導語：如何才能寫好一篇法律思維的意義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】法律思維；法學家；法律人；法治

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01

一、法學家的思維和法律人的思維

對于法律思維，學界至今沒有一個定論，我們經常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國的情況來看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當?shù)?。這句經典的總結出自美國，即判例法系國家，在英美的判例法教學中，訓練學生像律師一樣思考就是其教學目的。而我國的大學教授更加注重對法學概念與原理的教授，而很少較學生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說法，那么我國培養(yǎng)出的法科學生根本就不具有法律思維，而這些法科學生將是未來法治的主體。為了讓這句話在我國國情下的存在具有合理性，有必要將其進行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對“法學家”和“法律人”的界定。

什么是法學家？這是個很模糊的概念，法學家首先是搞法學理論研究并以之為職業(yè)的人，比如有名望的大學教授、法律研究所的研究人員等，無論是哪種具體職業(yè)的人，都是不經常接觸實務的人。接下來看看什么是法律人，法律人應當有廣義和狹義之分，廣義的法律人應當包括從事法律研究、法律實務以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實務工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國的法學家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學家的法律思維和法律人的法律思維。

法學家和法律人之所以有不同的法律思維是因為基于不同的邏輯，而邏輯用來約束人們的思維。法學家更多是思辨的、批判的、哲學的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關于法律的思考”；而法律人是實踐的、執(zhí)行的、應用的，法律人是法律制度的實現(xiàn)者和實踐者，法律實務是一種操作技術，涉及經驗的積累，因此其法律思維在理論性的基礎上還有經驗性的特點，可描述為“根據(jù)法律的思考”。對于這一點，清華大學法學院張衛(wèi)平教授也認為“根據(jù)案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實務家的作業(yè)，不是法學家的行為。另外，法律實務家，尤其是司法機關的法律實務家必須要考慮當時、當?shù)氐乃痉ōh(huán)境，其中包括政治的、經濟的、倫理的，以及其他社會因素，并基于這些因素進行司法政策方面的調整，而法學家通常是不會顧及于此的，也無法顧及?！?/p>

綜上所述，法律思維可以界定為“以法學家關于法律的思考和法律人根據(jù)法律的思考為思考方式，以實現(xiàn)法治為目的的能動性意識活動。”

二、法學家的思維和法律人的思維的異同點比較

無論法學家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實現(xiàn)法治為目標。法學家和法律人是兩大類法律職業(yè)，這本身就是法治發(fā)展的必然結果，因此，其思維方式和發(fā)展方向必然要圍繞著如何更好得實現(xiàn)法治來進行。

對于兩者的不同點其實在前文對于法學家和法律人的界定中已經有所體現(xiàn)，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說，法學家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細化的；其次，從內在原因上看，法學家的思維是關于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據(jù)法律的思維，即法律是怎么規(guī)定的，應該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學家思維是思辨的、批判的、哲學的，法律人的思維是實踐的、執(zhí)行的、應用的。

三、法學家的思維和法律人的思維的對中國法治影響

法學家法律思維的邏輯基礎是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構成了法律思維，用的觀點，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。我國的而法治建設歷時短，但速度卻極為可觀，在執(zhí)政黨決策搞法治建設以后，我國制定了大量的法律，西方國家?guī)装倌曜哌^的立法歷程，我們在三十年搞了很大一部分。這是很大程度是法學家思維產生的作用。從法治與現(xiàn)實的關系看，法治是一種評價性命題，主要表現(xiàn)為思維決策時的姿態(tài)，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說法，在法與人的關系中，法律能約束的只是人的思維，通過人的思維才轉變?yōu)閷θ诵袨榈囊?guī)范。法律思維在法治的進程中起了不可小覷的作用。從法學家的角度講，法學家通過其“關于法律的思維”，運用邏輯推理逐步確立了我們的國家需要什么樣的法的根本性問題，為立法機關進行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過其“根據(jù)法律的思維”，對我國的法律運行狀況進行不斷檢驗，發(fā)現(xiàn)法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺提供必要性和可行性依據(jù)。

參考文獻：

[1]周建勛.論美國的判例教學法及其啟示[J].首都師范大學學報， 2001（6）.

[2]陳金釗，熊明輝.法律邏輯學[M].中國人民大學出版社，2012：30.

[3]張衛(wèi)平.法學家是什么[N].檢查日報，2008-1-4.

篇2

法律國際化是現(xiàn)代法律制度不斷發(fā)展的產物，也是全球各國經濟、政治、文化等交流的結果。國際間私人的交往越來越密切，無論是跨國貿易，跨國婚姻，涉外財產等，越來越頻繁。而調整這類私法行為的法律，正是以沖突法為本位，解決涉外民事法律關系的法律適用的國際私法。它的產生源于不同國家對上述相同的法律內容或法律關系等做出不同規(guī)定，使各國法律在解決同一民事案件時產生了法律適用的沖突。但這些法律間的沖突在不斷縮小，甚至出現(xiàn)了趨同，一定程度上體現(xiàn)了法律國際化的發(fā)展趨勢。一方面，各個國家的法律規(guī)定都有一定的價值體現(xiàn)，而在經濟全球化發(fā)展的影響下，各國對基本價值的認識逐漸趨同，因此法律的規(guī)定逐漸趨同。另一方面，各國之間法律的差異易導致涉外案件的判決在外國法院難以得到承認和執(zhí)行，各國法律的協(xié)調和退步必不可少，法律規(guī)定漸趨一致從一定程度上能維持判決的權威性。

( 一) 大陸法系和普通法系的融合

國際私法中，大陸法系和普通法系中，不同國家對于同一法律關系存在不同的規(guī)定。隨著經濟社會的不點發(fā)展，在一些領域，普通法系國家和大陸法系國家的法律規(guī)定出現(xiàn)了相互融合的趨勢。

1. 屬人法之爭

國際私法上大陸法系和普通法系關于屬人法規(guī)定的沖突由來已久。關于屬人是指支配自然人的身份與地位的法律。大陸法系主張屬人法是自然人的本國法，而普通法系則主張自然人的屬人法是住所地法。兩大法系不可調和的屬人法沖突的產生由其本身的歷史原因所決定。

屬人法的表述最早屬于巴托魯斯的人法的范疇，在當時也僅指住所地法。到19 世紀，屬人法中住所地和國籍已經形成了鮮明的兩派。為調和二者之間的矛盾，海牙國際私法會議引入了新的屬人法連接點即慣常居所。慣常居所與國籍和住所地不同，它被宣稱為事實概念。國際私法會議在其公約中使用慣常居所作為屬人法的連接點，國際公約開始采取該概念，一些國家的立法也開始接受慣常居所作為屬人法連接點。而我國在《涉外民事關系法律適用法》中屬人法采用的經常居所地的概念，應認為與慣常居所屬于同一概念。

2. 合同領域的融合

隨著經濟全球化的發(fā)展，為促進商事貿易方便有效地進行，在合同領域，普遍接受的意思自治原則所受的限制越來越少。在強制規(guī)則許可的范圍內，最大限度地促進當事人合理安排自己的交易，從而促進國際間交易的法律穩(wěn)定性和經濟效率。兩大法系都對當事人選擇的法律予以廣泛的認可。一些國際統(tǒng)一實體法的出現(xiàn)，更加強了兩大法系在合同領域的趨同。各個國家直接適用合同領域的統(tǒng)一實體法越來越普遍。

