導語：如何才能寫好一篇妨害民事訴訟法律規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

我國民事訴訟法在修改前后對于執(zhí)行異議制度均有所論及：民事訴訟法原第208條明確規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理?！蓖瑫r，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第257、258條以及最高人民法院俠于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)>中的第7l、74條對執(zhí)行異議的適用作出了進一步說明。2007年通過的儉國人大常委會關于修改(中華人民共和國民事訴訟法)的決定》中，增加一條作為第202條，“當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。”同時，將原第208條修改為第204條，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。”就上述內容進行對比，可見修改后的執(zhí)行異議制度具有如下變化：

1．主體的范圍擴大。修改后的民事訴訟法將當事人、利害關系人亦納入異議主體范圍，即異議主體包括當事人、利害關系人、案外人。

2．對象的種類增加。修改后的民事訴訟法將違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為作為異議對象之一，即增加了對程序問題的異議。

3．審查主體有所變化。民事訴訟法將審查異議的主體界定為人民法院。

4．對異議結果不服的救濟途徑增加。主體對異議結果不服時可申請復議、依照審判監(jiān)督程序辦理、提訟等。

綜上所述，修改后的民事訴訟法將當事人、利害關系人、案外人均納入可提出異議人員的范疇，同時還增加了其對異議結果不服時的救濟方法，有利于對他們的合法權益提供更為充分的保護；另外，將法院執(zhí)行過程中的違法或不當行為納入可提出異議對象的范疇，有利于對法院的執(zhí)行活進行更為廣泛的監(jiān)督，以保證法律的正確實施。

二、我國民事執(zhí)行異議制度的缺陷

1．異議的審查主體不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，有關主體“認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議“案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收書面異議之日起十五日內審查”。但進行審查的具體機構究竟是執(zhí)行人員還是審判人員對于執(zhí)行行為的異議和對于執(zhí)行標的的異議，審查主體應為同一還是有所區(qū)別若均由執(zhí)行人員審查，難免落人“由執(zhí)行員對異議(此處的異議系描對執(zhí)行標的的異議——引者注)進行審查，違背訴權的基本理論及審判權與執(zhí)行權分立的原則”這一窠臼。若均由審判人員審查，執(zhí)行及時原則、執(zhí)行活動對效率的追求恐難以實現(xiàn)。

2．不服異議結果的救濟不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，有關主體就執(zhí)行行為提出異議時，如“對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議”，此時，上一級法院的復議應在何時完成復議期間是否繼續(xù)執(zhí)行另外。有關主體就執(zhí)行標的提出異議時，如“對裁定不服，認為原判決、裁定錯謾的，依照審判監(jiān)督程序辦理”，此時，審判監(jiān)督程序如何啟動案外人在審判監(jiān)督程序中處于何種訴訟地位這些討論已久的問題在民事訴訟法的修改中仍是懸而未決，反而因為新增的“與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟”變得更為撲朔迷離。

3．相關規(guī)定的表述不盡精確依據(jù)修改后的民事訴訟法，“案外人”對執(zhí)行標的提出異議時，由人民法院經(jīng)審查后作出裁定。對該裁定，“案外人、當事人”不服時，根據(jù)不同情形進行處理。此處難免令人心生疑竇：當事人若未對執(zhí)行標的提出異議，其何以對法院裁定不服若已對執(zhí)行標的提出異議，為何只規(guī)定“案外人”對執(zhí)行標的提出異議卻未提及當事人不得不承認的是，這種前后有異的表述難免使人對該條文的邏輯性與嚴謹性產生質疑。

4．相關的配套制度不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，當事人、利害關系人、案外人可依法提出異議。不過，如果其提出異議的目的是為了實施不當或違法行為以拖延或躲避執(zhí)行進而損害債權人利益，即有關人員濫用異議時，該如何應對由于此類行為既會損害債權人的合法權益，又會損害人民法院的執(zhí)行效率，最終損及司法的權威，實有規(guī)制之必要。然而，修改后的民事訴訟法并未針對上述行為作出規(guī)定，不能不令人感到遺憾。

三、國外民事執(zhí)行異議制度的規(guī)定

1．法國的執(zhí)行異議制度是對各類扣押程序分別規(guī)定其附隨爭端的解決方法，以救濟當事人和第三人在執(zhí)行程序中的權益。

2．德國的執(zhí)行異議制度。

(1)執(zhí)行異議。針對執(zhí)行中的程序問題，債務人可以提出異議。根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行異議主要適用于對強制執(zhí)行的種類與執(zhí)行措施不服、對假扣押裁定不服、對執(zhí)行人員不遵守執(zhí)行要求不服等情形。

(2)執(zhí)行異議之訴。針對執(zhí)行程序中涉及的實體爭議，債務人、第三人可以提出異議。在德國，無論是程序上的救濟還是實體上的救濟，均由執(zhí)行法院進行裁判。

3．El本的執(zhí)行異議制度涉及多種情形，包括對于執(zhí)行法院的執(zhí)行處分不服的執(zhí)行抗告；對于不能進行執(zhí)行抗告的執(zhí)行處分事由、不服執(zhí)行官的執(zhí)行處分和怠于執(zhí)行的執(zhí)行異議；債務人對執(zhí)行請求權的存在或其內容有異議時提起的請求不允許以該債務名義強制執(zhí)行的請求異議之訴；第三人對執(zhí)行標的物擁有所有權或其他足以阻止執(zhí)行的權利時提起的請求不執(zhí)行該標的的異議之訴；債權人或債務人對于債權分配表的債權或數(shù)額不服時提起的分配異議之訴等。筆者認為，我國將來完善執(zhí)行異議制度時可考慮汲取德日兩國的有益經(jīng)驗。

四、我國民事執(zhí)行異議制度的完善

如前文所述，我國執(zhí)行異議制度籍民事訴訟法修改之際大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽視。結合其它國家的立法經(jīng)驗和我國的實際情況，可從如下方面予以進一步完善。

1．進一步明確異議審查主體筆者認為，異議的審查主體亦應有所不同：對執(zhí)行行為的異議，可由執(zhí)行人員進行審查，這樣既能保證執(zhí)行的效率又能避免執(zhí)行人員對實體問題進行審查的弊??；對執(zhí)行標的的異議，可由審判人員進行審查，這樣既符合實體問題由審判權來裁斷的要求又符合有關主體權益維護的要求。

2．進一步明確不服異議結果的救濟修改后的民事訴訟法將有關人員對異議結果不服的救濟途徑界定為申請復議、依照審判監(jiān)督程序辦理、提訟三類。就復議申請而言，上一級法院應在接到申請之日起規(guī)定的期限內審查，結合我國相關法律規(guī)定，此處的期限以15日為宜。同時，在復議期間，原則上不停止執(zhí)行，從而保障執(zhí)行的效率。當然，若當事人、利害關系人提供相應擔保，法院可決定是否停止執(zhí)行并作出裁定。就審判監(jiān)督程序的適用和提訟而言，有必要明確當事人還是案外人對執(zhí)行標的的異議結果不服時采用何種救濟方式，這就涉及到下一個需要改進的問題。

3．進一步準確地表述相關規(guī)定修改后的民事訴訟法第204條中存在著前后表述不一致之處。就此，筆者認為可參考德國和日本關于執(zhí)行中的實體爭議由債務人、第三人提起的做法，規(guī)定“執(zhí)行過程中，案外人、當事人對執(zhí)行標的提出書面異議的”，以修正此處和該條后續(xù)的“案外人、當事人對裁定不服”的不一致。在此前提下，案外人、當事人對裁定不服時，分別予以不同的救濟：案外人對裁定不服，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟；當事人對裁定不服，可以申請再審或自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟(申請再審于原生效判決、裁定有錯誤時運用，提訟于前述事由之外的其它情形時運用)。如此，既能消除案外人不服異議結果時審判監(jiān)督程序的啟動及案外人在審判監(jiān)督程序中的地位之困惑，又能在一定程度上厘清審判監(jiān)督程序和訴訟在適用中的關系，還能為案外人、當事人權益的救濟提供及時、充分的保障。

篇2

關鍵詞：審判人員違法 程序違法 檢察建議

2012年修改的《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議?！笔状我苑傻男问矫鞔_了人民檢察院有權對民事審判人員違法行為進行法律監(jiān)督。為此，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第97條至第99條對此進行了解釋，包括對審判程序的解釋、審判人員的解釋、對違法行為范圍的解釋。由于審判人員違法行為監(jiān)督是立法首次規(guī)定，司法實踐中對此尚存在理解與認識的分歧。本文試圖就檢察機關對審判人員違法行為監(jiān)督中的若干有爭議的問題進行梳理研究，為理論研究者和實務工作者提供參考。

一、檢察機關對審判人員違法行為監(jiān)督與審判監(jiān)督的關系問題

人民檢察院有權對審判人員違法行為進行法律監(jiān)督，這是2012年的《民事訴訟法》中全新的內容。在這以前，《民事訴訟法》只規(guī)定了人民檢察院對生效裁判進行抗訴。這次《民事訴訟法修正案》將此內容置于審判監(jiān)督程序一章中。為此，需要厘清審判人員違法行為監(jiān)督與審判監(jiān)督的關系。審判監(jiān)督和審判人員違法行為監(jiān)督都是人民檢察院在行使法律監(jiān)督權。這是兩者的共性，但是兩者的區(qū)別也是顯而易見的。首先，兩者發(fā)生的階段不同。審判監(jiān)督是指享有審判監(jiān)督權的法定機關、組織和人員行使監(jiān)督權，對人民法院生效裁判的失誤進行監(jiān)督。這里所說的法定機關行使監(jiān)督權，既包括人民法院系統(tǒng)內部對生效裁判失誤的監(jiān)督，又包括人民檢察院對人民法院生效裁判失誤的監(jiān)督。審判監(jiān)督只是與當事人申請再審并列的一種發(fā)動再審程序的方式。[1]審判監(jiān)督是對訴訟結果進行監(jiān)督，傳統(tǒng)理論稱之為訴后監(jiān)督。審判人員違法行為監(jiān)督是指人民檢察院對發(fā)生在訴訟開始以后尚未結束前的審判人員的違法行為進行監(jiān)督，屬于訴中監(jiān)督。[2]其次，兩者監(jiān)督的方式不同。審判監(jiān)督的方式包括法院決定再審和人民檢察院抗訴或再審檢察建議，而審判人員違法行為監(jiān)督的方式是檢察建議。三是兩者的法律后果不同，審判監(jiān)督的后果是啟動再審，對當事人的權利義務關系重新裁判。審判人員違法行為監(jiān)督的法律后果，立法沒有明確，完全取決于人民法院是否采納。無論人民法院采納檢察建議與否，一般都不會啟動再審程序，都不會對當事人的權利義務關系產生影響。

二、檢察機關對審判人員違法行為監(jiān)督與當事人權利救濟的關系問題

檢察機關對審判人員違法行為監(jiān)督系對公權力進行監(jiān)督，屬于公權范疇。當事人權利救濟是指當事人的權利遭受侵害的時候，請求有關機關、組織在法律所允許的范圍內采取一定的補救措施消除侵害，從而獲得一定的補償或者賠償，以保護其合法權益。當事人權利救濟屬于私權范疇。公權不能放棄，私權可以自由處分。公權與私權存在一定的交集，交集之外難免存在一定的沖突。因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監(jiān)督，必然存在公權與私權的交集。

因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監(jiān)督的性質可以從不同的角度加以詮釋。從人民檢察院法律監(jiān)督的角度，肯定具有監(jiān)督的屬性。從當事人申請的角度看，則具有救濟的屬性。因為對當事人而言，申請監(jiān)督希望通過檢察監(jiān)督實現(xiàn)其對權利的追求，是一種權利救濟途徑。、上訴、申請再審、申請檢察監(jiān)督都是權利救濟途徑，只不過按照現(xiàn)行法律規(guī)定有一定的順位要求。由于民事檢察監(jiān)督與權利救濟發(fā)生交集，才使問題變得相對復雜，對其定性發(fā)生分歧。

一般而言，如果因當事人申請而啟動審判人員違法行為監(jiān)督程序，此時當事人權利救濟程序與民事檢察監(jiān)督程序重合，監(jiān)督的后果既能體現(xiàn)對公權力的監(jiān)督，也能體現(xiàn)對當事人合法權益的保護。如果審判人員違法行為監(jiān)督程序不是因當事人申請而啟動，檢察機關對審判程序中違法行為進行監(jiān)督也是符合法律的規(guī)定，至少從法律層面站得住腳。如果當事人對違法的審判程序內心認可，不希望因人民檢察院的監(jiān)督而影響其權益，人民檢察院當如何作為？民事訴訟畢竟是解決私權糾紛的程序，當事人對私權有處分權，這是當事人意思自治的基本表現(xiàn)形式。為此，人民檢察院應當充分尊重當事人的意思自治。絕對不能因為人民檢察院的監(jiān)督影響當事人對私權的處分。具體而言，如果審判人員的違法行為損害了國家利益和社會公共利益，人民檢察院應當積極依職權進行監(jiān)督，忽視當事人的態(tài)度;如果當事人對審判人員的違法行為申請監(jiān)督，人民檢察院應當依法進行監(jiān)督;如果當事人沒有申請監(jiān)督，人民檢察院可以對審判人員的違法行為進行監(jiān)督，但是不能否定已經(jīng)發(fā)生的程序的效力，不能影響當事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同類錯誤，或者建議對審判人員進行紀律處分。

