具有法定的強制執(zhí)行力，也就是不能申請法院強制執(zhí)行，只能靠合同糾紛當(dāng)事人自覺履行。第三種爭議解決方式——仲裁，從廣義上講，可以分為民商事仲裁、勞動爭議仲裁、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁、體育仲裁等類型。其中，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的法定前置程序。后兩種仲裁形式屬于行業(yè)性仲裁。企業(yè)之間的經(jīng)濟糾紛一般適用民商事仲裁方式。民商事仲裁是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛而采取的爭議解決方式。當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。選擇商事仲裁解決合同糾紛的優(yōu)勢在于，商事仲裁一裁終決，快捷高效。并且，商事仲裁不公開審理，媒體也不能公開報道，這樣就有利于保護合同爭議當(dāng)事人的商業(yè)秘密。

3.6建立合同備案制度

企業(yè)在經(jīng)營過程中，必然會涉及簽訂各種合同事宜。合同的簽訂、審批和備案都是必不可少的環(huán)節(jié)。對于規(guī)模較小的企業(yè)，企業(yè)負責(zé)人是合同管理的經(jīng)辦人或管理人。對于規(guī)模較大的企業(yè)，一般應(yīng)當(dāng)設(shè)置法務(wù)部，配備專門的法務(wù)人員進行合同的日常管理。重大合同則需要上報企業(yè)高管審批。企業(yè)的全部合同都應(yīng)該在法務(wù)部門進行備案，歸口管理。

3.7建立重大合同公證制度

公證制度是一項預(yù)防性司法證明制度，具有服務(wù)、溝通、證明、監(jiān)督等功能，在維護人民群眾合法權(quán)益、保障民商事交易安全、維護市場經(jīng)濟秩序、創(chuàng)新社會治理等方面具有獨特的職能優(yōu)勢和重要作用。公證以自愿公證為原則，以法定公證為例外。法定公證事項又稱為強制公證、必須公證，即法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項，有關(guān)自然人、法人或其他組織應(yīng)向公證機構(gòu)申請辦理公證。經(jīng)過法定程序公證證明的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)，足以公證證明的除外。企業(yè)發(fā)生不動產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租等重大利益變動行為時，最好以公證的方式簽訂合同，以減少合同糾紛和欺詐。

3.8建立健全合同管理部門，充實合同管理人員，逐步完善管理制度

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一、如何開具離職證明

離職證明簡單范文

員工_____，擔(dān)任_______公司的_______職務(wù)，由于_________原因提出辭職，與公司解除勞動關(guān)系，以資證明!

公司名稱(加蓋公章)

正規(guī)版： 勞動關(guān)系終止確認書

甲方：XXXX公司

乙方：

身份證號： 乙方原為甲方職工，于年 月 日經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同。

甲乙雙方確認終止勞動關(guān)系。 雙方現(xiàn)已就經(jīng)濟補償金及勞動關(guān)系存續(xù)期間的所有問題達成一致，并已一次性結(jié)清，不再有需向勞動爭議仲裁委員會及人民法院申請?zhí)幚淼娜魏螤幾h和糾紛。同時，乙方已完成離職交接工作。

特此證明。

甲方(簽章)：

乙方簽字：

甲方代表簽字：

二、離職證明有什么用?

大部分企業(yè)聘用新員工后，為了防止出現(xiàn)勞動合同糾紛，會要求新員工在辦理入職手續(xù)的時候，出示原單位的離職證明。那么，離職證明怎么開?離職的時候，找誰開離職證明?未開離職證明怎么辦?離職證明都有哪些內(nèi)容?本文提供離職證明范文供參考。

離職證明(Employment Separation Certificate)是指員工離職時，由原企業(yè)所開具的關(guān)于工作期限、受雇職位、已經(jīng)離職等信息的證明。員工離職時，可向原單位人力資源部申請開具離職證明，原單位不得以任何理由拒絕，這是企業(yè)的法定義務(wù)。通常企業(yè)的離職手續(xù)中，都會有一個出具離職證明的程序。

企業(yè)收取離職證明，可防范新錄用員工與原單位仍然存在勞動糾紛，并受到勞動糾紛的牽連。所以，離職證明最重要的信息是告訴新雇主，本人已與原單位無勞動關(guān)系。

根據(jù)勞動合同法實施條例第二十四條規(guī)定：用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