( 二) 國際私法價值取向的國際化趨勢

國際私法中的沖突規(guī)則的轉變，由傳統(tǒng)的側重形式正義追求的沖突規(guī)則，一直轉變至當代的追求實體正義的沖突規(guī)則，這是國際私法適應社會發(fā)展的需要，也體現(xiàn)了全球法律發(fā)展的大趨勢。實體正義體現(xiàn)的是結果的正義，追求實體正義與當今社會對人權保護理論息息相關。而在國際私法中，體現(xiàn)人權恰是國際私法實體價值追求的體現(xiàn)。各個國家制定本國的國際私法，納入實體正義的價值考量，順應了全球法律保障人權的國際化潮流，也是法律的國際化發(fā)展的需要。

1. 傳統(tǒng)國際私法的價值取向

傳統(tǒng)的國際私法沖突規(guī)則主要限于追求沖突正義，即適用那個國家的法律才是最正當?shù)?。傳統(tǒng)的沖突規(guī)則強調法律的確定性、一致性和可預見性，即追求法律的形式正義。該種思想更體現(xiàn)于薩維尼的法律關系本座說的理論中。薩維尼提出，每一個法律關系，按其本質，都是要歸向一個特定的地域，這就是法律關系的本座，適用于該法律關系的，就是這一地域的法律。這種傳統(tǒng)的法律選擇規(guī)則，必然會導致涉外民商事案件需要按照單一、機械的連接因素來決定應當適用的法律。而隨著時代的變遷，越來越不能適應當代的發(fā)展需要，也受到了越來越多的批判和否定。

2. 當代國際私法的價值取向

傳統(tǒng)國際私法的弊端顯露無疑，只強調形式正義的法律選擇規(guī)則必然不能適應社會經濟和法律發(fā)展的需要。當代的國際私法是沖突正義和實體正義的融合。表現(xiàn)在內容定向，結果定向和政策的考慮。當代的國際私法最主要是通過擴大當事人在國際私法案件中的積極作用來加強國際私法的內容定向; 結果定向是指引法院選擇適用那些促和進或實現(xiàn)某些特定實體目的或結果的法律; 而政策的考慮是對立法者所作的政策判斷或價值判斷的比例逐漸增大的社會經濟現(xiàn)實的積極回應。當代國際私法對實體正義和沖突正義的融合體現(xiàn)了對秩序、正義、公平、人權等基本價值的追求。而這些基本價值正體現(xiàn)了全球法律所共同追求的普遍價值。

二、我國國際私法的國際化趨勢在侵權領域的現(xiàn)狀

各個國家國際私法的內容都在趨于一致，這是國際私法不斷發(fā)展的必然結果。

在侵權領域，過去我國要求，涉外侵權必須要符合雙重可訴規(guī)則，即在侵權行為地和法院地均承認該行為為侵權行為。但2010 年的《涉外民事關系法律適用法》一改過去的做法，它不要求雙重可訴規(guī)則，而是給予當事人完全的意思自治。這與國外做法保持一致，但沒有限定的意思自治的范圍又超前于國際上的通行做法。

雙重可訴規(guī)則最早于英國的菲利普案中確立，直到1995 年在《英國國際私法( 雜項條款) 》中主動放棄了雙重可訴規(guī)則。在侵權領域適用侵權行為地法，并有限制的適用意思自治，既確保了對雙方當事人利益的平衡保護，又能在一定程度上更加側重受害人的利益，這是各個國家在侵權領域立法的共同目標。我國的涉外侵權立法也體現(xiàn)了該共同目標，但無限制的意思自治又脫離了國際社會的普遍實踐。因為，過分自由的法律選擇可能會造成強者欺凌弱者，或損害第三方利益和社會公共利益，而對此歐美法有針對性地限制當事人不當?shù)姆蛇x擇。我國《涉外民事關系法律適用法》僅以條文的形式陳列了法律選擇的規(guī)則，對于出現(xiàn)的不利是否要規(guī)制等只字未提，在新出臺的《關于適用 中華人民共和國涉外民事關系法律適用法 若干問題的解釋( 一) 》中，也未予以進一步的解釋。

篇3

關鍵詞：棄嬰遺棄罪。

一、遺棄嬰兒行為概述。

（一）遺棄嬰兒行為的概念。

我國法律一般將六周歲以下的兒童區(qū)分為嬰兒和幼兒：不滿一周歲的稱為嬰兒，本文這里專講的就是不滿一周歲的兒童。

實施遺棄嬰兒行為的主體一般是孩子的父母。在實踐中，除了父母其他自然人也可以成為遺棄嬰兒的主體。至于遺棄嬰兒的原因則非常多樣。如被遺棄的幼兒多存在某種生理缺陷或患有不治之癥，幼兒為女童，甚至是因為幼兒父母不愿承擔撫育責任。

（二）遺棄嬰兒行為現(xiàn)狀。

據(jù)民政部調查統(tǒng)計：近幾年兒童在福利院的人數(shù)每年以44％速度增加。大體比例是：被遺棄的占總數(shù)的90％，其余的占10％。

在棄嬰中，90％以上是殘疾兒童。根據(jù)這項調查我們可以得知我國目前的棄嬰存在逐年上升的趨勢。

二、遺棄嬰兒行為高發(fā)的原因及其危害。

引起棄嬰行為高發(fā)的原因是多方面的，思想、社會等因素都會造成這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，并且給社會帶來了一列嚴重的危害。

（一）遺棄嬰兒行為出現(xiàn)的原因。

1.重男輕女思想。

這是導致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的思想原因。重男輕女思想在中國一直延續(xù)了幾千年，直到現(xiàn)在的文明社會重男輕女的思想也沒有消滅，這種思想在人們的腦海中已經是根深蒂固。這種思想尤其在偏遠的農村地區(qū)居多所以說封建的傳統(tǒng)思想是導致棄嬰事件的一個思想原因。

2.社會經濟因素。

改革開放以后，我國的經濟水平和人們的生活質量都在不斷地提高，消費水平也在不斷地攀升。在社會主義市場經濟條件下我國現(xiàn)在仍然面臨許多的社會問題：物價水平的升高、貧富程度的加劇和看病難看病貴等問題十分嚴重。導致許多困難家庭的嬰兒在得重病之后沒錢給孩子治病，他們有心無力只能選擇放棄孩子。

3.法律原因。

一方面對于棄嬰的行為，很多人都不認為這是犯罪。我國公民的法律意識還很不健全，缺乏基本的法律意識。另一方面我國立法中目前還沒有專門的棄嬰罪，對于遺棄嬰兒行為的處罰也沒有相關的法律規(guī)定，這導致很多案件無法可依。

（二）遺棄嬰兒行為帶來的危害。

1.侵害嬰兒權利。

根據(jù)我國法律的規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這就是說，自然人的民事權利能力取得始于出生。所以新生嬰兒從出生起就享有自己的權利，遺棄行為就是對他們權利的侵害，是對其人身權、生存權等的侵害。

2.販賣嬰兒現(xiàn)象嚴重棄嬰現(xiàn)象給社會帶來了不安，同時給犯罪分子提供了可乘之機。近幾年來全國各地都出現(xiàn)販賣棄嬰的案件，甚者有些人買來這些遺棄的嬰兒作為職業(yè)的乞討者，把他們作為掙錢的工具。