三、審判人員違法行為與審判程序違法的關系問題

按照《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督”之規(guī)定，民事檢察監(jiān)督應當既包括對事的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，還包括對人的監(jiān)督。對事的監(jiān)督指對實體結果進行監(jiān)督，包括認定事實和適用法律。對人的監(jiān)督是指對法官的廉潔性進行監(jiān)督，有的違背廉潔的行為構成犯罪，有的僅僅需要紀律處分。

《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的內容，從字面上容易理解為僅僅是對人的監(jiān)督，即對審判人員的廉潔性進行監(jiān)督，不包括對事、對程序的監(jiān)督?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條對此解釋為既包括對程序問題的監(jiān)督也包括對人的廉潔性問題進行監(jiān)督。這一解釋在理論上難以成立。理由是：第一，兩者的范圍截然不同。第二，兩者的監(jiān)督功能不同。對于審判程序的監(jiān)督效力，是啟動糾正該違法程序，一般是確認該程序違法，原程序無效，重新來過。對于審判人員的監(jiān)督效力，則是制裁該審判人員。第三，兩者的監(jiān)督條件不同。對于審判程序的監(jiān)督，是指該程序客觀違法，不考慮審判人員的主觀過錯。對審判人員的監(jiān)督，不僅要考慮審判人員的行為是否客觀違法，還要考慮審判人員在實施該行為時是否在主觀上確有過錯，對于審判人員無過錯的行為是不能指責審判人員的。

四、檢察建議的監(jiān)督效力以及建議的內容問題

《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的檢察建議是工作建議還是監(jiān)督措施，確實是讓人糾結的問題。按照人民檢察院的官方解釋，該處的檢察建議肯定是監(jiān)督措施?！睹袷略V訟法》第210條規(guī)定“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”更加印證了檢察建議是一種監(jiān)督措施。但是，《民事訴訟法》對檢察建議的法律效力未做絲毫的規(guī)定。也就是說，人民檢察院運用檢察建議的形式履行了法律監(jiān)督職責，但是法律沒有規(guī)定可以到達怎樣的法律效果。普遍認為，監(jiān)督措施應有法定效力，方能產生應有的效果，發(fā)揮應有的作用。監(jiān)督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是啟動相應的制裁違法、糾正違法的程序，后者是按暫停執(zhí)行所檢控的違法行為。監(jiān)督措施沒有法定的監(jiān)督效力，檢察機關就無法有效地履行職責。[3]正是因為如此，有的人提出檢察建議就是一種工作建議。確實，《民事訴訟法》規(guī)定的檢察建議有法律監(jiān)督措施之名，而無監(jiān)督應有的剛性效力。傳統(tǒng)理論認為，檢察監(jiān)督是一種程序性監(jiān)督，監(jiān)督的效力就是強制啟動程序，讓法院重新審理。抗訴制度就完全符合這一理論。檢察建議顯然不符合這一理論。當然，人們又“與時俱進”地提出了這是柔性監(jiān)督。正如最高人民檢察院檢察長在2012年11月29日在全國檢察機關學習貫徹修改后《民事訴訟法》座談會上的講話中指出的“兩種監(jiān)督方式相比，抗訴更具有剛性，檢察建議則相對柔性，并且有利于節(jié)約司法資源、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟?！?/p>

《民事訴訟法》以立法的形式明確了人民檢察院可以運用檢察建議的方式對審判人員違法行為進行法律監(jiān)督，這對于人民檢察院來說，整體上是利好的。多一種法定的監(jiān)督方式總比少一種法定的監(jiān)督方式好吧。結合立法前、立法期間人民法院與人民檢察院對此的種種分歧，以及立法機關的態(tài)度，可以這樣解釋：人民檢察院可以運用檢察建議的方式進行法律監(jiān)督，但這種監(jiān)督的效力不由法定，而由人民檢察院與人民法院協(xié)商確定。這是一種立法過程中的妥協(xié)產物。

檢察建議已經(jīng)是法定的措施，不論其法定效力如何，人民檢察院用好才是關鍵。對人的監(jiān)督中運用檢察建議，應該沒有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事責任;不夠犯罪的，建議法院按照有關規(guī)定對違反紀律的法官給予紀律處分。對于程序性違法的監(jiān)督，對于法官因主觀過錯而產生的程序性違法，應當按照對人的監(jiān)督對待。只有沒有法官主觀過錯的程序性違法，即客觀的程序性違法才是程序性違法。對程序性違法的監(jiān)督運用檢察建議，必須根據(jù)不同情形分別對待。首先，對于嚴重性的程序違法，只能抗訴，從而否定既往程序的效力，重新來過。這是對程序違法的最大監(jiān)督。其次，對于應當啟動的程序，法院沒有啟動的，應當建議法院啟動。第三，對于已經(jīng)發(fā)生的程序確有錯誤，尚能夠彌補的，可以建議法院糾正。第四，對于已經(jīng)結案的案件中程序確有錯誤又不符合抗訴條件的，一般都是無法彌補，只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現(xiàn)同樣的錯誤。第五，對于未結案件中的程序違法，但無法彌補的，也只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現(xiàn)同樣的錯誤。

五、檢察機關對調解書的監(jiān)督問題

修正后的《民事訴訟法》第208條第1款、第2款限制了檢察機關對調解書監(jiān)督的條件，只能對損害國家利益和社會公共利益的調解書進行監(jiān)督。那么，對于不涉及國家利益、社會公共利益的調解書，即違背自愿原則和調解協(xié)議內容違法的調解書，人民檢察院是否有權監(jiān)督？如果可以監(jiān)督，又如何監(jiān)督？這是需要解決的問題。

最高人民檢察院民事行政檢察廳編的《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則條文釋義》對此是這樣解釋的：人民法院對民事案件進行調解是民事審判活動的內容之一，屬于人民檢察院的監(jiān)督范圍，并且實踐中大量存在人民法院強迫當事人調解，損害當事人利益等情形，確有監(jiān)督的必要。為此，將調解違反自愿原則和調解協(xié)議內容違反法律的情形規(guī)定為《民事訴訟法》第208條第3款民事審判程序違法情形從而提出檢察建議。

這樣的解釋動機是善良的，但是解釋的邏輯上存在一些值得商榷的地方。人民法院對民事案件進行調解確實是民事審判活動的內容之一，但這并不意味著調解書都是人民檢察院監(jiān)督的范圍。因為，《民事訴訟法》第14條的“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督”，這是一般性規(guī)定，而《民事訴訟法》第208條第1款、第2款的規(guī)定屬于人民檢察院對民事調解書監(jiān)督的特別規(guī)定。按照法理的一般要求，在有特別規(guī)定的時候是應當適用特別規(guī)定。如果忽視特別規(guī)定的存在，直接適用一般性規(guī)定，那么特別規(guī)定就沒有存在的價值，這顯然不符合立法的本意。按照《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條第2項的規(guī)定，人民檢察院可以對所有違反自愿原則和調解協(xié)議內容違反法律的調解進行監(jiān)督，《民事訴訟法》第208條第1款、第2款中關于調解書的監(jiān)督內容就形同虛設了。雖然，實踐中存在一些調解案件有問題，但這并不等于人民檢察院據(jù)此就可以自設權限進行執(zhí)法。立法中存在的這樣或那樣的不盡人意之處，只能通過修法來完善。

對調解書的監(jiān)督本質上屬于對調解結果的監(jiān)督，屬于對事的監(jiān)督。雖然，在調解的過程中可能存在程序違法的問題，但并不能因為有程序違法的存在就將對調解書的監(jiān)督定位于對程序的監(jiān)督。正如對判決的監(jiān)督一樣，案件審判過程中也可能存在程序違法的情形，但這不影響對判決的監(jiān)督屬于是結果的監(jiān)督。因為，當事人對調解結果不服才是根本所在，當事人申請監(jiān)督的根本目的在于希望通過檢察監(jiān)督，啟動再審，形成新的權利義務關系。

現(xiàn)在我們按照《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條來推演一下人民檢察院對違背自愿原則和調解協(xié)議違反法律的調解案件的監(jiān)督：第一種情況，當事人申請檢察監(jiān)督以前沒有向人民法院申請再審，人民檢察院經(jīng)審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規(guī)定，向同級人民法院提出檢察建議。人民法院可能會怎樣做？人民法院一般不會啟動再審程序。理由是，對結果不服，應當先向人民法院申請再審，當事人沒有申請再審直接申請檢察監(jiān)督不符合程序規(guī)定。《民事訴訟法》第201條已經(jīng)規(guī)定了當事人對調解書可以申請再審，第209條又規(guī)定了申請再審與申請檢察監(jiān)督的順位。順位不符合規(guī)定，當然可以拒絕。第二種情況，當事人申請檢察監(jiān)督前已經(jīng)向人民法院申請過再審，人民檢察院經(jīng)審查后經(jīng)審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規(guī)定，向同級人民法院提出檢察建議。對此，法院也有理由拒絕：第一，《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的檢察建議不是再審檢察建議，不能啟動再審。第二，案件已結案，對于程序性問題無法糾正，只能在以后的工作中給予重視。當然，人民法院對于這一類檢察建議，還可以用一種最簡單的方式拒絕：檢察建議也是建議，建議可以接受，也可以不接受，況且不接受也沒有法律后果。

六、程序違法監(jiān)督中的抗訴與檢察建議的把握問題

民事檢察監(jiān)督分為三類案件：對訴訟結果監(jiān)督案件，對審判人員違法行為監(jiān)督案件，對執(zhí)行活動監(jiān)督案件。對訴訟結果的監(jiān)督方式是抗訴或者再審檢察建議，后兩者均為檢察建議。訴訟結果監(jiān)督案件中包括程序違法事項，審判人員違法行為監(jiān)督案件中也包括程序違法事項，兩者有所交集。程序違法監(jiān)督事項中，有的需要啟動運用抗訴的監(jiān)督方式?！睹袷略V訟法》第200條第7項至第11項規(guī)定“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的;違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的;未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，這些都屬于程序違法事項，也都是法定的抗訴事項。有的程序違法事項只能啟動檢察建議的監(jiān)督方式?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條規(guī)定的“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的;符合法律規(guī)定的和受理條件，應當立案而不立案的;審理案件適用審判程序錯誤的;保全和先予執(zhí)行違反法律規(guī)定的;支付令違反法律規(guī)定的;訴訟中止或者訴訟終結違反法律規(guī)定的;違反法定審理期限的;對當事人采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施違反法律規(guī)定的;違反法律規(guī)定送達的等”，這些程序違法事項不能啟動抗訴程序，只能運用檢察建議。

由于不同的程序性違法事項監(jiān)督的方式不同，意味著案件的類別不同，因此，在受理案件時應當區(qū)分情況對待。如果當事人前來申請監(jiān)督，針對的是裁判結果，涉及的問題是程序性違法事項，則應歸類于對訴訟結果不服的申請監(jiān)督。如果當事人申請監(jiān)督時，雖然表明對結果不服，但是針對的程序性違法事項不能通過啟動抗訴予以監(jiān)督，則應歸類于對審判人員違法行為進行監(jiān)督。如果當事人申請監(jiān)督時，針對的是程序性違法事項，一般情況下，應將此類案件歸入對審判人員違法性監(jiān)督案件中。如果當事人針對的程序性違法事項屬于《民事訴訟法》第200條所羅列程序性違法事項。案件正在審理過程中的，應運用檢察建議的方式進行監(jiān)督，歸類于對審判人員違法行為進行監(jiān)督。案件已經(jīng)審結的，且裁判生效的，按照對訴訟結果不服案件歸類。對已經(jīng)審結，但未生效的案件，建議當事人選擇上訴等救濟途徑。

注釋：

[1]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第294頁。

篇3

一、其他審判程序中審判人員違法行為范圍的理解

（一）何謂其他審判程序

對此存在著大、中、小三種理解。大的理解認為，從監(jiān)督的需要和效力范圍來看，其他審判程序的范圍實際涵蓋了審判與執(zhí)行兩大領域，也即法院行使職權的全部程序均受208條的制約而屬于檢察院法律監(jiān)督的范圍；中的理解認為，從法條的文字出發(fā)，其他審判程序的范圍僅包括審判，而不包括執(zhí)行；小的理解認為，其他審判程序的范圍，應該把審判監(jiān)督程序自身刨除，其余的審判程序才是。我們認為，對208條自身的理解和檢察監(jiān)督權的理解是兩個并不相同的問題，對法條的理解應該從法律的用語出發(fā)，但對檢察機關法律監(jiān)督權的理解則應從監(jiān)督權的屬性、目的和需要出發(fā)。從立法的角度看，法條的布置也有結構、層次、布局，也有相互間的銜接和照應。民事訴訟法對檢察監(jiān)督權的全面部署以實現(xiàn)監(jiān)督的全面覆蓋，是通過民事訴訟法第14條（原則性規(guī)定）、第208條（審判結果和程序監(jiān)督）、第209條（結果監(jiān)督的程序）和第235條（執(zhí)行監(jiān)督）等法條有序進行的。這些法條共同起作用，才實現(xiàn)了檢察監(jiān)督權的完整性。因此，把第208條看作具有第14條、第235條的作用并非完全妥當，而對第208條僅作字面理解也無損于檢察監(jiān)督權范圍的完整。但是，做字面的理解是完全可以把審判監(jiān)督程序自身理解在內的，因為法條中“以外”的含義是把審判監(jiān)督程序首先包括在內的意思。

