導(dǎo)語：如何才能寫好一篇房地產(chǎn)合同法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、合作方式。甲、乙雙方共同以乙方名義在 進行房地產(chǎn)項目開發(fā)，項目名稱暫定為 。

二、合作條件：

1、甲方提供待開發(fā)土地的使用權(quán)，乙方提供本房地產(chǎn)合作開發(fā)所需的全部資金。

2、乙方保證對外提供全套的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所需資料，保證本企業(yè)注冊真實、合法，經(jīng)營范圍符合房地產(chǎn)開發(fā)要求。

3、由乙方辦理房地產(chǎn)開發(fā)的各種證照手續(xù)及房地產(chǎn)開發(fā)所需的各種行政審批事項，甲方積極予以協(xié)助。

4、房地產(chǎn)開發(fā)過程，乙方選任設(shè)計施工企業(yè)應(yīng)有符合國家標(biāo)準(zhǔn)的資質(zhì)證書及安全生產(chǎn)條件。

5、房地產(chǎn)開發(fā)的樓盤設(shè)計，建筑面積，樣式，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商確定，未經(jīng)甲方同意，乙方不得單方更改。

三、甲方提供本房地產(chǎn)合作開發(fā)所需土地的土地使用權(quán)，該土地面積 畝，使用期限 年，甲方保證該土地使用權(quán)為出讓取得，無抵押，不受其它權(quán)利人追究。如因房產(chǎn)經(jīng)營銷售需要辦理該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，由乙方出資并辦理，甲方予以協(xié)助。

四、本房地產(chǎn)開發(fā)項目自本合同簽訂之日起啟動，自 年月 日竣工，合作開發(fā)終止。乙方負(fù)責(zé)日常的工程施工管理工作，因工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)造成的糾紛由乙方負(fù)責(zé)處理，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

五、收益分配。本合同履行期間，由甲、乙雙方各派駐會計，共同負(fù)責(zé)樓房的銷售資金。甲方按開發(fā)房地產(chǎn)的建筑面積 元/㎡提取作為本房地產(chǎn)合作開發(fā)的收益，由乙方分三期支付給甲方。自本合同同簽訂之日支付 元，開發(fā)房地產(chǎn)銷售至一半支付 元，開發(fā)樓房工程完工乙方結(jié)清甲方全部收益。

六、違約責(zé)任

1、因甲方提供土地瑕疵造成乙方損失或本合同未能履行，由甲方按本房地產(chǎn)開發(fā)設(shè)計資金的10% 賠償乙方。

2、因乙方資金不到位或其他乙方原因造成甲方損失或造成本合同未能履行，由乙方按本房地產(chǎn)開發(fā)設(shè)計資金的10% 賠償甲方損失。

3、因乙方經(jīng)營、管理不善或資金不到位造成合同延期或不按本合同約定支付甲方的收益。按應(yīng)支付甲方收益的10%賠償甲方損失。

甲 方： 乙 方：

法定代表人：

年 月 日

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關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)企業(yè)；合同管理體系；建立；完善；風(fēng)險防范

合同管理滲透在房地產(chǎn)開發(fā)和施工的全過程中，能夠有效保障房地產(chǎn)建設(shè)項目的成本、進度、安全和質(zhì)量，使建設(shè)過程中的風(fēng)險顯著降低。隨著建筑行業(yè)的不斷發(fā)展，合同管理的重要性也逐步被人們重視，并試圖希望通過科學(xué)方法進行合同管理，從而保障房地產(chǎn)建設(shè)項目的經(jīng)濟效益和社會效益。

一、合同管理的特點

1.具有長期性

房地產(chǎn)開發(fā)是一個長期的過程，包含著非常復(fù)雜的流程，既要對房地產(chǎn)開發(fā)的可行性進行分析、，對施工規(guī)模、地點和圖紙進行規(guī)劃和設(shè)計、，對施工中所需要的材料、人員、設(shè)備等進行準(zhǔn)備，還要對施工中的各種要素進行科學(xué)控制和管理，。大部分房地產(chǎn)建設(shè)項目都需要數(shù)年才能夠完成，因此其中的合同管理也具有長期、連續(xù)的特點。

2.內(nèi)容龐大

由于合同管理涉及到施工的方方面面，因此在房地產(chǎn)開發(fā)的過程中，涉及到的內(nèi)容非常多的內(nèi)容，如土地合同、人力合同、材料合同、資金合同、設(shè)計合同、及監(jiān)理合同等等，。這些合同的內(nèi)容都不同，并且涉及到很多專業(yè)知識，關(guān)系著各個單位之間的協(xié)調(diào)性，因此內(nèi)容非常復(fù)雜、龐大，需要專業(yè)的管理人員和完善的管理體系，才能夠有效降低合同管理中的風(fēng)險。

3.存在很大的合同風(fēng)險

由于房地產(chǎn)開發(fā)過程過長，在其中存在著很多因素，將會出現(xiàn)合同風(fēng)險，例如，如果施工中出現(xiàn)雨雪、冰雹等重大自然災(zāi)害天氣，施工就會停止，使影響施工進度受到耽誤，使施工無法按照合同上執(zhí)行，從而存在著違約、罰款等風(fēng)險。同時，國家的政策會出現(xiàn)不同程度的變化，有可能今年獲得審批的項目明年就受到政策影響而停工整頓，房地產(chǎn)企業(yè)要按照合同給施工單位或業(yè)主進行一定的賠償索賠，給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)帶來重大的損失。

二、完善房地產(chǎn)企業(yè)合同管理體系的有效途徑

1.對合同管理制度進行完善

由于房地產(chǎn)建設(shè)項目的各個環(huán)節(jié)都需要合同管理的參與，因此，為了能夠確保每個流程的科學(xué)、合理性，便于控制和管理，在施工的各個環(huán)節(jié)建立可操作的制度，對介紹信的開具、信息的跟蹤、合同的草擬、洽談、評審、用印、交底、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除、及終止等環(huán)節(jié)進行科學(xué)管理和嚴(yán)格監(jiān)控，通過完善的制度來使每個單位都能夠分工明確、互相配合，從而使建設(shè)項目順利實施。

2.完善合同管理信息系統(tǒng)

當(dāng)前，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展也帶動了房地產(chǎn)建設(shè)項目中各項技術(shù)的發(fā)展，尤其是信息技術(shù)，得到了迅猛發(fā)展，應(yīng)用在房地產(chǎn)建設(shè)的檔案管理、信息等多個環(huán)節(jié)中，有效提升了工作效率。在合同管理的過程中，我們應(yīng)在房地產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部建立合同管理信息系統(tǒng)，使施工中的各項動態(tài)都能夠得到及時的交流，及時傳遞合同文件、變更記錄、補充協(xié)議、會議紀(jì)要、和各方的來往函件等文件，使合同管理能夠借助互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢，得到科學(xué)管理。

3.完善合同管理組織體系

為了能夠使合同管理貫穿在房地產(chǎn)開發(fā)的每個環(huán)節(jié)中，應(yīng)加強對合同管理組織體系的建設(shè)，在總公司、分公司和各個項目單位都設(shè)置合同管理崗位、合同管理小組等機構(gòu)，讓合同管理能夠滲透在房地產(chǎn)企業(yè)的各項工作中，深入到每名員工的內(nèi)心，使所有員工都能認(rèn)識到合同管理的重要性，并嚴(yán)格對經(jīng)手的每一份合同進行檢查和修訂，防止其中存在的問題。同時，應(yīng)對所有合同管理人員進行培訓(xùn)和教育，使其嚴(yán)格對企業(yè)中所有合同進行監(jiān)督，并掌握采取科學(xué)的措施，防范對合同中存在的風(fēng)險進行防范，并具備解決合同糾紛的能力。

4.完善合同管理的有關(guān)法律法規(guī)

完善和健全法律法規(guī)是確保建筑市場正常運行的首要前提，是工程項目合同管理的基礎(chǔ)依據(jù)。制定從項目可行性研究至工程交工驗收全過程的一系列法律法規(guī)，將工程建設(shè)整個過程納入法制軌道進行規(guī)范和管理，對于規(guī)范建筑市場主體行為、維護建筑市場秩序、增強各方主體的法制觀念具有重要意義。針對建筑市場中的信用缺失、合同履約率等問題，要及時進行研究和，探索創(chuàng)新制度創(chuàng)新，制定新的更規(guī)范的法律法規(guī)，矯正市場運行中的種種偏差，遏制消極因素，規(guī)范各方行為。同時，對不斷出現(xiàn)的新問題要制定相應(yīng)的更具操作性的法律法規(guī)，促進建筑市場的健康和可持續(xù)發(fā)展，為建設(shè)工程項目合同管理創(chuàng)造更好的宏觀環(huán)境。

三、結(jié)語

綜上所述，隨著人們風(fēng)險防范意識的不斷提升，合同管理受到了房地產(chǎn)企業(yè)的重視，希望通過科學(xué)的合同管理，能夠規(guī)避房地產(chǎn)建設(shè)項目中的風(fēng)險，避免不必要的資金、物資損失，確保房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益。

參考文獻：

[1]文石強.我國房地產(chǎn)企業(yè)的合同法律風(fēng)險及防范[D].湘潭：湘潭大學(xué)，2013.

[2]孟宵冰.房地產(chǎn)企業(yè)合同管理體系的建立與完善[J].商場現(xiàn)代化，2009（2）：58.

