導語：如何才能寫好一篇公司法的法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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分公司法律法規(guī)有：

1、《公司法》第14條第1款：“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”

2、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第17條第3款規(guī)定：企業(yè)法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。該條第4款規(guī)定：企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第29條的規(guī)定處理。

3、分公司雖然不具有獨立的法人資格，但依據《民事訴訟法》第49條和《民訴意見》第40條，依法設立的分公司是“法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構”，可以作為其他組織成為民事訴訟的當事人，具有訴訟資格。但訴訟資格不等于民事責任的承擔資格，分公司的民事責任依據法律規(guī)定應由設立該分支機構的總公司來承擔。此外，分公司也具有獨立的締約能力。

（來源：文章屋網 ）

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關鍵詞：證券公司；法律；合規(guī)管理；問題建議

一、證券公司法律合規(guī)的含義

隨著我國證券行業(yè)近20年的發(fā)展，證券公司對內部法律合規(guī)開始逐步重視起來，作為金融機構面臨的核心風險之一的合規(guī)風險，證券公司內部紛紛建立了法律合規(guī)部門專門負責合規(guī)風險，合規(guī)管理也因此已經成為證券公司風險管理中的核心部門，中國證監(jiān)會在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》的第二條對合規(guī)管理的定義為：“證券公司制定和執(zhí)行合規(guī)管理制度，建立合規(guī)管理機制，培育合規(guī)文化，防范合規(guī)風險的行為?！币虼?，建立健全的合規(guī)管理體系，是確保證券公司合法、合規(guī)經營的重要手段，也是加強我國證券公司核心競爭力的好方法，并對我國證券公司合規(guī)監(jiān)管的制度轉變具有很大的影響。

二、證券公司法律合規(guī)管理存在的問題

2008年8月1日自中國證監(jiān)會《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》以來，我國證券公司的法律合規(guī)管理體系逐步建立，但是證券公司內部的法律合規(guī)管理仍然出現(xiàn)不少問題，法律合規(guī)的職能經常發(fā)揮不出應有的作用，主要面臨的以下困境：

1.法律合規(guī)管理的獨立性不足

我國證券公司內部的法律合規(guī)部門由于其特殊性必需獨立于證券公司其他部門，可見合規(guī)管理的獨立性是有效實現(xiàn)合規(guī)的前提條件，但當前我國證券公司普遍都存在合規(guī)管理獨立性不足的問題，最主要表現(xiàn)在對高級管理人員的合規(guī)管理上，公司的內部制約機制很多情況下流于形式。雖然在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》中明確了證券公司的合規(guī)管理人員具有一定的獨立性的規(guī)定，但是由于合規(guī)管理部門甚至合規(guī)總監(jiān)其自身就受到高級管理人員的間接約束，特別在薪酬福利和績效考評上都會受到公司管理層的影響，因此法律合規(guī)的獨立性很難得到保障。

2.法律合規(guī)管理部門職責主次不分

目前，我國證券公司的組織架構體系一般包括董事會、監(jiān)事會、經營管理層、各職能部門和分支機構組成。組織體系下的各部門都要負責對本部門的業(yè)務進行合規(guī)監(jiān)管，而法律合規(guī)部門要對各部門的合規(guī)情況進行復核，但法律合規(guī)部門更重要的職責是識別證券公司管理層的合規(guī)風險，保證證券公司規(guī)避可能因此出現(xiàn)合規(guī)風險給公司帶來巨大損失。介于目前證券公司的高管層是證券公司合規(guī)風險爆發(fā)的重要誘因，因此證券公司法律合規(guī)部門必須將重點放在合規(guī)經營管理層的各項行為上。但實踐中法律合規(guī)部門卻極少合規(guī)經營管理層的業(yè)務，更多的是審核業(yè)務部門的業(yè)務是否合規(guī)，而業(yè)務部門也為了逃避法律責任，將審核法律合規(guī)的任務完全交給法律合規(guī)部門來審核，就出現(xiàn)法律合規(guī)部門將主要精力放在日常的常規(guī)性合規(guī)業(yè)務上，忽略了最重要的對管理層的合規(guī)工作。

3.法律合規(guī)部門淪為應付外部監(jiān)管的專職機構

由于證券公司法律合規(guī)部門不是證券公司的經濟業(yè)務部門，不直接產生經濟效益，因此很多中小型證券公司對法律合規(guī)部門的建設相比較經濟業(yè)務部門比較滯后，存在人員配備少、管理層也不太重視等情況。甚至個別證券公司的合規(guī)管理對內流于形式，把設立法律合規(guī)部門的目的定性為應付對外部監(jiān)管機構的監(jiān)察上，把所有的工作職責放在與外部監(jiān)管機構的“公關”上，只要做到外部監(jiān)管能應對自如，證券公司的法律合規(guī)就算完成了。

4.法律合規(guī)專業(yè)性人才不足，缺乏合規(guī)人才的培養(yǎng)機制

由于證券公司法律合規(guī)近幾年才剛有所起步，對合規(guī)人才的需求不是很大，往往證券公司里的法律合規(guī)部門的員工不超過五人，法律合規(guī)部門的員工也大多由稽核和風險管理部門里的具備法律背景的員工抽調過來，但這與法律合規(guī)的崗位要求有一定的差距。隨著近些年融資融券和股指期貨等新的金融創(chuàng)新產品的推出，對法律合規(guī)人才的專業(yè)行要求也更為嚴格，最好是具有復合型人才除了自身要具備法律背景之外還需要掌握一些金融、財務、計算機專業(yè)的知識，而且要了解其他業(yè)務崗位的工作職責和工作流程，可見法律合規(guī)的人才的專業(yè)性要求比較高，但目前證券公司內部對合規(guī)人才的培養(yǎng)卻非常不重視，缺乏像經紀業(yè)務部門那樣的培訓機制，導致法律合規(guī)人才的專業(yè)性明顯不足，法律合規(guī)人才高素質隊伍亟待加強。轉貼于

三、證券公司法律合規(guī)管理的建議

1.完善法律合規(guī)管理的內部機制，確保合規(guī)管理的內部獨立性

合規(guī)管理的獨立性不足的情況存在已久，這就要理順法律合規(guī)部門和經營管理層及各職能部門的關系，因此筆者建議法律合規(guī)部門特別是合規(guī)總監(jiān)的任免、薪酬、績效考勤必須獨立于經營管理層，合規(guī)總監(jiān)的直屬上司應該為董事會，對董事會直接負責。合規(guī)總監(jiān)的下屬部門的考核也應有合規(guī)總監(jiān)獨立考核，由監(jiān)事會或者董事會監(jiān)督。另外，法律合規(guī)部門要加強主動合規(guī)，主動合規(guī)其他業(yè)務部門的履行職責的情況，保證證券公司的合規(guī)運營。

2.明確各部門的合規(guī)管理職責，推進證券公司全員合規(guī)

《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》的第三條規(guī)定：“證券公司的合規(guī)管理應當覆蓋公司所有業(yè)務、各個部門和分支機構、全體工作人員，貫穿決策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個環(huán)節(jié)?！睆囊?guī)定中可以看出，法律合規(guī)的管理不是單靠合規(guī)部門就行的，也不是法律合規(guī)部門的一家責任，在現(xiàn)實中證券公司的各業(yè)務部門將部門內的各類合同或者投資項目、產品業(yè)務方案等要求法律合規(guī)部門“會簽”，法律合規(guī)部門承擔了業(yè)務部門合規(guī)職責，這樣違背了全員合規(guī)的理念。因此筆者建議，證券公司內部要制定相關的法律合規(guī)審查的主體和職責，合規(guī)審查的責任明確到各部門，而法律合規(guī)部門可以將主要精力放在審查公司的各項制度上和經營管理層的決策上，這樣既保證了合規(guī)管理的有效性，同時也推動了證券公司的全員合規(guī)的良好氛圍。

3.加強證券公司的合規(guī)文化建設

證券公司的合規(guī)文化建設有利于將員工的合規(guī)理念與日常業(yè)務工作相聯(lián)系，在工作中自覺合規(guī)約束自己，有利于降低證券公司的合規(guī)風險。因此筆者建議，建設公司的合規(guī)文化，首先要做到法律合規(guī)部門自身要以身作則，遵守法律法規(guī)和公司內部的規(guī)定。其次法律合規(guī)部門要對公司內部員工進行定期的合規(guī)培訓，并且和員工的績效工資掛鉤，讓員工在培訓中培養(yǎng)合規(guī)意識。第三，要讓經營管理層來支持倡導合規(guī)文化的建設，建議經營管理層的總經理或者副總經理擔任合規(guī)文化建設的負責人，合規(guī)總監(jiān)擔任副手，有利于合規(guī)文化建設在政策執(zhí)行上的保障。

4.重視培養(yǎng)高素質的專業(yè)性法律合規(guī)人才

目前證券公司法律合規(guī)部門的現(xiàn)狀是合規(guī)人員需求量小，但專業(yè)性要求高的特點，經常出現(xiàn)招不到合適員工的現(xiàn)象，這對證券公司的內部合規(guī)管理的發(fā)展是不利的，人才得不到很好的補充嚴重影響合規(guī)管理的質量。因此筆者建議，法律合規(guī)人才的培養(yǎng)是長期性的工作，可以從每年公司招聘的應屆大學生中選有潛質的，這些大學生應當具有復合型的專業(yè)背景，然后通過一到兩年的各個崗位的輪崗，再安排的法律合規(guī)的崗位上，這樣做既有利于法律合規(guī)人才對各業(yè)務部門的流程熟悉便于開展合規(guī)工作，而且對合規(guī)部門在公司里的影響力逐步加強。

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內容摘要：公司公益捐贈會導致各方的利益沖突。通過法律規(guī)制為公司捐贈中內外部利益沖突提供一個合理的平衡方案，是公司公益捐贈健康發(fā)展的必要條件。公司公益捐贈的法律規(guī)制措施主要是合理確定公司公益捐贈的決策機構，限制公司公益捐贈的對象與數(shù)額，并建立外部債權人的權利救濟措施。

關鍵詞：公司 公益捐贈 法律規(guī)制 必要性

近年來，在南方冰雪災害、5•12汶川地震、西南大旱、玉樹地震等自然災難中，各大公司積極捐贈，使公司成為社會公益資金的重要來源。但公司是一個營利性法人，公司將財產無償捐贈用于與經營無關的公益領域，會不會損害股東等利益相關者的利益？應如何看待并恰當規(guī)制公司的公益捐贈活動？這是一個值得研究的學術命題與實踐課題。