（二）何謂審判人員的違法行為

首先，這里的違法行為是人的行為，審判人員是行為的主體，因此這里的監(jiān)督理所當然保護對人的監(jiān)督。如果有審判人員的違法行為情節(jié)嚴重或者多次出現(xiàn)的話，那監(jiān)督的追求并不能僅局限于把違法行為糾正了事，而是對該審判人員應予處理或懲戒。但在監(jiān)督人和監(jiān)督事的關系上，應該把握好邏輯順序。從立法的文義解釋來看，監(jiān)督的直接對象是“違法行為”，但違法行為是審判人員做出的，因此監(jiān)督對象追朔到人。在這個邏輯過程中，是由事到人。只有這樣，監(jiān)督的事實基礎才是正當?shù)?，監(jiān)督才是有說服力的。因此，監(jiān)督應當從對事監(jiān)督開始。但另一方面，監(jiān)督不能只對事不對人，甚至監(jiān)督的最終重心不是在事，而是在人。因為人是行為的主體，猶如水的源頭。水源有污染，光治理水流是不能解決問題的，也是事倍功半的。也就是說，監(jiān)督事是治標，監(jiān)督人才是治本。其次，程序違法行為有哪些表現(xiàn)？根據(jù)實踐情況，大致有：判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的；調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內容違反法律的；符合法律規(guī)定的和受理條件，應當立案而不立案的；審理案件適用審判程序錯誤的；保全和先予執(zhí)行違反法律規(guī)定的；支付令違反法律規(guī)定的；訴訟中止或者訴訟終結錯誤的；違反法定審理期限的；對當事人采取罰款、拘留等妨礙民事訴訟強制措施違法的；違反法律規(guī)定送達的；審判人員接受當事人及其委托人請客送禮或者違反規(guī)定會見當事人及其委托人的；審判人員實施或者指使、支持、授意他人實施妨害民事訴訟行為，尚未構成犯罪的；其他違反法律規(guī)定的行為。

二、關于違法行為中“違法”的界定

民事訴訟法規(guī)定的民事審判人員違法行為，是指審判人員在審判程序中違反法律規(guī)定的行為。但對于何謂“違法”？理解上有所分歧。首先，是對“法”有不同理解。有人認為，違法行為指的是程序違法的行為和違反相關辦案紀律的行為，如果違反的是實體法的規(guī)定，如適用法律錯誤等，則不屬于此處的違法行為。還有人認為，違法行為所違之“法”，還包括最高人民法院《人民法院工作人員處分條例》等審判人員、執(zhí)行人員的管理性文件，筆者認為，對審判人員在非審判監(jiān)督程序中違法行為的法律監(jiān)督，實質是強調檢察機關對于訴訟過程的合法性監(jiān)督，其中所謂的審判人員的違法行為，主要是指在訴訟過程中違反關于民事訴訟法律法規(guī)、司法解釋的強制性或禁止性規(guī)定的行為。當然，如果國家一般性法規(guī)（如刑法、法院組織法、法官法、國家有關司改文件）和檢法等共同簽發(fā)的文件規(guī)定的辦案紀律，其內容即是法律和統(tǒng)一性要求，法官亦不得違犯。但是，法院的內部紀律及內部規(guī)定，在規(guī)范性、效力層次、適用對象上是有局限的，不應當是檢察機關認定審判人員違法行為的依據(jù)。

其次，是對違法行為的“違”的表現(xiàn)有不同理解。有人認為，違法行為是審判人員按照民事訴訟法的規(guī)定“應為”而“不為”，還有人認為還應包括應“不為”而“為之”、應“這樣為”而“那樣為”等可能導致對民事案件審理的結果造成實體影響的行為。也有人從理論上進行提煉，認為違法主要包括三種形態(tài)：一是主觀的程序違法，也即審判人員違反了刑法、法官職業(yè)倫理規(guī)則以及審判紀律等等規(guī)范，構成了犯罪或違規(guī)違紀。這一類的程序違法中，審判主體主觀上存在過錯。二是客觀的程序違法，也即審判主體主觀上不存在違法動機，而真誠地適用了某種程序制度和規(guī)則，但客觀上，這種程序的運用構成了錯誤。三是規(guī)范的違法，這是從法院的整體視角而言的。法院通過的程序性規(guī)范文件，如果與憲法、民事訴訟法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等等法律法規(guī)相沖突，則也構成了程序違法，也屬于檢察院法律監(jiān)督的范圍。筆者認為，違法行為認定標準應當以民事訴訟法相關程序規(guī)范的要求為依據(jù)，并結合審判人員相關違法行為的后果來判定。審判人員在履行職務行為的過程中，任何違反訴訟程序規(guī)定，導致其行為已經(jīng)發(fā)生不當后果或者結果可能會有失公允的，都應視作違法行為。檢察機關可以進行監(jiān)督。但考慮到違法行為的輕重不同，在監(jiān)督方式上檢察機關可以有一定的靈活性。

三、關于“審判人員”范圍的界定

有人認為，《民事訴訟法》第208條第3款所指的“審判人員”是指民事訴訟中承擔審判職責的司法人員，包括審判員、審判員、人民陪審員、書記員、審理案件的審判委員會委員。還有人認為，根據(jù)法條規(guī)定的篇幅結構，此處的審判人員不包括執(zhí)行人員。但也有人認為，職務違法行為既可以發(fā)生在審判活動，也可能發(fā)生在執(zhí)行活動中，此處的審判人員應包括執(zhí)行人員。筆者認為，認定208條所指的審判人員的范圍，應當從208條在整個法律規(guī)范的結構中所處的位置出發(fā)，并結合實務中能夠影響到對當事人實體權益價值判斷的人員范圍來界定。因此，208所指的“審判人員”，首先應當包括審理本案的審判員、審判員、人民陪審員、書記員、審判委員會委員，其次還應該包括對本案施加影響的法院院長、副院長、庭長、副庭長等人員，但不包括在執(zhí)行程序中負責此案執(zhí)行的“執(zhí)行人員”。因為，執(zhí)行人員并未對當事人的實體權益進行價值判斷，且民事訴訟法第235條明確規(guī)定了檢察機關有權對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督，對執(zhí)行案件中的法院工作人員違法行為，可以按照檢察機關對執(zhí)行案件監(jiān)督的相關規(guī)定處理。

篇4

新民事訴訟法中規(guī)定了檢察院對民事訴訟行為從審判到執(zhí)行的全程監(jiān)控，因此，檢察院對于執(zhí)行程序的監(jiān)督是檢察院行使檢察權的重要體現(xiàn)。從實際效果上看，無論是“復合型目的模式”，還是“一元目的模式”檢察院都不能很好的行使很好的監(jiān)督，為了更好的保護當事人權利，保證民事權利行為的順利實施，必須進一步構建權利保護”目的模式下的民事執(zhí)行檢察全面監(jiān)督模式。

關鍵詞:

新民事訴訟法;執(zhí)行;監(jiān)察監(jiān)督;監(jiān)督范圍《憲法》第129條:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”，這是我國民事檢察制度的根本性依據(jù)。

新《民事訴訟法》第14條規(guī)定:“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督”，第235條規(guī)定:“人民檢察院有權對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督”則開創(chuàng)了檢察機關對民事訴訟活動從單一的結果監(jiān)督到“結果+執(zhí)行”全面監(jiān)督的新局面。然而，由于新法對民事訴訟執(zhí)行檢察監(jiān)督范圍的規(guī)定過于模糊，從而限制了檢察機關執(zhí)行監(jiān)督能動性的發(fā)揮。筆者認為，明確民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍，是構建科學執(zhí)行監(jiān)督制度的基礎。

一、“權利保護”目的模式的建構

耶林認為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機”。因而我們在討論民事執(zhí)行檢察監(jiān)督范圍的界定標準之前有必要對其目的進行考察，進而從對其目的的解析明確民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的視野。

(一)理論觀點———復合型目的模式的分析從理論上來看，主流觀點認為，民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的目的在于破解“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”現(xiàn)象，因而將其作為終極目的進行設定具有現(xiàn)實意義。然而仔細考量筆者發(fā)現(xiàn)，這種復合型的目的設置必然導致“重心不穩(wěn)”的現(xiàn)象出現(xiàn)，即在制度設計過程中到底該偏向于破解“執(zhí)行難”還是破解“執(zhí)行亂”，事實上，這已經(jīng)成為理論界爭論的一個焦點。部分觀點認為，“執(zhí)行難”是基于執(zhí)行法院或執(zhí)行法官以外的原因而造成生效法律文書難以或無法得到執(zhí)行，其與執(zhí)行機構的執(zhí)行行為沒有直接因果關系。也有觀點認為，當前民事執(zhí)行存在的主要問題是執(zhí)行權威匱乏、執(zhí)行正當性受質疑，檢察監(jiān)督既要解決“執(zhí)行亂”，更要解決“執(zhí)行難”。由此可見，目的設置上的“重心不穩(wěn)”必然導致制度設計上的搖擺不定，最終影響民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的司法實踐。

(二)實證分析———復合型目的模式的解構在實證法上，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》第102條規(guī)定:“人民檢察院對人民法院在民事執(zhí)行活動中違反法律規(guī)定的情形實行法律監(jiān)督”其將民事執(zhí)行檢察監(jiān)督目的限定為糾正執(zhí)行中的違法情形。實際上，實證法關于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督目的的設置是對“破解‘執(zhí)行難’和‘執(zhí)行亂’”目的設置的回應，質言之，其是將“破解‘執(zhí)行難’和‘執(zhí)行亂’”復合型目的設置進行了解構，在這二者中做了一個價值選擇，事實表明，基于各種因素，立法者最終回避了對“執(zhí)行難”的關注，而將破解“執(zhí)行亂”作為民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的重心。筆者認為實證法上的這種選擇具有非常強烈的功利主義色彩，即主要是從司法工具主義的角度進行考慮，其實際上是為了節(jié)省司法資源，方便司法活動的展開以及維持法制的形式統(tǒng)一而強制性的確定一個具有通說性質的“目的設置”，但是這種目的設置無疑是無法實現(xiàn)理論上的“圓滿貫通”的，進而導致理論和實踐的脫節(jié)，更進一步，這種沒有實現(xiàn)理論和實踐和諧共進的目的設置必然為將來的制度建設帶來不穩(wěn)定的因子。具體而言，僅將破解“執(zhí)行亂”作為民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的目的，無疑是將檢察機關支持人民法院行使執(zhí)行權這一監(jiān)督類型排除在了執(zhí)行監(jiān)督目的之外。

(三)“一元目的模式”的建構———“保護當事人的合法權益”從理論和實證法上的考察我們可以發(fā)現(xiàn)，將“破解‘執(zhí)行難’和‘執(zhí)行亂’”作為執(zhí)行監(jiān)督的目的進行設置就無法避免“二選一”的尷尬，而且無論偏向于哪一方，就理論建設而言都是有失偏頗的。鑒于此，筆者建議建立一個“權利保護”型的民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度，即將民事執(zhí)行檢查監(jiān)督的終極目的設置為“保護當事人的合法權益”，在此目的模式下建構民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度。理由有三:其一，民事執(zhí)行檢察監(jiān)督歸根到底是民事訴訟制度的一個組成部分，因而其目的應該與民事訴訟法具有一致性?！睹袷略V訟法》第二條規(guī)定:“中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)順利進行。”從中我們可以抽象出“保護當事人的合法權益”是民事訴訟制度設置的內涵目的之一，因而將“保護合法權益”作為民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的目的設置具有正當性。其二，符合權利本位的法治理念。權利本位指在國家權力與公民權利的關系中，公民權利是決定性的，其概括地表達了以權利為本位的法律制度的特征。在民事執(zhí)行檢察監(jiān)督過程中存在著民事執(zhí)行權和公民合法權益的對立，民事執(zhí)行權具有公權力的性質，因而在處理這種沖突時應該樹立權利本位的思想。其三，相較于破解“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”的目的設置而言，保護當事人合法權益的目的設置顯然具有更高的統(tǒng)帥性，可以兼顧破解“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”的雙重任務，而不需要考慮何者為重的問題，因為一切都要回歸于“保護當事人的合法權益”，從而在制度構建上具有更高的靈活性和廣泛的關注性。