三、遺棄嬰兒行為的法律性質。

對于遺棄棄嬰的行為如何進行法律定性呢？筆者將從以下三個方面進行論述：

（一）民事侵權行為。

根據(jù)我國《婚姻法》第二十三條的規(guī)定：“父母有保護和教育為成員子女的權利和義務?！睆谋緱l規(guī)定我們可以看出保護未成年子女是夫妻雙方的權利和義務。在這里可能存在一種情況：如果夫妻一方未經另一方的同意實施了遺棄行為，該如何定性呢？

根據(jù)我國《婚姻法》第四十四條的規(guī)定：“對于遺棄家庭成員的，受害人有權提出請求，人民法院應當做出支付撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的判決?！眿雰浩浔旧頉]有民事行為能力，所以沒有參與遺棄行為的夫妻一方可作為其法定人提起民事訴訟。

（二）行政違法行為。

根據(jù)我國《治安管理處罰法》第四十五條第二款的規(guī)定：“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的，處五日以下拘留或者警告?！惫P者認為對于一些行為人實施了遺棄行為，但是如果是行為人迫不得已而為之而且行為人事后積極采取補救措施且沒有造成嚴重的危害后果的行為不應該適用刑法。因為其危害后果不大，只給予行政處罰即可。

（三）構成犯罪。

1.構成遺棄罪。

我國《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遺棄罪的犯罪主體是特殊主體，也就是說必須是對被遺棄者負有法律上扶養(yǎng)義務的人，才可能成為遺棄罪的主體。在實踐中如果行為人和被遺棄嬰兒具有法律上的撫養(yǎng)關系且遺棄情節(jié)惡劣就應按照遺棄罪進行處罰。

2.構成

故意殺人罪。

故意殺人罪是指故意實施非法剝奪他人生命行為的犯罪。其構成要件包括主客觀兩個方面。主觀上行為人必須具有主觀故意包括直接故意和間接故意?？陀^方面首先行為人必須實施了剝奪他人生命的行為；其次，行為人實施的剝奪他人生命的行為必須是違法的；最后危害結果和行為之間具有因果關系。

由此可以看出遺棄嬰兒的行為是可以構成故意殺人罪的。如果將嬰兒遺棄在容易造成生命危險的地方，如人煙稀少的山野、樹林，其主觀上有將嬰兒置于死地的意圖，即使沒有造成嚴重的后果也要認定構成故意殺人罪。因為其本身實施的行為對于嬰兒來講具有人身危險性，在這種情形下嬰兒很難存活。

四、防治遺棄嬰兒行為的措施。

棄嬰現(xiàn)象的出現(xiàn)不是一種偶然的事件，它是社會問題集中的反映，解決這一問題不能簡單的從一個面入手，而應該從綜合角度去考慮，全方面的解決問題。

（一）加強教育，改變傳統(tǒng)封建思想。

封建的傳統(tǒng)思想是導致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因，重男輕女的思想在很多人的腦中還根深蒂固。這說明我國的教育工作還不夠徹底，我們必須大力發(fā)展教育，宣傳科學思想，尤其是對在邊遠山區(qū)人民的教育，清除封建思想對他們的侵害，宣傳男女平等的思想，從思想上解決棄嬰事件出現(xiàn)的可能。

（二）社會政策和保障方面。

一方面嚴格計劃生育政策，另一方面我們必須要加強社會保障工作，加強社會救濟，促進醫(yī)療公共事業(yè)的改革與發(fā)展以為人民群眾更好的服務。對社會福利機構加大扶持力度，福利機構能更好的發(fā)揮其功能。但是我們也必須看清事實只依靠社會救濟和福利機構是不能夠從根源上解決棄嬰事件發(fā)生。

（三）加大刑法懲治力度。

1.完善遺棄犯罪立法。

根據(jù)我國刑法第261條關于遺棄罪的規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。從這條規(guī)定解釋可以看出兩方面的含義：一方面如果構成棄嬰罪必須要達到情節(jié)嚴重，另一方面構成遺棄罪主體必須具有撫養(yǎng)的義務。對于遺棄罪的規(guī)定筆者認為存在以下問題：第一，如果把犯罪后果和情節(jié)惡劣作為認定遺棄罪的標準不利于保護嬰兒的合法權利。

第二，在我國刑法的相關規(guī)定中對于遺棄罪的主體往往是負有撫養(yǎng)義務的人，這往往把犯罪的主體和對象限制在家庭成員之間，這也不利于對嬰兒合法權利的保護以及先關救濟。

2.加強司法追究力度。

在司法實踐中對于遺棄嬰兒沒有造成嚴重后果的我國往往懲罰力度較低，執(zhí)行力度不夠，對遺棄嬰兒責任較輕的往往過于忽視，這就放縱了這一現(xiàn)象。對于棄嬰行為僅僅依靠道德的力量已經無法杜絕這一行為，必須在以后的司法實踐中必須要嚴格按照法律的相關規(guī)定加大懲罰力度。

篇4

人類的集體生活需要秩序，而秩序又需要有規(guī)則的保障。因此，秩序和規(guī)則是社會理論中的兩個核心概念。馬克斯·韋伯的整個社會理論都是圍繞著不同社會的秩序形成方式以及相應的規(guī)則體系這一重要問題而展開的。與傳統(tǒng)的規(guī)范性（normative）法學研究不同，韋伯并不局限于在法律規(guī)則的范圍內探討秩序問題，而是從最基本的社會現(xiàn)象 個人的社會行動 出發(fā)，探討分散的、具有特定意圖的無數(shù)社會行動如何會趨向于某些常規(guī)范式。通過這種研究，他發(fā)現(xiàn)：法律只是人類社會規(guī)則體系中的一個組成部分，盡管它在現(xiàn)代資本主義社會已經取得了凌駕于其它規(guī)則之上的特殊地位，但它卻永遠無法完全取代其它規(guī)則的作用。

第一節(jié) 社會秩序和規(guī)則的形成方式

人是社會的動物，他/她生活在與他人的關系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的個人可以任意選擇自己的行為方式，因此其行動具有無數(shù)種可能性。但在現(xiàn)實世界里，由于每個人的行動都關系到他人，這種關系本身便對行動的可選范圍構成了一種限制。兒童由于缺乏社會生活的經驗，所以“限度感”最弱，對于什么該做、什么不該做、什么做了以后會給自己帶來不利的后果，他們沒有十分清楚的意識。一個人成長的過程就是不斷參與社會生活并逐步獲得“限度感”的過程。對于這一點，中國古代思想家有著十分精辟的論述。通過對人們的社會行動進行實證觀察和理性分析，我們會發(fā)現(xiàn)：社會行動的具體表現(xiàn)雖然極為紛繁復雜，但卻具有很強的規(guī)律性。藉由其“理想型”的分析方法，韋伯總結出社會行動的四種類型：工具合理性取向的行動， 即：行動是為了達到某種目的，為此，行動者根據(jù)自己對環(huán)境中的客體和其他人的行為所作的預期來選擇和調整行動的方式和手段；價值合理性取向的行動，即：行動者之所以進行某種特定的行動，是因為相信該行動具有某些倫理的、審美的、宗教的或其它方面的價值，而不是為了這些價值之外的其它目的；情感取向的行動，即：行動由行動者的特定情感或感觸狀態(tài)決定；傳統(tǒng)取向的行動，即：行動由根深蒂固的習慣決定。[1]韋伯并沒有號稱這四種類型涵蓋了所有的行動取向，他為其理論留下了充分的發(fā)展空間。不過，這四種基本的行動類型畢竟為他的進一步分析打下了基礎。