公司公益捐贈的合法性確認

在傳統(tǒng)企業(yè)理論及公司法看來，公司是股東謀利的工具，公司活動應以營利最大化為目標，人們普遍不贊成公司進行公益捐贈行為。

美國學者弗里德曼指出，企業(yè)有一個并且只有一個社會責任―在法律和規(guī)章制度許可的范圍之內，利用它的資源從事旨在增加它的利潤的活動。長期以來，公司公益捐贈受到法律的嚴格制約。如美國的Worthington v.worthington案中，worthington制造水壓設備，捐贈了價值12000美元的設備給哥倫比亞大學的一個工程實驗室。少數(shù)股東聲稱董事長的捐贈行為違背了其對股東的信義義務。法院認為，公司董事長拿走了公司財產卻沒有為公司獲取任何回報，遂判決解除了公司的捐贈。

但到了20世紀，隨著經濟的發(fā)展，公司對社會發(fā)展產生了重要的影響，逐漸使人們對公司捐贈活動的態(tài)度出現(xiàn)了轉折。濫觴于20世紀30年代的美國公司社會責任理論對公司捐贈行為更起到巨大的推動作用。該理論認為，公司不僅是“為股東賺錢的工具”，它作為一個社會組織，還應該對自然、人類社會的經濟協(xié)調發(fā)展負有責任和企業(yè)道德。因此公司的目標除了利潤最大化外，還要加入一些社會價值和道德倫理化的要求。公司公益活動實際上是公司社會責任觀念所促成的結果，公益性捐贈行為則是公司承擔社會責任中不可或缺的內容。

西方資本主義國家的公司制度經過幾百年的發(fā)展，時至今日已非常完備。而我國直至1993年《公司法》的頒布實施以來，公司才逐步真正步入市場，開始名正言順的追求利潤，遵循公司只對股東負責的原則，最大限度的實現(xiàn)盈利成為公司追求的唯一目標，公司社會責任理念淡化，而將社會問題交由政府解決。這種狀況使公司的弊端暴露，20世紀末21世紀初公司社會責任問題凸顯，我國“企業(yè)（包括上市公司）在承擔社會責任方面存在著很大的缺失，并且已經對我國的社會經濟協(xié)調發(fā)展產生了嚴重的負面效應。蘇丹紅事件、瘦肉精事件、三鹿奶粉事件……這些頻繁發(fā)生的事件暴露出了企業(yè)履行社會責任中存在的種種問題?！辫b于此，2005年我國《公司法》修訂時，在第5條規(guī)定公司負有社會責任，而深圳證券交易所《上市公司社會責任指引》在第33條更是明確肯認了公司的捐贈行為，“公司應在力所能及的范圍內，積極參加所在地區(qū)的環(huán)境保護、教育、文化、科學、衛(wèi)生、社區(qū)建設、扶貧濟困等社會公益活動，促進公司所在地區(qū)的發(fā)展”。

實踐中，我國公司公益捐贈的活動是伴隨著跨國公司先進的捐贈理念的引入而日漸頻繁的。尤其是近些年來我國重大自然災害頻頻發(fā)生，媒體對公司向受災地區(qū)和群眾進行捐贈的大量報道更是吸引了很多國人的眼球。企業(yè)界也認識到，現(xiàn)代公司僅僅靠經濟實力強制占領市場是不足的，采取社會化生存的方式，努力成為好“公民”，積極參與公益活動，將成為公司發(fā)展壯大的重要原動力。

公司公益捐贈法律規(guī)制的必要性

公司公益捐贈活動與公司盈利目標相悖，其不免會導致公司利益相關者利益的沖突，建立合理、有效、均衡的利益平衡機制，成為構建公司捐贈法律制度的應然選擇。

（一）公司公益捐贈的內部利益沖突需要法律規(guī)制

其一，公司公益捐贈與股東之間的利益沖突。公司實施捐贈有利于提升公司形象，增加公司的獲利能力，同時可獲得良好的社會效應，是符合公司的長遠利益的。然而，在公司公益捐贈中，作為股東而言，公司的捐贈意味著公司資產的減少，同時將導致股東利益直接減少。社會福利的增進與公司的利益并不表現(xiàn)為直接的正相關性，股東的短期利益則是呈現(xiàn)出直接減損的效果。公司可分配利潤的減少直接損害股東的利益。因此，股東權益和公司因承擔社會責任而為捐贈這二者之間的沖突問題是顯而易見的。這就需要將公司公益捐贈同公司的可持續(xù)發(fā)展并重考慮，盡量在不影響公司再生產的前提下進行，從而在一定程度上緩沖與股東利益之間的沖突。

其二，公司公益捐贈與公司管理層利益之沖突。現(xiàn)代公司的治理結構模式是，股東不參與公司的經營決策，公司的經營管理權被授予公司的董事會，董事會擁有經營管理的自，具有較強的獨立性。公司捐贈旨在于增進公司長期價值，所以對于那些短期持有公司股票的投機型股東而言，他們沒有關注公司捐贈的動力。作為資產經營與管理的受托人，管理者的動機不會必然與股東一致，對公司董事而言，其決定捐贈的目的具有多樣性，或為保證公司長遠利益，或為提升自己名氣等等。如果董事完全為了保證公司長遠利益而進行捐贈，在理論上其與投資型股東之間不存在利益沖突，但實際情況往往并非如此。由于董事對公司業(yè)務更為熟知，因此，同樣一次捐贈行為，董事與股東對其可否促進公司長遠利益的認識未必一致，沖突也就難免發(fā)生。而投機型股東和追求長遠利益的董事的矛盾沖突則更為嚴重。因此，需要在保障股東利益的前提下充分發(fā)揮董事的才能。同時應防止公司董事出于自身私利或提高自己聲譽考慮，而作出不利于公司和股東利益的捐贈行為，對此應設定公司董事履行忠實義務，使公司董事不能借公司慈善捐贈之名謀取個人利益。

（二）公司公益捐贈的外部利益沖突需要法律規(guī)制

其一，公司公益捐贈與債權人之間的利益沖突。股東有限責任制度是公司法發(fā)展歷程上的偉大發(fā)明，然而股東有限責任制度不是消除股東的投資風險而只是對這種投資風險進行了重新分配，“它只是將風險從個人投資者轉移到了公司自愿或非自愿的債權人身上―是他們承擔了公司違約的風險?！眰鶛嗳顺袚斯镜娘L險，但他們不僅無權介入公司的內部事務，而且想獲取公司的信息也必須支付高額成本，因此公司債權人處于權利易受侵害的弱勢地位。公司捐贈作為公司的財產處分行為，公司決策機關作出捐贈決策時，往往首先考慮的是股東利益與公司的長遠利益，而容易忽略或滯后考慮另一種利益―債權人利益。公司捐贈在短期內將導致公司的資產減少，公司償債能力相對減弱。而債權人一般都希望債務能夠按期獲得足額清償，以免因遲延或不能清償而受損害，公司捐贈則顯然有悖于公司債權人的這個預期。這就使得債權人利益與公司捐贈行為發(fā)生沖突。

其二，公司公益捐贈與社會利益之間的沖突。公司在發(fā)展的過程中有兩個層次的目標，一為股東利益，即公司的利潤最大化；二為社會利益，即公司在決策過程中，應當將社會利益的增進作為決策的主要目標。但這兩個目標并非同一位階，兩個目標的實現(xiàn)在公司個別決策中往往存在沖突。公司為了增進社會利益而實施的捐贈行為就是屬于公司為了實現(xiàn)次級目標的一種決策。公司利益與社會利益在數(shù)量上存在著此消彼長的關系。公司捐贈多了，社會獲得的福利就越多，但公司剩余的利益就越少。如公司瀕臨破產卻將公司財產捐贈他人，這時候公司對社會的捐贈是增多了，但公司的財產減少，會導致公司利益相關者如債權人、公司員工福利的減少。公司是一種典型的私法主體，其首要目標應為實現(xiàn)公司利益最大化，而不應該有直接負有增進社會利益的義務。如果公司利益與社會利益并重，就會使公司經營目標出現(xiàn)混亂。

公司公益捐贈法律規(guī)制對策

對公司捐贈行為進行立法規(guī)制是進一步規(guī)范公司資金管理，協(xié)調各方利益的重要措施，其可以分為內部法律規(guī)制與外部法律規(guī)制：

（一）公司公益捐贈的內部法律規(guī)制

一是要確定公司公益捐贈的決策機構?，F(xiàn)代各國公司法都傾向于賦予公司董事會較大的權力，以適應瞬息萬變的經濟活動，除非股東會或者公司章程對其權力作出特別限制。公司是利益相關者而非股東組成的一組集合，董事會享有代表這一集合的廣泛決策權，當然也應當包含捐贈決策權。但是由于公司的具體情況不同，因此也不可一概而論。有限責任公司規(guī)模小，股東人數(shù)少，公司的捐贈可由公司股東會或者董事會來決定，不存在決策成本的問題。而股份有限公司則具有很強的“資合性”，公司規(guī)模大，股東人數(shù)多，股權分散，而公司的股東大會又非公司的常設機關，將公司捐贈的決策權由其行使大大提高了決策成本，容易造成資源浪費，因此股份公司的捐贈決策權應授給公司董事會。但是應該注意的是，在決策權由董事會行使時，從公司公益捐贈的提議到審核、批準還應該有相應的規(guī)范程序，防止公司公益捐贈成為個人的隨意行為。

二是對公司公益捐贈進行限制。首先，是捐贈對象的限制。捐贈的對象既應該符合公司的利益，也應符合公司捐贈為社會福祉服務的目的。公司可在章程中規(guī)定公司捐贈需要達到的目的，如提升公司形象，增加公司品牌的影響力，或明確捐贈的效果，如助推社會教育事業(yè)等。此外，對公司捐贈進行合法性限制，防止公司利用捐贈進行非法行為。比如公司利用捐贈轉移財產，與公司股東、實際控制人、母子公司進行關聯(lián)交易等。其次，是捐贈數(shù)額的限制。公司公益捐贈會直接帶來財產的減少，無限度地捐贈將嚴重損害相關方的利益。捐贈應遵循合理的原則，也就是以公司的營利性為向導，捐贈的同時不損害股東和債權人的利益。對于數(shù)額的限定，公司法應統(tǒng)一規(guī)定一個可以捐贈的財產在凈資產中的最高比例，同時公司章程可以具體規(guī)定公司捐贈的數(shù)額范圍，以彰顯公司自治。