二、構建民事執(zhí)行檢察全面監(jiān)督模式

(一)確立全面監(jiān)督原則考察現(xiàn)行法律規(guī)定，關于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍尚屬空白，因而只能在理論上進行相應探討。關于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍應當如何劃定主要有“全面監(jiān)督說”和“有限監(jiān)督說”兩種觀點?！叭姹O(jiān)督說”認為，在程序上，檢察機關對民事執(zhí)行的監(jiān)督應當貫穿全程，從法院的民事執(zhí)行裁決行為，到執(zhí)行實施行為都應該進行監(jiān)督。在對象上，既要對執(zhí)行工作人員貪污受賄、、枉法裁判的積極行為進行監(jiān)督，還要對執(zhí)行工作人員消極不執(zhí)行進行監(jiān)督。“有限監(jiān)督說”則認為，檢察機關進行民事執(zhí)行檢察監(jiān)督，只需監(jiān)督已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判是否確有錯誤，執(zhí)行工作人員在執(zhí)行過程中是否有重大違法行為。筆者認為在“權利保護”目的模式下，檢察機關對民事執(zhí)行行為應該進行全面監(jiān)督，其一，“保護權利”目的模式的核心在于更好的保護各方當事人權利，只有堅持全面監(jiān)督原則才可以避免疏漏，實現(xiàn)權利的有效保護，因而這是“權利保護”目的模式下的必然要求。其二，從“結果”監(jiān)督到“結果+執(zhí)行”監(jiān)督，《民事訴訟法》的發(fā)展表明民事檢察監(jiān)督也是從片面監(jiān)督向全面監(jiān)督挺進的，因而確立全面監(jiān)督原則乃是大勢所趨。

(二)監(jiān)督內容的實證分析“權利保護”目的模式的建構是建立在破解“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”兩個子目的基礎之上的，因而破解“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”仍然是民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的主要內容，要確定民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍就必須清楚的認識“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”為何物。來自基層檢察院的一組調查研究立體的展示了民事執(zhí)行檢察監(jiān)督過程中“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”的具體表現(xiàn)。就“執(zhí)行亂”而言，三年以來共受理執(zhí)行監(jiān)督案件39件，其中2012年受理9件，2013年受理13件，2014年受理17件。這些案件中均存在違法行為或者違法情形，其中超期執(zhí)行18件，占46．2%;違法結案5件，占12．9%;執(zhí)行文書存在錯誤5件，占12．9%;對案外人異議不及時處理2件，占5．1%;回收執(zhí)行款未及時支付申請人4件，占10%;違反意思自治原則5件，占12．9%。就“執(zhí)行難”而言，其主要表現(xiàn)為:1、當事人暴力抗拒導致執(zhí)行難。法院在執(zhí)行活動中，時有遭到辱罵、圍攻甚至毆打，執(zhí)行人員的生命和人身受到嚴重威脅，正常的執(zhí)法活動常常被迫停止。2、當事人消極對抗導致執(zhí)行難。被執(zhí)行人隱藏、轉移、抽逃、變賣被執(zhí)行財產，或“拖”、“賴”、“躲”、“逃”，既可逃避債務，又可逍遙法外，不失為對付執(zhí)行的絕招。3、有的假企業(yè)、實個體，企業(yè)債務高筑，經(jīng)營者家藏萬貫。4、有的假破產，真逃債，這是近年規(guī)法逃債的新招。5、有關單位協(xié)助不力導致執(zhí)行難。有的以各種借口拖延時間，給法院查詢、凍結、扣劃設置障礙;有的甚至給被執(zhí)行人通風報信，轉移存款，出主意逃避執(zhí)行。

(三)“概括+否定列舉”方式的采用由于實證法上關于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督范圍規(guī)定的粗糙，而民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的內容又紛繁復雜，檢察機關在執(zhí)行監(jiān)督實踐中需要借鑒以往的執(zhí)法經(jīng)驗，而沒有一個明確統(tǒng)一的標準。筆者認為，作為執(zhí)行監(jiān)督制度的重要一環(huán)，其監(jiān)督范圍應該在實證法上有明確的規(guī)定，而不應該是靠監(jiān)督者“東拼西湊”或者憑經(jīng)驗自行“組建”，這是法制不健全時代司法行為的標志，不應該出現(xiàn)在社會主義法律體系日益完善的今天。因而，接下來，應該采用何種立法方式明確受案范圍值得我們思考。筆者認為在“權利保護”目的模式下進行民事執(zhí)行檢察全面監(jiān)督制度構建，立法技術上應該選擇“概括+否定列舉”的方式，理由有三:其一，可以最大程度的將法院執(zhí)行行為納入到民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍中來，這與構建“全面監(jiān)督原則”具有內在的契合性。其二，與立法技術而言是一種創(chuàng)新和嘗試，具有法制建設上的意義。其三，“概括+否定列舉”的立法方式具有動態(tài)包容性，可以涵蓋新出現(xiàn)的違法執(zhí)行行為類型，可以避免列舉式掛一漏萬的風險。具體而言，首先應該在概括規(guī)定中明確監(jiān)督范圍。筆者認為可以在原有條文的基礎上進行如下規(guī)定:人民檢察院應該支持人民法院合法的民事執(zhí)行行為，同時對人民法院在民事執(zhí)行活動中違反法律規(guī)定的的情形實行法律監(jiān)督。這樣規(guī)定的好處就是可以將“糾錯”和“支持”兩種類型的監(jiān)督形式在實證法上納入到執(zhí)行監(jiān)督范圍中來。同時在否定列舉方面將一些情形排除在監(jiān)督范圍之外，以規(guī)范監(jiān)督行為，筆者認為以下幾種情況不適宜納入到執(zhí)行監(jiān)督范圍中來:1．當事人和案外人的行為。執(zhí)行程序中當事人的行為以及其他有關單位和個人妨害執(zhí)行活動的行為，在性質上不屬于人民法院行使執(zhí)行權的范疇，因此，人民檢察院不宜對上述人員和行為直接進行監(jiān)督。2．人民法院的不合理執(zhí)法行為。民事執(zhí)行監(jiān)督的對象是人民法院在執(zhí)行活動中違反法律規(guī)定的情形，不宜對人民法院執(zhí)行行為的合理性實行監(jiān)督。3．對于人民法院積極作為的行為可以設置法院內部監(jiān)察前置程序。人民法院內部監(jiān)察機制相較于監(jiān)察檢察監(jiān)督而言能更早的發(fā)現(xiàn)違法行為，并且可以更有效率的展開糾錯程序，具體而言，如(1)對執(zhí)行依據(jù)虛假、不存在、未生效或者已被撤銷的案件受理執(zhí)行;(2)調查、搜查明顯違反法律規(guī)定;(3)不按照執(zhí)行裁定的內容采取執(zhí)行措施;(4)被執(zhí)行人提出足以保障執(zhí)行的款物后任然執(zhí)行原查封、扣押財產的;(5)評估、拍賣程序中有違反法律規(guī)定行為的;(6)違反規(guī)定變賣執(zhí)行物的;(7)違反規(guī)定保管、使用被執(zhí)行財產或者無正當理由不及時將被執(zhí)行財產交付給申請執(zhí)行人的;(8)強迫、欺騙執(zhí)行當事人和解的;(9)拒絕符合條件的申請人或者同意不符合條件的申請人參與被執(zhí)行財產分配。

三、結語

權利是構建民法體系的核心，保護權利則應該是構建民事訴訟法律程序的靈魂，作為民事訴訟法律制度的重要組成部分，民事執(zhí)行檢察監(jiān)督以“保護權利”作為終極目的無可厚非，而在這個目的模式下實現(xiàn)檢察機關對民事執(zhí)行活動的全面監(jiān)督更是題中之義。制度的演進是一個漸變的過程，因而，筆者相信，關于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度范圍的探討還將繼續(xù)，這些討論終將促成民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度的完善。

［參考文獻］

［1］嚴亦賈．民事檢察建議制度研究［D］．華東政法大學，2013．

［2］劉宏宇．我國民事檢察監(jiān)督制度研究［D］．吉林大學，2013．

［3］徐衍．民事執(zhí)行檢察監(jiān)督機制研究［D］．上海社會科學院，2013．

［4］姜濤．論我國民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度［D］．安徽大學，2012．

［5］陳晨．論民事檢察監(jiān)督制度的完善［D］．山東大學，2012．

［6］杜曉笑．論法治視野下的民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度［D］．華東政法大學，2012．

［7］張峰，戴忱．民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍和方式［J］．中國檢察官，2014，04:6－10．

［8］熊躍敏．承繼與超越:新民事訴訟法檢察監(jiān)督制度解讀［J］．國家檢察官學院學報，2013，02:7－14．

［9］毛清志，仲軍．新民事訴訟法語境下民事執(zhí)行檢察監(jiān)督［J］．法制與經(jīng)濟(下旬)，2013，04:14－15．

篇5

相關熱搜：刑法  刑法理念  刑法保護

近年來，惡意訴訟的發(fā)案率有逐年上升的趨勢，民事和行政制裁手段已經(jīng)無法有效預防和控制惡意訴訟，而又由于我國《刑法》相關條文的不完善，不能對惡意訴訟行為進行有力的刑法規(guī)制，導致惡意訴訟行為人違法成本過低，更加肆無忌憚，因此，對惡意訴訟行為進行刑法規(guī)制具有現(xiàn)實必要性。

 

惡意訴訟行為違背訴的利益原則、誠實信用原則和程序正義原則，應當受到刑法規(guī)制，但是由于司法實踐的情況太過復雜，以及受到各種司法解釋和理論學說的束縛，對于惡意訴訟刑法規(guī)制的發(fā)展始終停滯不前。在我國《刑法》現(xiàn)有規(guī)定的基礎上，可以將惡意訴訟分為財產性和非財產性兩種情況分別定罪量刑，為更有效遏制惡意訴訟行為，可以在妨害司法罪一節(jié)中設置專門的罪名，對惡意訴訟行為進行規(guī)制。

 

一、惡意訴訟的刑法規(guī)制在我國的缺失

 

惡意訴訟，是指當事人為了達其不正當目的，在明知無正當理由和事實根據(jù)的情況下濫用訴訟權利，故意地提起訴訟，致使訴訟相對人利益遭受損害的行為 。我國《民事訴訴訟法》第112條規(guī)定了惡意訴訟的情形，即“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

 

根據(jù)法律規(guī)定，惡意訴訟應當包括兩種形式，一種是一方當事人為達不正當目的，提起訴訟損害對方當事人權益。另一種是雙方當事人惡意串通損害第三人利益(包括自然人、法人和其他組織的利益，也包括社會公共利益)的情形。

 

我國《民事訴訟法》將惡意訴訟定義為妨礙民事訴訟的行為，對這一行為的規(guī)制主要通過以下三種手段：一是判決駁回其訴訟請求，并可根據(jù)情節(jié)的輕重對其罰款、拘留，在構成刑事犯罪時應依法追究其刑事責任;二是通過第三人撤銷之訴，撤銷惡意訴訟所作判決;三是通過案外人申請再審，與第三人撤銷之訴有異曲同工之效。

 

雖然我國民事訴訟法在法律條文中明確了惡意訴訟的當事人在構成犯罪時可追究刑事責任，但是由于我國《刑法》中并沒有相對應的罪名，使得《民事訴訟法》中這一規(guī)定形同虛設，當事人提起惡意訴訟的違法成本較低，我國司法實踐中惡意訴訟的案件屢禁不止。

 

二、我國對惡意訴訟的刑法規(guī)制陷入困境的原因

 

(一)我國《刑法》現(xiàn)行規(guī)定的不完善

 

我國《刑法》第六章第二節(jié)專門規(guī)定了妨害司法罪，共19個條文，但是沒有一條可以用于規(guī)制惡意訴訟的行為，只有“妨害作證罪”和“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”可以勉強適用，但尷尬的是，這兩個罪名只適用于當事人以外的人阻止證人作證或指使他人作偽證，對于惡意訴訟案件中當事人做偽證、毀滅偽造證據(jù)的行為則無法適用。我國《刑法》現(xiàn)有的規(guī)定過于表面化，無法涵蓋法律實踐中出現(xiàn)的諸多復雜的情況，不能滿足司法實踐的客觀需要，亟待進一步完善。

 

(二)學術界不能形成統(tǒng)一觀點

 

學術界對惡意訴訟的刑法規(guī)制觀點不一，主要形成了四個派別。一派學者主張，“行為人通過提起民事訴訟，提出虛假證據(jù)、作虛假陳述，使法院做出利己判決，從而獲得財產，應成立詐騙罪” ;另一派學者認為，對于惡意訴訟行為應當以敲詐勒索罪定罪，因為惡意訴訟當事人用法院作出的具有約束力的判決來迫使對方交付財產或做出一定的行為，明顯符合敲詐勒索罪的特征 ;還有的學者支持最高檢針對惡意訴訟行為出臺的司法解釋，認為惡意訴訟行為不構成詐騙罪，但可以根據(jù)具體情節(jié)構成偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或妨礙作證罪等 ;還有的學者支持無罪說，其依據(jù)是“法無明文規(guī)定不為罪”，我國《刑法》的現(xiàn)行規(guī)定中并未針對惡意訴訟行為設置罪名，因此只能按無罪處理。 理論學界對惡意訴訟是否應當定罪以及適用何種罪名觀點各異，十分不利于指導司法實踐。