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【關(guān)健詞】建設(shè)工程；工程項目；合同管理

一、房地產(chǎn)工程項目合同概述

房地產(chǎn)建設(shè)工程合同屬于經(jīng)濟合同，是發(fā)包單位和承包單位為了完成其所商定的工程建設(shè)目標(biāo)，明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同管理則是建設(shè)行政主管部門、工商行政部門、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包單位等依照法律、行政法規(guī)及規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對合同關(guān)系進行組織指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，從而保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，處理合同糾紛防止、制裁違法違規(guī)行為，確保合同條款實施的一系列活動。

合同管理直接為工程總目標(biāo)和建筑企業(yè)總目標(biāo)服務(wù)，保證工程總目標(biāo)和建筑企業(yè)總目標(biāo)的雙重實現(xiàn)。具體而言，大致包括以下幾個方面的內(nèi)容：第一，保證工程三大目標(biāo)的實現(xiàn)，即確保整個工程所預(yù)期的成本目標(biāo)、工期目標(biāo)及工程質(zhì)量目標(biāo)的全面實現(xiàn)。通過科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤芾?，可以保證項目的各個方面都能嚴(yán)格履行合同責(zé)任，進而保證項目的順利實施。第二，一個成功的合同管理需要合同各方面能互相協(xié)調(diào)，在工程結(jié)束時使雙方都達到各自的目標(biāo)。解決工程問題要求公平合理，符合國際與國內(nèi)慣例。

二、 項目合同管理現(xiàn)狀及存在問題

雖然當(dāng)前出臺了一系列法律法規(guī)來強調(diào)要按合同來管理項目，來規(guī)范項目的合同管理，但是，目前房地產(chǎn)工程項目合同管理的重要性還遠未得到應(yīng)有的重視，管理水平與國際慣例要求相比更是差異巨大。本文欲通過一個實際案例分析，來了解當(dāng)前工程合同管理的現(xiàn)狀及存在問題。

1、案例分析

某高層寫字樓建設(shè)工程項目按招標(biāo)文件規(guī)定，幕墻工程是主承包的分包。根據(jù)地方建設(shè)行政主管部門規(guī)定，主承包方計取的主承包管理費和配合服務(wù)費為幕墻工程造價的2.5%，但地方建設(shè)行政主管部門對管理、配合、服務(wù)的內(nèi)容沒有明確界定。由此引起分包合同簽訂糾紛，導(dǎo)致分包合同遲遲無法簽訂。糾紛的焦點是幕墻安裝所需要的腳手架費用由哪一方來承擔(dān)。業(yè)主認(rèn)為自己承擔(dān)2.5% 的主承包管理費和配合費，主承包方應(yīng)承擔(dān)管理、配合、服務(wù)以及腳手架費用，直至幕墻工程全部安裝完成；主承包方認(rèn)為自己計取2.5% 管理費、配合費，已搭設(shè)腳手架僅供幕墻分包單位使用到主體工程完成為止，而幕墻工程安裝需要繼續(xù)使用腳手架的費用，應(yīng)另外增加；幕墻分包方認(rèn)為幕墻招標(biāo)文件中未提到幕墻投標(biāo)應(yīng)考慮腳手架費用，而腳手架費用應(yīng)由主承包方提供，費用糾紛是業(yè)主與主承包方之間的事。最終經(jīng)過多次協(xié)商，結(jié)合實際相互讓步的原則，由業(yè)主承擔(dān)兩個有腳手架費用，其余均由主承包商承擔(dān)幕墻合同工期內(nèi)的全部費用。

造成這種費用糾紛的原因有兩個方面：第一方面是招標(biāo)文件對幕墻工程所需腳手架費用未明確描述，是由主承包投標(biāo)報價還是由幕墻分包投標(biāo)報價；第二方面是該環(huán)節(jié)被迫變相的實行工程量清單招投標(biāo)，名譽上是實行工程量清單招投標(biāo)，實際上是一種不成熟的工程量清單報價方式，甚至有的工程造價咨詢單位對工程量清單報價中的零星工作項目都沒能弄清。由本案例可見，房地產(chǎn)建設(shè)項目合同管理的效果還差強人意。正是由于對招標(biāo)文件的審查、評審這一合同管理要點的忽視，直接影響了合同簽約與履行。

2、存在問題

（1）合同管理意識淡薄。首先在合同簽訂上，“陰陽合同”、“口頭協(xié)議”、“私下合同” 等屢禁不止。由于建筑市場競爭激烈的現(xiàn)實，造成業(yè)務(wù)承攬上的激烈競爭，不少承包商經(jīng)常為了迎合業(yè)主，委曲求全地簽訂不正規(guī)的合同，從一開始就埋下了許多合同風(fēng)險，導(dǎo)致合同履行紛爭不斷。其次，在合同履行過程中，常常不按合同辦事。在項目實施中遇到利益糾紛時，許多承包商往往不是按照合同條款尋求問題的解決，而是拋開合同，依靠“關(guān)系網(wǎng)”、“人情網(wǎng)”等來“擺平”事情。

（2）合同不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)。由于房建工程項目合同種類多，合同條款多，相關(guān)文件多，其中用詞錯誤、矛盾及二義性問題等常常難免，導(dǎo)致合同履約率低。實際工作中，承包商往往是根據(jù)示范文本草擬合同協(xié)議條款，經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后簽署，常需要幾經(jīng)確認(rèn)，這一過程中由于種種原因造成最后的合同條款與招投標(biāo)文件中相應(yīng)的條款相差很遠，有時甚至是人為的用詞錯誤、矛盾，設(shè)置二義性問題以留待事后“溝通”。

（3）重施工階段合同管理輕設(shè)計階段合同管理。設(shè)計階段是投資控制的重要環(huán)節(jié)，但實踐中設(shè)計階段合同管理卻不如施工階段合同管理受重視。設(shè)計方往往對投資控制、工期、投資增加和浪費漠不關(guān)心，設(shè)計思想保守，僅考慮工程項目的可靠性、安全性、實用性，安全系數(shù)采用保守，導(dǎo)致工程項目投資加大；另外，由于設(shè)計質(zhì)量差，造成施工無法順利進行而需要補充、變更、修改設(shè)計等，從而導(dǎo)致投資增加，工期拖延。通過合同管理解決設(shè)計階段普遍存在的上述問題，可以起到事半功倍的效果。

三、對策及建議

1、進一步完善和健全建設(shè)工程合同法律法規(guī)

合同管理貫穿房地產(chǎn)建設(shè)工程項目管理的始終，是實現(xiàn)房地產(chǎn)項目投資、進度、質(zhì)量、安全等控制目標(biāo)的基礎(chǔ)，是項目管理的靈魂。通過合同的規(guī)范、調(diào)整、保護和制約，可以維持項目建設(shè)各方的良好合作關(guān)系，保證各方合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)項目建設(shè)順利進行。由于房地產(chǎn)工程項目體系日益龐大，結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不斷提高，這一切加大了合同的風(fēng)險，對合同管理提出了更高的要求。

2、建立符合國際慣例的合同管理制度

根據(jù)國際慣例，我國的《合同法》和相關(guān)的法律法規(guī)以及工程項目實際情況，建立國際化的、“全過程”、“全方位” 的合同管理制度?！叭^程”是指合同管理應(yīng)覆蓋合同行為的始終，前端有超前的市場預(yù)測和資信審查，后端有合同管理的總結(jié)、考核、建檔的延續(xù)?！叭轿弧笔侵负贤芾硪采w企業(yè)的每個層次每個部門，延伸到各個角落。具體的制度設(shè)計方面要建立合同交底制度、責(zé)任分解制度、每日工作報送制度、進度款的審查批準(zhǔn)制度等。

3、建立以計算機和互聯(lián)網(wǎng)為主的合同信息管理系統(tǒng)，加強合同的動態(tài)控制

建立以計算機和互聯(lián)網(wǎng)為核心的合同信息管理系統(tǒng)，實行信息共享，隨時掌握合同的簽訂、履約及糾紛情況，對建設(shè)工程項目合同形成真正的信息管理和動態(tài)管理。

4、大力培養(yǎng)專業(yè)合同管理人才和建筑業(yè)內(nèi)專業(yè)律師，提高合同管理人員的素質(zhì)和水平建設(shè)工程項目的合同管理是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及到建筑業(yè)各專業(yè)技術(shù)、經(jīng)濟、法律、法規(guī)等方方面面，是一種全過程、全方位、科學(xué)系統(tǒng)的管理工作。要提高當(dāng)前建設(shè)工程合同管理水平，任重道遠，需要我們不斷探索和不斷實踐。

參考文獻：

[1]張俊強.對我國目前工程項目合同管理現(xiàn)狀的分析[J]. 200*年第6 期：46-48.

[2]朱小林.如何加強建設(shè)工程合同管理[J].建筑經(jīng)濟，2010年第9 期：60-62.

[3]胡季英，關(guān)柯.我國建設(shè)工程合同管理存在的問題及對策探討[J] 2010 年第4 期：29-30.

[4]肖軍.建設(shè)工程項目的合同管理[J].安裝，2009年第6期：6-8.

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關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售;登記備案;預(yù)告登記

一、我國現(xiàn)有法律對商品房預(yù)售登記的法律規(guī)定

隨著土地有償轉(zhuǎn)讓制度在我國的實施，房地產(chǎn)市場得以迅速發(fā)展，商品房預(yù)售作為一種售房制度也由之產(chǎn)生。為規(guī)范商品房預(yù)售市場，目前我國相關(guān)商品房預(yù)售的法律規(guī)定主要如下：《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與預(yù)購方簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！钡?3條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，責(zé)令停止預(yù)售、補辦手續(xù)，沒收違法所得，并可以處以已收取的預(yù)付款1%以下的罰款。”《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款也規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案?！鄙鲜鲞@些條款是我國法律對商品房預(yù)售登記備案的相關(guān)規(guī)定，面對新興的房地產(chǎn)業(yè)，法律法規(guī)之所以如此規(guī)定，毋庸置疑是為了規(guī)范房地產(chǎn)交易市場，保護預(yù)購人的合法權(quán)利，因為在商品房預(yù)售買賣中，預(yù)購人和預(yù)售人因信息不對稱而導(dǎo)致地位的不對等，預(yù)售方向來處于強勢地位，預(yù)購人則因信息的缺乏而處于弱勢地位，因此為保護預(yù)購人免遭預(yù)售房“一房二賣”、“一房多賣”、預(yù)售后抵押等侵害預(yù)購人權(quán)利的現(xiàn)象出現(xiàn)，法律法規(guī)規(guī)定了商品房預(yù)售登記備案制度，但是對商品房預(yù)售登記備案性質(zhì)如何、以及預(yù)售登記備案到底對預(yù)售合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有何影響并未作出明確規(guī)定，這使得在現(xiàn)實的房地產(chǎn)交易中，預(yù)售方“一房二賣”、“一房多賣”、預(yù)售后抵押等違約現(xiàn)象并未減少，預(yù)購人的權(quán)利從而也沒有充分得到保護。

二、商品房預(yù)售登記備案的法律性質(zhì)

登記備案是個關(guān)聯(lián)詞組。登記，其含義是當(dāng)事人把有關(guān)事項向主管機關(guān)提出申請，以得到明確解決，是一個法定程序的過程。備案，其含義是向主管機關(guān)報告并存案以備查考。登記備案組成的概念是，經(jīng)過法定程序的有關(guān)處理事項存案歸檔，以備考察[1]。