（二）公司公益捐贈的外部法律規(guī)制

一是發(fā)揮稅收的激勵作用。對積極捐贈的公司給予稅收優(yōu)惠，可以減少公司利益與社會公益的沖突。稅收對公司自身的公益捐贈行為起著積極的激勵作用。如美國法律規(guī)定，捐贈公司可以要求對其任意一年10%的應繳稅收入實行稅收減征，超過最高減稅額度的部分可以順延，最長可延至5年。雖然經濟學家們在減免稅收是否足以激發(fā)個人和企業(yè)（組織）向慈善機構捐贈問題上意見不一，但是他們一致認為，減免慈善捐贈稅收通?？赡鼙戎苯友a貼更為有效。積極利用稅收政策對公司捐贈行為進行調控，可以給公司公益捐贈開辟廣泛而有效的空間?，F(xiàn)階段我國稅法體系還不夠完善，對免稅范圍的規(guī)定過于狹窄，減稅與地方財政收入的沖突依然存在。因此，當務之急是建立一套能夠鼓勵公司積極從事慈善捐贈事業(yè)的稅法體系，以充分發(fā)揮稅收對公司公益捐贈的激勵作用。

二是細化外部債權人的權利救濟措施?！逗贤ā返?4條確定了債權人行使撤銷權的合法性。但在一般情況下，由于公司捐贈行為大多關系到公共利益、社會福祉，所以為權衡債權人和受贈人之間的利益，債權人行使撤銷權還要視具體情況而進行分析。在捐贈人與受贈人惡意串通的情形下，我們認定捐贈自然無效。然而，在受贈人為善意的情況下，若財產未實際交付，債權人當然可以請求法院撤銷債務人的捐贈行為；若在財產已實際交付的情況下，則不可撤銷。

參考文獻：

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3.申香華.我國上市公司履行社會責任的現(xiàn)狀與對策[J].決策探索，2010（1）

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關鍵詞：信義義務；注意義務；忠實義務；利益平衡

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2017）03-116 -02

公司收購與反收購，其目的在于目標公司控制權的取得或維持，在收購公司與目標公司之間的“攻防大戰(zhàn)”。目標公司董事身處利益沖突之中，督促董事盡到信義義務，確保其不利用反收購措施以維護私利的手段，是反收購法制建構之核心。法制的建構須從其法理基礎做出本源審視，評判現(xiàn)行法制是否符合立法主旨。

一、董事信義義務規(guī)制的法理基礎

（一）股東利益至上原則

隨著公司社會責任理論與實踐發(fā)展，股東利益至上原則的根基發(fā)生動搖，但仍至關重要?！妒召徆芾磙k法》第8條：“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，應當公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應當有利于維護公司及其股東的利益……不得損害公司及其股東的合法權益?！痹撘?guī)范明確在反收購中董事負有法定忠實義務，也是判斷反收購行為是否合法的基本標準。公司的固有特征之一是營利性，作為股東經營管理者的董事采取反收購措施之時，應當服從于此目標約束。

（二）目標公司股東與董事的利益平衡

反收購法律關系的真實利益主體是目標公司股東與董事，利益平衡也在其中。在反收購中講求利益平衡，在于公司經營模式是所有權與經營權分離，董事利益與公司利益、股東利益并非完全重合。董事的自利性與逐利性可能催使其，采取不恰當措施妨害公司合并。在收購實務中，區(qū)分目標公司董事行為的真正目的很難操作。要期望董事在做出重大決策時以犧牲自己的利益為代價來維護股東利益無異于癡人說夢。

（三）目標公司中小股東權益保護

相較于收購者、目標公司董事和控制股東，目標公司的中小股東明顯處于弱勢地位。董事實施反收購措施時，往往難以全面顧及全部股東利益，中小股東極可能地成為附屬，因而存在著董事與公司之間的利益矛盾。實踐中收購者為促進收購順利完成，往往給予持股較多的股東以一定優(yōu)惠條件，這無疑是對中小股東的不公平待遇。董事義務從表面上源于公司法與公司章程之規(guī)定，實質上源于董事與公司之間存在的某種特殊的法律關系。

（四）公司債權人利益保護原則

反收購過程中，目標公司股東關注重心偏向于股票短期盈利，而非公司可持續(xù)發(fā)展收益，因此易導致董事、股東貪圖較高的溢價收益，而對收購公司的收購意圖、能力、發(fā)展預期等因素漠不關心，將公司股權拱手轉讓。然而實踐中往往存在這樣的現(xiàn)象，即收購公司在收購成功后掏空目標公司的資產退出，嚴重損害公司及債權人的利益，產生該現(xiàn)象的一項重要因素是董事未盡必要信義義務，對公司經營信息知之甚少的債權人，其利益需要董事盡到合理的義務以維護債權人債權實現(xiàn)的可能風險，債權人之保護亦屬重要。

二、我國現(xiàn)行董事信義義務法制評析

公司法未對董事注意義務做出全面詳盡的規(guī)定，僅在第148條和151條設置了勤勉義務并作出基本架構，第149條列舉董事的禁止行為，《上市公司章程指引》（2014），第97條和第98條規(guī)定對目標公司做集中規(guī)定?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》（2014）第8、32、33、34條等確立了信義義務的基本框架，《證券法》、《股票發(fā)行與交易暫行條例》及《禁止證券欺詐行為辦法》等規(guī)范較少涉及上市公司反收購。公司法對董事的注意義務除了原則表述之外，幾乎未涉及任何具體的內容。此外，現(xiàn)行公司信義義務法未對注意義務作出屆分，也未對其行為模式作出分類歸納。同時，呈現(xiàn)出注意義務功能面臨弱化的局面，只規(guī)定了董事勤勉義務，同時董事注意義務沒有到位規(guī)定，而勤勉義務僅是注意義務的項下內涵，涵蓋范圍上注意義務寬于勤勉義務，以勤勉義務規(guī)范替代注意義務，上下位顛倒而有漏洞。董事勤勉義務的認定標準未臻清晰，因而產生可訴性適用疑問。其三，對于忠實義務的內涵和外延的規(guī)定，公司法“規(guī)定+列舉”模式并不全面。該立法模式仍停留在自我“經濟利益沖突”的矛盾解決上，傳統(tǒng)思維上稍顯僵化，對于其他形式的個人目的與公司利益的沖突尚無規(guī)制。其四，對信義義務的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的檢測標準。

雖然《上市公司收購管理辦法》第9條規(guī)定了上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員對其公司（上市公司）及其股東負有誠信義務。但該規(guī)范是否包括注意義務，在法律解釋上亦存在疑問。其二，信息披露的義務主體僅限于上市公司，未將居于數(shù)量多數(shù)的非上市公司囊括在內，主體有限決定法律適用范圍有限。此外，雖然列舉了董事會不得采取的反收購措施，但收購市場的復雜性決定了其不可能窮盡董事層出不窮的反收購措施。盡管規(guī)定了一系列董事會不得采取的措施，仍有難以列舉全面疑慮，而應保持一定的開放性以適應不斷變化發(fā)展的社會實際。

三、反收購董事信x義務的法律規(guī)制完善

我國反收購法律制度處于初創(chuàng)階段，可從以下路徑著力：

（一）確立董事信義義務內容及法律責任

對公司收購與反收購中董事信義義務的具體規(guī)制有四個方面：1.決策謹慎義務，旨在保證董事會決策的合理性與妥當性，以及限制董事會反收購的提起權及董事會未經股東會批準單獨采取某些措施。2.防御適當義務，不得超出明顯不合法界限，以及侵害公司、股東、債權人之利益；3.全面信息披露義務，目標公司董事會應及時發(fā)表意見和決策，獨立董事獨立發(fā)表意見；4.股東利益保護義務，包括為股東判斷、決策提供必要的信息支持和為股東爭取最有利的收購條件，盡到最大限度的股東利益保護。

（二）完善少數(shù)股東的訴權救濟

公司法對于質詢權的規(guī)定簡略，質詢權的行使與救濟等有待于立法進一步明確。譬如遭到被質詢人（董事）的無理拒絕，應當賦予提起給付之訴的權利，即要求法院判決被質詢人履行說明、解釋之義務；以及被質詢人在股東會會議上不履行義務或者故意告知不充分、虛假信息的，依據此信息表決的股東，也應當在事后得以會議程序下次為由主張?zhí)崞饹Q議撤銷之訴，此點有待于納入股東訴訟的類型之內。

（三）反收購決策權的權利主體予以明確

這一點已為新《上市公司收購管理辦法》第8條第2款采納。反收購決策權主體應為股東會，股東（大）會未做出準予收購決策之前，董事會不得決定或采取任何反收購行動。但是，基于股東至上原則考慮，董事會享有向股東大會提議與建議的權力，χ卮蟮姆詞展壕俅胗τ曬啥會決定，對于技術性的反收購措施或急迫性的反收購措施可以由董事會決定，但事后應當取得股東會的追認。

（四）法律體系的內外部統(tǒng)一

宏觀的法律體系內，公司法制與其他部門法的聯(lián)系和銜接也存在問題。舉例而言，《反壟斷法》雖已頒行，但在與公司法律制度中的反收購制度的銜接上尚有問題，以反壟斷視角對反收購的合法性審查尚缺乏制度支撐?！傲⒎☉敼膭詈鸵龑Р①徎顒酉騽?chuàng)造價值的方向發(fā)展，在發(fā)展中立足于制定公平的并購游戲規(guī)則?！?/p>

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篇5

王兆華（蘭州大學法學院2002級碩士研究生）

內容提要： 我國《公司法》在轉投資方面存在重大缺陷：轉投資的對象規(guī)定的過于狹窄；轉投資的形式方面缺乏對債權投資的規(guī)定；在轉投資的數(shù)額計算方面規(guī)定的有待明確；對轉投資形成的母子公司的也缺乏法律規(guī)制。在我國市場經濟還不完善，經濟快速發(fā)展的大環(huán)境下，健全轉投資方面的法律缺陷對于促進經濟發(fā)展，維護正常的經濟秩序以及為公司的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境都有著重大的意義。