韋伯認為，人們的社會行動總是與他人相關，而所謂社會關系正是指多個行動者彼此考慮對方，并以此確立彼此聯(lián)系的行動。社會生活基本上就是由錯綜復雜的社會關系交織而成的。為了使社會生活呈現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性，人們需要對他人的行為作出預期，而使預期成為可能的一個基本條件就是：人們的社會行動具有某種反復出現(xiàn)的固定模式。

韋伯通過其研究發(fā)現(xiàn)：人們的社會行動常趨向于某些具有“實際規(guī)律性”（tatsachliche Regelmassigkeiten）的規(guī)范，它們包括“習俗”、“習慣”、“慣例”和“法律”。這些社會規(guī)范之間的界限是流動的，它們可能同時并存，共同發(fā)揮著效力，我們很難區(qū)分是它們中的哪一種導致了某種特定的秩序。在社會生活中，人們常通過認可某種秩序之正當性（legitimacy）的方式來使這種秩序得以確定下來。人們通過傳統(tǒng)、情感、價值合理性的信念以及立法來確立一種社會秩序的正當性。[2]反過來，“一種秩序的正當性可能由兩種主要的方式來保障：一、這種保障可能是純粹主觀的，包括：1. 情感的：導源于感情沉迷；或2. 價值合理的：取決于對秩序作為某種倫理、審美的或其它類型的終極價值之體現(xiàn)所具有的絕對有效性的信念；或3. 宗教的：取決于對遵守秩序而獲救贖的信念。二、此外，一種秩序的正當性可能還（或僅僅）由對特定外在后果的預期、即由利益情勢所保障?！盵3]在這里，我們似乎發(fā)現(xiàn)了一種循環(huán)論證：人們遵循某種他們自己賦予其正當性的規(guī)范，遵循的理由、賦予正當性的方式甚至正當性的保障方式都是人們的一些主觀意義取向。其實，這正是韋伯的精髓所在。他向我們表明：社會規(guī)范是人們通過其行動創(chuàng)立出來的，體現(xiàn)著人們的主觀意義，正因如此，對它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的。而且，在歷史性的社會生活中，規(guī)范和秩序的產生雖然是個人行動的結果，但卻并非每一個人行動之結果的簡單加總，而是一個社會中所有個人行動的共同結果，因此，對于某一具體個人而言，它具有一種不受其主觀因素任意左右的“客觀性”。

認識到人類行為受到某種外部結構的約束、而這種結構本身又是人類集體行動的產物，這并不是韋伯的獨創(chuàng)。應該說，包括馬克思和迪爾凱姆在內的社會學經典作家都認識到了這一點。社會學分析的出發(fā)點是“社會化的個人”或“結構化”的個人，而不是“自然狀態(tài)”中的個人，因此，以社會學方法為研究工具的法律理論從一開始就與古典自然法理論和傳統(tǒng)政治哲學分道揚鑣。韋伯的貢獻在于他借助歷史研究和比較研究的方法分析了不同社會的獨特制度和“文化”是如何形成的，探討了個人的主觀信念和價值取向在這一制度和文化形成過程中所起到的作用。正是在這一點上，韋伯超越了迪爾凱姆的結構理論。在談到社會結構的性質時，迪爾凱姆寫到：

青銅的硬度并不存在于用來鑄造它的銅、錫和鉛等柔軟而又頗具可塑性的物質中，而是產生于這些物質的彼此熔合。水的流動性、恒定性等特性也并非存在于組成它的兩種氣體元素中，而是存在于它們混合后形成的化合物。我們將這一原理運用于社會學。倘若正象我們所假定的那樣，構成每一個社會的這種獨特綜合產生了不同于發(fā)生在單個意識中的新的現(xiàn)象，那我們就不得不承認這些特定事實存在于產生它們的社會自身，而并非存在于社會的組成部分部分 即社會成員。因此，這些特定事實在此意義上外在于作為個體的意識，就象生命的獨有特性外在于構成生命有機體的那些化學物質。[4]

篇5

論文摘要：公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。發(fā)起人的出資義務是指發(fā)起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發(fā)起人的出資義務具有法定性：一是源于其發(fā)起人的身份屬性；二是源于公司的公眾性。發(fā)起人如違反出資義務，在給公司帶來損害的情形下，應對公司承擔侵權損害賠償責任。同時，應按照合同法的規(guī)定對其他發(fā)起人承擔違約責任，即按照發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定繼續(xù)向公司履行出資義務。同時對其他發(fā)起人承擔支付賠償金、損害賠償?shù)蓉熑巍?/p>

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設立三大基礎要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設立中的靈魂．對公司的設立成敗起著主導作用?！肮景l(fā)起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規(guī)和學術著作。但事實上，無論在國外還是國內，無論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學者認為，“凡籌備公司之設立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發(fā)起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語并非法律上的術語，而是一個商業(yè)方面的術語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發(fā)起人的出資義務進行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內涵。在對國內外相關理論進行分析、甄別的基礎上，筆者認為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項義務?！皩境鲑Y”是確認發(fā)起人的實質要件，是發(fā)起人最本質的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權人、投資人的權益得以保護的基礎。

二、公司發(fā)起人的出資義務分析

(一)公司發(fā)起人出資義務的內涵

公司發(fā)起人的出資義務。是指發(fā)起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務，應當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應承擔相應的法律責任。

同時，筆者認為如果將出資義務做擴張性解釋，發(fā)起人的資本充實義務也應視為出資義務的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔起相互擔保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務，具體包括認購擔保義務、繳納擔保義務和差額填補義務。資本充實義務是法律為確保公司資本充實和公司設立成功而強制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務在一定條件下所派生出來的第二位出資義務，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發(fā)起人狹義的出資義務進行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務的法律性質

關于發(fā)起人出資義務的法律性質，學者多認為由于股東的出資義務源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國公司法律理論均認為股東出資義務屬于一種契約義務，股東不履行出資義務的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對此持異見，認為上述理論將發(fā)起人的出資義務與其他股東的出資義務混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔的出資義務也有本質區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設立中公司)發(fā)出的股份認購要約．并與公司締結股份認購契約，其出資義務屬于約定義務。但發(fā)起人的出資義務則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發(fā)起人出資義務的來源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務的內容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務的法定性。

德國《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應認購公司的股份?！毖韵轮饧窗l(fā)起人必須對公司出資，明確了出資義務的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認為，出資義務最本質的來源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認購公司股份的行為，而是來源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對此無權做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務。

(2)發(fā)起人出資義務的法定性源于公司的公眾性。設立公司本是發(fā)起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權的處置，都會影響到他人?！?/p>

不管是哪種公司形態(tài)，設立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩(wěn)定，造成債權人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實導致公司設立失敗，會給其他發(fā)起人、投資者和債權人造成損失，即便公司僥幸設立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉困難和商事交易不穩(wěn)定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務。

(3)發(fā)起人的出資義務在內容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發(fā)起人出資義務的具體內容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對某些基礎、原則性問題做出強制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務的約定性。

發(fā)起人的出資義務雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務的民事法律責任分析

發(fā)起人的出資義務兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務所應承擔的民事法律責任也分為侵權責任和違約責任。

(一)侵權責任——對公司

我國《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設立過程中。由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任?！笔菍Πl(fā)起人侵權責任的規(guī)定．其中亦應該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務而給公司帶來損害的情形，發(fā)起人應對此承擔損害賠償責任。