 

(三)惡意訴訟刑法規(guī)制的現(xiàn)實障礙

 

要想追究惡意訴訟行為的刑事責任，則需要按照辦理刑事案件的程序來辦理惡意訴訟的案件，而刑事案件的立案偵查、審查起訴和審判是一個極其復雜和漫長的過程，審判人員很可能會因為結案率與質效評估的壓力而選擇采取民事制裁，不愿將惡意訴訟作為刑事案件來處理。另一方面，由于法院沒有偵查權，在發(fā)現(xiàn)某一案件可能為惡意訴訟時需要移交給公安機關進行偵查，而公安機關有可能會因為證據(jù)不足不予立案或者根本就對案件不予重視，不能使惡意訴訟當事人受到應有懲罰。

 

三、惡意訴訟刑法規(guī)制的理論基礎

 

(一)違背了訴的利益原則

 

訴權是公民的基本權利，公民可以在合法權益受到侵害時選擇通過訴訟的途徑來維權。訴權具有自由性，法律允許不當訴訟，而這也給惡意訴訟行為留下了法律漏洞。根據(jù)訴的利益理論，訴權的行使要符合法律調整的范圍，要符合法律精神和法律的一般條款，不能是惡意的，并且訴權的行使要遵循正當?shù)某绦?。惡意訴訟不符合訴的利益內涵，違背了訴的利益精神，應當受到規(guī)制。

 

(二)違背誠實信用原則

 

《民事訴訟法》在2012年修改時增加了“誠實信用”這一原則作為基本原則，這一修改符合踐行社會主義核心價值觀的要求，對惡意訴訟的規(guī)制也具有重要作用。誠實信用本意是指，行為人在自己公正、正直的價值觀指引下為或不為一定行為，并以不給他人造成損害為前提 。

 

《民事訴訟法》中的誠實信用原則包含三層涵義，一是要求法官公正的審理案件，公平的對待雙方當事人，不偏不倚，在無可依據(jù)的法律條文時可適用誠實信用原則做出裁判，平衡雙方當事人之間的權利義務關系;二是要求參與訴訟的雙方當事人善意的行使訴訟權利和履行訴訟義務，應當誠實守信，不得為侵害他人利益的不正當目的惡意實施訴訟;三是要求參與訴訟的其他訴訟參與人客觀的陳述事實，不做偽證及虛假鑒定，并在違背了誠實信用原則時承擔相應的法律后果。(三)違背程序正義原則

 

程序正義原則首先要求法官保持中立性，與所裁判的案件事實沒有利害關系，平等的對待當事人，不偏不倚，拋棄先入為主的主觀判斷，在保證客觀真實的基礎上居中裁判;其次要求訴訟當事人充分參與審判的過程，能夠在審理過程中陳述觀點說明理由，使辯論原則貫穿審判過程始終;再次要求法官作出裁判時不僅要以客觀事實為基礎，還要依據(jù)一定的法律理由，并應當向當事人釋明，使當事人知曉裁判所作出的理由，體現(xiàn)程序的公正性;最后要求法官的自由裁量權受到一定限制，避免自由裁量權被濫用，可以采用一致性原則、歸責原則和遵循先例原則避免形式正義被破壞。

 

惡意訴訟行為侵害了當事人的合法權益，損害了正義性，破壞了程序正當性，完全違背了程序正義原則。

 

四、惡意訴訟刑法規(guī)制措施的完善

 

(一)完善《刑法》現(xiàn)有的相關規(guī)定

 

對于符合《刑法》第13條規(guī)定，即情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪，適用民事和行政手段進行法律規(guī)制即可，而那些社會危害性較大，具有刑事違法性的惡意訴訟行為則應當用嚴厲的《刑法》進行規(guī)制。根據(jù)惡意訴訟侵犯的客體不同，可以區(qū)分為財產性和非財產性的惡意訴訟，針對不同的情形采取不同的刑法規(guī)制措施。

 

對于財產性惡意訴訟，其完全符合《刑法》規(guī)定中詐騙罪的特征，并且是三角詐騙 。在這種情形中，惡意訴訟行為人實施了詐騙行為，使法官作出錯誤的判斷，并根據(jù)錯誤的判斷而處分了無辜當事人的財產，惡意訴訟行為人取得財產，被害人遭受財產損失，因此可以對財產性惡意訴訟行為直接適用詐騙罪定罪。

 

但是詐騙罪作為侵害公民財產權利的犯罪，要求詐騙數(shù)額達到起刑點，若惡意訴訟行為人意圖侵犯的財產數(shù)額不能達到詐騙罪的起刑點，但是情節(jié)又十分惡劣，若按照無罪處理會顯有失公平，此時則應當按照罪刑相適應原則，根據(jù)行為人的手段定罪處罰。

 

對于非財產性惡意訴訟行為，可以根據(jù)行為人在實施惡意訴訟的過程中所使用的行為方法定罪，比如惡意訴訟行為人偽造證據(jù)時，偽造了公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的印章或偽造變造身份證、甚至是國家機關公文、印章，對此類行為則可以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或其他相應的罪名追究其刑事責任;倘若行為人還指使他人作偽證，則亦構成妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪。

 

(二)針對惡意訴訟行為設置新的罪名

 

用《刑法》現(xiàn)有的規(guī)定來規(guī)制惡意訴訟行為仍有一定缺陷，不能涵蓋惡意訴訟案件復雜的各種情況，行為人實施惡意訴訟的違法成本過低，很多人愿意用這樣的低風險來換取可能的高回報，因此針對惡意訴訟行為設置單獨的罪名，提高行為人的違法成本十分有必要。

 

對惡意訴訟行為單獨設置罪名應當遵循罪刑法定原則，在行為人的違法行為侵害的合法權益與所獲不法利益之間找尋一個平衡點，使惡意訴訟行為人受到相應的刑事處罰。

 

一些學者認為，應當將惡意訴訟罪放置于妨害司法罪一節(jié)中，而不應當歸置于侵害公民財產權利罪一章 。因為惡意訴訟罪侵害的是正常的司法秩序，并且不一定損害的是公民個人的財產，還有可能是國家的、社會的公共利益，此外，侵害財產罪中的各罪都是結果犯，但是惡意訴訟行為應當定性為行為犯，只要行為人實施了嚴重的惡意訴訟行為就構成犯罪，而不以結果的出現(xiàn)作為既遂的標準，這樣更有利于預防控制犯罪。此種觀點具有一定的說服力，立法機關可以在修法時予以重點考慮，用于完善惡意訴訟刑法罪名缺失的情況。

 

五、結語

 

惡意訴訟當事人為達不正當目的，濫用訴權，應該進行刑法規(guī)制。我國《刑法》對惡意訴訟專門罪名的缺失，使得惡意訴訟違法成本較低，行為人更加肆無忌憚。因此，為遏制惡意訴訟案件的發(fā)生，預防和控制惡意訴訟犯罪，我國《刑法》條文應當進行進一步完善，依據(jù)罪刑相適應原則設置相應的罪名，對惡意訴訟案件進行有力的刑法規(guī)制。

篇6

一、民事審判活動的內容

民事訴訟法規(guī)定,人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督,發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定符合法定抗訴事由的,應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。那么民事審判活動的內容有哪些呢?筆者認為從法院受理民事案件到執(zhí)行環(huán)節(jié)結束都屬于審判活動,包括受案、審判、執(zhí)行等各個階段。其中涉及審判程序、執(zhí)行程序、管轄、期間、送達、審判組織等各個方面。

二、民事審判活動違法的幾種情形

(一)管轄違法的情形。該情形主要是違反民事訴訟法的規(guī)定,沒有管轄權的法院違法受理案件或者有管轄權的法院不受理案件。

(二)審判組織成立違法的情形。該情形分兩種情況,一是審判組織的組成不符合民事訴訟法的規(guī)定;二是依法應當回避的審判人員沒有回避。

(三)證據(jù)取得的違法情形。該情形包括法院工作人員以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證,或者幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)及對審理案件需要的證據(jù),當事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調查收集,人民法院不去或者不及時調查收集等情形。

(四)審判期間違法情形。無正當理由超過法定期限未審結案件等程序違法情形。

(五)送達的違法情形。法院不送達狀副本、上訴狀副本、開庭通知等文書,剝奪當事人行使辯論權、上訴權的情形。

(六)調解的違法情形。該情形主要包含:民事調解違反法律規(guī)定、損害國家利益、社會公共利益;內容虛假的民事調解;損害不知情第三人的調解等情形。

(七)審判程序違法情形。審判程序由于涉及的程序多且復雜,也是審判活動違法的多發(fā)地帶,該程序的違法情形包括:應當受案不受案、不應受案而受案;應當立案不立案、不應立案而立案;不允許當事人辯論,剝奪當事人辯論權;判決、裁定損害國家利益、社會公共利益;侵吞或則違法處置被查封、扣押、凍結的款物、不依法或者違法采取訴訟保全措施,致使當事人或者其他人的合法利益遭受損害的;審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的;支付令違法的等多種違法情形。

(八)執(zhí)行階段違法情形。該階段的違法行為主要涉及,民事執(zhí)行裁定違法或者執(zhí)行實施行為違法的。如執(zhí)行人員在民事執(zhí)行活動中嚴重不負責任或者,不依法采取訴訟保全措施、不履行法定執(zhí)行職責,或者違法采取訴訟保全措施、強制執(zhí)行措施以及其他職務違法行為,致使當事人或者其他人的合法利益遭受損害的情形。

(九)審判人員貪污受賄、、枉法裁判行為。該違法行為可能出現(xiàn)在審判活動的始終,也是違法行為中危害最大、對司法公正權威性損害最大的。該違法情形的查處,也已經(jīng)被相關法律所規(guī)定,只要嚴格執(zhí)行即可。

三、民事審判活動違法現(xiàn)有的檢察監(jiān)督方式

民事審判活動違法被現(xiàn)有法律所確定的檢察監(jiān)督途徑主要有兩種:一是民事訴訟法第一百八十七條規(guī)定的檢察機關對法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有民訴法第一百七十九條規(guī)定情形之一的,應當提出抗訴。這是最為名正言順的監(jiān)督途徑,也具有一定的實踐操作性。對于以抗訴開啟的再審程序,法院也較為重視,對案件的公正判決十分有利,但是該規(guī)定只限于已發(fā)生法律效力的判決、裁定,不包含其他的審判活動,監(jiān)督范圍十分有限。二是檢察機關對審判活動中審判人員貪污受賄、、枉法裁判等違法行為立案偵查的監(jiān)督途徑,該途徑雖然剛性較強,但是實踐中由于線索少、案難辦等各種因素,執(zhí)法效果不理想。

檢察機關在近年的工作中,已經(jīng)對民事審判活動的監(jiān)督的欠缺有了較深的了解,也做了有益的探索,所以兩高、公安部、司法部等部門會簽了多個文件,對民事審判活動監(jiān)督方式做了相應規(guī)定,除了上述抗訴和立案偵查職務犯罪兩種方式外還有提出糾正違法意見、建議更換辦案人員、提出檢察建議等監(jiān)督方式,這些監(jiān)督方式是對現(xiàn)有監(jiān)督方式的有利補充,但是不夠規(guī)范,沒有規(guī)定具體的執(zhí)行程序,缺乏實踐指導性,也沒有上升到法律的高度,剛性不足導致可執(zhí)行性降低。

篇7

    【關鍵詞】舉證責任;舉證責任分配

    舉證責任曾被日本學者稱為整個民事訴訟的脊椎,美國學者伯納德.施瓦茨更是認為在實際訴訟中,舉證責任問題的實際重要性甚至比大多數(shù)律師認識到的還要大。確定舉證責任問題常常就是決定誰勝誰負的問題。而舉證責任分配問題又是舉證責任的核心,可見其在民事審判實踐中的重要性。我國《民事訴訟法》、專家建議稿的《中華人民共和國民事證據(jù)法(草案)》及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對舉證責任分配問題都作了一些規(guī)定,但是這些規(guī)定仍不能適應民事審判方式改革向縱深發(fā)展的需要。本文試結合司法實踐就審判實踐中如何完善舉證責任分配的六大原則及其意義進行論證。