關鍵詞：轉投資對象；債權；公司凈資產；母子公司

“公司轉投資是指公司作為投資主體，以公司法人財產作為對另一企業(yè)的出資，從而使本公司成為另一企業(yè)成員的行為?！?[1] 我國《公司法》對轉投資規(guī)定在第12條，與其它國家、地區(qū)而言，《公司法》對公司轉投資問題，采取了嚴格、單向限制的態(tài)度?！肮巨D投資行為對于鼓勵企業(yè)經營多元化與自由化、增加投資渠道、有效運用資本有著積極意義，它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段” [2]，但是轉投資也會引發(fā)諸如虛增資本、實質性減資、董監(jiān)事濫權、母公司不規(guī)范行為等法律問題，為確保股東和債權人利益，各國公司法一般都對轉投資行為予以一定的限制，我國《公司法》亦做了一些規(guī)定，但是很不完善，可操作性不強。本文擬結合我國《公司法》有關規(guī)定，對在轉投資對象、轉投資形式、投資額計算問題、母子公司問題等方面存在立法缺陷加以探討，提出筆者立法建議。

（一）轉投資對象方面的缺陷及立法完善

我國《公司法》第12條第l款規(guī)定公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，從立法者本意來看，這一規(guī)定旨在禁止公司成為其他經濟組織中承擔無限責任的成員或股東，因為其他經濟組織中承擔無限責任的成員或股東在該經濟組織的資產不足清償債務時，須負連帶責任，這會給股東和債權入的權益帶來不利影響。然而，這里就存在一個問題；是否公司轉投資對象只能限于有限責任公司和股份有限公司？回答是否定的。在當前我國的現(xiàn)實經濟生活中，企業(yè)法人以公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類形式行在，公司企業(yè)法人包括有限責任公司和股份有限公司，其股東承擔的是有限責任，這是毫無疑問的，非公司企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經營企業(yè)法人、中外合作經營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。按照《民法通則》的規(guī)定，全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任；集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產承擔民事責任；中外合資經營企業(yè)法人、中外合作經營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對所投資的企業(yè)也承擔有限責任。因此，《公司法》將轉投資的對象只限于有限責任公司和股份有限公司是不合理的，而應當包括全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經營企業(yè)法人、中外合作經營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。“實際上，公司的轉投資應當擴大到全社會的范圍內，不僅可以投資到公司，還可以投資到非公司的企業(yè)、事業(yè)單位等。從而擴大公司的投資渠道，鼓勵公司的多元經營，促進全社會的經濟繁榮。” [3]

(二)轉投資形式方面的缺陷及立法完善

對這一問題的規(guī)定，見《公司法》第12條第1款，該款規(guī)定：公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。這一規(guī)定，恰與《公司法》第3條關于投資和股東責任的規(guī)定是一致的，因此，《公司法》此處規(guī)定的轉投資，僅指股權投資而不包括債權投資，這就意味著我國《公司法》對轉投資行為所設置的限制僅針對股權形式的轉投資而不針對債權形式的轉投資，即債權形式的轉投資不受限制。這一種情形顯然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因為現(xiàn)實生活中大量的公司轉投資是以債權投資的形式表現(xiàn)出來的，如果對其不加以任何限制，則債權投資的不斷膨脹同樣可以導致公司資產的虛化，從而影響股東和債權人的利益。因此，對公司債權投資不加限制，違背了《公司法》的基本原則。在修改《公司法》時或在有關的立法與司法解釋中，應明確規(guī)定公司轉投資包括股權投資與債權投資兩種形式，并對債權投資的限額做出合理的規(guī)定。

(三)轉投資限額計算問題的缺陷及立法完善

根據《公司法》第12條第2款的規(guī)定，除國務院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對一般公司而言，其轉投資以所累計投資額不得越過本公司凈資產的百分之五十為限?！肮居靡越洜I的資產，不完全是由股東投資所形成的資產，同時也包括由債權人投資而形成的那一部分資產。無論是股東的投資還是債權人的投資，在帳面上都等于公司資產?！?[4]由此引出一個問題，公司無形資產是否包括在公司凈資產內，如何確定？而且公司凈資產是一變量，經常發(fā)生變動，難以掌握。“可見，以資產凈值作為限制投資額度的基數(shù)的實際意義不大，因為一般公司都可采取某種合法手段規(guī)避此種限制。況且，以凈資產值的百分之五十為限的根據是什么?” [5]因此，這樣限制的合理性是令人懷疑的 。 “《公司法》第12條規(guī)定，公司對外‘累計投資額不得超過本公司凈資產的50％’，這一條款嚴重制約以投資主體形成為標志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，極不利于通過資本市場實現(xiàn)企業(yè)組織結構的調整?！?[6] “建議刪掉《公司法》第12余的有關規(guī)定，由公司根據本身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例?！?[7]這個累計投資額，是一個產生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題，在正在修改的《公司法》或在以后的有關立法、司法解釋中應予以回答。

(四)母子公司規(guī)定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的轉投資形成母子公司，子公司常被母公司用作違法或規(guī)避法律行為的工具，因此，許多同家都在立法上對母子公司問題做了專門規(guī)定，借以限制母公司的不規(guī)范行為，保護股東和債權人利益?！?[8]但是考察我國《公司法》，就整部法律而言，其規(guī)范均圍繞一個獨立公司而設置，沒有涉及到母子公司這一特殊形態(tài)；而就整個中國現(xiàn)行法律體系而言，亦無一部規(guī)范母子公司的相關法律?！拔覈豆痉ā分粚緦ν馔顿Y這一行為采取了限制，而未對因公司對外投資而形成的公司與被投資對象之間的法律關系做出詳細規(guī)定，使得在實踐中出現(xiàn)了大量經濟糾紛，給司法審判工作造成了困難。”[9]因此，修改的《公司法》應當對這個重要問題做出明確具體的規(guī)定，必要時，也可以單獨立法，制定一部《母子公司法》亦未嘗不可，在其中對這個問題予以規(guī)定。

結語

公司轉投資行為是一種非常重要的經營行為，是存在于市場經濟主體特別是上市公司中普遍現(xiàn)象，對于經濟發(fā)展意義重大。但是從我國《公司法》10年的實踐來看，公司轉投資也滋生了不少問題，其產生的負面效應不容忽視?！肮镜膶ν馔顿Y行為既是公司的一項法定權利，又必須符合公司及有關各方對自身利益的安全需求”。[10]鑒于這些情況，健全我國《公司法》的相關規(guī)定，加強對公司轉投資規(guī)制是我國《公司法》修改面臨的重大課題，完善這方面的規(guī)定也能為公司的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

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篇6

關鍵詞：跨國公司;知識產權;壟斷;法律規(guī)制

隨著世界經濟一體化進程的加劇，在國際經濟領域，跨國公司地位日益壯大，數(shù)據表明大部分的國際貿易活動由跨國公司完成。我國以發(fā)展中國家的身份加入世貿組織，步入世界市場，面臨來自發(fā)達資本主義國家的巨大挑戰(zhàn)，如何用法律規(guī)范發(fā)達國家跨國公司在華投資經營行為已經引起國內法律界的高度重視，而規(guī)制跨國公司濫用知識產權達到壟斷目的更是急需解決的問題之一。

一、跨國公司利用知識產權進行壟斷操作的特征及其危害

知識產權（Intellectual Property），指的是人們就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權利[1]。隨著歷史的發(fā)展，知識產權的內涵與外延都有很大突破。在國際經濟領域，跨國公司知識產權戰(zhàn)略手段主要包括專利、商標標記等。經濟學界與法學界一直對跨國公司的法律地位存在爭議。有的認為跨國公司僅是經濟實體之一，不是獨立的法律關系主體;有的認為其既是經濟實體，又是法律關系主體。對于后者，有的主張跨國公司是國際經濟法主體，有的主張是國內法主體等。筆者以為，跨國公司是依托母公司而存在的包括子公司、分公司等在內的經濟實體，盡管其具有不同國籍，但各個組成部分都統(tǒng)一受到來自母公司的支配與制約，所以跨國公司具備獨立的法律主體身份，是法人主體在國際領域的體現(xiàn)。

隨著跨國公司國際業(yè)務的不斷擴張，世界500強企業(yè)已經超過480家落戶中國。這些跨國公司利用其多重國籍身份的特殊性，讓東道國對于處所在國外的跨國公司總部失去法律管轄權，使得跨國公司肆無忌憚地利用知識產權優(yōu)勢在國內進行歧視性定價等壟斷行為。如微軟公司的Windows98開始在我國發(fā)行時，其價格為1998元，而同一時間在美國的價格為109美元（折合人民幣約1000元），在日本的價格折合人民幣也不過約1200元。據保守估計，我國消費者因為微軟的價格歧視行為一年就要多支出10個億[2]。美國孟山都公司利用中國的野生大豆提取基因，并向包括我國在內的100多個國家申請專利，從而引發(fā)“種中國豆，侵美國權”的問題令人感慨。又如，瑞典的利樂公司占據了我國軟包裝市場銷售份額達到95%以上，國內伊利等名牌企業(yè)幾乎全部以此為供貨來源。再如，2003年初美國思科公司指控國內華為公司侵犯其知識產權，思科在長達77頁的書中指控華為抄襲其命令行界面，拷貝其用戶文檔，拷貝IOS源代碼，侵犯其在美國的專利，采用其術語和模型號，并提出了多達21項的訴訟請求，涵蓋了從版權、專利、商標到不正當競爭等知識產權的幾乎所有范疇[3]。通過以上案例可以發(fā)現(xiàn)，跨國公司濫用知識產權在國際市場上進行壟斷操作通常具有以下特點：一，基于其自身的尖端科技在國外進行歧視性定價，在全球范圍或特定國范圍內實行價格卡特爾。二，向國外企業(yè)進行投資的同時有意許可外國企業(yè)使用其經營產品的部分核心技術，待國外企業(yè)以此為支撐時，宣布其對該技術所享有的權利（通常是專利所有權）或是通過保留核心技術等手段，向國外企業(yè)要求巨額專利使用費或是拒絕許可，從而達到控制外國市場與企業(yè)之目的。三，部分跨國公司憑借其技術優(yōu)勢在本行業(yè)內制定專利的標準，形成“私有協(xié)議”，他國企業(yè)一旦使用該協(xié)議，便形成對其協(xié)議的依賴，這就是所謂的“專利標準化、標準壟斷化、壟斷市場化”。四，以知識產權（通常表現(xiàn)在專利權領域）為紐帶，通過合并、兼并等手段，形成壟斷局面等。