因此，這此信息也是離職證明的必備信息。下面給出一個最簡潔、完備的離職證明范文，供大家參考。

離職證明

茲有XXX(姓名)，于XXXX年XX月XX日至XXXX年XX月XX日期間，在我司擔(dān)任XXX職務(wù)?，F(xiàn)已申請離職，并正式辦理離職等相關(guān)手續(xù)。

特此證明

XXXXXX有限公司(蓋章)

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【關(guān)鍵詞】勞動關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系

1 勞務(wù)關(guān)系的界定及其法律特征

實踐中，勞務(wù)關(guān)系的涵蓋面非常廣泛，各行各業(yè)均可以包容其間。勞務(wù)關(guān)系或曰勞務(wù)合同的概念也很寬泛，目前尚沒有明確統(tǒng)一的法律定義。有學(xué)者將勞務(wù)關(guān)系定義為:“勞務(wù)關(guān)系是指法人之間、公民之間、法人與公民之間關(guān)于提供勞動服務(wù)而成就的法律關(guān)系?！盵2]亦有學(xué)者認為:“勞務(wù)關(guān)系是當(dāng)事人雙方就一方提供活勞動給另一方服務(wù)過程中形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！盵3]筆者認為，勞務(wù)關(guān)系應(yīng)有廣義與狹義之分。廣義的勞務(wù)關(guān)系是指一切與提供活勞動服務(wù)(即勞務(wù))有關(guān)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，其合同標(biāo)的是勞務(wù)。在這種關(guān)系下，當(dāng)事人雙方的法律地位平等且對等，在相互關(guān)系的處理上主要遵循傳統(tǒng)的民法原理，受民法的調(diào)。而且，這種關(guān)系項下的大部分合同都已成為有名合同，雙方的具體權(quán)利義務(wù)在合同中都有明確的規(guī)定，如行紀、居間、保管、運輸、承攬、建筑工程承包合同等。狹義的勞務(wù)關(guān)系僅指雇傭關(guān)系，即雙方當(dāng)事人約定，在確定或不確定期間內(nèi)，一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的法律關(guān)系。需要說明的是，勞務(wù)法律關(guān)系的主體是不確定的，可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。其內(nèi)容和表現(xiàn)形式比之勞動關(guān)系更為復(fù)雜化和多樣化。

勞務(wù)關(guān)系的法律特征主要表現(xiàn)為:

(1)法律關(guān)系主體的廣泛性與平等性。勞務(wù)關(guān)系既可以在法人、組織之間形成，也可以在公民個人之間、公民與法人組織之間產(chǎn)生，法律一般不作特殊限定，具有廣泛性。

(2)合同標(biāo)的和履行上的特殊性。勞務(wù)合同的標(biāo)的是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供的活勞動，即勞務(wù)。勞務(wù)合同是以勞務(wù)為給付標(biāo)的的合同，只不過每一具體的勞務(wù)合同的標(biāo)的對勞務(wù)行為的側(cè)重方面要求不同而已，或側(cè)重于勞務(wù)行為本身即勞務(wù)行為的過程，如運輸合同;或側(cè)重于勞務(wù)行為的結(jié)果即提供勞務(wù)所完成的勞動成果，如承攬關(guān)系。從勞務(wù)關(guān)系的實際履行上看，勞務(wù)關(guān)系實際上涉及到兩個合同、三方當(dāng)事人。一個合同是雇傭人(用人單位或自然人)與受雇人之間的雇傭合同或勞動合同;另一個是勞務(wù)提供者(勞動合同或雇傭合同中的雇傭人)與勞務(wù)接受者之間的勞務(wù)合。勞務(wù)合同是通過債務(wù)人向第三人履行債務(wù)和第三人向債權(quán)人履行債務(wù)實現(xiàn)的。

(3)當(dāng)事人意思的自治性。意思自治是民事法律的基本規(guī)則，此規(guī)則的適用對勞務(wù)關(guān)系而言概莫能外。除法律有特殊規(guī)定者外，雙方當(dāng)事人完全可以以其自由意志決定合同的內(nèi)容及相應(yīng)的條款，就勞務(wù)的提供、使用、報酬、監(jiān)督等問題作出約定，合同內(nèi)容既可以屬于生產(chǎn)工作中某項專業(yè)方面的需要，也可以屬于家庭生活。雙方簽訂合同時應(yīng)依據(jù)《合同法》的自愿原則進行。