目前我國的法律法規(guī)、規(guī)章僅規(guī)定了開發(fā)商在預(yù)售商品房時負(fù)有對商品房預(yù)售合同的登記義務(wù)，卻并未規(guī)定登記對合同效力的作用，所以登記備案對商品房預(yù)售合同的效力在實踐操作中也是各不相同，難以達成統(tǒng)一的認(rèn)識，目前，對登記備案的效力散件在地方性法規(guī)之中。如《廣州市商品房預(yù)售管理實施辦法》第14條規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同到市交易登記機構(gòu)辦理審核、登記手續(xù)。對證件齊備的，市交易登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理之日起20日內(nèi)予以登記。凡未經(jīng)審核、登記的商品房預(yù)售行為無效?！薄吨楹Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定：“商品房預(yù)售人不依法辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)，造成預(yù)售合同無效……”《上海市房地產(chǎn)登記條例》第32條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權(quán)利文件，當(dāng)事人未辦理前款所列文件登記的，不得對抗第三人。”[2]《廣東省高級人民法院關(guān)于〈合同法〉施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第19條規(guī)定：“預(yù)售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預(yù)售合同的效力。但雙方當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為合同生效條件的，從其約定?！盵3]由此可見，實踐中對商品房預(yù)售登記備案的效力大致有以下幾種：一是將登記備案作為商品房預(yù)售合同的生效要件，非經(jīng)登記，商品房預(yù)售合同不生效力；二是將登記備案作為商品房預(yù)售合同的對抗要件，非經(jīng)登記，不具有對抗第三人的法律效力；三是將登記備案作為當(dāng)事人自由意志的選擇，視當(dāng)事人的約定而確定商品房預(yù)售合同的法律效力。轉(zhuǎn)貼于

筆者認(rèn)為，雖然地方性法規(guī)規(guī)定了登記備案對商品房預(yù)售合同的效力影響，但作為上位法的法律卻并未明確規(guī)定登記備案的法律性質(zhì)及其對商品房預(yù)售合同效力的影響，致使實踐中莫衷一是。從分析我國法律法規(guī)及規(guī)章對商品房預(yù)售合同登記備案的現(xiàn)有規(guī)定來看，筆者認(rèn)為商品房登記備案具有很強的公法色彩，是行政機關(guān)為了方便對房地產(chǎn)市場的行政管理而作此規(guī)定，其和私法上的登記行為有著根本的區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下四個方面：

首先從登記主體來看，目前我國法律法規(guī)及規(guī)章將登記備案義務(wù)作為預(yù)售方的一項法定義務(wù)，預(yù)售方與預(yù)購人簽訂商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方即負(fù)有將商品房預(yù)售合同到法定部門登記的義務(wù)，這與民事權(quán)利登記有著根本的不同。民事權(quán)利登記建立在當(dāng)事人協(xié)商的基礎(chǔ)之上，登記的主體是民事權(quán)利主體，經(jīng)過雙方的協(xié)商，任何一方都有可能成為登記的權(quán)利主體，而商品房預(yù)售合同的登記主體法律則規(guī)定只是預(yù)售方的義務(wù)，排除了預(yù)購人要求進行登記的權(quán)利，這和民事登記是不相符合的。

其次，從意思表示上來看，民法上的登記發(fā)端于當(dāng)事人自由意志的表達，雙方通過自由協(xié)商來確定登記的行使，而商品房預(yù)售登記備案是由法律強行規(guī)定，使開發(fā)商負(fù)擔(dān)此種義務(wù)，并非預(yù)購人與開發(fā)商真正意義上的意思表示，有悖于民法上登記的意思表示要件。

再次，從登記的對象上來看，在私法效果上的登記，是一種不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，登記作為不動產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生、變更、消滅的一項公示制度，其對象是權(quán)利人業(yè)已存在或者即將享有或取得的不動產(chǎn)物權(quán)，所公示的是對物上的權(quán)利，“是以一定方式確認(rèn)和表現(xiàn)物權(quán)權(quán)屬狀況，并使外界通過這一方式足以明辨和信賴該狀況并對此負(fù)有不作為義務(wù)的原則”[4]。但商品房預(yù)售登記備案制度的登記對象是商品房預(yù)售合同，并未明確此種登記是對預(yù)購人將來獲得房屋所有權(quán)權(quán)利的一種保全與確認(rèn)。

最后，從權(quán)利效果上來看，私法上的登記確認(rèn)了靜態(tài)上的權(quán)利歸屬和權(quán)利內(nèi)容，起著公示和警戒風(fēng)險作用，以期維護交易安全，保護權(quán)利穩(wěn)定。縱觀我國法律法規(guī)及規(guī)章，并未確定預(yù)售登記備案對預(yù)購人權(quán)利是否有確定、保護的效力，也沒有明確權(quán)利的歸屬，只是將其作為開發(fā)商的一項法定義務(wù)，所謂沒有救濟的權(quán)利不能稱之為權(quán)利，因此從權(quán)利的效果來看，同樣很難認(rèn)定商品房預(yù)售登記備案具有私法性質(zhì)。

綜合上述四個方面，筆者認(rèn)為商品房預(yù)售登記備案不具備私法上登記所有的保全權(quán)利、確認(rèn)權(quán)利等意義，僅僅是商品房預(yù)售行政管理的一種對預(yù)售方資格的審查，是國家行政機關(guān)為規(guī)范商品房預(yù)售市場的一項行政措施。

三、商品房預(yù)售登記的缺陷

由于我國相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋都只賦予商品房預(yù)售登記行政管理上的意義，并未賦予其私法上權(quán)利保護的意義，該制度本身只具有行政法上的備案性質(zhì)，而非一種物權(quán)登記，致使商品房預(yù)售登記成為了一個“擺設(shè)”，缺乏公示、風(fēng)險警示力，導(dǎo)致出現(xiàn)類似商品房的“一房二賣”、“一房多賣”和商品房抵押與預(yù)售的沖突等情況的發(fā)生，無法起到真正保護購房人的權(quán)益，維護財產(chǎn)交易安全的功能與作用。因此，從某種意義上說，登記備案效力的缺失，是商品房預(yù)售登記制度最大的缺陷。當(dāng)違反商品房預(yù)售登記備案僅僅由預(yù)售方承擔(dān)一定的行政責(zé)任而告終，對違反此種登記下預(yù)購人的權(quán)利未有任何確保規(guī)定時，它是不完善的，甚至是脆弱的，這樣，預(yù)購方的合法權(quán)益遭受不良房地產(chǎn)開發(fā)商的不法侵害也就難以避免，也正是因為如此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更多的利潤，于是商品房一房多售、抵押后預(yù)售、預(yù)售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，此種情況下，雖然預(yù)購人可以向開發(fā)商主張違約之訴以取得救濟，但是這與預(yù)購人的交易目的是相違背的，預(yù)購人之所以簽訂商品房預(yù)售合同是為了在將來獲得房屋所有權(quán)，而非違約救濟金，可以說在沒有對預(yù)購人相應(yīng)權(quán)利確保機制的情況下嚴(yán)重?fù)p害了購房人的合法權(quán)益，使得商品房預(yù)售中的風(fēng)險擴大，并影響到整個房地產(chǎn)業(yè)的健康有序的發(fā)展。

四、商品房預(yù)售登記的完善

首先，賦予商品房預(yù)售登記預(yù)告登記的法律效力，而非行政管理意義上的登記備案性質(zhì)。傳統(tǒng)民法中，登記制度是針對不動產(chǎn)的物權(quán)歸屬和變動而設(shè)計的，商品房預(yù)售，即期房，開發(fā)商向購房人銷售的是在建設(shè)中的房屋，當(dāng)事人雙方簽訂預(yù)售合同時，房屋還不現(xiàn)實存在，在開發(fā)商開工建設(shè)直至房屋建設(shè)竣工前，房屋一直處于開發(fā)商的實際控制之下，預(yù)購人僅僅是根據(jù)商品房預(yù)售合同享有債權(quán)請求權(quán)，即請求開發(fā)商將現(xiàn)房轉(zhuǎn)讓并辦理過戶手續(xù)。眾所周知，債權(quán)具有平等性，不具有對抗性，因此，在開發(fā)商控制房屋的情況下，其完全有可能將房屋再出售給第三人，尤其是在房價上漲時。因此，為保護預(yù)購人的合法權(quán)利，實現(xiàn)其交易目的，筆者認(rèn)為應(yīng)該改變現(xiàn)有商品房預(yù)售登記備案的行政管理色彩，賦予其預(yù)告登記的效力，因為預(yù)告登記保護尚未成為物權(quán)的權(quán)利而將物權(quán)特有的公示方法，即登記適用于債權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”因此在商品房預(yù)售法律制度構(gòu)建上，賦予商品房預(yù)售登記以預(yù)告登記的效力，使得預(yù)購人請求開發(fā)商到期轉(zhuǎn)讓房屋并辦理過戶手續(xù)的債權(quán)得以物權(quán)化，這樣才能使商品房預(yù)售登記具有保全權(quán)利、對抗第三人的法律效力，也才能有效控制預(yù)售方的再出售行為，保護預(yù)購人的合法權(quán)益。

其次，完善登記機構(gòu)的職責(zé)，保障登記信息公開?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》實施后，對登記部門、登記部門的職權(quán)及登記程序都加以法定化，筆者認(rèn)為在確定統(tǒng)一的登記機構(gòu)后，應(yīng)強化登記機構(gòu)的職責(zé)，并將登記信息采取網(wǎng)絡(luò)化管理，將登記信息公開，在登記機構(gòu)的監(jiān)管之下，方便當(dāng)事人查詢，防止惡意開發(fā)商的欺詐行為。

總之，賦予商品房預(yù)售登記以預(yù)告登記的效力，完善登記機構(gòu)的職責(zé)和對登記信息的管理，加強房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律意識，使其簽訂商品房預(yù)售合同之后必須到相關(guān)部門辦理商品房預(yù)售合同登記，使商品房預(yù)售登記產(chǎn)生公示效力，對抗第三人的購房行為和不良開發(fā)商的欺詐行為，從而真正保護預(yù)購人的合法權(quán)益，減少商品房預(yù)售糾紛，促使房地產(chǎn)開發(fā)市場健康有序的發(fā)展。

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關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)企業(yè)；融資困難；治理對策

房地產(chǎn)企業(yè)是典型的資金密集型企業(yè)，其投資量十分巨大。國務(wù)院在2009年公布的《關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金比例通知》中，普通商品住房開發(fā)項目的最低資本金比例不得低于項目總金額的20%，非商品房開發(fā)項目資金不得低于總金額的30%，這就要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)事前需要大量的資金投入。根據(jù)中國商情網(wǎng)的統(tǒng)計報告顯示，2014年1-6月份，我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資金來源達到58913億元，其中國內(nèi)貸款11292.9億元，銀行貸款金額為9825.0億，和上一年度相比，都有不同程度的上升。