跨國公司知識產權壟斷的特點決定了其對他國經濟發(fā)展與企業(yè)發(fā)展的巨大障礙，尤其作為科學技術水平不高的發(fā)展中國家，知識產權（尤其是專利權）的數(shù)量和質量都無法與發(fā)達國家相抗衡，在國際貿易競爭中處于被動地位。特別是在烏拉圭回合談判中，發(fā)達國家不顧廣大發(fā)展中國家的反對最終將《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（即TRIPS協(xié)議）列入世貿組織文件，形成三大協(xié)議，加大了知識產權的保護范圍和力度，對發(fā)展中國家構成實質上的不公。因此，跨國公司知識產權已經從權利向工具轉變，對他國經濟及國內企業(yè)的發(fā)展形成威脅，更有甚者以此干涉他國內政，構成了對他國的踐踏。由于受我國企業(yè)自身素質及制度等方面的制約，在與發(fā)達國家跨國公司競爭過程中，往往處于不利地位，阻礙了國內民族工業(yè)的振興與發(fā)展，這在高精尖科技領域表現(xiàn)的尤其明顯。并且，由于缺乏明確而完備的法律規(guī)范，面對跨國公司利用知識產權來限制競爭時，國內企業(yè)往往不知所措，這就迫切需要我國構建相關立法與制度。

二、如何對跨國公司的知識產權壟斷進行法律規(guī)制

我國《反壟斷法》第二條規(guī)定：中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。因此，不論壟斷行為發(fā)生在國內還是境外，只要對我國市場競爭產生壟斷影響，均適用我國反壟斷法。然而，該條款規(guī)定實在過于原則，缺乏必要的具體可操作性規(guī)范措施。而針對知識產權壟斷問題，該法第五十五條規(guī)定：經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。雖然針對濫用知識產權行為也進行了規(guī)定，無奈也存在類似以上缺陷的問題，即過于原則化缺乏可操作性。除此之外，相關法律、法規(guī)中分散作了關于知識產權濫用的規(guī)定。如《技術進出口合同管理條例》第29條以列舉方式規(guī)定在進出口合同中，不得含共計7項具體的限制性條款?！吨腥A人民共和國合同法》明確規(guī)定：非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效;技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展。另外，1993年制定實施的《反不正當競爭法》的有關條款雖不具針對性，但同樣也適用于涉及知識產權領域行為。如第12、25條規(guī)定的關于搭售和串通招標投標行為的法律規(guī)范，一般理解為可適用于知識產權有關的方面。

其他國家或地區(qū)對跨國公司濫用知識產權進行壟斷操作是如何進行立法規(guī)范的？在國外，尤其是西方發(fā)達國家，其反壟斷法律規(guī)范較為完善。以美國為例，早在1890年美國就制定了《謝爾曼法》，該法被認為是各國反壟斷法的樣板和鼻祖。其反壟斷法又被稱為反托拉斯法，經歷了從以前的嚴格適用到目前的靈活解釋的發(fā)展過程[4]。美國的反壟斷法其壟斷控制制度在設置目的和規(guī)制要件上皆與產業(yè)結構無關，只是制裁措施具有調整產業(yè)結構的功效，故可稱之為準結構主義。在對待國外跨國公司的知識產權壟斷操作時美國主要適用的是其反壟斷法的域外適用原則，該原則是由美國著名的“鋁公司”案發(fā)展而來，奉行的是“結果原則”或“影響原則”，意指只要國外企業(yè)涉嫌壟斷或不正當競爭行為影響到了美國的利益，美國就享有管轄權。所以，此一原則剛出臺就遭到各國反對，認為這是美國霸權主義行徑在司法領域的拓展。然而，不可否認的是，美國正是運用這一原則較好的遏制了國外大企業(yè)的壟斷行為，而知識產權壟斷自然也包括在內，從而較好的保護了本國利益。在日本，反壟斷法一般被稱為禁止壟斷法，1947年日本頒布了《關于禁止私有壟斷和維護公平貿易的方法的法案》，此后該法案經過多次修改與完善。其后，日本又頒布了與知識產權壟斷和不正當競爭的相關法案。日本通過這些法案明確規(guī)定了在國際貿易領域，哪些貿易行為是日本可以接受的貿易行為的條件，哪些行為是不能接受的，即所謂的“白色條款”、“黑色條款”，還有介于兩者之間的“灰色條款”，并列舉了進行壟斷或不正當競爭的條件，等等。

因此，為了維護公平自由的競爭環(huán)境，特別是在國際經濟交往中保護國內企業(yè)的合法利益，迫切需要加強我國在知識產權領域的反壟斷立法。

首先，國內《反壟斷法》在知識產權領域的適用，在我國尚處于積累經驗的過程之中。條文缺乏具體規(guī)定。立法文件應體現(xiàn)出對反壟斷與知識產權保護的平衡。從表面上看，知識產權是種合法壟斷權，似乎與反壟斷法存在不可調和的矛盾，但實質上則不然，任何法律規(guī)范并非不可調和。表現(xiàn)在反壟斷法與知識產權法兩者關系上，即是社會利益與個體利益的矛盾。一方面，實現(xiàn)對個體利益的充分保護是維護社會利益的前提與基礎，個體利益得不到保障，社會利益就無從談起;另一方面，對社會利益的充分保護反過來也可以促進個體利益的實現(xiàn)。具體說來，知識產權保護法是對個體知識產權的有效保護，從而鼓勵個體進行知識產品的創(chuàng)作，促進人類文明進步。基于知識產品本身的特征，法律賦予其權利人獨占使用權，通常屬于反壟斷法的豁免范圍。然而，隨著人類社會的發(fā)展，形式上的正義已漸漸背離法律的精神，從而漸漸被實質正義所取代。在國際經濟交往中，跨國公司處于絕對的優(yōu)勢地位，如果僅僅從知識產權保護法的角度考慮，任憑一些歐美大企業(yè)濫用知識產權的優(yōu)勢地位搞壟斷，必將不利于我國的科技進步與經濟發(fā)展[5]。因此對知識產權保護法和反壟斷法做相應修訂是相當有必要的。比如，我國立法機關可以參照TRIPS協(xié)議，履行承諾，對外國企業(yè)個人的知識產權予以合法保護，同時可以參照日本立法，在反壟斷法律規(guī)范中明確外國企業(yè)，尤其是跨國公司在國際經濟交往中使用知識產權行為哪些是可以接受的，哪些是不能接受的，以及構成壟斷及濫用市場優(yōu)勢進行限制競爭行為的標準等問題。這樣一旦發(fā)生糾紛，國內企業(yè)就有法可循，司法機關就有法可依。

其次，反壟斷執(zhí)法機構的獨立性問題。前文在列舉部分國家和地區(qū)應對跨國公司濫用知識產權進行壟斷操作進行法律規(guī)范的時候，有個明顯的共同特征便是它們國內的反壟斷法執(zhí)法機構都具有獨立地位，如美國的司法部、日本的公平貿易委員會等。只所以作出如此規(guī)定是由反壟斷以及知識產權保護的共同特點所決定的。而我國若想讓反壟斷法得以順利完滿的執(zhí)行與司法，就必須設立專門的反壟斷執(zhí)法機構，這在學界已經達成共識。盡管我國反壟斷法第九條規(guī)定了國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作，但截至今日該機構也未實際設立。目前的反壟斷執(zhí)法職能還是分布在發(fā)改委、商務部以及工商行政管理總局三個機構，也缺乏專門針對濫用知識產權壟斷的反壟斷調查機構設置，這對于解決國內外相關企業(yè)或組織濫用知識產權實施壟斷，損害我國市場競爭秩序和當事人合法權益等問題是十分不利的。因此，建議在國務院或國家知識產權局設置專門處理濫用知識產權進行壟斷的違法違規(guī)行為的獨立機構，這能有效促進解決知識產權壟斷問題。

最后，在應對跨國公司圍繞知識產權糾紛進行司法訴訟時，我國立法還需制定明確的訴訟程序法。當前，此類訴訟都依《民事訴訟法》進行，這沒有充分考慮到知識產權案件的特殊性以及國際訴訟的復雜性，我們完全可以學習國外的立法經驗，在壟斷立法中，實體與程序并重，在確立我國反壟斷法域外適用的基礎上，明確對于涉及到境外企業(yè)濫用知識產權實施壟斷行為的知識產權壟斷糾紛，國內法院享有司法管轄權。這不僅能夠有效地保護國內企業(yè)與個人在國際貿易領域中的合法權益，也形成了對國外跨國公司利用知識產權進行壟斷與限制競爭行為的司法壓力。同時筆者也希望看到國內企業(yè)提高自身科學技術，尊重知識與人才，努力開發(fā)研制自己的專利技術，只有這樣，才能從根本上擺脫競爭中的不利處境。換句話說，完善的反壟斷立法并非是遏制競爭，而是鼓勵正當合法的競爭;不是單純保護支持弱小企業(yè)，而只是反對強大企業(yè)的非法行為。

三、結語

諾貝爾經濟學獎得主加里?貝克曾說過：“無論是法官還是立法者都缺乏足夠的證據斷定一個企業(yè)到底是推動了競爭還是抑制了競爭?？刂茐艛嗟母行У霓k法是鼓勵競爭者進入行業(yè)，包括國外的競爭者?！盵6]跨國公司為壟斷利潤而來，但世界上哪一個企業(yè)不想以自己獨特的壟斷產品或服務而雄居一方呢？壟斷是競爭的目的，也是競爭的結果。因此，“狼來了”并不可怕，可怕的是對“狼”的到來無動于衷或是麻木不仁?？鐕驹诋斀袷澜缳Q易過程中高舉知識產權戰(zhàn)牌，所到之處一片凱歌，這一方面得益于其據此形成的壟斷地位，另一方面也是其經營策略在全球范圍內的成功標志。所以，國內企業(yè)應以此為榜樣，把內功練好;再配套以完善的法律制度安排，打造出良好的外部和市場環(huán)境，才能真正實現(xiàn)反壟斷立法和知識產權立法的目標與宗旨。

參考文獻：

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[2] 王先林：《知識產權與反壟斷法》，法律出版社2001版

[3] 王先林：對思科、華為知識產權之爭中的“私有協(xié)議”壟斷問題的思考，《中南大學學報（社會科學版）》第9卷第4期，第461頁

[4] 孔祥俊：《反壟斷法原理》，北京：中國法制出版社，2001年版

篇7

關鍵詞：煤與瓦斯突出回采工作面規(guī)律防治方法預警系統(tǒng)