(二)違約責任——對其他發(fā)起人

我國《公司法》第28條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”第84條規(guī)定：“以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任?！边@兩項明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務時，應向其他發(fā)起人承擔出資違約責任，區(qū)別在于在設立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任。而在設立有限責任公司的情況下，法律沒有明確發(fā)起人承擔違約責任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應簽訂發(fā)起人協(xié)議而對有限責任公司發(fā)起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責任，建議《公司法》對有限責任公司發(fā)起人亦應制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關條款。

篇6

   關鍵詞：法律行為 成立 生效 意思自治 

  民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設?！雹僖馑甲灾卧瓌t強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”②可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為③，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程。

   如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當事人意思自治原則。

   就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢?，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。 

   特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐性行為，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

  可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。 二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制。當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規(guī)定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

 

篇7

關鍵詞：法律方法 法律方法的異化 司法資源的交易 司法資源的市場化配置

論法律方法的異化及其危害

——兼析司法過程中司法資源的市場化配置

韓德強 郝紅梅

1、何謂法律方法的異化

1、1法律方法異化的具體含義

法律方法 是指站在維護法治的立場上，根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法。它大體包括三個方面的內容：一是法律思維方式；二是法律運用的各種技巧；三是一般的法律方法。

根據(jù)上述定義，我們是否可以提出這樣的質疑 ：不是“站在維護法治的立場上”，根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法是什么？在此有兩點需要說明：一是在提出這個疑問時，我們已默認法治具有明確、統(tǒng)一、現(xiàn)實的標準，以建立一個明確的論域和平等的對話平臺；二是不論如何表述法律方法的定義，我們都可以對適用法律方法的目的本身提出質疑。

這個質疑的提出在理論上是成立的。我們知道，體系內的目的與方法是可以相互脫節(jié)甚至分離的，在法律體系內同樣如此。首先是法律目的的主觀性決定了法律方法的滯后性，模式化的方法跟不上變化著的主觀目的，使目的與方法相脫節(jié)、分離，使得方法所具有的積極作用受到減損甚至消失，從而破壞、對抗目的的實現(xiàn)。其次，適用法律的主體對法律方法的工具性運用，使得方法所具有的可操作性帶有主觀性，非正當目的下的方法操作有可能將方法本身所具有的積極價值降至最小值，甚至產生消極性價值。第三，法律方法只能限制、約束，但不能禁止、消除非正當性的目的。法律方法自身的客觀性不能完全對抗法律目的的主觀性。同時，非正當性法律目的的產生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立與否不以法律目的的性質為條件。因此，從理論上講，不“站在維護法治的立場上”或不以“維護法治”為目的，同樣可以根據(jù)法律，運用法律方法分析事實、解決糾紛。

這個質疑的提出在司法實踐中更是成立的。法學理論界、司法實踐界對此沒有足夠的認識和研究，本文嘗試填補這一空缺，著重分析、探討之。

在此，我們將這種不是“站在維護法治的立場上”，而根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法稱之為法律方法的異化 。它是指在司法實踐活動中，司法主體 基于對司法資源進行交易的目的或其他非法治目的，運用法律方法，規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實踐活動的程序公正或結果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現(xiàn)象。

根據(jù)我國當前的司法體制，司法的存在狀態(tài)一般可分為動態(tài)的司法活動和靜態(tài)的司法制度。本文探討的法律方法的異化問題主要存在于動態(tài)的司法活動過程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化 。

1、2法律方法異化與司法資源市場化配置

法律方法的異化有其自身的規(guī)律性，依其在整個司法活動中從量變到質變的演化、發(fā)展過程，從理論上可劃分為以下層次：司法資源 交易行為——法律方法的異化——司法的方法性腐敗——司法資源市場化配置。這種層次性涵蓋了以下內容:司法資源的交易行為為法律方法的異化提供動力和條件，其在量上的累積演變?yōu)橐?guī)?；姆煞椒ó惢?；法律方法的異化又是司法資源交易行為實現(xiàn)的有效手段或方式，其規(guī)?；鶎е碌乃痉ǚ椒ㄐ愿瘮∮智治g著正常的司法機體，誘使具有異化因素和性質的司法管理制度出現(xiàn)，從而使法律方法異化得到制度上的支持和保障；法律方法的異化與司法資源交易行為之間相互依存、相互促進的辯證關系促進著司法資源的市場化配置和運作，形成司法方法的制度性腐敗。

司法資源交易行為是指司法資源交易雙方基于對合法權益或非法利益的追求，賣方（司法主體）為獲取各種權益出賣司法資源，買方（當事人）為尋求法律救濟或逃避法律懲罰買入司法資源所進行的各種形式的交易活動。其實質是司法資源商品化，成為司法主體手中的交易標的。司法資源交易行為的規(guī)模化形成司法資源交易市場，這種交易市場的非法性一旦得到具有市場化因素和性質的司法管理制度的支持和保障，司法資源配置的公平效率兼顧性原則將逐漸被單純的市場經濟效益性原則所取代，從而形成司法資源的市場化配置。這種市場化配置的實質是指司法主體在司法實踐過程中，受各種權益需求的誘惑和驅動，為追求和實現(xiàn)經濟上的最大利益化，用經濟效益性取代在司法領域內處于至尊地位的法律公正性，使得法律喪失其特有的公正屬性和主體資格，淪為司法資源交易市場的客體。正如資本主義市場經濟下極易將人異化為貨幣的奴仆一樣將法律異化為權益的奴仆。

1、3司法資源市場化配置的特點

司法資源市場化配置的特點：其一，司法資源交易市場永遠是賣方市場，賣主的身份、地位不可更改，市場產生之初就具有壟斷性。司法資源交易中的賣方憑借國家法律賦予的職責和司法權力，在享有國家一定報酬的同時，又通過司法資源交易行為從買主手中獲取各種形式的“報酬”。這種“報酬”是他們憑借司法權力壟斷和司法知識壟斷無償從買主手中榨取的“利潤”。這種“利潤”與其他任何市場中的利潤都不同，因為它是以損害法律的正義和人的良知為代價而產生的。其二，司法資源交易者對法律所持有的公平正義信念在司法資源交易行為中轉化、敗壞成為精神商品。法律信念逐漸喪失而成為精神商品較為抽象，大的方面指社會的整體法律觀念被商品化，小的方面指司法資源交易參與者對法律觀念持有的商品化態(tài)度。具體地講，司法商人 每進行一次司法資源交易，都是一次出賣法律良知的冒險，冒險的收獲就是法律良知的價格。可以想象，有這樣一個市場，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在進行司法資源交易過程中，交易各方共同遵守著一些心照不宣的內部規(guī)則。這些規(guī)則始終隱藏在一些正式的司法管理規(guī)則的陰影中，實際承擔著分配腐敗權力和利益的重任，其實質是交易各方相互默認對方的非法利益，以犧牲國家和他人利益為代價，謀取自身利益。一般說來，根據(jù)被損害利益的形態(tài)，可分為有形利益和無形利益。有形利益是指案件當事人因司法資源交易行為而受損或喪失的應得利益，它是一種能以貨幣形式表現(xiàn)的短期利益；無形利益是指因司法資源交易行為而受到侵蝕和損害的法律尊嚴和司法公正，它是長期的、無形的、觀念上的利益，是國家和公眾的利益。在所有的司法資源交易活動中，作為既得利益者或預得利益者的交易方，為了提高交易的安全系數(shù)和成功率，一般都最大限度地犧牲無形利益，而盡量縮小對有形利益的侵害。