一、房地產(chǎn)企業(yè)融資困境分析

1.過于依賴銀行貸款融資

由于資金需要巨大，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)從開始拿地到銷售都需要銀行貸款資金的幫助，對銀行的依賴很強。在我國資本市場不夠發(fā)達的情況下，房地產(chǎn)企業(yè)的融資渠道很狹窄，據(jù)相關(guān)的機構(gòu)統(tǒng)計，我國房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)樓盤時所使用的資金20%以上來自銀行的貸款，一些中小型的企業(yè)對銀行貸款的依賴程度更高，甚至超過25%。雖然在政府相關(guān)政策的引導(dǎo)下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從銀行直接獲取資金的比重有所降低，但是房地產(chǎn)項目的資金中，超過60%的資金還是來源于銀行，只不過方式更為隱蔽，這樣比例遠遠高于國際平均10%的水平。此外，資金過度的依賴銀行，將導(dǎo)致銀行風(fēng)險過高，一旦房地產(chǎn)行業(yè)出現(xiàn)大的下滑，將給銀行帶來極大的風(fēng)險。2014年以來數(shù)家規(guī)模較大的地方性房地產(chǎn)企業(yè)倒閉，為當(dāng)?shù)氐你y行帶來了較大的風(fēng)險。

2.股權(quán)融資難度增大，中小型房地產(chǎn)企業(yè)難以上市融資

在我國的證券市場中，對于企業(yè)上市的要求較高，但是房地產(chǎn)企業(yè)由于其特殊性，資本金比率通常比較低，一般在35%以下，與此對應(yīng)的資產(chǎn)負(fù)責(zé)率卻很高，尤其是一些規(guī)模不大的房地產(chǎn)企業(yè)，負(fù)債率更高。基于這一因素，很多的房地產(chǎn)企業(yè)達不到上市要求，企業(yè)的股權(quán)融資渠道被阻斷。據(jù)筆者統(tǒng)計，目前在我國證券市場中上市的房地產(chǎn)企業(yè)規(guī)模都較大，且具有國企背景，還有一些房地產(chǎn)企業(yè)在境外上市，這些通常都是規(guī)模較大，背景深厚的企業(yè)，而中小型的房地產(chǎn)企業(yè)，基本無法在證券市場上市融資。據(jù)統(tǒng)計，我國證券市場中目前僅有房地產(chǎn)企業(yè)102家，但是我國的房地產(chǎn)企業(yè)超過5萬家，上市房地產(chǎn)企業(yè)在房地產(chǎn)行業(yè)中的比重只有2%左右。

房地產(chǎn)企業(yè)的另外一個融資渠道是發(fā)行債券，但是我國的債券市場很不發(fā)達，目前市場上主要還是國債，企業(yè)債券很少。基本上房地產(chǎn)企業(yè)無法在我國債券市場中發(fā)現(xiàn)債券，極少一部分房地產(chǎn)企業(yè)在大陸之外發(fā)行了一部分的債券，但是規(guī)模也很小。我國的相關(guān)法律明確規(guī)定了能夠發(fā)行企業(yè)債券的主體，如國有獨資公司、上市公司等才有資格發(fā)行企業(yè)債券，并且在資產(chǎn)負(fù)債率、盈利能力、擔(dān)保等都有著十分嚴(yán)格的要求。而由于房地產(chǎn)企業(yè)風(fēng)險較高，資產(chǎn)負(fù)債率、資本金等無法達到要求，基本上無法在國內(nèi)發(fā)行債券融資。國內(nèi)的一些大型上市房地產(chǎn)企業(yè)，為了緩解資金鏈緊張的狀況，也計劃著發(fā)行債券融資，如萬科、金地等，但是僅僅只是極少數(shù)的幾家發(fā)行了企業(yè)債券。隨著房地產(chǎn)行業(yè)出現(xiàn)下滑，房地產(chǎn)企業(yè)想通過發(fā)行債券融資基本不可能，這樣融資渠道也被阻斷。

3.信托發(fā)展緩慢，缺乏創(chuàng)新產(chǎn)品

由于房地產(chǎn)股權(quán)融資、債券融資等十分困難，而銀行貸款也越來越難，尤其是中小型的房地產(chǎn)企業(yè)，銀行對其放款的要求很高。一些房地產(chǎn)企業(yè)把目光放到了信托上面，信托具有發(fā)行靈活、限制較少等優(yōu)點，十分適合房地產(chǎn)企業(yè)的融資要求。但是信托在我國發(fā)展的時間較短，很多的信托產(chǎn)品都還不成熟，發(fā)行信托產(chǎn)品成本要高于銀行貸款，很多的信托產(chǎn)品缺乏創(chuàng)新，對于客戶沒有很好的吸引力，造成信托產(chǎn)品的發(fā)行不順利。此外信托由于風(fēng)險較高，房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)行信托產(chǎn)品融資面臨的風(fēng)險也很高，這在一定程度上限制了房地產(chǎn)企業(yè)通過這一方式進行融資。

4.融資相關(guān)的法律法規(guī)有待完善

目前，我國房地產(chǎn)融資方面的法律法規(guī)還有很多不健全的地方，用于房地產(chǎn)融資方面的法律主要是《擔(dān)保法》，但是這一法律對于抵押貸款方面的規(guī)定不夠詳細(xì)，對于房地產(chǎn)企業(yè)通過開發(fā)項目進行抵押貸款的要求不夠明細(xì)，導(dǎo)致一些房地產(chǎn)企業(yè)在貸款時無法找到合適、準(zhǔn)確的法律依據(jù)。目前我國房地產(chǎn)融資相關(guān)政策、法規(guī)不健全，沒有形成一套科學(xué)、有效的管理體系，不同法律法規(guī)之間銜接不完善，缺乏――致性和協(xié)調(diào)性，在實際的操作中很困難，嚴(yán)重的影響了房地產(chǎn)企業(yè)融資的正常進行。

二、房地產(chǎn)企業(yè)走出融資困境的對策

1.健全資本市場融資體系

不僅僅是房地產(chǎn)企業(yè)融資困難，其他行業(yè)的企業(yè)也存在著同樣的問題，中小企業(yè)融資難已經(jīng)是目前市場中普遍存在的問題，嚴(yán)重的制約了經(jīng)濟的發(fā)展，很多的中小企業(yè)也因資金困難而倒閉。為此政府需要在資本市場創(chuàng)造良好的融資環(huán)境，完善市場融資體系，在法律法規(guī)方面進行完善之外，還需要相關(guān)的監(jiān)管部門進行實際的協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理。一些市場自行調(diào)節(jié)的部分，則由市場自行調(diào)節(jié)，減少行政干預(yù)，逐步完善我國的融資市場，為房地產(chǎn)企業(yè)提供一個良好的融資環(huán)境，提供更為廣泛的融資渠道。此外，可以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)國外資金，增加對房地產(chǎn)企業(yè)的資金供給，為更多的房地產(chǎn)企業(yè)提供資金的幫助。通過這些舉措，逐步的推動資本市場的完善。

2.培育專業(yè)化機構(gòu)投資者

國內(nèi)目前資本市場發(fā)展還不成熟，缺乏真正的市場化機構(gòu)投資者，在美國等發(fā)達國家中，房地產(chǎn)的資金來源中，很大一部分是機構(gòu)投資者的資金，如保險基金、養(yǎng)老基金、專業(yè)投資基金等機構(gòu)投資者，這些基金資金量大、信息充分，不僅能夠為房地產(chǎn)市場提供穩(wěn)定的資金，而且還可以分散投資風(fēng)險。2004年2月，國務(wù)院批準(zhǔn)了保險基金可以直接進入股票市場。2006年1月，國務(wù)院正式批準(zhǔn)保險資金可以投資于基礎(chǔ)性建設(shè)和渤海產(chǎn)業(yè)基金，擴寬了保險基金的投資方向。這些都是國家逐步培育我國機構(gòu)投資者的積極信號。

3.健全金融市場法律體系

要有一個系統(tǒng)性的監(jiān)管體系，防范各種違法違規(guī)行為的發(fā)生。一是要完善《商業(yè)銀行法》、《合同法》、《建筑法》、《公司法》等法律法規(guī)，適當(dāng)?shù)男抻喤c房地產(chǎn)金融條款相關(guān)的法律法規(guī)，通過立法來規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)的融資、投資行為；二是合理的增加與房地產(chǎn)行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)，如制定《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)貸款管理法》和《違反房地產(chǎn)信貸管理辦罰條例》等，通過法律法規(guī)的制度，來明確房地產(chǎn)企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，使房地產(chǎn)企業(yè)嚴(yán)格按照法律的規(guī)范從事相關(guān)的融資行為，從而建立良好的信用保證；三是嚴(yán)格執(zhí)法，良好的法律法規(guī)需要嚴(yán)格的執(zhí)行，相關(guān)執(zhí)法部門要依法辦事，嚴(yán)厲查處提供假資料、騙取貸款的開發(fā)商，嚴(yán)重的追究其法律責(zé)任，追回已發(fā)放的貸款。

4.拓寬融資渠道引入多樣化融資模式

在目前房地產(chǎn)日益與國際接軌的情況下，要引入多樣化融資模式，努力拓寬融資渠。從西方發(fā)達國家房地產(chǎn)企業(yè)融資模式來看，我國應(yīng)逐步引入房地產(chǎn)信托、房地產(chǎn)投資信托基金、房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金和商業(yè)房地產(chǎn)抵押貸款支持證券等模式。

（1）房地產(chǎn)信托：相對于房地產(chǎn)企業(yè)上市、債券融資等渠道，通過信托方式進行融資具有更多的優(yōu)點，如操作靈活、運作周期短等。目前，國內(nèi)房地產(chǎn)資金信托比較多的，是主要的房地產(chǎn)企業(yè)通過信托融資方式，信托機構(gòu)和房地產(chǎn)企業(yè)之間可以通過深度的合作，開發(fā)出更具創(chuàng)新的信托產(chǎn)品，吸引更多的投資者，從而融入更多的資金。

（2）房地產(chǎn)投資信托基金：房地產(chǎn)投資信托基金是一種證券化的產(chǎn)業(yè)投資基金，該基金通過發(fā)行股票，募集投資者的資金，由專業(yè)機構(gòu)負(fù)責(zé)基金的運作，通過投資不同地區(qū)、不同類型房地產(chǎn)項目，降低市場的非系統(tǒng)風(fēng)險，經(jīng)營收入以派息的方式分配給投資者，為投資者提供穩(wěn)健的收益。作為房地產(chǎn)融資的超級替補，信托公司正逐漸躍升至舞臺中央，特別在2010年房地產(chǎn)信貸和資本市場融資愈趨嚴(yán)格的形勢下，面臨機制和產(chǎn)品的雙重機遇，全國化信托公司和地方信托公司已呈現(xiàn)出明顯的業(yè)務(wù)分化，其業(yè)務(wù)競爭策略和重點也漸漸清晰。