中圖分類號：P618.11 文獻標識碼：A 文章編號：

1 煤與瓦斯突出規(guī)律研究

隨著采掘技術與裝備的不斷更新與發(fā)展，我國煤礦的開采能力得到了顯著的提升，然而隨著開采深度的增加，礦井中地應力不斷增大，煤層與圍巖的透氣性降低，巷道中封存著的瓦斯含量越來越高，給井下安全生產造成了極其不利的影響。近年來，礦井煤與瓦斯突出事故屢有發(fā)生，反映出目前我國煤炭開采行業(yè)針對煤層內導致煤與瓦斯突出的動力現(xiàn)象及其規(guī)律研究的不足，相關預測預警系統(tǒng)的建立也未臻完善。在這一背景下，相關技術人員必須充分認識到對煤與瓦斯突出對礦井作業(yè)的重大威脅，不斷加深對瓦斯的形成、分布、涌出規(guī)律的了解，通過建立健全基于模糊綜合評判的煤與瓦斯突出綜合預警系統(tǒng)降低突出的危險性，并通過一系列行之有效的措施，對高瓦斯工作面進行治理，確保礦井生產安全、穩(wěn)定地進行。

研究表明，煤與瓦斯突出的發(fā)生和發(fā)展主要受到瓦斯壓力、地應力以及煤體力學性質等三個主要因素的影響，而這三個因素又都是在地質作用過程中產生的，可以說，煤與瓦斯突出與煤層的地質構造關系緊密。而通過在開采實踐中的測量與分析可以發(fā)現(xiàn)：首先，瓦斯涌出總量隨開采向深部進行而不斷增加，這主要是由于地層壓力和煤層封閉性的增強，使瓦斯壓力不斷上升造成的。加之隨著煤層揮發(fā)分減少，及其變質程度的增高，微孔隙增多，對瓦斯的吸附能力增強，也導致了瓦斯涌出量增大。其次，瓦斯的涌出來與其生產區(qū)域也存在較為緊密的關聯(lián)，這主要是由于不同煤層、不同區(qū)域中的瓦斯含量不同。一般而言，瓦斯含量越高，其涌出量也就越大。再次，瓦斯涌出量也與開采規(guī)模、工藝、順序、以及回采方式有關。如通常涌出量較高的都是先開采、且回采率低的煤層?；夭伤俣炔桓邥r，絕對瓦斯涌出量和回采速度、產量成正比，相對瓦斯涌出量保持穩(wěn)定。當回采速度較高時，相對瓦斯涌出量降低，而絕對瓦斯涌出量隨回采速度、產量的增快、增加而增大。由此可見，快速的采煤工藝與運輸可明顯減少瓦斯涌出。而采用陷落法管理頂板會造成頂板較大范圍的破壞與松動，也能造成瓦斯涌出量的增大。此外，在地面大氣壓力下降的情況下，掘進區(qū)的瓦斯涌出量受的影響相對較小，而很多老采區(qū)和工作面后部采空區(qū)的瓦斯涌出量則會增加，特別是當采空區(qū)密閉性能不良時，瓦斯涌出量將進一步增大。

2 煤與瓦斯突出危險性的預測與評價

為從根本上消除礦井生產中瓦斯超限可能給作業(yè)帶來的安全隱患，應通過建立健全煤與瓦斯突出危險性預測及預警機制來實現(xiàn)對煤與瓦斯突出等問題的提前控制。實踐中可通過對煤層地質構造復雜度、最大開采深度、最大瓦斯壓力、最大鉆孔瓦斯涌出初速度等因子的監(jiān)測，應用層次分析法對其突出的危險性和危害性進行評估。應對煤與瓦斯突出危險程度采用多級綜合模糊評判，確定好各項指標的值后，利用MATLAB軟件計算出矩陣運算的結果，并可以根據該結果判定其危險級別（較弱、一般、嚴重），并根據不同的級別提出警報，幫助作業(yè)人員對下一步的防治措施進行決策。

3 在回采工作面中防治煤與瓦斯突出的具體措施

3.1 對回風流瓦斯?jié)舛鹊目刂?/p>

根據《煤礦安全規(guī)程》的相關規(guī)定，一般工作面回風巷風流中瓦斯?jié)舛炔坏贸^1.0%，因此必須根據現(xiàn)有的瓦斯?jié)舛缺O(jiān)測數(shù)據對其進行有效控制。首先，必須做到定期維護和檢修通風設備，確保礦井通風系統(tǒng)合理、可靠。應使回采工作面具有獨立的回風和進風系統(tǒng)，并盡可能減少通風設施的漏風量，維持工作面內氣壓的平衡。其次，由于漏風強度與漏風源和漏風帶之間的壓差大小成正比關系，因此對采空區(qū)瓦斯的治理應通過加大采空區(qū)灌漿量或掛設風簾等方法，加大該區(qū)的漏風風阻。此外，還可以利用抽出式風機等設備直接將采空區(qū)的瓦斯排入采區(qū)總回風流中，以降低采面回風巷的瓦斯?jié)舛取?/p>

3.2 局部治理措施

對通風設備效果不佳的區(qū)域，還應采取鉆孔抽放進行局部防突作業(yè)，以工作面前方卸壓區(qū)補打本煤層深孔抽放為例。回采時邊回采邊在工作面回風巷、運輸巷補打本煤層深孔抽放鉆孔，鉆孔應超前工作面≥25m，運輸巷、回風巷本煤層鉆孔施工到工作面終采線以外20m處，鉆孔施工結束后及時封孔。作業(yè)中，還應采用有效措施解決工作面初次來壓與周期來壓期間的煤與瓦斯突出問題，如采取工作面淺孔抽放和深孔強化等措施，工作面最后1個抽放鉆孔的抽放時間應≥4h，工作面每循環(huán)還應增設效果檢驗1次。

3.3 回采期間的其他安全防護措施

檢查員必須加強系統(tǒng)巷道和通風設施的檢查，發(fā)現(xiàn)巷道變形或片幫冒頂、礦車材料等雜物堆積堵塞巷道或者巷道通風設施損壞等情況時必須及時處理，確保通風線路暢通無阻。應保證安全監(jiān)測裝置靈敏準確，因此監(jiān)測人員每天必須對工作面斷電監(jiān)測儀器進行校對檢查，當瓦斯?jié)舛瘸迺r，及時切斷工作面進回風巷所有電器設備。工作面放炮時要切斷工作面及回風巷內所有電器設備電源，人員全部撤到進風巷內且距放炮地點≥100m，并關閉反向風門。此外，還應按規(guī)定安設足夠的壓風自救裝置，并保證管路暢通和24h不停風。

4 結語

綜上所述，面對日益嚴峻的礦井煤與瓦斯突出問題，必須在全面掌握其涌出規(guī)律的前提下予以預防和治理。因此，作業(yè)前必須對礦井的生產范圍、深度、順序、以及地質構造和回采方式進行充分的調查和反復的論證，應用層次分析法提前確定其特點與危險程度，以便能夠采用安全、高效的防治對策，杜絕瓦斯超限及煤與瓦斯突出等事故的發(fā)生，確?；夭善陂g工作面安全作業(yè)的實現(xiàn)。

參考文獻

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[3] 肖俊賢, 李希建, 孟昭君. 基于模糊綜合評判的煤與瓦斯突出危險性預測[J]. 煤炭技術, 2011, (06).

篇8

一、市場經濟環(huán)境下公司法律責任的主要內容及特點

筆者認為，從現(xiàn)階段我國經濟法律體系的特點分析，當前我國公司法律責任主要可以分為以下兩種，即內部責任和外部責任。

1．公司內部法律責任。公司內部法律責任主要是指公司在滿足股東利潤最大化的同時，應當最大限度地關懷和增進股東利益之外的其他公司內部的所有社會利益,包括消費者利益、職工利益、債權人利益等等。有一些公司的內部責任是由法律明確規(guī)定的，例如保護勞動者的勞動權利、合理取得報酬的權利、休息權利等等，公司必須要按照法律法規(guī)的規(guī)定提供相應的條件，這是公司內部強制性的法律責任。還有一些內部的責任沒有法律法規(guī)的強制約束力作為保證，但是也是公司內部責任的一種。例如公司建立人性化的管理制度、構建和諧向上的企業(yè)內部文化等等，這些雖然沒有法律法規(guī)的強制性要求，但是同樣是公司內部責任之一。公司內部法律責任是公司規(guī)模化發(fā)展的重要基礎。通過各項法律法規(guī)的強制性規(guī)定和要求，公司內部建立起了相應的法律關系，用以調整公司內部的工作程序、人際關系機構以及資本分配和運行機制。特別是《公司法》等法律對于現(xiàn)代公司的內部結構設置、權利資本運行分配原則等等進行了詳細規(guī)范。公司內部員工作為勞動者，能夠通過內部法律責任的相應規(guī)定獲得應有的社會待遇及權利。公司內部法律責任的確立不但為內部運行提供了良好的基礎，對于外部法律責任的履行也起到了十分關鍵的作用。

2．公司外部法律責任。廣義上說，公司的外部責任可以分為法律責任和社會責任兩種。但是這兩種責任在很大程度上都是互相依存，相輔相成的。在社會主義市場經濟條件下，許多公司的外部責任既可以被認為是法律責任，也可以說是一種社會責任，一般來說，公司外部責任包括如下幾方面：

一是公司要承擔合法誠信經營的責任。《消費者權益保護法》、《公司法》等法律法規(guī)明確規(guī)定，公司應當切實履行依法誠信經營的責任。這項責任不僅是公司應當負擔的法律責任，而且是公司社會責任的底限和基礎。在市場交易活動中，公司負責向消費者提供有型或無形的商品及服務，公司依法誠信經營能夠確保消費者獲得高質量的商品或服務，也就在根本上保護了消費者的合法權益。近年來，食品安全問題成為了影響消費者權益的重要問題，許多劣質食品流入市場，不但嚴重影響到了消費者的人身權和健康權，而且對社會的穩(wěn)定產生了嚴重影響。許多食品加工制造企業(yè)為了獲取高額利潤，不惜違反法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)范，大量使用不合格原料或食品添加劑，漠視了公司作為市場經濟主體應該承擔的社會責任。關于公司承擔合法誠信經營的外部責任認定問題上，筆者認為這既是公司的外部法律責任，又是社會道德責任。從法律責任的意義上說，依法經營是公司應負法律責任的基礎。依法經營中的“法”不僅指《消費者權益保護法》,還包括了《食品安全法》、《公司法》、《產品質量法》、《廣告法》等一系列規(guī)范公司生產經營的法律法規(guī)。誠信經營實質也是依法經營的一部分。誠實信用原則是民法中的“帝王條款”和最高原則,對于經營者尤為重要。經營者在宣傳、銷售產品及提供服務時應做到實事求是,真誠善待消費者。而從道德責任意義上說，依法誠信經營是公司社會責任感和道德感的直接體現(xiàn)，這是公司應當承擔的最低道德責任,是公司處理與股東、利益相關者和社會關系的底線。在這個層面上說，公司主要的兩種外部責任呈現(xiàn)出一種互相轉化的趨勢。