(4)勞務(wù)的有償性及合同形式的任意性。在勞務(wù)關(guān)系中，一方必須為另一方提供勞務(wù)，另一方則必須為提供勞務(wù)的當(dāng)事人支付相應(yīng)的勞務(wù)報酬，故而勞務(wù)合同是雙務(wù)有償合同。在合同形式上，除法律有特別規(guī)定者外，大部分勞務(wù)合同沒有法定的格式要件，為不要式合同。勞務(wù)關(guān)系在實踐中的普適性恰恰印證了勞務(wù)關(guān)系的這一特點。

2 勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體是兩個，而且一方是用人單位，另一方是自然人時，它的情形與勞動關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。筆者認為，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)為:

(1)主體不同。勞動關(guān)系的主體是確定的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。而勞務(wù)關(guān)系的主體是不確定的，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體;可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。

(2)管理與隸屬關(guān)系不同。勞動關(guān)系兩個主體之間不僅存在財產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟關(guān)系，還可能存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。也就是說，勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等。勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人，雖然法律地位是平等的，但實際生活中的地位是不平等的，這就是所謂“平等但不對等”。而在勞務(wù)關(guān)系中，兩個主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，或者說是經(jīng)濟關(guān)系。即勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬。彼此之間不存在行政隸屬關(guān)系。用工方?jīng)]有對勞動者進行管理和約束的權(quán)利，也沒有法定的對勞動者提供技能培訓(xùn)的義務(wù)。概言之，勞務(wù)關(guān)系中的勞動者比之勞動關(guān)系中的勞動者，在行為方式和日常工作中具有更強的自由性和自主性。

(3)享受的待遇和法律保障不同。對勞動關(guān)系中的勞動者，法律的保障更為全面、周到，也更為規(guī)范。我國勞動法和《勞動合同法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如用人單位必須為勞動者繳納各項保險、支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。而勞務(wù)關(guān)系中的雇主一般沒有上述義務(wù)。由此引發(fā)的一個突出問題是，用人單位可能借此規(guī)避法律的強行性規(guī)定，以勞務(wù)關(guān)系置換勞動關(guān)系，從而損害勞動者的合法權(quán)益。

(4)勞動的直接提供者不同。勞務(wù)合同的勞務(wù)提供者是通過與自己有勞動關(guān)系的他人的勞動提供勞務(wù)，而勞動合同的受雇人則是以自己的勞動向?qū)Ψ教峁﹦趧?wù)。勞務(wù)合同是通過債務(wù)人向第三人履行債務(wù)和第三人向債權(quán)人履行債務(wù)實現(xiàn)的。在勞務(wù)合同中雇傭人與受雇人約定;由受雇人應(yīng)當(dāng)向雇傭人直接提供勞務(wù)，雇傭人向受雇人支付勞務(wù)費，且應(yīng)當(dāng)提供勞動保護和勞動條件，如果不符合勞動合同的約定，受雇人應(yīng)當(dāng)向雇擁人承擔(dān)違約責(zé)任;勞務(wù)合同履行過程中，雇傭人應(yīng)當(dāng)按照勞動合同或雇傭合同的約定向受雇人支付勞動報酬，包括工資和保險福利待遇。當(dāng)然也可以委托勞務(wù)接受人向受雇人支付勞動報酬。

(5)適用的法律及合同的法定形式不同。勞務(wù)關(guān)系適用《中華人民共和國勞動法》，而勞動關(guān)系還同時適用《中華人民共和國合同法》及《勞動合同法》。在合同的形式上，勞動關(guān)系用勞動合同來確立，其法定形式依法必須是書面的。而勞務(wù)關(guān)系須用勞務(wù)合同來確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。

(6)法律責(zé)任及糾紛的處理方式不同。勞動合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上的責(zé)任，而且還有行政上的責(zé)任。勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，在糾紛的處理方式上，勞動合同糾紛發(fā)生后，勞動仲裁是前置程序，當(dāng)事人應(yīng)先到勞動機關(guān)的勞動仲裁委員會仲裁，不服仲裁裁決的，可在法定期間向人民法院提起訴訟;但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，仲裁不是法定的必經(jīng)程序。

參考文獻

[1] 參見彭萬林:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第13-16頁.

[2] 參閱李景森主編:《勞動法學(xué)》，第91頁.