2、法律方法異化的基本形態(tài)

2、1法律方法異化的案例模式

法律方法的異化一般存在于案件的具體審理過程中?，F(xiàn)選用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。

篇8

【關鍵詞】高校 思想道德修養(yǎng)和法律基礎 策略

【中圖分類號】G640 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2014）2-0120-02

1、引言

思想道德修養(yǎng)和法律基礎課程是大學的公共必修課，這門課程主要引導大學生對大學生活和人生發(fā)展有清醒地認識；能夠保持身心健康和建立和諧的人際關系；能夠有所作為從而創(chuàng)造有價值的精彩人生；加強民族精神和愛國主義教育；增強法律意識和樹立法律精神，對我國的憲法精神和法律制度有一定的認識等?？偟膩碚f，這門課程具有涉及面廣，內容豐富以及注重理論性與實用性相結合的特點。本文以高校思想道德修養(yǎng)和法律基礎課程如何做到以"學生為本"為研究對象，分析實現(xiàn)以"學生為本"的課堂教學的方式和策略。

2、如何做到以"學生為本"

如何在思想道德修養(yǎng)和法律基礎課程中做到以"學生為本"，從而使學生能夠在道德、法律意識上有所增強，筆者認為可以從以下幾個方面著手：

2.1編寫配套的校本教材

高等教育出版社版本的《思想道德修養(yǎng)和法律基礎》是目前高校使用的材，這就使得教材在編寫上強調適應更為廣泛的學生群體。我們知道每個學生都有各自的個性特點，每所高校又有各自的特殊性，為了能夠使學生在道德修養(yǎng)和法律意識上有實質性的提升，除了要學習該套教材外，學校還可以組織本校思想政治專業(yè)的教師編寫符合本校特點的校本教材，以作為《思想道德修養(yǎng)和法律基礎》的輔助教材。在編寫校本教材中，教師可以使用比較通俗的語言對原有的內容加以解釋，在案例的選擇上可以選用本校實際發(fā)生的事例，從而使學生感受到這些事情是真實發(fā)生在自己身邊的，而不是他們所認為的距離他們很遙遠。在校本教材編寫中加入更貼近學生生活實際的內容，使學生能夠從自己的角度出發(fā)對問題加以分析和思考。將理論灌輸和空洞的言說轉換成有利于學生理解的通俗語言，能夠有效引起學生的學習興趣。在材之外編寫校本教材，使課堂教學切實貼近學生的生活、學習實際，堅持以"學生為本"才能激發(fā)學生學習的興趣，也才能實現(xiàn)教育的目的。

2.2改進教學方式

傳統(tǒng)的教育強調教師在課堂上的主導性，傳統(tǒng)教育認為學生需要以教師為指揮棒才能夠學會知識，才能夠在考試中取得好的成績。事實上，傳統(tǒng)的教學方式禁錮了學生的思維，使學生處于被動學習的位置上，使學生成為學習的機器，不利于提高學生學習的積極性和主動性。為了適應素質教育的要求，教師需要對原有的教學方式加以改進，使課堂教學的質量得到提升。為了使課堂教學氛圍更活躍、更能增強學生發(fā)現(xiàn)問題、思考問題和解決問題的能力，可以選擇多種教學方式。例如：

（1）情境學法。顧名思義，情境學法就是為了達到一定的教學目的，教師有目的的引入或者創(chuàng)設具有一定情緒色彩的、形象生動的具體的場景，從而調動學生的態(tài)度體驗，達到幫助學生理解教材。將理論言說轉化成具有一定場景的情境教學法比如讓學生在觀看感動中國十大人物中的一個案例后，讓學生在這個情景下調動自己的思維、感官以及所積累的生活經驗和知識抒發(fā)自己的認識，能夠有利于學生對理論內容的理解。教師還可以讓學生將教材中的小案例表演出來，以形象的表演來達到引導學生思考，從而實現(xiàn)教學目的。

（2）小組合作學習法。這種教學方式充體現(xiàn)了學生的學習主體性，采用小組合作學習法首先要求教師能夠做到優(yōu)質分組，以此為基礎才能更好地實現(xiàn)教學要求。采用小組合作的教學方式，不僅使學生的學習積極性得到增加，還能使學生在討論中充分調動已有的知識對問題提出自己的看法，從而使學生融入到課堂教學中，使他們真正體會到自己才是學習的主人。例如教師在采用案例教學時針對出現(xiàn)的某一現(xiàn)象，可以讓學生對此加以討論提煉出自己的觀點，并讓他們換位思考如果換成是他們會怎樣做等。

無論采用哪種教學方式，都應該以學生為中心，發(fā)揮學生的主觀能動性，積極改進教學方法提高學生的興趣，同時培養(yǎng)學生理論聯(lián)系實踐的應用能力。

2.3考核模式上的"人"性

《思想道德修養(yǎng)和法律基礎》這門課程要做到貼近學生、以"學生為本"就要在考核模式上有所突破，打破單一的、缺乏系統(tǒng)性的、缺乏科學性的考核方式。在課程考核模式上凸顯"人"性，對學生的全面發(fā)展具有重要的作用，因此，考核的內容不因僅局限于課本知識性、原理性的考核，而應該將實踐性的考核也加入到其中，轉變以往"唯分數(shù)論"的片面做法。此外，學生的學習成績不能僅局限于課堂內還應該擴大到課堂之外，將他們在日常生活中的表現(xiàn)也作為分數(shù)組合的一個部分。這種考核方式對于大學生的道德修養(yǎng)、誠信意識和誠信行為的提高有著積極的作用。

3、小結

總之，無論采取何種教學方式或者考核模式都要努力做到以學生為主體，在教學過程中要努力做到貼近學生，讓學生感受到課堂內的關懷，從而培養(yǎng)出一批具有較高道德修養(yǎng)和法律意識的大學生。

參考文獻：

[1]田安國，徐光科.論思想道德修養(yǎng)和法律基礎課程教學改革[J].黃岡職業(yè)技術學院學報， 2010，12（3）

篇9

【摘要】 目的研究軟肝顆粒（HG顆粒）對CCl4（四氯化碳）復合法致肝纖維化大鼠血清丙氨酸氨基轉移酶（ALT）、天門冬氨酸氨基轉移酶(AST)、總蛋白(TP )、白蛋白（ALb）及球蛋白（Glob）含量的影響。方法70只SD大鼠，除空白對照組10只外，其余各組大鼠皮下注射CCl4，同時給予高脂飼料和20%乙醇喂養(yǎng)6周建立肝纖維化大鼠模型，存活大鼠用分組軟件按性別、體重隨機分為5組，分別予HG顆6，3，1.5 g/kg 3個劑量組、復方鱉甲軟肝片1.0 g/kg灌胃治療4周。對照觀察兩藥物對模型大鼠血清ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響。結果模型大鼠血清ALT、AST活力顯著增高，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高。HG顆粒治療后降低ALT和AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量，復方鱉甲軟肝片亦可降低ALT，AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量。綜合療效HG顆粒優(yōu)于復方鱉甲軟肝片。結論HG顆粒能有效治療CCl4復合法所致肝纖維化大鼠。

【關鍵詞】 HG顆粒； 丙氨酸氨革轉移酶； 天冬氨酸氨基轉移酶； 總蛋白； 白蛋白； 球蛋白

Abstract：ObjectiveTo explore the effects of HGKL on ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum of HF model rats. MethodsSeventy SD rats excluding ten in blank group， were injected hypodermicly by carbon tetrar-chloride，at the same time they were fed with the high fat food and 20% ethyl alcohol for six weeks to establish HF model rats.Existing rats were pided into five groups based on sex and weight by grouping software.The HF rats were administered HGKL 6，3，1.5 g/kg and FFBJRGP 1.0g/kg respectivly for four weeks. ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum were determined.ResultsActivities of ALT and AST in blood serum of model rats increased markedly as compared with blank group. The content of TP increased softly，Alb decreased markedly，Glob increased markedly. Compared with model group， activities of ALT and AST，and the contents of TP and Glob in HGKL groups decreased，Alb increased. Activities of ALT and AST in FFBJRGP group decreased，contents of TP and Glob decreased，contents of Alb increased.The comprehensive action of HGKL was better than that of FFBJRGP. ConclusionHGKL has protective effects on HF rats induced by CCl4 compounded other factors.