    一、舉證責任分配的含義

    舉證責任分配是指當事人按照法律規(guī)定的由哪一方當事人承擔舉證責任的固定分配規(guī)則及舉證時限的要求對自己提出的訴訟主張各自承擔提供哪些證據(jù)的責任,是舉證責任的性質的外化及其功能的表現(xiàn),其意義在于由法律預先規(guī)定在事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,由哪一方當事人來承擔對其不利訴訟后果的風險,因此具有指引法官正確裁判的功能。對舉證責任分配的含義,理論界有許多學說,但最有影響的為德國民事訴訟法學家羅森伯格的法律要件分類說,其主要內容將民事實體法條文分為四個類型,即權利發(fā)生規(guī)范、權利妨害規(guī)范、權利消滅規(guī)范和權利制約規(guī)范。凡主張權利的當事人,應就權利發(fā)生的法律要件存在的事實負擔舉證責任,否認權利存在的當事人,應就權利發(fā)生妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利制約法律要件的存在事實負擔舉證責任。這種劃分標準的功能設置體現(xiàn)在審判實務中,當遇有當事人所主張的待證事實不明,且在雙方均不能予以證明的情況下,法官可據(jù)此徑行對該待證事實進行歸類,從而確定應負擔舉證責任的當事人,根據(jù)舉證責任履行的效果,從而作出相應的裁判,將敗訴的結果判給經(jīng)舉證責任分配之后產生不利的影響的一方當事人。這為法官在待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,如何作出裁判產生了指示作用。例如在借貸法律關系訴訟中,原告請求返還借貸合同標的物,主張取回權,僅就雙方訂立了借貸合同及交付標的物這一事實負擔舉證責任就可以了,對雙方均有民事行為能力及訂立合同時不存在欺詐、脅迫等導致合同無效從而妨礙取回權產生的事實應由被告負擔舉證責任。在民事審判實踐中,我們在運用舉證責任分配原則時還應弄清楚舉證責任負擔的主體問題。

    舉證責任的負擔主體應當是與案件在實體上有利害關系,且在訴訟中能提出自己獨立訴訟主張的當事人,包括原告、共同訴訟人、第三人。其他訴訟參與人都不是舉證責任負擔的主體,不承擔舉證責任。訴訟人在訴訟中向法院提供證據(jù)只是為維護被人的利益,以被人的名義,代替或幫助被人參加訴訟,本人與案件處理結果無任何利害關系;證人、鑒定人、翻譯人員參加訴訟只是履行法定義務協(xié)助法院查明案情,與案件處理結果也無利害關系。上述人員提出證據(jù)的活動僅是民事訴訟中證明活動而已,他們并不負擔舉證不能或不足的后果責任,所以他們不是舉證責任負擔的主體。

    對法院是否是舉證責任負擔的主體,我們認為從舉證責任分配的含義來看,法院不是舉證責任負擔的主體。因為法院作為行使國家審判權的代表,只需通過對雙方事人提交的且已經(jīng)過庭審質證的證據(jù)進行審查得出合乎法律的裁判就完成其職責,案件處理結果與其無任何利害關系,其在訴訟中也沒有任何訴訟主張,只是一名不褊袒任何一方當事人的居中裁判者。法院有時為查明案情而進行查證也應在當事人提出申請(以兩次為限)且當事人確有客觀原因及其他法定原因無法提供證據(jù)的前提下才可以調查收集證據(jù)。如當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據(jù)材料相互矛盾,經(jīng)法庭質證無法認定其效力的;因證據(jù)自身性質和特點,致使當事人或其訴訟人無法、無權收集的等情況。在法院調查取證仍沒有結果的情況,仍由申請法院調查取證的當事人承擔舉證或不足的不利后果。在民事審判實踐中應杜絕法院主動調查取證的做法,理由很簡單,法院為了一方當事人的個人私利而動用國家司法權調查取證源,不僅浪費了社會全體公民共同的有限的司法資源,對其他當事人也是不公平的,違背了訴訟平等的原則,再者法院也不可能全面收集對雙方當事人都有利的證據(jù),不可避免地造成無意識褊袒一方當事人的情況,且法官自然而然地會對自己取得的證據(jù)有偏見,易形成預斷,在對方當事人有異議的情況會出現(xiàn)法官與對方當事人辯論的違背民事訴訟原理的尷尬現(xiàn)象,對方當事人不可避免地會對裁判的公正性產生合理懷疑,引起當事人上訴、上訪,影響法院的司法權威,不利于社會關系的穩(wěn)定。

    二、在民事審判實踐中應完善的舉證責任分配的六大原則

    當事人由于與案件處理結果有切身利害關系,有時不能客觀地陳述案件事實、舉證,審判實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)案件處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的情況,作為解決社會糾紛最后防線的人民法院又不能拒絕作出裁判,這就必須有一套科學的舉證責任分配原則來指導法官科學地在當事人之間分配舉證責任,并作出合理的裁判使當事人服判息訟。我們認為,在完善舉證責任分配原則時,應考慮不致任何一方當事人過多承擔因事實真?zhèn)尾幻鞫a生的訴訟風險,雙方當事人能在訴訟中保持大致平衡的地位,使依據(jù)實體法和民事訴訟理論規(guī)定的舉證責任在原、被告之間的適當分配。

    (一 )誰主張誰舉證

    這一原則是各國民事訴訟法普遍適用的原則。當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)加以證明的責任。以原告為例,原告在起訴時必須在訴狀中寫明證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所,并能證明原、被告具有本案訴訟當事人的資格,所起訴的法律關系成立及受理法院有管轄權,法院才能受理該案。在訴訟中原告還必須補充提供足以勝訴的證據(jù)才能使自己的訴訟主張獲得法官的支持。被告在應訴、答辯過程中對自己的訴訟主張及否認、反駁原告的主張或者提出反訴都必須以一定的事實做基礎并提供證據(jù)加以證明,其主張才能得到法官的支持。只有少數(shù)情況下當事人只提出自己的訴訟主張而不必提出證據(jù)證明也可能勝訴,如被告對原告的訴訟主張做認可表示,免除原告提供證據(jù)的責任,原告就可以不必提供證據(jù)而獲得勝訴。

    (二)舉證責任的后果責任一般由原告承擔

    舉證責任應從行為意義和結果意義兩種層面理解,后果責任指案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,由負擔舉證責任的當事人承擔不利于己方的訴訟后果。作為當事人地位完全平等的民事訴訟都是由原告首先發(fā)起訴訟的,應由原告負擔舉證責任,即,如原告不能舉證或其舉證不能充分證實其訴訟主張,法官就應作出有利被告的裁判。原告在提起訴訟之前都是經(jīng)過反復考慮、權衡利弊,準備是比較充分的,而被告盡管有十五天的答辯期,但比起原告來其準備程度差得遠;司法實踐中由于原告法律知識的缺乏或是品格低下等原因還經(jīng)常出現(xiàn)原告濫用訴權隨意起訴他人,甚至惡人先告狀的現(xiàn)象,而且長時間以來法官形成一種偏見凡是先起訴的好象都有理,出現(xiàn)一種無意識褊袒原告的現(xiàn)狀;現(xiàn)行法律對原、被告權利義務有許多不平等的規(guī)定,以撤訴制度為例,我國民事訴訟法規(guī)定,原告撤訴只須法院裁定是否準許,無須被告同意,且原告可以就同一訴訟請求反復起訴,啟動訴訟程序;原告無正當理由不出庭只是按撤訴處理,被告不出庭,卻可以缺席判決,甚至拘傳,對被告因原告不出庭給其造成的損失,原告卻不承擔任何責任,這些規(guī)定都損害了被告的訴訟利益和實體利益,對被告是不公平的?？傊?被告在訴訟起始階段就處于一種不利的訴訟地位,因此一般情況下應由原告負擔舉證責任,只在一些特殊侵權案件中法律規(guī)定由被告負擔舉證責任的才由被告負擔舉證責任,這即是舉證責任倒置。

    (三)舉證責任倒置

    所謂“有原則,就有例外”,在一些如環(huán)境污染損害賠償?shù)忍厥馇謾喟讣?按上述原則原告應就其損害事實、被告行為的違法性及損害事實與被告違法行為之間的因果關系負擔舉證責任,但原告就損害事實與被告侵權行為存在因果關系負擔舉證責任幾乎是不可能。因受客觀條件限制,原告既無舉證的條件,也無舉證的能力,相反被告卻有條件、有能力舉證,在此情況下,為了平衡雙方當事人的舉證利益,更好地保護社會弱者的合法權益,民事實體法規(guī)定對這類特殊侵權行為實行無過錯責任,在舉證責任上規(guī)定了由被告負擔舉證責任,即學者所稱的舉證責任倒置。舉證責任倒置指在民事訴訟中一些特殊案件上負擔舉證責任的原告提供證據(jù)確有困難的,依照法律規(guī)定由對方當事人向法院提供證據(jù),負擔舉證責任。這一原則只適用于一些特殊案件和某些技術性、專業(yè)性較強的案件。在這些案件中被告對原告提出的事實予以否認的,由被告負擔舉證責任。我國民事訴訟法根據(jù)《民法通則》第123條至第127條規(guī)定了在六種特殊侵權訴訟中,實行舉證責任倒置,由被告承擔舉證責任。

    除此,因期貨公司未按客戶指令單或者未入市場交易引起的訴訟;醫(yī)療糾紛;單位開辦法人企業(yè)注冊資金不到位引起的追加開辦單位為共同被告的訴訟;因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動關系,以及涉及減少勞動工資性收入等決定而引起的勞動爭議訴訟,或者人民法院認為應當由用人單位舉證的其他勞動爭議訴訟等案件也實行舉證責任倒置。

    (四)肯定者應負舉證責任,否定者不負舉證責任

    在羅馬時代,就有“一切被推定為否定之人之利益”,“為主張之人有證明義務,為否定之人無之”,這一古老的舉證責任分配規(guī)定,不僅為大陸法中“主張消極事實的人不負舉證責任”學說奠定了基礎,且亦對英美法國家舉證責任分配理論與實務產生了深遠的影響。

    (五)舉證責任的免除

    舉證責任的免除指在民事訴訟中,當事人一方提出訴訟主張及事實理由,一方當事人予以認可或者人民法院認為當事人不需要其提供證據(jù)加以證明,而免除其負擔的舉證責任。其主要情形有:一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實及訴訟主張明確表示認可的;眾所周知的事實和自然規(guī)律定理;根據(jù)法律規(guī)定或已知事實,能夠推斷出的另一事實;已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實;已為有效公證書所證明的事實;人民法院保全的證據(jù)。當事人反駁以上事實的應負擔舉證責任。

    (六)公平正義、誠實信用原則

    這一原則只在法律、法規(guī)及司法解釋對舉證責任分配原則沒有規(guī)定時才適用。法官在分配舉證責任時,要根據(jù)當事人距離證據(jù)的遠近為標準,距離較近的當事人負舉證責任;當當事人距離證據(jù)相同時,以舉證的難易或者事實的存在與不存在的可能性高低為標準,舉證容易的當事人負舉證責任,或者事實存在的可能性大而由主張事實存在的可能性的當事人的負舉證責任。還要考慮當事人收集證據(jù)能力的強弱,兼顧個案公正、個別公正,適當?shù)叵蚴芎θ?、?jīng)濟上的弱者的方向傾斜。

篇8

非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，是指隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，情節(jié)嚴重的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是司法機關的正?；顒?。

根據(jù)我國民事訴訟法第102條的規(guī)定，“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任…（三）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的；…人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

在民事訴訟中，查封是一種臨時性的執(zhí)行措施，是將作為執(zhí)行對象的財產貼上法院的封條不準任何人擅自處理和移動。查封的目的在于促使被執(zhí)行人履行生效的法律文書所確定的義務，以實現(xiàn)申請人的權利。查封的財產，可以由義務人自行保管。

扣押也是一種臨時性的執(zhí)行措施，是把被執(zhí)行人的財產運到一定的場所，不準被執(zhí)行人對該財產使用和處分?？垩旱呢敭a一般是便于移動的物品。在民事訴訟中，人民法院一般應妥善保管聽扣押的財產，也可以交由有關單位或個人保管。

凍結主要是針對被執(zhí)行人的存款而采取的一項執(zhí)行措施，是指人民法院在進行訴訟保全或強制執(zhí)行時，對被執(zhí)行人在銀行、信用合作社等金融機構的存款所采取的不準提取和轉移的強制措施。凍結的目的，在于確保執(zhí)行文書聽確定的權利的實現(xiàn)，督促義務人及時履行執(zhí)行文書所確定的義務。

隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，這種行為是針對已由法院采取財產保全或其他限制處分權的執(zhí)行措施的財產所為的，勢必妨害生效裁判的執(zhí)行。因此，對于這類行為，屬于妨害民事訴訟的行為，應依法給予民事制裁，構成犯罪的，應依法追究其刑事責任。

在民事訴訟和行政訴訟中，行使查封、扣押、凍結權的只能是人民法院，而在刑事訴訟中，公安機關的偵查人員、國家安全機關的偵查人員、人民檢察院辦理自偵案件的偵查人員可以采用扣押措施。與民事訴訟不同，在勘驗和搜查中，扣押的目的在于保全證據(jù)，以免證據(jù)消失或者毀滅，扣押的財產是那些可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，人民法院在法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實，采用扣押、查封、凍結措施，但此時采取這些措施的目的是為了調查核實證據(jù)進行的庭外調查。對于司法機關已經(jīng)查封、扣押、凍結的財產，任何人和單位不得隱藏、轉移、變賣、故意、毀損，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，應依法追究其刑事責任。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，情節(jié)嚴重的行為。