[3] 關(guān)懷主編《勞動法》，第124頁.

[4] 參閱中國民法典立法研究課題組:《中國民法典:合同編條文建議稿》(分則)第314條.

篇8

導(dǎo)讀：武漢市某種子公司辛董事長問，種子糾紛究竟有哪些類型，應(yīng)該怎樣防范和應(yīng)對？湖北瑞通天元律師事務(wù)所楊曉峰指出：種子糾紛類型可分為平等民事主體之間、種子公司與行政管理機關(guān)、種子公司與刑事偵察機關(guān)等之間的糾紛，而平等主體間的種子糾紛可采用和解或調(diào)解進行解決，具體情況具體分析。

經(jīng)典案例：武漢市某種子公司辛董事長問：我們種子公司近年來遇到各種各樣的種子糾紛，有些糾紛是與對方協(xié)商解決的，有些糾紛是與人家打官司解決的，有些糾紛是在種子行政管理機關(guān)主持下調(diào)解解決的，其中的部分案子還被種子行政管理機關(guān)給處罰了，最近公司的一個糾紛還可能涉嫌刑事犯罪，請問種子糾紛究竟有哪些類型，應(yīng)怎樣防范和應(yīng)對？

“在線律師”：

辛董事長好，作為公司負責(zé)人，遇到上述問題是正常的，一家種子公司如果不發(fā)生您講到的糾紛那就罕見了，有問題提出來，大家一起想辦法避免或解決就好。您提出的問題涉及面太廣，由于文章篇幅有限，不能全面介紹，如有遺漏，另再交流。

所謂種子糾紛，就是以種子為標(biāo)的物因故而引起的當(dāng)事人之間認識上或事實上的矛盾，這里所說的糾紛，其概念內(nèi)涵是最廣義的。

這里所指的以種子為標(biāo)的物，是指不管是什么類型的糾紛，不管因何種原因引起，其矛盾的介質(zhì)、載體或指向總涉及到種子。

這里所指引起種子糾紛的原因既包括民事違約或侵權(quán)，也包括行政管理和刑事司法事實。

這里所指的當(dāng)事人既包括平等的民事主體，也包括行政管理主體與行政管理相對人，還包括國家刑事司法機關(guān)與犯罪嫌疑人、刑事被告人等。

種子糾紛類型的劃分主要是法學(xué)學(xué)理專家們的課題，作為種子公司的負責(zé)人，我認為您所需要知道的重點還在于種子糾紛劃分類型的現(xiàn)實功用性和可操作性，故種子糾紛的類型可以這樣劃分。

平等民事主體之間的種子糾紛

平等民事主體是指法人、其他組織和自然人，他們之間的種子糾紛種類主要有以下幾種。

①如種子生產(chǎn)商之間以及種子生產(chǎn)商與種子經(jīng)銷商之間的糾紛，主要表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛、侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、侵害企業(yè)名稱（商號）權(quán)糾紛、侵害特殊標(biāo)志專有權(quán)糾紛、商標(biāo)使用許可合同糾紛；植物新品種申請權(quán)權(quán)屬糾紛、植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛、侵害植物新品種權(quán)糾紛、植物新品種育種合同糾紛、植物新品種申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、植物新品種權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、植物新品種實施許可合同糾紛；經(jīng)營秘密讓與合同糾紛、經(jīng)營秘密許可使用合同糾紛；技術(shù)秘密讓與合同糾紛、技術(shù)秘密許可使用合同糾紛、技術(shù)委托開發(fā)合同糾紛、技術(shù)合作開發(fā)合同糾紛、技術(shù)轉(zhuǎn)化合同糾紛、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、技術(shù)咨詢合同糾紛、技術(shù)服務(wù)合同糾紛、技術(shù)培訓(xùn)合同糾紛、技術(shù)中介合同糾紛；特許經(jīng)營合同糾紛；擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛、擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛、偽造、冒用產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)志糾紛、偽造產(chǎn)地糾紛、虛假宣傳糾紛、侵害商業(yè)秘密糾紛、侵害技術(shù)秘密糾紛、侵害經(jīng)營秘密糾紛；仿冒糾紛、低價傾銷不正當(dāng)競爭糾紛、商業(yè)詆毀糾紛、串通投標(biāo)不正當(dāng)競爭糾紛；壟斷定價糾紛；掠奪定價糾紛；拒絕交易糾紛、限定交易糾紛、捆綁交易糾紛、差別待遇糾紛、經(jīng)營者集中糾紛；產(chǎn)品生產(chǎn)者責(zé)任糾紛、產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛、產(chǎn)品運輸者責(zé)任糾紛、產(chǎn)品倉儲者責(zé)任糾紛等。