Key words：HGKL； ALT； AST； TP； Alb； Glob

肝纖維化(hepatic fibrosis)是各種慢性肝病進展中由于肝內纖維生成與降解失衡，導致過多的膠原在肝內沉積所致，常伴有炎癥并可發(fā)展為肝硬化［1］。肝纖維化是慢性肝病重要的病理特征，也是肝硬化發(fā)生的前奏和必經中間環(huán)節(jié)。阻斷肝纖維化的發(fā)生和發(fā)展，對防治肝硬化和慢性肝病具有重要意義［2］。美國著名肝病學家Hans Popper指出:“誰能阻止或延緩肝纖維化的發(fā)生，誰將治愈大多數(shù)慢性肝病”。軟肝顆粒(HG顆粒)是由丹參、桃仁等中藥組成的復方制劑， 此方來源于知名專家的多年臨床經驗總結，對肝纖維化有著良好的治療效果。本實驗旨在觀察HG顆粒對CCl4 及高脂和乙醇造成的肝纖維化大鼠ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響，評價其療效。

1 材料與方法

1.1 藥物、動物、儀器與試劑HG顆粒 10 g生藥/袋，成都中醫(yī)藥大學中藥炮制制劑學教研室提供，批號：041014。主要成分：丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲夏草等；復方鱉甲軟肝片 0.5 g/片，內蒙古福瑞中蒙藥科技有限公司出品，批號：20030710。成分： 鱉甲、三七、赤芍、冬蟲夏草、連翹、當歸、紫河車、莪術、黨參、黃芪、板藍根。以上藥物在臨用時以蒸餾水配成相應濃度的溶液備用。

健康SD大鼠70只，普通級，雌雄各半，3個月齡，190～230g，成都中醫(yī)藥大學實驗動物中心提供，動物質量合格證號：川實動管質第11號，溫度：20～25℃，濕度：40%～70%。

7530紫外可見分光光度計，Agilent公司產品；TG16-WS高速離心機，湖南賽特儀器廠產品；HANGPING FA1104電子天平，上海良平儀器儀表有限公司產品。

CCl4分析純，徐州試劑廠產品，批號：00210201。橄欖油溶液，北京芳草醫(yī)藥公司，批號：010315；膽固醇，沈陽濟世制藥有限公司，批號：020425；ALT試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040302；AST試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040205；TP試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040102；Alb試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040404。

1.2 模型建立及分組70只SD大鼠，除空白對照組大鼠10只外，其余60只第1周（首次）用純CCl45ml/kg對大鼠背部皮下注射，第2～6周用40%CCl4-橄欖油3ml/kg對大鼠背部皮下注射，每周兩次。同時第1～6周內，以高脂玉米粉飼料（79.5%玉米粉、20%豬油、0.5%膽固醇）喂養(yǎng)大鼠，并以20%乙醇作為大鼠的唯一飲水。連續(xù)6周，復制大鼠肝纖維化模型［3～5］。從第7周開始，按上述組別灌胃給予相應的藥物或蒸餾水，①空白對照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；②模型對照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；③～⑤HG顆粒高、中、低3個劑量組：6，3，1.5 g生藥/kg；⑥復方鱉甲軟肝片組：1 g/kg，1次/d，連續(xù)4周。

1.3 指標測定與方法末次給藥后24h，從大鼠髂外靜脈放血，收集血液分離血清，冷藏待測。改良賴氏法測定血清ALT，AST含量，雙縮脲法測定血清TP和Alb含量，計算血清Glob含量。

1.4 統(tǒng)計學處理所有數(shù)據(jù)均采用SPSS12.0進行統(tǒng)計學處理，多組間比較用單因素方差分析，多組間兩兩比較用q檢驗（SNK法）。各項指標結果均以±s表示。

2 結果

2.1 HG顆粒對CCl4復合法致肝纖維化大鼠血清ALT及AST活性的影響結果見表1。從表1可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清ALT和AST活性比空白組大鼠升高77.44%（P

表1 各組大鼠血清ALT及AST活性的變化（略）

與模型對照組比較，*P

2.2 HG顆粒對CCl4復合法致肝纖維化大鼠血清TP，Alb，Glob含量的影響結果見表2。從表2可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清TP含量比空白組增加（P>0.05），模型組大鼠血清Alb含量比空白組降低15.63%（P

3 討論

中醫(yī)藥治療肝纖維化有悠久的歷史，肝纖維化屬中醫(yī)“脅痛”范疇，中藥復方治療是祖國醫(yī)學的特點所在，復方的療效往往優(yōu)于單味藥物。中醫(yī)中藥治療肝纖維化，具有療效顯著、費用相對低廉、且毒副反應少的特點［6］。肝纖維化的病機關鍵是熱毒瘀結，肝脾損傷［7］。

表2 各組大鼠血清TP，Alb，Glob含量的變化（略）

與模型對照組比較，*P

CCl4誘導的大鼠肝纖維化動物模型在形態(tài)學、病理生理學的某些方面與人的肝纖維化十分相似。但單一因素注射CCl4造模雖然操作簡單，但制備的周期長，成模比例低，且死亡率較高，因此，我們采用CCl4、高脂食物、酒精復合因素制作肝纖維化模型，此種模型可靠且復制時間短、形成率高、死亡率低、肝纖維化進展穩(wěn)定，適合于以引起肝細胞損傷為始動機制的肝纖維化發(fā)生發(fā)展過程的動態(tài)研究［8］。

HG顆粒由丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲夏草藥物組成。丹參、桃仁活血養(yǎng)血，化瘀止痛為君；白芍、柴胡柔肝養(yǎng)肝為臣；佐以黃芪益氣健脾；冬蟲夏草益精補腎；漢防己行水消腫，清利濕熱。全方配伍，共奏活血化瘀、軟堅散結、補養(yǎng)正氣之效。與復方鱉甲軟肝片相比，HG顆粒減少了化積通絡的藥物如鱉甲、莪術等，減少了補益藥物紫河車，增加了柔肝養(yǎng)肝止痛的白芍、柴胡。如此組方，是因為肝纖維化屬于肝硬化起始階段，正氣不甚虛弱，瘀結不甚頑固，故藥味有別于治療肝硬化療效良好的復方鱉甲軟肝片。

HG顆?？梢燥@著降低肝纖維化大鼠血清ALT 和AST的活性。ALT 和AST是反映肝細胞膜損傷的最敏感指標，肝細胞膜的損傷，導致ALT 和AST大量溢入血液中，導致血清中ALT 和AST急劇升高。血清中ALT 和AST水平高低可以敏感地反映肝細胞損傷的程度［9］。提示HG顆粒通過保護肝細胞膜，改善肝損傷，對肝功能有著良好的保護作用，從而防止肝纖維化的發(fā)生和發(fā)展。

肝纖維化模型形成后，肝纖維化大鼠血清TP，Alb和Glob的代謝發(fā)生了異常變化，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高，HG顆粒對其有著良好的調節(jié)作用，表明HG顆粒能有效改善肝纖維化大鼠的血清蛋白紊亂狀況。

參考文獻

［1］ 肝臟病學會肝纖維化學組.肝纖維化診斷及療效評估共識［J］.中華肝臟病雜志，2002，10(5):327.