本罪的對象只能是已被司法機關查封、扣押、凍結的財產。所謂“已被司法機關查封、扣押、凍結的財產”，是指司法機關依照法律規(guī)定的條件和程序，履行法律規(guī)定的手續(xù)而查封、扣押、凍結的財產。根據(jù)本法總則的規(guī)定，這里的財產既包括財物也包括款項。如果行為人侵害的對象不是已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，則不構成本罪，而可能構成其他罪。已被司法機關查封、扣押、凍結的財產是在司法機關內部還是在行為人控制的范圍內或者其他場所，對構成本罪沒有影響，在這里，所謂隱藏，是指將已被司法機關查封、扣押、凍結的財產隱蔽、藏匿起來意圖不使司法機關發(fā)現(xiàn)的行為。所謂轉移，是指將巳被司法機關查封、扣押、凍結的財產改換位置，從一處移至另一處，意圖使司法機關難于查找、查找不到或者使其失去本應具有的證明效力的行為。所謂變賣，是指違反規(guī)定，將已被司法機關盜封、扣押、凍結的財產出賣以換取現(xiàn)金或其他等價物的行為。所謂毀損，是指將已被司法機關查封、扣押、凍結的財產進行損傷、損毀，使之失去財物或者證據(jù)價值的行為。

只有情節(jié)嚴重的才構成本罪。所謂情節(jié)嚴重，是指由于行為人的妨害行為致使判決、裁定的財產部分無法執(zhí)行的；嚴重干擾了案件的偵查、起訴活動的；隱藏、轉移、變賣、故意毀壞的財產數(shù)量巨大的。

本罪是選擇性罪名，可依行為人實際所實施的行為認定罪名。

（三）主體要件

本罪的主體為一般主體。即年滿l6周歲且具有刑事責任能力的自然人均可成為本罪的主體，單位也可成為本罪的主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即具有明知犯罪而為之的心理。對于已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，司法機關已向被執(zhí)行人發(fā)放了通知書，被執(zhí)行人已喪失了部分處分權，這是已為被執(zhí)行人明知的，但仍采取隱藏、轉移、變賣、故意毀損的手段處分巳被司法機關查封、扣押、凍結的財產，行為人在主觀上具有明顯的故意。過失不構成本罪。

篇9

一、關于舉證責任

解釋第90條規(guī)定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實,應當提供證據(jù)加以證明,但法律另有規(guī)定的除外。

在作出判決前,當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！苯忉尩诰攀粭l規(guī)定,人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔,但法律另有規(guī)定的除外:(一)主張法律關系存在的當事人,應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。上述規(guī)定在原證據(jù)規(guī)定的基礎上進一步明確舉證責任。筆者認為它仍然包含了行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義:其一、行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)的責任。其二、結果意義上的舉證責任是指當待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。

“誰主張,誰舉證”是對行為意義上舉證責任最典型的概括。它是訴訟過程中無條件出現(xiàn)的一種舉證責任。凡有訴訟即有請求,而任何請求又必須以一定的主張為依托;只要提出主張即會發(fā)生提供證據(jù)的責任。在民事訴訟中,一方面,民事權益主體必須提出明確的訴訟請求和具體的訴訟主張;另一方面,民事權益主體必須通過積極的行為提供與其主張內容相符的證據(jù),以獲取法官對其主張事實的確信,弱化和消解對方當事人的事實主張,避免發(fā)生不利的法律后果。②行為意義上的舉證責任隨一方當事人舉證程度的變化可以數(shù)次反復,是一種動態(tài)的舉證責任。行為意義上的舉證責任因一方當事人提供證據(jù)證明力的強弱而在當事人之間移位,又是一種可以在當事人之間互相轉移舉證責任,圍繞著法官對案件事實的判斷與確信程度而不斷地在當事人雙方之間轉移。

結果意義上的舉證責任是指一方當事人主張的事實存在與否不能確定時應當規(guī)定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種風險和責任。在解決實際案件時法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合的條件,法官就必須對原告的以判決或裁定的方式作出回應。結果意義上的舉證責任在此時就為法官處理案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯陌讣该髁朔较?。盡管案件事實處于真?zhèn)尾幻?法官仍可對當事人主張的請求權作出肯定或否定的判決。

二、關于人民法院調查收集證據(jù)

雖然《民事訴訟法》確立了以當事人舉證為主,人民法院調查收集證據(jù)為補充的證據(jù)提出模式,但由于界限不夠清晰,實踐中,人民法院超越中立立場調查收集證據(jù)的情形在很長時間內大量存在。解釋在《證據(jù)規(guī)定》的基礎上通過對民事訴訟法第六十四條的解釋,明確了人民法院調查收集證據(jù)的問題。對“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”和“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”范圍和條件作出解釋,使之符合市場經(jīng)濟的發(fā)展要求和審判實踐的需要,在實踐中更有利于操作。

解釋第94條規(guī)定:民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括:(一)證據(jù)由國家有關部門保存,當事人及其訴訟人無權查閱調取的;(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的;(三)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調查收集。解釋第九十六條將人民法院認為審理案件需要的證據(jù),在《證據(jù)規(guī)定》列出的兩種情形的基礎上做出了更詳細的規(guī)定:(一)涉及可能損害國家利益、社會公共利益的;(二)涉及身份關系的;(三)涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的;(四)當事人有惡意串通孫他人合法權可能的;(五)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。就訴訟的實體內容而言,人民法院如果在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)當事人的民事行為或訴訟行為可能有損國家利益或社會公共利益或訴訟外第三人的合法權益時,可以依職權進行干預,依職權調查收集的證據(jù)。對于訴訟的程序內容,由于與當事人實體權利沒有直接關系,法院不依職權調查收集證據(jù),則訴訟程序無法推進,基于公正與效率的考慮,為維護當事人的合法權益,更好地指揮訴訟、管理訴訟,程序性事項可以由法院依職權調查。

三、關于證人

證人證言是新《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定的8種證據(jù)形式之一,在民事證據(jù)體系中具有十分重要的地位。但我國實踐中由于缺乏可操作性的具體規(guī)則,證人證言作用十分有限,證人出庭出庭率低,證言反復,前后矛盾的情況突出。包括證人作虛假證言等情況也缺乏相應的懲罰機制。

民事訴訟法規(guī)定,凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證,有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意思的人,不能作證。因此只要證人具備正確表達意思的能力,即具有作證的資格。證人作證的行為不同民事法律行為,不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人、精神病人等,只要待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應,也可以作為證人。

民事訴訟法第七十三條規(guī)定,經(jīng)人民法院通知,證人應當出庭作證。

解釋第117條—第120條對證人資格、證人的提出、證人出庭的費用、對證人的詢問等方面作出了較為詳細的規(guī)定。解釋第117條對當事人申請證人出庭作證限制在舉證期限屆滿前提出,并同時規(guī)定人民法院依職權通知證人出庭作證的情形就是涉及可能損害國家利益、社會公共利益的情形。

解釋第119條對證人出庭作證除應當告知其如實作證的義務及作偽證的法律后果外,并責令其簽署保證書,但無民事行為能力和限制民

事行為能力人除外。第120條規(guī)定:證人拒絕簽署保證書的,不得作證,并自行承擔相關費用。 四、鑒定

《證據(jù)規(guī)定》針對審判實踐中鑒定存在的問題,對鑒定作出了原則規(guī)定。申請鑒定是當事人的一項權利,但從舉證責任的角度來講,申請鑒定又是當事人履行舉證責任規(guī)定,證明>:請記住我站域名/

為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利,提高審判工作的透明度和裁判的公信度,對鑒定機構和鑒定人員的確定,應當充分體現(xiàn)當事人的意志,以當事人協(xié)商為原則,當事人協(xié)商不成的,由人民法院指定。無論依哪種方式確定的鑒定機構、鑒定人員都應當具備相應的鑒定資格。確定鑒定機構、鑒定人員后,都應由人民法院委托。

重新鑒定問題是實踐中比較突出的問題。民訴法解釋沒有對重新鑒定作出詳細的規(guī)定,筆者認為,《證據(jù)規(guī)定》對于人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論,設置了比較嚴格的重新鑒定的條件。有證據(jù)證明鑒定結論存在鑒定機構或鑒定人員不具備鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據(jù)不足或鑒定結論經(jīng)過質證不能作為證據(jù)使用的四種情形之一的,當事人申請重新鑒定,人民法院應當予以準許。對于主要內容沒有問題,但存在一定缺陷的鑒定結論,只要能夠通過補充鑒定、補充質證或重新質證解決的,不應再重新鑒定。對于當事人一方自行委托的鑒定結論,應通過質證對其效力進行判斷,不能簡單地否定其效力。如果另一方當事人只提出重新鑒定的申請,而沒有相應的正當理由和證據(jù)的,人民法院不應準許其申請;另一方當事人有證據(jù)反駁并申請重新鑒定的,人民法院應當準許。

五、具有專門知識的人

在《證據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定了當事人可以向人民法院申請具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明和審查。但在司法實務中如何操作存在著一系列的問題。解釋第122條規(guī)定:當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定,在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭,代表當事人對鑒定意見進行質證,或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見,視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的,相關費用由提出申請的當事人負擔。根據(jù)上述規(guī)定,具有專門知識的人出庭有以下幾個功能:第一,提高訴訟當事人的質證能力。由于普通當事人并不都具有某些專業(yè)問題的專門知識,這就使得當事人的質證能力受到限制,質證水平難于發(fā)揮。而隨著民事庭審改革的進一步推進,民事庭審功能不斷得到強化,作為證據(jù)遴選程序的質證在庭審中的作用愈來愈重要,質證水平的高低直接影響到庭審直至整個案件的質量。因此,這就客觀上需要為當事人就這類涉及專門性問題的證據(jù)材料提供一個可憑資的質證手段。由具有專門知識的人出庭就該專門性問題進行說明和審查就是出于這種需要。第二,有助于法官查清事實。雖然根據(jù)舉證責任的規(guī)定,當案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時由負有舉證責任的當事人承擔不利后果,但如果當事人能夠借助一定的手段使這一真?zhèn)尾幻鞯臓顩r得以排除,則法官對案件事實就有了一個更為全面的把握。而為了實現(xiàn)上述功能,解釋第122條、第123條規(guī)定了具有專門知識的人出庭發(fā)揮其功能的方式:①應當事人的申請,具有專門知識的人在庭上就專門性問題作出說明,并接受法官和當事人的詢問。②由具有專門知識的人就有關案件中的問題進行對質;③由具有專門知識的人對鑒定人進行詢問;④費用的承擔。從上述三種方式來看,具有專門知識的人處于一種附隨于一方當事人,幫助一方當事人就案件專門性問題進行質證的地位,不同于鑒定人。

但解釋對具有專門知識的人在何時出庭沒有明確規(guī)定,有一種觀點認為,在法庭開庭時與當事人一起出庭;另一種觀點則認為應當質證階段當涉及到專門性問題時才能讓質證協(xié)助人出庭就專門性問題作出說明。筆者認為,從節(jié)約訴訟成本及更好地協(xié)助質證的角度出發(fā),應當在法院開庭時與當事人一道出庭。畢竟具有專門知識的人不同于證人,它不是靠自己的感觀來描述案件事實的本來面目,他是憑自己的專門知識就案件中的某個專門性問題作出說明,因而他參加案件庭審并不會影響其對專門性問題所作的說明。但在法庭調查結束后,具有專門知識的人即可退庭。

六、非法證據(jù)排除

解釋106條在《證據(jù)規(guī)則》第68條:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)”的基礎上進一步規(guī)定“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù),不得作為認定案件事實的依據(jù)。”

證據(jù)是否具有合法性,曾經(jīng)是我國訴訟法學界與實務界爭論的焦點,目前我國訴訟法學界對這一問題已基本達成共識,即證據(jù)具有真實性、關聯(lián)性、合法性三個基本屬性。通說認為,證據(jù)的關聯(lián)性是證據(jù)證明力(證據(jù)材料對案件待證事實進行證明的效果和程度)的基礎,而證據(jù)資格或稱證據(jù)能力(證據(jù)資料能證明待證案件事實的法律上的資格)則與證據(jù)的合法性有關。證據(jù)的合法性是指證據(jù)形式以及證據(jù)的收集或審查都合乎法律規(guī)定,不符合上述條件即為不合法證據(jù)。這意味著并非所有能夠證明案件事實的證據(jù)材料都能夠成為訴訟中的證據(jù),當一項事實材料僅具備真實性和關聯(lián)性,而不具備合法性時,則不能成為證據(jù)。無證據(jù)能力的事實材料進入訴訟不僅會浪費時間和精力,還可能造成法官對事實的錯誤認定,因此,若當事人提出某一證據(jù)材料而另一方當事人提出證據(jù)能力的異議時,法庭應當先對證據(jù)能力進行判斷,如缺乏證據(jù)能力,就應當排除該項證據(jù)材料。于是,合法性問題又同證據(jù)的排除問題聯(lián)系起來。合法性與證據(jù)能力、證據(jù)排除的關系是:事實材料若不具備合法性,即無證據(jù)能力,無證據(jù)能力,就應當予以排除。所以在訴訟實務中,我們需要關注的問題是哪些事實材料不符合合法性的要求,而不得作為證據(jù)使用并予以排除。

篇10

一、民事訴訟偽證現(xiàn)狀

1、頻發(fā)率高。自去年來，該院民事庭共審結有證人出庭的案件379件，其中有偽證行為的案件162件，約占案件總數(shù)的40%以上。而在書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄七種證據(jù)形式中，又數(shù)證人證言的偽證頻發(fā)率最高，占“偽證案件”的70%.