②如種子經(jīng)銷商和種子使用人之間的糾紛，主要表現(xiàn)為種子質(zhì)量糾紛、種子審定糾紛；種子包裝標(biāo)識質(zhì)量標(biāo)準糾紛、合同價款支付糾紛、種子交付方式和交付時間履行糾紛、憑樣品買賣合同糾紛、試用買賣合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛、種植回收合同糾紛、種子技術(shù)服務(wù)合同糾紛等。

種子公司與種子行政管理機關(guān)之間就種子公司是否應(yīng)受處罰以及應(yīng)受何種處罰的糾紛

之所以把種子公司與種子行政管理機關(guān)之間的管理與被管理事實稱為糾紛，是因為種子公司可能認為自己的行為不應(yīng)受罰或不應(yīng)受此罰，而種子行政管理機關(guān)認為種子公司的行為依法應(yīng)受處罰并應(yīng)受此處罰，其實該類糾紛的實質(zhì)是種子公司的行為依法是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的問題。

根據(jù)《中華人民共和國種子法》的規(guī)定，實踐中種子公司的下列行為一定會受到法律責(zé)任追究。

①生產(chǎn)經(jīng)營假、劣種子的；銷售農(nóng)業(yè)植物種子，未使用公告品種名稱的。

②未取得種子生產(chǎn)許可證或者偽造、變造、買賣、租借種子生產(chǎn)許可證，或者未按照種子生產(chǎn)許可證的規(guī)定生產(chǎn)種子的；未取得種子經(jīng)營許可證或者偽造、變造、買賣、租借種子經(jīng)營許可證，或者未按照種子經(jīng)營許可證的規(guī)定經(jīng)營種子的。

③為境外制種的種子在國內(nèi)銷售的；從境外引進農(nóng)作物種子進行引種試驗的收獲物在國內(nèi)作商品種子銷售的；未經(jīng)批準私自采集或者采伐國家重點保護的天然種質(zhì)資源的。

④經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒有包裝的；經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的；偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的；未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的；種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。

⑤違反本法規(guī)定，向境外提供或者從境外引進種質(zhì)資源的；未取得農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門的批準文件攜帶、運輸種質(zhì)資源出境的。

⑥經(jīng)營、推廣應(yīng)當(dāng)審定而未經(jīng)審定通過的種子的；搶采掠青、損壞母樹或者在劣質(zhì)林內(nèi)和劣質(zhì)母樹上采種的；違法收購林木種子的；在種子生產(chǎn)基地進行病蟲害接種試驗的。

⑦強迫種子使用者違背自己的意愿購買、使用種子給使用者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)《植物新品種保護條例》的規(guī)定，實踐中種子公司的下列行為一定會受到法律責(zé)任追究：a.假冒植物新品種授權(quán)品種的；b.銷售授權(quán)品種未使用其注冊登記的名稱的。

種子公司與各刑事機關(guān)間存在的問題

種子公司與刑事偵察機關(guān)之間就種子公司是否涉嫌刑事犯罪、涉嫌何種刑事犯罪以及是否應(yīng)受刑事偵察的法律責(zé)任問題；種子公司與刑事審查機關(guān)即人民檢察院之間就種子公司是否應(yīng)受刑事的法律責(zé)任問題；種子公司與刑事審判機關(guān)即人民法院之間就種子公司是否應(yīng)受刑事責(zé)任追究以及應(yīng)受何種刑事責(zé)任追究的法律責(zé)任問題。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，實踐中種子公司的下列行為一定會受到刑事法律責(zé)任追究。

①生產(chǎn)假種子，或者生產(chǎn)者、銷售者以不合格的種子冒充合格的種子，使生產(chǎn)遭受損失2萬元以上的或其他使生產(chǎn)遭受較大損失的情形。

②走私種子5萬元以上，或者1年內(nèi)曾因走私被給予2次行政處罰后又走私的，對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。

③走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的。

④未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種種子上使用與其注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的；銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的種子，公司銷售金額在50萬元以上的。