二是公司要承擔保護消費者權益的責任。公司是以直接或間接生產、銷售商品或服務為手段，以獲取利潤為目的的市場經濟活動主體，因此維護消費者權益是法律規(guī)定的公司需要承擔的主要法律責任。一般來說，公司承擔的維護消費者權益的法律責任主要包括維護消費者的生命權、健康權、隱私權、知情權、自由選擇權等等，這些權利分別由相應法律法規(guī)進行規(guī)定。消費者的生命權和健康權是指公司在提品或服務的過程中，要切實保護消費者的生命安全和健康，不能以任何理由損害消費者的生命權和健康權。消費者的隱私權是指公司在提供商品或服務的過程中要注意保護消費者的個人信息，不得以任何形式將消費者的個人信息進行泄露。隱私權是人格權的一種，是我國法律明確規(guī)定保護的公民基本權利，對于消費者的隱私,任何人都附有不得侵害的消極義務。知情權是指消費者在消費的過程中有權知曉所消費產品或服務的生產信息、使用方法、潛在風險等等。在消費活動中，消費者與公司處于嚴重的不對等地位之上，消費者在獲取信息方面處于弱勢地位，因此我國法律明確規(guī)定公司必須要保護消費者的知情權利，確保消費者在充分知情的基礎上自主選擇購買商品的種類。消費者的諸多權利共同構成了公司外部法律責任的主體，而這部分權利也是我國現(xiàn)行法律體系中對公司責任規(guī)定的重點領域。

三是公司具有促進社會發(fā)展的責任。促進社會發(fā)展是公司個體發(fā)展的終極目標。任何個體公司都不可能脫離社會環(huán)境而獨立發(fā)展，公司促進社會發(fā)展的同時就是為自身發(fā)展創(chuàng)造良好的外部條件。很多專家認為，促進社會發(fā)展應當作為公司的社會責任。誠然，目前我國法律法規(guī)中并沒有直接規(guī)定公司需要承擔促進社會發(fā)展的責任，對于公司承擔的社會責任也多是鼓勵性的，沒有實質性和具有剛性約束力的措施。但是筆者認為，促進社會發(fā)展的責任同樣可以作為公司的法律責任，這一點我們可以從現(xiàn)有法律法規(guī)中找到依據。例如我國《公司法》、《稅法》等法律規(guī)定，企業(yè)必須依法納稅，不得出現(xiàn)偷稅漏稅等違法行為。從這個意義上說，公司和企業(yè)依法納稅，實際上就是履行了促進社會發(fā)展的責任，也可以說，這個責任已經具有了相應的法律效力。

二、現(xiàn)階段公司法律責任履行過程中存在的一些突出問題

筆者從公司內部法律責任和外部法律責任履行兩方面總結出現(xiàn)階段公司法律責任履行過程中存在的突出問題。

1．公司內部法律責任履行過程中存在的突出性問題。當前，公司在履行內部法律責任的過程中，集中存在法律責任意識淡漠、侵害職工合法權益事件時有發(fā)生、公司內部權利分配和資本運行機制不合法等問題。造成這種現(xiàn)象的原因，一方面由于我國社會主義市場經濟體制建立時間較短，各項機制特別是現(xiàn)代企業(yè)制度還不夠完善，存在許多法律監(jiān)管機制運行過程中的空白和盲區(qū)。另一方面在于公司內部行政管理制度的不完善，許多行政管理制度存在與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸的情況。例如一些公司規(guī)定，員工必須每個月加班若干小時，這些加班時間屬于員工為公司做出的義務，公司不支付任何加班費用。還有一些企業(yè)或公司變相延長職工的勞動時間，增加勞動強度。另有一些公司或企業(yè)不按規(guī)定為職工繳納各項社會保險，這些都嚴重違反了《勞動法》的有關規(guī)定，導致了公司在履行內部法律責任的過程中存在嚴重問題。在內部法律責任履行不當?shù)那疤嵯?，公司或企業(yè)的外部法律責任履行勢必會遇到很多問題。

2．公司在履行外部法律責任過程中存在的突出性問題。筆者認為，公司在履行外部法律責任的過程中，集中存在以下幾方面問題：首先是侵害消費者權益成為外部責任履行過程中存在的首要問題。消費者在購買商品的過程中經常會遭遇價格欺詐、安全隱患、霸王條款、個人信息泄露等等一系列問題，消費者權益受到了嚴重的侵害。作為法律規(guī)定的公司法律責任的重點領域，當前反而成為了公司違法行為的高發(fā)區(qū)域和重災區(qū)。其次是公司在發(fā)展過程中仍然存在偷稅漏稅等嚴重問題，影響到公司社會責任的履行。公司在發(fā)展過程中繳納的各項稅款主要用于發(fā)展社會公共事業(yè)，如果公司出現(xiàn)偷稅漏稅等行為，將直接影響到各項社會事業(yè)的發(fā)展。最后是公司在經營過程中違背依法誠信經營法律規(guī)定的情況屢見不鮮。一些公司和企業(yè)利用消費關系的不對等特征，直接或變相進行商業(yè)欺詐，妨礙消費者的知情權，在商品流通、售后服務等環(huán)節(jié)違反了法律法規(guī)對于公司誠信守法經營相關問題的規(guī)定。筆者認為，造成這種現(xiàn)象的主要原因，首先是現(xiàn)有法律法規(guī)對于公司外部法律責任的監(jiān)管還存在一定的漏洞，監(jiān)管力度不足，監(jiān)管手段單一。其次是道德約束力沒有得到充分的體現(xiàn)。許多學者認為，社會道德是一種軟性的“法律”，雖然不具有現(xiàn)實法律的剛性約束力，但是同樣具有十分重要的作用?，F(xiàn)階段社會道德規(guī)范對于公司履行外部法律責任的約束力并不強，法律強制約束力與道德規(guī)范軟性約束力并行的格局尚未形成。

篇9

一、公司社會責任概述

（一）公司社會責任的含義。公司社會責任是20世紀以來凸現(xiàn)于諸多學科領域的一個重要概念，亦是構建公司與社會和諧關系的一種基本思想。自1924年被美國人謝爾頓提出以來，它不僅成為當今各國公司法學者、立法者、公司經營者、股東和社會各界都十分關注的一個熱點問題，而且是傳統(tǒng)公司法理論面臨的一個嚴峻挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)理論認為，公司的目標就是實現(xiàn)公司投資人的利益最大化，只有維護公司利益最大化，才能鼓勵投資，活躍和繁榮經濟，所以應該最大限度地實現(xiàn)公司股東利益，而社會公眾利益不應該是公司的責任。但是，這種理論基礎很快被動搖了。首先，公司在公司和股東利益最大化的推動下，盲目追逐私利，給社會造成了威脅或者侵害。例如，浪費資源、污染破壞環(huán)境、制造假冒偽劣產品、進行不正當競爭、破壞社會秩序等，公司對社會的負面影響也日益嚴重。人們開始期待并要求公司在謀求自身發(fā)展的同時，負擔起更多的社會責任。據此，我們必須弄清楚：什么是公司社會責任？公司社會責任包括哪些內容？

劉俊海在《公司的社會責任》一書中論述到，所謂公司社會責任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們盈利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。

鑒于以上考慮，筆者對公司社會責任概念的表述為：公司社會責任是指公司在實現(xiàn)股東利益最大化的同時，還應當盡可能增進除股東權益以外的其他社會利益，包括債權人利益、雇員（職工）利益、消費者利益、中小競爭者、當?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益等內容。

(二)公司社會責任的特征

1、公司社會責任實質上是一種義務。公司社會責任中的“責任”實質上是一種義務。其表述為：“從總體上看，企業(yè)社會責任是一種綜合性的義務，它包括了企業(yè)對社會的法律義務和道德義務”。公司社會責任應當是積極責任和消極責任的結合。積極責任是指一方主體基于與他方主體的某種關系而負的責任，這種責任實際上就是義務；而消極責任是負有積極責任的主體，不履行其積極責任所應承擔的否定性后果。公司的社會責任是公司基于與非股東利益相對方的某種關系應承擔的一種義務，以及違反此義務將產生某種道義上的或者法律上的否定性后果。

2、公司社會責任的權利主體是非股東利益相關者。公司的社會責任是以公司的非股東利益相關者為公司義務的相對方的，即指在股東之外，那些能夠影響企業(yè)目標實現(xiàn)，或者能夠被企業(yè)實現(xiàn)目標的過程所影響的任何個人或群體。例如，其職員、產品或者服務的消費者、債權人，受其經濟和社會發(fā)展規(guī)則、資源與環(huán)境影響的人，其多提供的社會保障和社會福利事業(yè)的受益者，等等。

3、公司社會責任是法律責任與道德責任的結合體。法律責任是指規(guī)范公司活動的，以國家強制力保證實施的責任，是維護基本社會秩序所必需的最低限度的道德的法律化。道德責任是指社會期望公司負責法律尚未規(guī)范的責任，具有自愿性。公司社會責任不但包含由國家強制力保證的法律上的責任，如公司保護勞動者權益的責任等；也包括公司自愿履行的道德上的責任，如公司對社會公益事業(yè)的慈善捐贈等。二者統(tǒng)一存在于公司社會責任這個范疇之下，共同構成一個完整的公司社會責任。

二、公司社會責任在我國法律中的體現(xiàn)

公司應當承擔的社會責任法定義務主要體現(xiàn)在公司法的相關規(guī)定中，但其他的相關法律法規(guī)，如《勞動法》、《環(huán)境保護法》、《消費者權益保護法》等有關公司社會責任的規(guī)定也是公司社會責任的有機組成部分，所有相關法律法規(guī)中有關公司社會責任的規(guī)定共同組成了法律層面的實現(xiàn)機制。

新《公司法》不僅將強化公司社會責任理念列入總則條款，而且在分則中設計了一套充分強化公司社會責任的具體制度。新《公司法》第5條規(guī)定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任?！蓖瑫r，新《公司法》第52條、第71條和第118條要求監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，從而有助于扭轉一些公司中職工監(jiān)事比例過低的現(xiàn)象。此外，新《公司法》在公司設立、治理、運營、重組等各個環(huán)節(jié)的適用與解釋也始終弘揚公司社會責任的精神。如，應當授權董事會決策時考慮并增進職工、消費者等利益相關者利益，等等。