［2］ Friedman SL.Hepatic fibrosis.in:Schiff ER，Sorrell MF，Maddrey WC，eds.Schiffs Diseases of Liver.8thed［M］.Philadelphia:Lippncott-Raven，1999:371.

［3］ 付沛藩.小兒乙肝膠囊對大鼠肝纖維化的防治作用［J］.中國中西醫(yī)結合肝病雜志，1999，9(3):25.

［4］ 楊彥芳.王氏抗肝纖方治療肝纖維化的實驗研究［J］.中國中西醫(yī)結合肝病雜志，2000，10(3):19.

［5］ 王慧芳，曾 林.肝纖維化動物模型的研究進展［J］.實用醫(yī)藥雜志，2002，19(6):475.

［6］ 汪少林，蘆秀琴，汪培玲，等.中醫(yī)藥抗肝纖維化研究概況［J］.甘肅中醫(yī)學院學報，2005，22(2):50.

［7］ 薛博瑜，顧學蘭.肝纖維化的病機認識和辨證論治［J］.南京中醫(yī)藥大學學報(自然科學版) ，2000，17(2):76.

篇10

[關鍵詞]法律思維　法律語言　規(guī)范化

法律思維是法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語言”的語句形式表達出來?？梢哉f，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達、記載、解釋和發(fā)展法。在一切法律領域中，盡可能準確地運用語言是成功地完成與法律打交道的工作必不可少的前提。立法質量的優(yōu)劣直接取決于表達并傳達法的語言的優(yōu)劣。司法制度的種種設計和理想狀態(tài)都應該從法律思維的特點出發(fā)，確立起完善的司法制度，專業(yè)化法律思維的所有素材是“法言法語”，因此在司法活動尤其是司法判決中，應當使用規(guī)范的法律語言而不是日常語言?！胺膳c語言”這個主題是法哲學的經典主題之一。

法律思維與法律語言的概念界定

法律思維的核心在于從法律的立場來說明人們之間的利益關系，法律思維的外在表現(xiàn)形式即為法律語言的“在場”。對于從事法律職業(yè)的人而言，其獨特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經過專業(yè)訓練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內在的質的規(guī)定性。法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，二是關于法律的思維。前者是實踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是抽象思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。

關于法律思維的特征，概括起來說，其一，法律思維是一種重形式正義、重形式意義的合法性思維。其二，法律思維是一種規(guī)范性思維，需要依靠一系列的法律語詞。其三，法律思維是一種程序性思維，注重活動過程以及標準的形式性和法定性。其四，法律思維是一種邏輯思維，堅持三段論推理方法，冷靜對待情感因素。其五，法律思維是一種判斷性思維，非此即彼。其六，法律思維還具有保守性和經驗性。

“法律語言”這一術語源于西方。作為現(xiàn)今的法律語言學的研究對象的法律語言，是指貫穿于法律的制定、研究和運用過程中的語言文字表意系統(tǒng)，包括立法語言、執(zhí)法與司法語言、法律理論語言，是法律行業(yè)主要構成者所使用語言的全部?！胺烧Z言”的出現(xiàn)是一種把國家權力有意識地絕對轉變?yōu)檫m得其時的力量語言，是令人驚奇地絕對符合邏輯的語言，是準確的經過權衡斟酌的純凈語言?！胺烧Z言”包括：立法語言、司法語言和司法口語(主要有辯護語言、交叉詢問、司法問話、調解語言等)。

法律思維與法律語言的關系

法律思維的核心是法律語言。法律思維無不是在法律語言的世界中展現(xiàn)出來的，法律概念、法律規(guī)則、法律內容、法律思維邏輯、法律的程序屬性等，說到底就是一種從立法語言的言說、確定到司法語言的論辯、證成；法律從“紙面上的法”走向活生生的社會秩序的整個過程，說到底也是一個法律語言不斷發(fā)生意義再現(xiàn)的過程。

法律思維是以語言為依托的，例如當我們在法庭上進行論辯時，無論是民事程序中的原告、被告及其律師，還是刑事程序中的檢察官和犯罪嫌疑人及其辯護律師，他們在就案件爭議的對話中均是以語言為中心展開的。法庭上論辯語言的上下峰基本上反映了權利主張力度的強弱及其訴訟勝敗的可能性。語言的一般用處是將心理討論轉化為口頭討論，或把思維序列轉化為語言序列。像這樣做有兩種用處，一種是記錄我們的思維序列。這種序列由于容易遺忘，使我們必須從頭進行構思，但通過作為標記的語詞就可以重新回憶起來。所以名詞的第一個用處就是作為記憶的標志。另一個用處是：當許多人運用同一些語詞時，他們可以通過這些語詞之間的聯(lián)系與順序互相表達自己對每一件事物所想象或想到的是什么，同時也可以表示他們所向往、懼怕或具有其他激情的東西。在這種用處方面，語言被稱為符號。

法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的發(fā)生。我們當然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產生的事實。在一個民主的社會里，話語才可能具有權威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的方法。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達技術來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構復雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環(huán)境。問題在于，對于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同者，對科學持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；政治家可能用穩(wěn)定來要求一切行為；道學家則會采用自己的道德標準來進行評價；法律人的評價標準則是以其是否公正執(zhí)行法律為準繩。無論何種標準，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達自己的道理；在相同背景的人群內部，道理很容易被相應的語言所闡釋，達到溝通和形成共識；而在不同人群之間，則又很難達到相應結果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思維方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。

法律思維與法律語言對法律制度的影響

法律思維對法律職業(yè)無疑具有重要意義。因為借助于法律思維和各種法律思維方法才能把成文法和司法有機地結合起來，從而實現(xiàn)由法律規(guī)則到個案判決的轉換過程。法治的實現(xiàn)需要借助法律思維和法律思維的方法用規(guī)則和法律處理糾紛，律師通過自己的說理、說法活動以及使用各種法律方法，可以有效克服法官的主觀臆斷，阻止法官成為司法領域中的專制者。而法官則可以通過法律方法論的運用增大行為(包括判決)的合理性、合法性。因而，法律思維改變著我們對法律的機械認識，使紙上法律變?yōu)楝F(xiàn)實生活中的活的法律，在賦予法律自身以鮮活的生命力的同時，還保證著法律不被曲解，維護著法律在司法過程中的穩(wěn)定性和可預測性。

法律思維不僅直接主導著辦案的全過程，也決定著司法制度究竟以什么樣的面貌出現(xiàn)，以什么樣的制度設計來滿足法律思維運作的需要。司法過程在法律思維的指導下有機整合在一起，成為一種完全有別于其他任何行業(yè)的職業(yè)。因此，法律思維對于整個司法體制而言，作用和地位是根本性的，法律思維的特征決定了現(xiàn)代司法制度的模式。