⑤以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取植物新品種權(quán)利人的商業(yè)秘密的，或披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的植物新品種權(quán)利人的商業(yè)秘密的，或違反約定或者違反植物新品種權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的植物新品種商業(yè)秘密的，有前述侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成50萬元以上直接經(jīng)濟損失的。

明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

平等主體之間，不管發(fā)生了什么類型的種子糾紛以及因什么原因引起種子糾紛，均可以通過下列方式解決。

篇9

    新民事訴訟法已經(jīng)于2013年1月1日開始施行,新民訴法相對于舊法有了不少了修改,尤其是增加了小額訴訟一審終審制度,并對督促程序做了修改,這些修改都體現(xiàn)了新法高效便民的原則。小額訴訟與督促程序?qū)儆诓煌脑V訟程序,但是從司法高效便民的角度來看,二者目的是相同的。今天筆者要談一下在新民訴法施行后二者的選擇適用問題。

    一、小額訴訟程序和督促程序的對比

    1、二者適用條件對比。小額訴訟作為簡易程序的特別規(guī)定,其除了在標(biāo)的額上有所限定外,其他條件均應(yīng)符合適用簡易程序的條件。即事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件。支付令是債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)關(guān)系,且支付令能夠送達債務(wù)人的債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券的案件。下面就具體條件進行闡述。

    2、二者的啟動程序不同。小額訴訟程序是審判程序的一種,具體來說是簡易程序的特別規(guī)定,因此,對于小額訴訟需當(dāng)事人提起訴訟,然后法院依據(jù)適用小額訴訟的標(biāo)準的來衡量案件是否能適用該程序。支付令是督促程序,具有非訟性,沒有對立的當(dāng)事人參加訴訟。新民訴法除了規(guī)定當(dāng)事人主動申請外,還增加了對受理的案件,當(dāng)事人沒有爭議,符合督促程序規(guī)定條件的,法院可以依職權(quán)轉(zhuǎn)入督促程序這一途徑。

    3、二者適用的范圍。小額訴訟程序是簡易程序的再簡化,適用的對象是事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大,標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的民事案件。我們認為,對符合這一要求的下列單一金錢給付案件應(yīng)當(dāng)適用小額訴訟程序:(1)買賣合同糾紛、借款合同糾紛、租賃合同糾紛和服務(wù)合同糾紛案件;(2)身份關(guān)系清楚,僅在給付的數(shù)額、時間上存在爭議的撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費糾紛案件;(3)責(zé)任明確,原告主張的損失金額確定的機動車交通事故責(zé)任糾紛和其他人身損害責(zé)任糾紛案件;(4)供用水、電、氣、熱力合同糾紛案件;(5)銀行卡糾紛案件;(6)勞動關(guān)系清楚,僅在勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或者賠償金等案件的給付數(shù)額和給付時間上存在爭議的勞動合同糾紛案件;(7)勞務(wù)關(guān)系清楚,僅在勞務(wù)報酬的給付數(shù)額和給付時間上存在爭議的勞務(wù)合同糾紛案件;(8)其他金錢給付糾紛。[i]支付令限于債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券的單一債權(quán)債務(wù)糾紛,當(dāng)事人之間無其他債務(wù)糾紛。由此可以看出,適用督促程序的僅限給付之債,而適用小額訴訟程序的案件類型要寬泛一些。

    4、二者適用的標(biāo)的額不同。根據(jù)新民訴法的規(guī)定,小額訴訟的標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下。而支付令的爭議金額,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用督促程序若干問題的規(guī)定》,基層人民法院受理債權(quán)人依法申請支付令的案件,不受爭議金額的限制。從案件標(biāo)的額的角度來比較,支付令適用的范圍要比小額訴訟大。

    5、二者審限不同。對于小額訴訟的案件,審限適用簡易程序的三個月,不得延長。督促程序案件法院應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令,債務(wù)人在十五日內(nèi)應(yīng)清償債務(wù)。對于二者,排除支付令異議成立的情況,在義務(wù)人都不自動履行的情況下,從受案到申請執(zhí)行,支付令所需時間一般較小額訴訟時間要短。

    6、二者所需訴訟費用不同。小額訴訟是簡易程序的特別規(guī)定,訴訟費減半收取,而支付令的收費參照普通程序案件的三分之一收取。支付令案件的訴訟費較小額訴訟的案件的收費較少。當(dāng)然,這樣收費也考慮到當(dāng)事人提出異議支付令失效需另行起訴的情況。