《公司法》以外其他相關法律法規(guī)中有關公司社會責任的規(guī)定，主要有以下幾個方面：

（一）《中華人民共和國勞動法》為公司設定的社會責任方面的義務。《勞動法》總則明確規(guī)定，“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”。

（二）《勞動法》的有關規(guī)定?！秳趧臃ā贩謩t規(guī)定了用人單位在就業(yè)方面不得實施歧視行為以及其應承擔不得雇傭童工的社會責任；從合同的成立到解除的各個階段都規(guī)定了公司應照顧職工的利益，并且規(guī)定職工享有集體談判權；還分別從工時、工資、勞動安全衛(wèi)生、特殊保護、職業(yè)培訓和社會福利等六個方面規(guī)定了企業(yè)應當對職工承擔的社會責任。

（三）《消費者權益保護法》的有關規(guī)定。《消費者權益保護法》第49條更是采用了懲罰性的賠償措施，強制各商家承擔不欺詐消費者的社會責任，進一步維護我國消費環(huán)境安全。

（四）其他相關經濟法法規(guī)的有關規(guī)定。在保護自然環(huán)境方面，《環(huán)境保護法》等法律也涉及了各企業(yè)在面對當今日益惡化的環(huán)境污染問題時所應承擔的責任。

三、法律層面公司社會責任規(guī)制所面臨的困境及對策

（一）面臨的困境。以上各個方面的法律法規(guī)共同構成公司法律層面的社會責任實現(xiàn)機制，它們相互聯(lián)系而又有所區(qū)別，共同構成一個整體，有利于促進和保證公司社會責任的實現(xiàn)。但公司法律層面的社會責任實現(xiàn)機制還具有如下的缺陷：

第一，由于法律固有局限性所導致的缺陷。主要表現(xiàn)在如下幾個方面：法律只是許多社會調整方法的一種；法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當?shù)?；法對不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應性不可避免地存在一定限度；在實施法律所需人員條件、精神條件和物質條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。公司法律層面的社會責任實現(xiàn)機制也是法律的表現(xiàn)形式，因此也具有如上幾個方面的“先天缺陷”。

第二，法的“應然狀態(tài)”和“實然效果”存在差異所導致的缺陷。即使法的實際實施結果與立法意圖完全一致，也不一定會產生積極的社會后果，更何況完全與立法意圖相一致的實際結果是否存在還是一個有爭議的問題。有關公司社會責任的相關法律法規(guī)在實際運行過程中必然會遇到很多立法過程中沒有預料到的問題，相關法規(guī)的運行效果也必然會和立法意圖存在一定的差距，這也是法律層面公司社會責任實現(xiàn)機制所不可避免的缺陷。

（二）對策。由于公司法律層面社會責任實現(xiàn)機制還具有以上缺陷，因此有必要從如下方面采取相應的措施來保證公司法律層面社會責任的實現(xiàn)：

1、完善公司內部治理機制。一方面考慮借鑒英美法的規(guī)定加強董事的法定義務。董事會不僅對股東而且對所有利益相關者負有誠信義務。董事會作為公司的決策機關，其決策直接對利益相關者產生影響。我們不能期待通過道義、良心來制約董事會在作出決策時考慮利益相關者的利益，必須通過立法來加以強制，把保護利益相關者的利益視為一項法定義務；另一方面進一步完善雇員、消費者與其他非股東利益代表在公司機構中的參與制度。借鑒挪威的公司入會制度，對我國傳統(tǒng)股東大會的構成做進一步改革，讓一定比例的非股東利益代表參加股東大會。董事會也應導入雇員、消費者、公司所在社區(qū)與其他非股東利益代表的參與制度。為了進一步增強非商事目標對董事權利與義務的影響，應該制定協(xié)調股東與非股東利害關系人在公司履行社會責任過程中利益沖突的法律規(guī)則，以確保公司對社會負責。

此外，還要完善獨立董事制度。在我國公司治理中，大股東與少數(shù)股東之間的主要矛盾，決定了我國公司內部監(jiān)督機關應以監(jiān)督控制大股東的行為為己任，而這是監(jiān)事會所無力勝任的。獨立董事制度能夠比監(jiān)事會制度更有效地解決我國上市公司治理中的主要矛盾。

2、將《公司法》等各個部門的法律資源進行配合，使得這些法律法規(guī)相互協(xié)調，相互配合，共同將公司的社會責任落到實處。比如，應充分發(fā)揮《產品質量法》、《消費者權益保護法》等法律在實現(xiàn)公司社會責任中的積極作用。具體而言，就是要保證產品安全、強化產品責任的賠償損害和強制披露產品成分和性能。除了破產程序以外，債權人為了維護自身利益而參與公司治理既不合理也不經濟、簡便，因此有必要進一步改善公司治理結構，使得更多的公司利益相關人的意見能夠通過合理的途徑反映到公司決策當中來。而在一定情況下否定公司人格更能有效防止股東投機主義侵害債權人利益。總之，要充分利用現(xiàn)有的法律資源來共同促進和保障公司社會責任的實現(xiàn)。

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論文摘要：隨著經濟的不斷發(fā)展，隱名股東的現(xiàn)象在公司實踐中頻繁出現(xiàn)，因隱名股東而引發(fā)的法律糾紛也時有發(fā)生。雖然現(xiàn)有公司法對隱名股東尚未有明確的規(guī)定，隱名股東的現(xiàn)象已引起了法律各界的廣泛關注。本文擬對隱名股東的立法現(xiàn)狀、法律風險及防范等問題作初步的探討。

一、隱名股東的概念

隱名股東是指雖未被公司股東名冊記載為公司股東，也未被公司登記機關登記為公司股東，但對公司實際履行了出資義務的實際出資人。

與隱名股東相對應的是名義股東。隱名股東與名義股東之間一般通過簽訂合同，約定由隱名股東出資并享有股東權益，而將名義股東在公司登記機關登記為公司股東。該約定在不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，在隱名股東和名義股東之間具有約束力，但并不具有對抗第三人的效力。

隱名股東不得以規(guī)避強制性法律法規(guī)為目的。如實際出資人為規(guī)避公司法和其他相關法規(guī)對投資領域、投資主體等方面的限制，例如某些行業(yè)限制或禁止外國投資者投資，國家機關工作人員不得開辦公司等，而與名義股東約定以名義股東的名義設立公司，因違反了強制性法律法規(guī)的規(guī)定，該約定無效。

二、我國關于隱名股東的立法現(xiàn)狀

（一）《公司法》

1我國現(xiàn)行《公司法》并沒有對隱名股東作出明確的規(guī)定。

2.《公司法》第33條規(guī)定，股東的姓名或者名稱等登記事項未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。據此，隱名股東因未在公司登記機關登記，無論其是否享有實際的股東權益，均不得對抗第三人。

(二)最高人民法院于2009年11月公布的《關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)》(征求意見稿)(后稱"2009年征求意見稿，’)

1.2009年征求意見稿第31條有條件地肯定了隱名股東的法律地位，這對于保護隱名股東的權益有著積極的意義，同時也體現(xiàn)了權利義務相一致的原則。

其中，第31條第1款肯定了隱名股東與名義出資人訂立的關于由實際出資人出資并享有股東權益，以名義出資人為名義股東的合同的法律效力，但其前提條件為不得違反法律法規(guī)強制性規(guī)定:第31條第2款規(guī)定，隱名股東與名義股東因股東權益的歸屬發(fā)生爭議的，隱名股東以其實際履行了出資義務為由主張權利的，人民法院應予支持;第31條第3款規(guī)定，在其他股東同意的情況下，隱名股東可以請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程或者辦理公司登記機關登記。

2.為保護善意第三人的利益，保護交易安全和維護社會經濟秩序，隱名股東與名義股東之間的約定不得對抗第三人，2009年征求意見稿第32，33，34條對此作了具體的規(guī)定。

隱名股東因未在公司登記機關登記而未經公示，因而其股東權利不得對抗第三人。而名義股東作為在公司登記機關登記的股東，應就公司出資瑕疵對外承擔責任，而不能以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯;盡管如此，名義股東在對外承擔責任后，仍可向隱名股東進行追償。

3. 2009年征求意見稿雖然尚未正式生效，但從該征求意見稿的具體規(guī)定中，我們至少可以就審判機關對隱名股東的態(tài)度作出一些初步的判斷。

(三)立法建議

鑒于隱名股東的現(xiàn)象在現(xiàn)實經濟生活中大量存在，而相關的法律法規(guī)卻長期缺位，最高人民法院應先以司法解釋的形式對隱名股東制度予以確認，使審判實務中處理相關問題有法可依，待時機成熟時再修改《公司法》。我們期待，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)))早日定稿并正式生效。

三、隱名股東的法律風險及防范

(一)隱名股東的法律風險

盡管2009年征求意見稿生效后，隱名股東的法律地位將得到一定的肯定，但因隱名股東與名義股東之間的約定不具有對抗第三人的效力，如名義股東不能格守約定，隱名股東仍具有一定的法律風險，具體包括:

1.名義股東將股權轉讓、質押或以其他方式處分給第三人時的法律風險。如果名義股東將股權轉讓、質押或以其他方式處分給第三人，除非隱名股東能夠證明該受讓人、質權人或其他第三人知道或者應當知道隱名股東與名義股東之間的約定，否則，因該約定不具有對抗第三人的效力，名義股東對股權的轉讓、質押或其他處分行為有效，隱名股東將喪失其對股權的實際控制。

2.名義股東對外大額負債時的法律風險。如名義股東對外負有債務，其債權人有權申請對登記在名義股東名下的股權進行查封、強制執(zhí)行以用于償債。因隱名股東與名義股東之間的約定不具有對抗第三人的效力，即使隱名股東提出異議，人民法院也不會支持。

(二)隱名股東的法律風險防范

在以上情形發(fā)生時，隱名股東將喪失對公司股權的實際控制，而只能根據其與名義股東之間的約定，向名義股東主張違約賠償責任。因此，隱名股東應切實注意以下幾個方面:

1.選擇名義股東時應對名義股東作盡職調查，查明名義股東的各種情況，以確保名義股東資信良好、對外無負債、講究誠實信用，從而從源頭上避免將來可能發(fā)生的法律風險。