（3）房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金：房地產(chǎn)投資基金不同于普通的投資基金，該基金的設(shè)立是專門用于房地產(chǎn)開發(fā)項目，投資范圍有明確的限于，即只能投資到房地產(chǎn)領(lǐng)域。通過這一基金的設(shè)立，可以大量的籌集分散的資金，有利于房地產(chǎn)的融資，也便利了中小投資者。房地產(chǎn)投資基金可以獲得較高的規(guī)模效益，從而促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)發(fā)展。目前該基金在夠沒發(fā)達國家較為普遍，在我國還處于發(fā)展階段，隨著市場的逐漸健全，這一基金的規(guī)模也將逐漸壯大。

（4）商業(yè)房地產(chǎn)抵押貸款支持證券：這一方式是抵押貸款支持證券的一種。根據(jù)打包資產(chǎn)的不同，MBS可分為個人住房抵押貸款支持證券（RMBS）和商業(yè)房地產(chǎn)抵押貸款支持證券。第一種是商業(yè)銀行資產(chǎn)證券化的形式，第二種則是房地產(chǎn)企業(yè)的一種債務(wù)性融資方式，將房地產(chǎn)企業(yè)的抵押貸款打包為一個自稱組合，以證券化的方式向投資者發(fā)行。兩者都屬于債務(wù)性融資，主要是這樣方式的運作更為復(fù)雜，對于專業(yè)技能要求更高。

為房地產(chǎn)企業(yè)構(gòu)建多元化并且符合我國特有國情的融資渠道，除了政策方面的引導(dǎo)、支持之外，還要健全資本市場，培育發(fā)展房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，通過建立不同的融資渠道，為房地產(chǎn)企業(yè)提供更多的融資可能。在證券市場中，為房地產(chǎn)發(fā)行債券提供一定的便利，促進房地產(chǎn)企業(yè)通過公司債券的方式融資，通過多種方式的結(jié)合，拓寬房地產(chǎn)企業(yè)的融資渠道，減少相關(guān)的限制。

當(dāng)然，規(guī)模一般的房地產(chǎn)企業(yè)要提升自身素質(zhì)，完善內(nèi)部的管理機制，加強信用制度建設(shè)。從而提高企業(yè)的內(nèi)源融資能力能，在自身條件良好的情況下，能夠為外源融資創(chuàng)造有力的融資條件，除了加強自身的建設(shè)，提升信譽外，企業(yè)要積極的進行多方面的融資。房地產(chǎn)企業(yè)的財務(wù)部門制度更為精細(xì)的預(yù)算，根據(jù)企業(yè)的投資計劃和融資計劃，制度合理的預(yù)算方案，降低財務(wù)風(fēng)險，避免為企業(yè)帶來不必要的負(fù)擔(dān)。房地產(chǎn)企業(yè)的融資難問題在我國的市場中十分普遍，房地產(chǎn)老板跑路等新聞屢見不鮮，究其原因，處理市場機制不健全外，房地產(chǎn)發(fā)展市場的不規(guī)范、過于盲目等式重要原因，因此，房地產(chǎn)企業(yè)在選擇投資項目時要經(jīng)過慎重的考慮，合理確定投資項目，避免出現(xiàn)盲目的開發(fā)。最后，對于房地產(chǎn)企業(yè)的融資，除了筆者上述的方式外，還要大膽嘗試新的融資工具，加強企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，拓展和完善多元化的房地產(chǎn)融資渠道。

參考文獻：

[1]徐勇謀，王仁濤，董旭操.房地產(chǎn)金融學(xué)-房地產(chǎn)投融資分析[M].中國建筑工業(yè)出版社，2008：36.

[2]王春華.解決我國房地產(chǎn)融資困境之我見[J].金融博覽論壇，2010（3）：24-25.

篇6

一、商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

第13條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，責(zé)令停止預(yù)售、補辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預(yù)付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案”。

上述條款是我國現(xiàn)行法律對商品房預(yù)售進行登記備案的規(guī)定，不難看出國家實行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預(yù)售合同的管理，對房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房行為的合法性進行審查，以保護預(yù)購人的合法權(quán)益，進而防止預(yù)售期間“一房多賣”現(xiàn)象的發(fā)生。但是如何理解商品房預(yù)售登記備案制度的法律性質(zhì)？經(jīng)登記備案的商品房買賣合同能產(chǎn)生什么樣的法律效力，未經(jīng)辦理登記備案又能產(chǎn)生什么樣的法律后果，此類法律規(guī)定并未予以明確。那么，地方性法規(guī)對此是否加以補充，對該法律制度進行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關(guān)規(guī)定進行分析，發(fā)現(xiàn)目前對該制度的認(rèn)識與做法也存在不同的觀點與分歧：

1、《上海市房地產(chǎn)登記條例》第32條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)備案登記：（1）商品房預(yù)售及變更合同；……當(dāng)事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的對抗要件，不否認(rèn)未經(jīng)登記備案的預(yù)售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。

2、《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定：“商品房預(yù)售人不依法辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)，造成商品房預(yù)售合同無效……”，可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預(yù)售合同是無效并得不到法律保護的。

3、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第38條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)當(dāng)按房地產(chǎn)登記機關(guān)的規(guī)定將預(yù)售房地產(chǎn)的買賣合同向房地產(chǎn)登記機關(guān)備案”。第61條還規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房地產(chǎn)，未按規(guī)定將房地產(chǎn)買賣合同報登記機關(guān)備案而預(yù)售房地產(chǎn)的，由主管機關(guān)對轉(zhuǎn)讓人處以轉(zhuǎn)讓價款百分之五以下的罰款；轉(zhuǎn)讓人持有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的，可視情節(jié)輕重做出警告、不予資質(zhì)年審或者吊銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的處罰”，可見，其認(rèn)為未經(jīng)登記備案不影響商品房預(yù)售合同的民事法律效力，但開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任。

二、商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)與法律效力分析

由于國家未曾對商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)有明確的界定，各地對此的做法也極不統(tǒng)一，那么，如何對該制度進行正確地認(rèn)識與對待，就成為方家進行分析與探討的一個熱點。

筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售的登記備案制度可以保護購房者的合法權(quán)益，也可以避免和預(yù)防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產(chǎn)交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權(quán)登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，而且我國相關(guān)法律法規(guī)只賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義。如果將登記備案的行政義務(wù)與商品房預(yù)售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關(guān)法律規(guī)定的。

一直以來，我國的房地產(chǎn)管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應(yīng)當(dāng)將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進行行政處罰，還可以進行經(jīng)濟制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，但不具有處罰性質(zhì)。當(dāng)這兩種法律關(guān)系獨立存在時，尚不存在爭議；當(dāng)行政責(zé)任與民事責(zé)任發(fā)生競合時，同樣應(yīng)由這兩種法律規(guī)范各司其責(zé)任，分別處理。如果以違反行政性規(guī)范為由而牽涉到民事行為無效，就相當(dāng)于是用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系，從而混淆了兩種規(guī)范的分工界限。從法理上來講，行政法律規(guī)范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關(guān)系本身，而不能越權(quán)涉及至民事法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規(guī)明確規(guī)定，違反了這種強制性規(guī)范的后果為無效時，才能依法認(rèn)定這種行為無效。否則，只能按照相應(yīng)的行政法規(guī)進行相應(yīng)的行政處罰或經(jīng)濟制裁。

商品房預(yù)售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務(wù)，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預(yù)售合同中約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在傳統(tǒng)民法中，登記制度是針對不動產(chǎn)的物權(quán)歸屬和變動而設(shè)計的，而預(yù)售的商品房是在建設(shè)中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現(xiàn)房那樣成立完整意義上的房屋所有權(quán)或其他物權(quán)，更談不上因物權(quán)的變動問題而產(chǎn)生對期房產(chǎn)權(quán)的登記。同時按照我國現(xiàn)行的“房屋登記是房屋所有權(quán)的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前只能是債權(quán)人，不可能取得所購房屋的所有權(quán)，因此，商品房預(yù)售合同的登記備案也無法產(chǎn)生如同產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。

故此，可以認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的登記備案性質(zhì)上應(yīng)為國家對商品房預(yù)售所為的行政管理行為和措施，不是確認(rèn)合同效力的必備條件，與商品房預(yù)售合同的民事法律效力是沒有關(guān)系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關(guān)司法解釋也都做過明確的確認(rèn)。其中，廣東省高院《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第19條曾規(guī)定：“預(yù)售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預(yù)售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”。

三、商品房預(yù)售登記備案的制度缺陷與補救正是由于相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋都只賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預(yù)售登記成為一個擺設(shè)，并導(dǎo)致商品房的一房多售和商品房抵押與預(yù)售的沖突，無法真正起到保護購房人之權(quán)益，維護財產(chǎn)交易安全的功能與作用。當(dāng)商品房預(yù)售登記備案對一個買賣合同的效力問題并不產(chǎn)生任何影響，最多只承擔(dān)一些行政處罰責(zé)任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權(quán)益遭受不良房地產(chǎn)開發(fā)商的不法侵害也就難以避免了。

也正因為如此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預(yù)售、預(yù)售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，不久前在深圳發(fā)生的“香珠花園”事件，開發(fā)商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發(fā)生的“天天花園”事件，279套房產(chǎn)被開發(fā)商賣了600多次，一套房產(chǎn)竟重復(fù)賣了7家；還有被數(shù)百業(yè)主和諸多媒體鬧得沸沸揚揚的號稱“廣州生態(tài)第一盤”的“廣地花園”事件，開發(fā)商涉嫌騙貸，重復(fù)售樓資金過億元……

篇7

出租方（以下簡稱甲方）：_________

身份證號碼：_________

出租方人：_________

身份證號碼：_________

承租方（以下簡稱乙方）：_________

身份證號碼：_________

承租方人：_________

身份證號碼：_________

中介服務(wù)方（以下簡稱丙方）：_________

工商注冊號：_________

備案證號碼：_________

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、房地產(chǎn)交易有關(guān)法律法規(guī)及福州市有關(guān)規(guī)定，甲、乙、丙叁方遵循自愿、公平和誠實信用原則，經(jīng)協(xié)商一致簽訂本合同，以資共同遵守。

第一條　本宗租賃房產(chǎn)狀況：

1．房屋位置：甲方房產(chǎn)座落于_________市_________區(qū)。

2．建筑面積：_________平方米（其中：單元面積為：_________㎡、附屬間面積為_________㎡）（詳見權(quán)屬證明），租賃用途：_________。

3．租金及支付方式：甲、乙雙方議定該房產(chǎn)（含裝修及附屬配套設(shè)施）的租金為_________（幣種）大寫：_________元整（￥_________）。