    7、二者生效后的救濟途徑。小額訴訟實行一審終審,當(dāng)事人不得上訴,對于其救濟途徑只有申請再審。對于支付令,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于支付令生效后發(fā)現(xiàn)確有錯誤應(yīng)當(dāng)如何處理給山東省高級人民法院的復(fù)函》的規(guī)定,債務(wù)人未在法定期間提出書面異議,支付令即發(fā)生法律效力,債務(wù)人不得申請再審;超過法定期間債務(wù)人提出的異議,不影響支付令的效力。這個規(guī)定也剝奪了當(dāng)事人申請再審的權(quán)利。只有“人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的支付令,發(fā)現(xiàn)確有錯誤,認為需要撤銷的,應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論通過后,裁定撤銷原支付令,駁回債權(quán)人的申請?！币虼?對于督促程序的救濟途徑,目前只有人民法院院長主動糾錯這一種。

    二、小額訴訟程序和督促程序的選擇適用

篇10

[關(guān)鍵詞]期待可能性；司法裁判領(lǐng)域；客觀化

所謂“期待可能性”，系指從行為人的具體情況出發(fā)，可以期待行為人為適法行為，而非不法行為的情形。該理論發(fā)源于弗蘭克以德國“癖馬案”為例、對心理責(zé)任論的責(zé)難；它不僅促成心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，更成為規(guī)范責(zé)任論的核心要素；該理論的目的是，當(dāng)行為人以故意或過失心態(tài)實施侵害法益的行為時，以特定情形下行為人不具有歸責(zé)可能性時而予以出罪的考量；簡言之，“想對在強有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論?！?/p>

然而，當(dāng)筆者于2016年7月在“中國裁判文書網(wǎng)”中鍵入“期待可能性”一詞，一共獲得119份裁判文書，其中刑事案件為34件，民事案由卻為62件。那么一個僅在刑法理論界廣為流傳的理論，為何會在民事司法領(lǐng)域運用得更為頻繁？這一表述的內(nèi)涵在民事領(lǐng)域適用時會發(fā)生怎樣的變化？這是本文嘗試回答的問題。

上文的統(tǒng)計中，“期待可能性”表述出現(xiàn)頻次較多的案件分別為交通事故保險責(zé)任案件、安全保障義務(wù)案件、勞動爭議案件和其他類型的侵權(quán)、合同糾紛案件。

首先是交通事故保險責(zé)任案件。其爭議十分集中：保險公司應(yīng)否對非醫(yī)保用藥承擔(dān)保險責(zé)任。譬如，在鄧小剛責(zé)任保險合同糾紛一案中，人民法院的相關(guān)判決內(nèi)容為：“本案爭議焦點是非醫(yī)保用藥部分是否應(yīng)當(dāng)剔除的問題。對于該焦點問題，傷者毛權(quán)利作為普通人不具有藥品方面的專業(yè)知識，無法判斷哪些藥品屬于醫(yī)保用藥哪些屬于非醫(yī)保用藥。從日常生活的經(jīng)驗來看，不管是用藥還是檢查，傷者基本上只能是遵從醫(yī)生的安排和建議，要求傷者鑒別或拒絕非醫(yī)保用藥或檢查不具有期待可能性，也不符合常理…”從最后一句可推測出，在人民法院看來，按照第三者責(zé)任險合同，保險公司近對合同約定的醫(yī)保用藥承擔(dān)保險責(zé)任，這一約定間接地約束了受害人的求醫(yī)行為，即其可用以救治的藥物范圍；而受害人在求醫(yī)過程中，對這一事項既缺乏認識能力，亦缺乏控制能力，是故該約定內(nèi)容并不合理。

其次是安保責(zé)任案件。這類案件中，“期待可能性”系作為認定安保義務(wù)或責(zé)任的標(biāo)準出現(xiàn)的。譬如陳某甲與鄧某健康權(quán)一案，相關(guān)判決內(nèi)容為：“在司法實踐中判斷餐飲業(yè)主是否盡到安全保障義務(wù)應(yīng)堅持個案判斷原則，具體應(yīng)考慮相當(dāng)性原則、期待可能性原則、信賴原則…期待可能性原則指采取什么防范措施應(yīng)取決于對義務(wù)人采取該措施的期待可能性…”這段文字中“期待可能性”是一N安保義務(wù)履行的主觀的、程度性標(biāo)準，即經(jīng)營者履行安保義務(wù)，應(yīng)當(dāng)符合消費者在特定場所內(nèi)保障人身、財產(chǎn)不受侵害的內(nèi)心期待；當(dāng)一般公眾認為，某特定危險可以被合理和適當(dāng)?shù)匾?guī)避時，經(jīng)營者的安保措施應(yīng)符合該標(biāo)準。