2、制裁率低。要創(chuàng)建誠信社會，就必須對違背誠信的行為及時進行制裁。要維護正常有序、真實高效的訴訟秩序，提高人們對司法公正的信賴值，就必須對偽證行為進行制裁。然而，在當前民事訴訟中，法院對偽證的制裁力度不容樂觀。據(jù)2005年來的數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，該院民事庭對偽證進行制裁的案件僅為3件。

3、威懾力弱。由于法律漏洞、制裁率低等原因使得眾多民眾對偽證行為沒有提起足夠的重視，再加上人們向法院提供虛假的證據(jù)材料，往往與經(jīng)濟利益或其他利益有著密切關系，受利益驅動，人們越發(fā)對“偽證”的后果棄之不顧，從而愈發(fā)減弱了偽證制裁的威懾力。

二、偽證泛濫的主要原因

1、法律規(guī)范疏漏，約束不力?！睹袷略V訟法》第一百零二條規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。（一）偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或指使、賄買、威脅他人作偽證的……”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十條規(guī)定“……當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理”。通觀民訴法和民事證據(jù)的相關司法解釋，對于偽證行為的制裁規(guī)定僅限于此。由此可見，我國的立法對偽證的形式的列舉過于簡單，并未針對具體的情形作出相應的規(guī)定，使某些偽證行為被排除在法律制裁之外。而且對偽證制裁的形式也過于簡單，輕重幅度把握不到位，僅有的罰款和拘留兩種形式操作性不強，警示力不大。

2、法庭認證困難，“打假舉步維艱”，造假容易識假難。一個虛假的證據(jù)，需要另一組相應的證據(jù)來證明，這就無疑給法官的認定設置了另一道高墻。法官雖然可以運用自由裁量權排除疑點證據(jù)，但是，如果要將疑點證據(jù)拿來作為偽證制裁，就必須搜集其它證據(jù)來證明其認證的正確性，由于對偽證認定是一個“可有可無”的巨大的工程，導致了很多法官不愿投入更多精力對本訴外的事實進行調查，筆者曾為此采訪過幾位法官，發(fā)現(xiàn)這在民事案件中是一個很普遍的現(xiàn)象，約占整個民事證人出庭作證案件的63%.其中一個法官就碰到過這樣一個離婚案例。一方人指使其他人將婚后債權“1萬元”說成“2萬元”，而這一過程恰被該院一名干警聽到，明知證人做偽證，但通過何種手段去認定證人作偽證，成了困擾該案承辦法官進行偽證制裁的一大難題。

3、社會根源。當國際政治欺騙、各種經(jīng)濟騙局、日常說謊成為一種廣泛存在的社會現(xiàn)象時，訴訟作為一種社會活動必然會受到社會生活其他方面的影響。結合我國歷史原因及社會背景，具體而言，偽證的社會根源主要有：①全民法律觀念未真正樹立，國民文化素質高低不均，由此而引起的證據(jù)意識不強，對偽證現(xiàn)象缺乏應有的抵制和斗爭。②社會風氣無根本好轉，雖然經(jīng)過普法活動，進行過法制宣傳教育，但許多地方普法流于形式，因而在整個普法過程中，真正自覺學法、守法的不多。③中國的傳統(tǒng)家族觀念、義氣主義嚴重。家庭成員、親朋好友之間在法庭上“有難”，一般人通常都會越過法律義無反顧地冒險“幫忙”。④對證人的保護制度不健全，證人的社會壓力大。證人作證具有很大程度的公益性質，往往只是出于社會正義或他人利益的要求，而與本身無利害關系，在這種既沒有強制作證制度，證人安全又缺乏保護的前提下，證人一般不可能頂著過大的壓力（對方當事人往往會動用威脅、侮辱、毆打、或打擊報復等各種手段），冒著身家性命去維護與自己無關的個人和集體利益。

4、制裁制度的漏洞。就現(xiàn)存整個庭審流程來講，偽證制裁看似裁判行為的旁枝末節(jié)，不去制裁似乎也無關大礙，反倒是對偽證制裁錯誤，會導致被制裁方遷怒于法官個人，從而使得法官傾向于對偽證采取置之不理、“多一事不如少一事”的態(tài)度，一則明哲保身，再則省時省力。

三、偽證案件引發(fā)的思考

從筆者所調查法院今年發(fā)生的幾起典型偽證案例來看，當事人制造假證的主要目的主要有兩種，一是為了對付案外第三人，借助訴訟達到轉移財產的目的。這種偽證的特點是原被告雙方串通一氣，偽造債務，制造官司，除非案外人提出異議，否則整個訴訟活動很難查出漏洞。另外一種制造假證的目的是一方當事人為了從官司中獲得更為有利的結果（如更多的經(jīng)濟補償），而故意與案外第三方串通，欲瞞天過海，騙取法庭的信任，這一類偽證絕大數(shù)的受害方當事人會有強烈的反擊，但多數(shù)會苦于沒有證據(jù)對方事先準備得幾近無懈可擊的證據(jù)而讓法庭左右為難。筆者擬從一起典型案例進行分析。

2003年，曹某的妻子周某、母親趙某向法院李某、吳某財產損害賠償（毀林），曹某以其妻、母的人身份參加訴訟，在訴訟過程中，原告曹某為騙取法院判決李某等人多賠付青苗補償費，指使他人繪制虛假的毀林示意圖，并在偽造的毀林示意圖上見證簽字、加蓋村小組的公章，將其妻周某的毀林面積1畝虛構成7.8畝，造成法院采用原告方偽造的證據(jù)錯誤判決被告多賠付14280元青苗補償費給原告。今年2月，該縣人民檢察院指控曹某犯妨害作證罪，向法院提起公訴。

從上述偽證案我們可以看出一般民事偽證案的如下危害：

1、妨害了訴訟秩序，影響了法律尊嚴。當事人隨意偽造證據(jù)、制造假象，蒙騙法官，并使之做出錯誤的判斷，這已經(jīng)是對法律的褻瀆和對法官的戲弄，而案中的原告曹某不僅自身隨意漠視法律，而且還指使十余人為其造假，更是對法律的集體踐踏，嚴重影響了法律的尊嚴。

2、浪費了訴訟資源，造成當事人訟累。上述偽造毀林示意圖引發(fā)了兩個案件，歷時三年多，啟動了民事訴訟、執(zhí)行、公安偵查、檢察指控、刑事訴訟等五個程序，嚴重浪費了司法資源。且因受害方遠在新加坡，庭審期間，先后多次托人或親自往返于法院和各部門之間，為各個證據(jù)的論證和質證耗費了大量和人力和物力，影響了正常的生活和工作。

3、動搖了法制信心，污染了社會風氣。曹某的偽證案不僅讓十余名為其造假的證人戲弄了一回法律，也讓當?shù)氐囊黄榇迕裼H自感受到了法律的軟弱可欺。雖然曹某最終因妨害作證罪被繩之以法，但在當?shù)氐纳鐣先援a生真真假假、真假難辨的惡果，動搖了包括證人、當事人在內的社會公眾對法制的信心和期望。

四、防治民事偽證行為的措施對策

偽證現(xiàn)象的大量存在，嚴重干擾了司法正?；顒樱绊懥朔ㄖ粕鐣倪M程，極不利于和諧社會的構建。針對當前民事訴訟中偽證行為嚴重破壞民事訴訟的嚴肅性和公正性的現(xiàn)象，筆者認為應采取以下措施對策：

（一）建立民事偽證預防制度。誠實信用作為民法的一項基本原則，是對當事人負有真實義務的直接體現(xiàn)。因此，當事人不提供偽證和證人如實作證是法律規(guī)定的義務。為了預防偽證行為，要加大法制宣傳力度。我國80%的人口在農村，文化素質較低，法律意識淡薄，很多人出具偽證帶有盲目性，或者私心雜念，根本不知道其危害性及違法性。因此，有必要將提供偽證的法律后果在訴訟時明確告知當事人。

（二）推廣宣誓制度?！胺杀仨毐恍叛?，否則將形同虛設”，同樣宣誓也必須被信仰，否則也就被形同虛設。在訴訟程序中，對證人作證前采用宣誓制度是具有積極意義的，這已經(jīng)為世界許多國家的司法實踐所證明。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條規(guī)定，證人作證前要通過宣誓或雖不宣誓但以某種旨在喚醒證人良知和加深證人責任感的方式進行；日本民事訴訟法要求在宣誓書中必須說明證人是本著良心作真實陳述的。在我國歷史上也有宣誓的習俗，現(xiàn)實生活中有關黨團組織、公務人員仍保留了宣誓儀式，司法實踐中，有的地方法院也作了多年的探索。所以實行這項制度有一定的歷史和現(xiàn)實基礎。雖然中國式宣誓的約束力還遠不及西方國家，且在我國這樣一個“法律至上”的國度，誓言能否約束心靈還是一個爭論較大的話題，但證人作證前，向法庭宣誓保證至少可以引起證人本身的重視，強化證人作證的嚴肅性和法律制裁的警戒性，增強證人的責任感。而且，規(guī)范而莊嚴的庭宣誓形式能夠使證人意識到作偽證的嚴重后果，加深其作偽證的心里恐懼感，從而喚醒良知和潛在的正義感，預防偽證的發(fā)生。針對目前我國證人作證的責任心、義務感不強的具體情況，我們可以在立法上制定出相類似的規(guī)范措施，將當事人的舉證行為和隨意供證行為納入法律規(guī)范的軌道，“強制”推廣宣誓制度。

（三）完善有關立法。在強調證人作證義務的同時，也要對證人的合法權益給予切實的保障。一是進一步完善對證人及其近親屬的人身保護等權益保障方面的立法。要對證人及其近親屬的人身安全作出相關立法。為了使證人有徹底的決心作出真實的證言，就必須在作證期間由國家的強制力作保障，使證人在感到外在威脅的來臨時，能夠據(jù)此及時請求有關機關的保護，確保證人及近親屬的人身財產安全，解決出庭證人的后顧之憂。二是完善對證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度。首先，根據(jù)《民事訴訟法》第七十條的規(guī)定，有關單位的負責人應當支持證人作證，不得扣發(fā)證人工資、獎金等，以解決證人作證的經(jīng)濟顧慮。其次，應明確證人作證費用的補償辦法。由當事人承擔該方證人的費用，可由當事人向法院交納，然后由法院轉交證人。三是確保證人因為作證所產生的其他損失應得到足額的賠償。這里的其他損失主要包括精神損害賠償和其他經(jīng)濟損失。從證人及其近親屬所受到的沖擊的形式來看，他們有可能在同時在精神上和經(jīng)濟上受到損失，而只要這種傷害和損失是與作證相關聯(lián)的原因引起的，就應當獲得賠償，以提高證人出庭作出真實證言的積極性。四是明確證人保護的責任機關，在訴訟前、訴訟終結后和偵察階段，證人保護機關分別為就近公安機關和正在著手偵察的公安機關；在刑事案件階段，證人保護機關為提起公訴的檢察機關；在訴訟開始至訴訟終結階段為審理該案的人民法院。通過以上措施提高證人出庭率，確保直接言辭原則落到實處，減少書面證言，從而減少證人偽證現(xiàn)象。

（四）健全偽證制裁制度。一是健全對偽證當事人的制裁制度。首先，在適用制裁措施時，應根據(jù)情節(jié)輕重，分別情形適用：①民事責任。偽證行為是一種較嚴重妨礙民事訴訟的行為，故可對行為人施以罰款、拘留。北京市法院早在2003年就為妨礙民事訴訟行為開出了第一張偽證罰單。另對判決前的偽證一般可從輕處理，重在教育，可采用訓戒，具結悔過等民事強制措施。②行政責任。對偽證行為人，人民法院可根據(jù)其弄虛作假的具體情況，以司法建議的形式，建議其在單位給予行政處分。③刑事責任。如上述曹某偽造毀林證據(jù)一案，其因提供偽證而造成了較嚴重的后果，觸犯了刑律，構成了犯罪，就應當依法追究其刑事責任。其次，對偽證證人也要適用保護措施。作偽證固然為法律所不容，但問題是在訴訟還沒有開始或正在訴訟中，所有的證據(jù)還沒有通過法庭的認證時，即證人還未被判定作了偽證之前，他同樣應得到法律的保護，一則防止關鍵證據(jù)的流失，使鋇有責任的保護機關不能以此為借口推卸責任。