支付方式：［現(xiàn)金支付］、［轉(zhuǎn)帳支付］

開戶行：_________

戶名：_________

賬號：_________

付款時間為：公歷每個月_________日前支付。

4．租賃期限：

自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日止，共計_________個月時間。

5．配套及附屬：

（1）配套：_________。

（2）家電：_________。

（3）家具：_________。

（4）其他：_________。

（5）固定裝修：甲方明確固定裝修指構(gòu)成該房屋裝修之固定部分包括但不限于地板面、墻體、壁櫥、鐵門、門、門把、門窗、防盜網(wǎng)、水龍頭、嵌入式排氣扇、燈具、發(fā)光體、廚衛(wèi)設(shè)施等，此等固定裝修經(jīng)拆除將破壞設(shè)施的完整性。乙方租賃期滿，應(yīng)保證配套及附屬設(shè)施的完整性并歸還業(yè)主。

第二條　委托中介事項：

丙方受甲方、乙方各自的委托，就甲、乙雙方租賃房產(chǎn)一事，提供中介服務(wù)。

第三條　中介及行為的承諾：

1．丙方的服務(wù)行為符合《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》和《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定；

2．丙方已取得工商局營業(yè)執(zhí)照等合法的經(jīng)營資格；

3．丙方保證誠信服務(wù)，不收取合同外的任何費用（不包含其他服務(wù)）。

第四條　中介服務(wù)范圍：

選擇下列第［_________］項服務(wù)。

1．為甲、乙雙方提供房產(chǎn)政策及法律咨詢服務(wù)；

2．向甲、乙雙方提供交易機會，協(xié)助雙方簽訂本合同并促成交易成功；

3．協(xié)助甲、乙雙方完成房屋及房產(chǎn)配套設(shè)施的交接；

4．其他_________。

第五條　中介服務(wù)段落：

丙方提供的中介服務(wù)自接受甲、乙雙方委托時起到甲、乙雙方達成本協(xié)議之日起結(jié)束。

第六條　中介服務(wù)傭金：

自甲、乙雙方簽訂本合同后，丙方按政府有關(guān)規(guī)定向甲、乙雙方收取中介服務(wù)傭金。

1．丙方向甲方收取中介服務(wù)傭金為_________（幣種）（大寫）_________（￥_________）。

2．丙方向乙方收取中介服務(wù)傭金為_________（幣種）（大寫）_________（￥_________）。

第七條　當(dāng)事人配合與保密：

對交易過程中丙方所知悉的甲方或乙方的私人事務(wù)承擔(dān)保密義務(wù)，未經(jīng)甲方或乙方的書面同意不得向第三人披露。同時，甲、乙雙方對丙方所提供的信息、成交機會等商業(yè)秘密也負(fù)有保密義務(wù)，未經(jīng)丙方書面同意不得擅自披露。

第八條　中介權(quán)益說明：

甲、乙一方或雙方違約，造成本合同無法履行的，且丙方無過錯，甲、乙雙方仍應(yīng)全額支付丙方的中介服務(wù)傭金。

第九條　丙方的權(quán)利義務(wù)：

1．丙方在從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動時，應(yīng)出示工商局營業(yè)執(zhí)照等國家相關(guān)資格證明；

2．丙方應(yīng)按照甲、乙雙方的委托，據(jù)實介紹房地產(chǎn)信息及房地產(chǎn)交易價格；

3．丙方對甲、乙雙方提交的文件資料進行核實并出具收件清單，對甲方提供的信息進行現(xiàn)場勘察和到相關(guān)部門查驗；

4．丙方應(yīng)配合乙方到現(xiàn)場勘察房地產(chǎn)狀況，并如實告知房屋管道不通等瑕疵和房地產(chǎn)權(quán)利受限制等情況；

5．丙方應(yīng)告知甲、乙雙方房地產(chǎn)租賃業(yè)務(wù)所涉及政府相關(guān)部門應(yīng)收取的各項稅費及其他費用；

6．丙方應(yīng)配合甲、乙雙方簽訂房地產(chǎn)租賃合同；

7．在合同履行期間，丙方應(yīng)當(dāng)積極告知相關(guān)當(dāng)事人履行合同并提醒應(yīng)注意的事項及瑕疵。

第十條　甲方的權(quán)利義務(wù)：

1．甲方提供真實、合法、準(zhǔn)確的房地產(chǎn)租賃信息，并保證該房屋符合國家及地方政府房屋出租的有關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)定；

2．甲方保證房屋產(chǎn)權(quán)明晰，并在簽訂合同時向丙方提供下列資料：

（1）身份證復(fù)印件；

（2）房屋權(quán)屬證書；

（3）土地使用權(quán)證；

（4）其它相關(guān)資料：_________。

3．甲方應(yīng)配合丙方到相關(guān)部門查驗有關(guān)資料和到現(xiàn)場勘察房地產(chǎn)現(xiàn)狀，并告知房屋有無漏水、管道不通等瑕疵和房地產(chǎn)權(quán)利受限制等情況，不得隱瞞；

4．甲方向乙方收取_________（幣種）（大寫）_________（￥_________），作為有關(guān)費用，如水、電、電信、物業(yè)等等的押金（無息），待本合同期滿或終止時，甲、乙雙方結(jié)清一切費用后，由甲方返還乙方；

5．除甲、乙方另有約定之外，甲方應(yīng)當(dāng)履行房屋維修義務(wù)，以確保房屋正常使用；甲方未及時進行房屋維修，乙方可以自行維修，維修費用由甲方承擔(dān)；

6．甲方如出售該房產(chǎn)，應(yīng)提前_________日書面告知乙方，在同等的條件下，乙方有優(yōu)先購買該房屋的權(quán)利。甲方如抵押該房產(chǎn)，應(yīng)書面告知乙方。

第十一條　乙方的權(quán)利義務(wù)：

1．乙方有權(quán)查閱租賃房屋的是否符合國家及地方政府有關(guān)房屋出租的規(guī)定，如各類批文、許可證、權(quán)屬證明等文件；

2．乙方有權(quán)知曉房屋是否權(quán)利受限制相關(guān)情況；

3．房地產(chǎn)租賃期間，未經(jīng)甲方同意，乙方不得擅自將房地產(chǎn)整體或支解分割進行轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)借、抵押；

4．房地產(chǎn)租賃期間，未經(jīng)甲方書面同意，乙方不得擅自對房屋進行裝修或其他形式的改造，經(jīng)甲方同意的裝修或改造，在租賃期屆滿后，可根據(jù)甲方的要求或修復(fù)原樣歸還或保持裝修、改造后的狀況進行交接，不得擅自毀損；

5．乙方應(yīng)當(dāng)按約定及時交納租金，否則每拖欠一日按月租金的_________％支付違約金，逾期_________日不繳納租金的，甲方有權(quán)解除本合同；

6．乙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國家和地方政府的法規(guī)和政策規(guī)定，辦理暫住證等相關(guān)證件，搞好計劃生育和防火防盜等相關(guān)事項，不得存放易燃易爆等危險物品，不得利用租賃房屋進行各類違法活動；

7．乙方按約定按時交納水、電、煤氣、有線電視、電話、物業(yè)等相關(guān)費用；若_________個月內(nèi)未繳清相關(guān)費用的，甲方有權(quán)解除本合同。

8．租賃期屆滿，在同等條件下，甲方享有優(yōu)先續(xù)租權(quán)。

第十二條　違約責(zé)任：

1．依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，本合同簽訂后，甲、乙、丙三方應(yīng)按照約定履行，否則屬違約行為，應(yīng)當(dāng)支付違約金_________。違約金不足賠償損失的，還應(yīng)賠償守約方相關(guān)損失；

2．甲方保證上述房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)清楚，若發(fā)生與甲方有關(guān)的產(chǎn)權(quán)糾紛或債務(wù)糾紛由甲方負(fù)責(zé)，如果丙方在促成交易過程中有提供虛假信息或誤導(dǎo)等等過錯的，由此而造成甲、乙方經(jīng)濟損失，由丙方承擔(dān)賠償責(zé)任；

3．丙方作為中介及服務(wù)方應(yīng)以國家法律法規(guī)政策及行業(yè)協(xié)會行規(guī)為準(zhǔn)則為委托方（甲、乙雙方）提供誠信服務(wù)的義務(wù)，若因丙方服務(wù)不當(dāng)行為造成甲、乙雙方損失的，丙方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；

4．除合同另有約定外，任何一方需提前終止本合同的，應(yīng)提前_________日書面告知對方，并支付違約金_________；

5．丙方有責(zé)任督促甲乙雙方嚴(yán)格遵守本協(xié)議的所有條款，保障甲乙雙方的交易安全，并協(xié)助甲乙雙方辦理該房產(chǎn)租賃登記手續(xù)及房、款交接手續(xù)，因丙方原因給甲乙雙方造成損失，丙方做相應(yīng)賠償。

第十三條　因不可抗力或國家政策的改變因素導(dǎo)致本合同無法履行的，甲、乙、丙三方免責(zé)，但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行及時告知義務(wù)。

第十四條　合同爭議解決方式：

本合同在履行中發(fā)生爭議，由甲、乙、丙三方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可以選擇下列第［_________］項解決：

1．向_________仲裁委員會提請仲裁。

2．依法向人民法院起訴。

第十五條　生效條款：

本合同及補充協(xié)議經(jīng)甲、乙、丙三方簽字蓋章后生效。本合同未盡事宜當(dāng)事人可以達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與本合同具有同等的法律效力。本合同和補充協(xié)議未規(guī)定的事項，均遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)、政策執(zhí)行。

本合同和補充協(xié)議共_________頁，一式_________份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，丙方_________份，具有同等法律效力。

第十六條　其它事項：

_________。

甲方（簽字）：_________乙方（簽字）：_________

聯(lián)系電話：_________聯(lián)系電話：_________

聯(lián)系地址：_________聯(lián)系地址：_________

郵編：_________郵編：_________

_________年____月____日_________年____月____日

簽訂地點：_________簽訂地點：_________

丙方（蓋章）：_________

簽約代表（簽字）：_________

經(jīng)紀(jì)人資格證號碼：_________

聯(lián)系電話：_________

_________年____月____日

簽訂地點：_________

附件

一、合同文本空格［］中選擇內(nèi)容，可由當(dāng)事人根據(jù)實際情況自行選擇，并應(yīng)將選擇事項的序號大寫（壹、貳……）填入［］；對不選擇的內(nèi)容，用橫線將其劃除。

篇8

    [論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)權(quán)式酒店;信貸風(fēng)險;法律規(guī)制