再次，勞動爭議案件。譬如某人民法院在裁判文書中言到：“……另從客觀事實來說，基于原告李佩懿處于受雇一方，讓原告在在職期間提出雙倍工資的維權(quán)申請，不具有期待可能性。從有利于維護用工關(guān)系的穩(wěn)定，杜絕企業(yè)的違法成本隨著時間的增加而被輕易免除…”該案方式的背景是，針對勞動者在勞動關(guān)系解除后就用人單位未能在法定期限內(nèi)訂立書面勞動合同而主張雙倍工資，用人單位提出了該訴求已過訴訟時效的抗辯。而人民法院筆下的“期待可能性”系指嚴格遵循《勞動合同法》等規(guī)范的字面要求，對勞動者提出了超過其行為能力的要求，勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間，面臨被解雇的危險時，其不具有主張該權(quán)利的行為可能性。

最后，其他類型侵權(quán)與合同糾紛案件。根據(jù)筆者的歸納，大致存在以下兩類含義：

（1）預(yù)見可能性。譬如上訴人南京萬眾公司申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案，南京市中院則認為，“印證和航產(chǎn)公司也很難預(yù)料到因保全錯誤會導(dǎo)致萬眾公司向城建公司支付兩倍貸款利息，對超過其期待可能性的損失，印證和航產(chǎn)公司可以拒絕賠付”。

（2）利益的可期待性。譬如原告金曉琦訴服務(wù)合同糾紛一案，人民法院認為原告因被告在留學(xué)服務(wù)合同中的不當(dāng)行為“導(dǎo)致出國留學(xué)的期待可能性不復(fù)存在”。

實際上，經(jīng)過前文的整理，盡管民事判決中“期待可能性”表述隨著不同的語義環(huán)境呈現(xiàn)各異的內(nèi)涵。但是只要進行比較和整理，一個清晰的事實是：這些含義似乎被一個共同的語言范圍所容納著。所謂“欠缺行為的控制能力”，系指有關(guān)主體對涉他合同約定的內(nèi)容欠缺履行的客觀條件；“預(yù)見可能性”指主體實施某一合乎規(guī)范行為的主觀要素；而“期待利益”則是有關(guān)主體獲得利益的預(yù)見和實現(xiàn)可能性。簡言之，民事裁判中看似變幻莫測的語詞含義實際上一直涵攝于一個固定的語境內(nèi)容：相關(guān)主體實施某一行為（合法、合約或獲利）的客觀可能性。

本文從“期待可能性”表述在民事裁判領(lǐng)域中的內(nèi)涵發(fā)現(xiàn)了兩天線索。第一，相對于民法領(lǐng)域，“期待可能性”的開放性內(nèi)涵與刑法體系并不兼容。理由是，所謂的“他行為可能性”具有過于廣泛的語境范圍，而當(dāng)其作為抗辯事由存在時，必然給強調(diào)結(jié)構(gòu)完整性與穩(wěn)定性的刑法體系造成沖擊。盡管該理論具有的同情人性弱點、強調(diào)人文關(guān)懷的理念而在我國刑法學(xué)界大受歡迎，一個不爭的事實是，“在作為發(fā)祥地的德國，期待可能性完全遭到冷落，被認為已經(jīng)變得無足輕重；在號稱將其發(fā)揚光大的日本，也已然風(fēng)光不再”。即便有學(xué)者主張我國部分刑法規(guī)定存在著期待可能性理論的“影子”，但如果將意外事件、不可抗力等諸多概念均解釋為“期待可能性”的下位概念，那么整個刑法體系就不復(fù)存在；而真正意義上的、作為超法規(guī)辯護事由存在的期待可能性在適用中只能是“鳳毛麟角”。前文提及，34個刑事案件提及了期待可能性理論，僅在8個案件中，該理論獲得法官的認可。