    產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)端于20世紀(jì)60年代中期法國的阿爾卑斯地區(qū),由“時權(quán)酒店(Timeshare Hotel)”演變而來,最先由瑞士企業(yè)家亞歷山大耐提出,后在世界范圍內(nèi)得到迅速發(fā)展,成為風(fēng)靡全球的休閑旅游度假方式。產(chǎn)權(quán)式酒店是指建設(shè)單位開發(fā)建設(shè)后將客房產(chǎn)權(quán)分割出售,酒店配套經(jīng)營性用房及設(shè)施由建設(shè)單位或酒店產(chǎn)權(quán)人所有并由其統(tǒng)一經(jīng)營管理的酒店,它是房地產(chǎn)業(yè)與酒店業(yè)、旅游業(yè)相互融合的創(chuàng)新型的投資產(chǎn)品,已成為一種投資時尚。

    投資產(chǎn)權(quán)式酒店可以通過貸款抵押的方式進行。貸款抵押是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余購房款,將所購商品房抵押給銀作償還貸款履行擔(dān)保的行為付款方式。由于產(chǎn)權(quán)式酒店銷售方式、投資回報承諾等有違規(guī)之嫌,加之存在信息不對稱,開發(fā)商、酒店管理者追求各自利益,產(chǎn)生道德風(fēng)險,這些風(fēng)險都會導(dǎo)致銀行產(chǎn)生信貸風(fēng)險。在國內(nèi),產(chǎn)權(quán)式酒店業(yè)在短短的時間內(nèi)已開發(fā)了200余家,新的紛爭也伴隨而起,中國農(nóng)業(yè)銀行桂林分行訴朱某、陳某、陽朔縣某房地產(chǎn)旅游公司金融借貸糾紛一案就是最好的例證。目前,成都多家銀行已暫停對產(chǎn)權(quán)式酒店貸款,究其原因,與其說是銀行收縮銀根,還不如說是為了保障銀行信貸資金安全。

    然而,在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域,關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店的研究剛起步,學(xué)者們對產(chǎn)權(quán)式酒店的研究多數(shù)集中在經(jīng)濟和管理領(lǐng)域,而且主要是從風(fēng)險管理的角度研究,從法律領(lǐng)域研究比較少,且有待進一步深入。在法律研究領(lǐng)域,主要是以保護投資者的利益為視角,提出了相關(guān)法律法規(guī)的完善,在銀行利益保護角度,無論是經(jīng)濟還是法律方面,學(xué)者們都還未涉足。所以,本文擬以保護融資方銀行的利益為視角,探討對產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險的規(guī)制,以期銀行業(yè)、酒店業(yè)和旅游業(yè)能呈健康而有序的良好發(fā)展態(tài)勢。

    一、產(chǎn)權(quán)式酒店法律規(guī)制的缺陷

    在國外,分時度假產(chǎn)品比較發(fā)達,對分時度假產(chǎn)品購買者、消費者等相關(guān)利益者保護較為完善。如歐洲的《歐洲聯(lián)盟分時度假指令》,要求成員國必須頒布分時度假產(chǎn)品的法律法規(guī),并對“冷靜期”制度、事先告知、標(biāo)準(zhǔn)合同文本等作詳細(xì)規(guī)定。馬來西亞的《旅游分時度假政策指南和要求》,要求每半年對外公開財務(wù)報表,實行強制信托制度。美國的《分時度假房產(chǎn)法案》,限制違規(guī)經(jīng)營者,規(guī)范分時度假市場。但是,在對銀行利益方面,仍然是空白。

    在我國,目前關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店的專門法律法規(guī),僅有《?？谑挟a(chǎn)權(quán)式酒店管理暫行辦法》,該辦法是我國第一部關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店管理的規(guī)范性法規(guī),明確了用地性質(zhì)、建設(shè)銷售流程及產(chǎn)權(quán)登記等問題。但該辦法是一部地方性法規(guī),不具有普適性,全國性的法律法規(guī)還處于空白階段。融資方所涉及的法律問題主要是依據(jù)《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行房地產(chǎn)信貸風(fēng)險管理指引》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《商品房銷售辦法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《廣告法》等等。

    然而,產(chǎn)權(quán)式酒店作為一種“舶來品”,投資方式、法律性質(zhì)等突破了傳統(tǒng)房產(chǎn)的內(nèi)容,由于法律的滯后性,并未對此作出區(qū)分,導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險遠遠高于傳統(tǒng)地產(chǎn)。如:《商品房銷售辦法》第11條規(guī)定:“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”。但在我國,產(chǎn)權(quán)式酒店的開發(fā)商大多數(shù)是高投資高回報率吸引顧客,承諾的投資回報率高達5%-12%不等。所以,開發(fā)商承諾的固定回報是有違反國家法律的強制性規(guī)定,這可能會導(dǎo)致買賣合同無效或撤銷。同時,《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定:“因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除,致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實現(xiàn),當(dāng)事人請求解除商品房擔(dān)保貸款合同的,應(yīng)予支持”,該規(guī)定大大降低了買賣合同與貸款合同之間的獨立性,將買賣合同與貸款合同在效力上做一定程度的結(jié)合,使得買賣合同的無效或解除將直接導(dǎo)致貸款合同的解除。所以,一旦出現(xiàn)法律糾紛,銀行的合法權(quán)益很難得到有效維護。又如,根據(jù)《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》的規(guī)定:“房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容,不得含有固定投資回報的承諾”。由此可見,開發(fā)商以固定回報承諾吸引投資者,違反了國家相關(guān)金融監(jiān)管規(guī)定的要求,可能會導(dǎo)致合同無效,承諾固定回報將無法得到法律保護,這就必然會直接影響到銀行如期收到還款,導(dǎo)致信貸風(fēng)險的提高。

    二、產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險法律規(guī)制的完善

    雖然產(chǎn)權(quán)式酒店在國外發(fā)展已經(jīng)比較成熟,制度比較完善,但在我國仍屬于新生事物,需與我國現(xiàn)行的法律制度進一步磨合。產(chǎn)權(quán)式酒店涉及利益主體眾多,法律關(guān)系錯綜復(fù)雜,因此,對產(chǎn)權(quán)式酒店信貸風(fēng)險的法律規(guī)制,不能簡簡單單地按照一般房產(chǎn)信貸風(fēng)險規(guī)制。鑒于此,本文提出一些膚淺的建議,希望能引起相關(guān)實務(wù)部門的關(guān)注,以達到拋磚引玉之用。

    (一)商業(yè)銀行應(yīng)建立嚴(yán)格的風(fēng)險控制體系

    以2004年銀監(jiān)會公布的《商業(yè)銀行房地產(chǎn)信貸風(fēng)險管理指引》為指導(dǎo),實施貸前調(diào)查貸后監(jiān)控相結(jié)合的風(fēng)險控制體系。商業(yè)銀行貸前應(yīng)嚴(yán)格審查,對貸款人的房屋買賣合同、有關(guān)償債能力以及其提供的一系列證明文件嚴(yán)格審查并作詳細(xì)調(diào)查,實行嚴(yán)格的審批責(zé)任制度,避免發(fā)生因房屋買賣合同無效而導(dǎo)致貸款合同無效的情況。同時,銀行在對貸款進行審批時,也應(yīng)將開發(fā)商、酒店管理公司的資信作為考察對象,是否具有足夠的資金實力、信譽狀況、經(jīng)營能力等等,因為這些會影響到借款人日后的還款資金來源問題。貸后應(yīng)加強對項目資金的監(jiān)管,加強跟蹤管理,及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險因素,積極采取有效措施應(yīng)對,以保證銀行信貸資金安全。

    (二)產(chǎn)權(quán)式酒店開發(fā)模式:開發(fā)商、酒店經(jīng)營管理公司聯(lián)合

    產(chǎn)權(quán)式酒店突破傳統(tǒng)的經(jīng)營模式,委托經(jīng)營關(guān)系中,一方面,酒店經(jīng)營管理公司是開發(fā)商事先選定的,開發(fā)商作為理性的經(jīng)濟人,目標(biāo)是利潤最大化,且酒店的經(jīng)營業(yè)績無利益牽連,所以開發(fā)商在選酒店管理公司時,僅以酒店銷售業(yè)績?yōu)榻K極目標(biāo),不考慮于酒店經(jīng)營能力。另一方面,產(chǎn)權(quán)式酒店的性質(zhì)決定了投資者不參與公司運營,酒店的經(jīng)營利潤除了受所處的地理環(huán)境、配套設(shè)施外,更重要的是經(jīng)營者的經(jīng)營管理能力,對于涉及到具有專業(yè)色彩的市場定位、經(jīng)營方向、經(jīng)營戰(zhàn)略、經(jīng)營策略以及管理方案等內(nèi)容完全由管理者判斷和決定。然而,投資者對這些因素?zé)o法監(jiān)督,加之酒店必須整體經(jīng)營,投資者眾多且比較分散,投資者想退出或更換酒店管理者都比較困難,從而產(chǎn)生較大的風(fēng)險。

    在該行業(yè)發(fā)達的歐美國家,酒店經(jīng)管成功的重要原因是開發(fā)商本身就是在酒店行業(yè)富有經(jīng)驗的經(jīng)營者,因此我國可以借鑒他們的成功經(jīng)驗,采取開發(fā)商與經(jīng)營管理商聯(lián)合開發(fā)的模式,這樣具有以下優(yōu)勢:1.開發(fā)商在酒店修建規(guī)劃時,會把精力主要集中在影響酒店經(jīng)營因素上,如:地段、周邊的商務(wù)環(huán)境、配套設(shè)施等。2.經(jīng)營管理公司參與酒店開發(fā),可以把開發(fā)商、酒店經(jīng)營管理公司和投資者利益捆綁在一起,避免三方因利益目標(biāo)不一致給酒店經(jīng)營帶來的不利影響。3.由于開發(fā)商與酒店的經(jīng)營業(yè)績有著利益關(guān)系,開發(fā)商少不了會監(jiān)督酒店的經(jīng)營管理和支持酒店發(fā)展,使之符合星級酒店標(biāo)準(zhǔn)。這樣才能使產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)揮真正優(yōu)勢,才能保證兌現(xiàn)對投資者的回報承諾,進而保證銀行還款來源。

    (三)擔(dān)保公司為還款來源提供擔(dān)保

    通過抵押貸款方式支付房款的投資者,還款資金的主要來源是投資收益。投資者在投資的頭幾年獲得的收益,由房開商或酒店經(jīng)營管理公司統(tǒng)一扣除并打入還款賬戶,以作為投資者對銀行的還款。產(chǎn)權(quán)式酒店經(jīng)營管理公司向投資者承諾的回報率,通常是80%—100%的出租率來計算的,然而,根據(jù)中國旅游業(yè)統(tǒng)計公報顯示:2011年全國飯店出租率為61.07%,2010年全國飯店出租率為60.28%,2009年全國飯店出租率為57.88%。產(chǎn)權(quán)式酒店經(jīng)營狀況更為不理想,平均入住率僅有40%,整體收益率偏低,高投資回報率的承諾能否兌現(xiàn),將是一個未知數(shù)。

    所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的性質(zhì)決定了投資者不參加酒店的實際經(jīng)營,無法對之進行監(jiān)督,一旦酒店經(jīng)營出現(xiàn)問題,投資回報承諾將無法兌現(xiàn),必然會影響到銀行信貸資金安全。因此,銀行在放貸過程中,應(yīng)把投資收益是否進行強制擔(dān)保作為先決條件,且該責(zé)任是無限連帶的擔(dān)保責(zé)任。實行強制擔(dān)保,可以監(jiān)督開發(fā)商或酒店經(jīng)營著按時并按照約定實現(xiàn)投資者的權(quán)利,當(dāng)酒店經(jīng)營管理公司或開發(fā)商無法實現(xiàn)購買者權(quán)利時,擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,向投資者支付一定的賠償金,從而更能保護投資者的利益。

篇9

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業(yè)務(wù)參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者完成樓宇買 賣而由銀行提供抵押貸款的融資業(yè)務(wù)活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按 揭貸款糾紛案件，海口市新華區(qū)法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當(dāng)年受理這類案件26件，訴訟標(biāo)的額最小的為 17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標(biāo)的額最小的為3.6 萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標(biāo)的數(shù) 最小的為3萬余元，訴訟標(biāo)的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供 的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認(rèn)抵押關(guān)系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。的理由均為購房者與房地產(chǎn)商違約， 未按期償還按揭貸款及承擔(dān)保證責(zé)任，判決結(jié)果一般為確認(rèn)購房者與房地產(chǎn)商未按期償還借 款，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，購房者應(yīng)償還尚欠的本息。但對房地產(chǎn)商所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任及購房者 以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認(rèn)識及判決結(jié)果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設(shè)銀行海南 住房城建支行，部分為省工商銀行營業(yè)部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產(chǎn) 信貸部改建而成，原建行海南省房地產(chǎn)信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業(yè)務(wù)，放貸后因追 索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標(biāo)的額超300萬元 的以 外，都訴至新華法院，因此，?？谑薪^大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本 付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯(lián)系；另一被告為售房方的房地產(chǎn)開發(fā)商， 房地產(chǎn)開發(fā)商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應(yīng)訴者多。作為房地產(chǎn)開發(fā)商的被告均出庭應(yīng)訴，但作為個人購房 者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應(yīng)訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當(dāng)事人， 有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯(lián)系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的 規(guī)定，按下落不明公告送達。有一方當(dāng)事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件 的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭 貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不 同、期限不同，對擔(dān)保合同關(guān)系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結(jié)果亦 有所不同。

3.產(chǎn)生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數(shù)量上升較快，經(jīng)初步分析，產(chǎn)生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面：

（1）因購房者與房地產(chǎn)商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產(chǎn)商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產(chǎn)商簽訂了買賣合同，為了購 房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關(guān)系，一為購房者與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同關(guān)系，另一個法律關(guān)系為購房者與銀行、房地產(chǎn)商 的按揭關(guān)系，所涉及的兩種合同關(guān)系密切，但屬不同法律性質(zhì)。而購房者因按揭貸款的目的 是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的 時間、質(zhì)量等與房地產(chǎn)商發(fā)生糾紛，購房者就以房地產(chǎn)商違反房屋買賣合同為由，不履行按 揭還款義務(wù)。

（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因?qū)Ｄ系慕?jīng)濟環(huán)境不 滿意，而離開海南到別處發(fā)展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產(chǎn)行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合 同，簽訂的時間在1993年底至1995年，當(dāng)時房地產(chǎn)尚有余溫，房價在當(dāng)時看來不算高， 但與這兩年相比，房價相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等 額償還的貸款額較大，購房者認(rèn)為負(fù)擔(dān)較重，因而有些購房者轉(zhuǎn)而另行以低價購買其認(rèn)為質(zhì) 量較好，房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應(yīng)注意的幾個問題

1.注意區(qū)分按揭貸款糾紛中涉及的法律關(guān)系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關(guān)系較多。第一個法律關(guān)系是按揭人（購房者）因購 房與房地產(chǎn)商發(fā)生的房屋買賣關(guān)系，第二個法律關(guān)系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發(fā) 生的借貸關(guān)系，第三個法律關(guān)系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔(dān)保所發(fā)生的抵押 關(guān)系，第四個法律關(guān)系是房地產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行發(fā)生的保證關(guān)系，第五個法 律關(guān)系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發(fā)生的保險關(guān)系，第六個法 律關(guān) 系是按揭人不能按規(guī)定向銀行償還本息，由房地產(chǎn)商將房屋回購的關(guān)系。參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。從實踐來看，通常涉及的是前四種關(guān)系。正確界定因按揭產(chǎn)生的法律關(guān)系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據(jù)住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。

為適應(yīng)建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時 適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責(zé)任的承擔(dān)問題。在所受理的這類糾 紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底，同樣內(nèi)容的合同、同樣 的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關(guān)于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經(jīng)濟合同法》及最高法院1994年頒布 的《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》、《借款合同條例》以及中國人 民銀行的有關(guān)規(guī)定等，不能適用于1995年10月1日起實施的《擔(dān)保法》。1995年1月1日起至1 995 年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產(chǎn)管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經(jīng)濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂 的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《民法通則》、《經(jīng)濟合 同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法 》有關(guān)合同履行一章的規(guī)定。

（2）關(guān)于處理原則

①關(guān)于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當(dāng)時的法律、法規(guī)規(guī) 定，一般認(rèn)定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權(quán)人銀行的房屋抵押合同關(guān)系，依有關(guān) 規(guī)定辦理了抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1 月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)為有效合同，不應(yīng)以未辦理抵押登記而認(rèn)定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵 押登記的應(yīng)確認(rèn)為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下，抵 押合同是尚未生效還是無效，有不同的認(rèn)識。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第61條、《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩 個性質(zhì)不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規(guī)定 等，自始就不具備法律約束力。

③房地產(chǎn)商作為保證人是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任，審判實踐中有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的 責(zé)任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔(dān)的是一般保證還是連帶責(zé)任保證責(zé)任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應(yīng)適用的有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋來確定，如適用最高法院《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，保證人承擔(dān)的 是賠償責(zé)任，如適用《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，則保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。對于保證人擔(dān)保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；應(yīng)適用《擔(dān)保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應(yīng)注意根據(jù)該法第二十八條 第一款的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人只對物的擔(dān)保以外的債務(wù)承擔(dān)保 證責(zé)任。

三、住房按揭貸款有關(guān)問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關(guān)銀行所辦理的住房按揭貸款業(yè)務(wù)與傳 統(tǒng)的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產(chǎn)商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔(dān)保貸款條件嚴(yán)格。以香港法律為例，房地產(chǎn)商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項；見許合 進，《略論住房按揭》，載《當(dāng)代法學(xué)》，1999年第2期，第34頁。而中國人民銀行 于1997年4月28日頒發(fā)的《個人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發(fā)的《個人住房擔(dān)保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴(yán)格的規(guī)定。

現(xiàn)住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的不同之處在于：

（1）傳統(tǒng)的按揭一般是約定樓宇所有權(quán)不直接轉(zhuǎn)讓給購房者，而是由購房者充當(dāng)按揭人，把樓宇作按揭標(biāo)的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行（購房者保留贖回權(quán)），待銀行收回貸款本息后，按揭權(quán)人即銀行才將樓宇所有權(quán)讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔(dān)保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質(zhì)押外，房地產(chǎn)商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產(chǎn)商在房屋買賣合 同和住房按揭貸款合同中，均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉(zhuǎn)讓給 購房者。

（2）傳統(tǒng)的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權(quán)人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購 樓宇等按揭標(biāo)的物），而現(xiàn)開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房 者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發(fā)放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明 文規(guī)定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國的經(jīng)濟發(fā)展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房 款的能力并不高，在已按規(guī)定支付首期不少于30%購房款的情況下，如實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉(zhuǎn)型期，個 人的收入起伏較大，大部分當(dāng)被告的個人購房者系無力連續(xù)每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購房者）與按揭權(quán)人（銀行）大都未辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。其原因在于銀 行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標(biāo)的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結(jié)果可能導(dǎo)致抵押合同未生效，銀行無法行使優(yōu)先受償權(quán)。

（3）對保證人（房地產(chǎn)商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確 定保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！稉?dān)保法》規(guī)定保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證，而產(chǎn)生糾 紛的住房按揭貸款合同中均未明確規(guī)定保證的具體方式，而代之以“無條件擔(dān)保責(zé)任”、“不可撤銷擔(dān)保責(zé)任”等字眼，以致訴訟中當(dāng)事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或?qū)儆谀囊环N保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機制的對策

為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產(chǎn)，解決空置房屋多，而居民購買能力不足 的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)的一個重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

如前所述，過低的按揭比例和期限，超過了一般收入家庭的承受能力，制約了居民對按揭貸 款的需求，即使銀行發(fā)放了按揭貸款，也不能如期收回本息，按揭違約率高，使住房按揭業(yè) 務(wù)的發(fā)展受到影響。從國外按揭業(yè)務(wù)的運作來看，按揭期限超過十年，按揭比例高于70%的 情況比較普遍。 （參見許合進，《略論住房按揭》，載《當(dāng)代法學(xué)》，1999年第6期。）適當(dāng)延長按揭期限，提高按揭比例，使首期付款與每月還款額降低，才能與 居民的承受能力相適應(yīng)，從而激發(fā)居民對按揭貸款的需求，減少按揭貸款違約率，有利于銀 行按揭貸款業(yè)務(wù)的長期、健康的發(fā)展。中國人民銀行的《個人住房貸款管理辦法》第五 條規(guī)定了首期付款的比例不低于30%，說明按揭的比例不高于70%，第十條規(guī)定：最長貸款期 限不超過20年。但實踐中不少是五年五成的按揭，增大了對購房者支付首期款與每月還款額 的壓力。因此，銀行應(yīng)合理確定按揭貸款期和比例，國家有關(guān)部門對按揭期限、比例的規(guī)定 應(yīng)再適當(dāng)放寬。

篇10

(一)外部風(fēng)險

1、開發(fā)商的信用風(fēng)險

(1)開發(fā)商選擇的項目是沒有市場前途的，或者該項目本身就存在問題。

(2)開發(fā)商將購房款入賬后，開發(fā)商經(jīng)營不善，或挪用資金，造成項目不能完工，形成爛尾，不能按時交樓，由此引發(fā)購房人停還銀行借款，使銀行被迫陷入糾紛。

(3)購房人以開發(fā)商違約為由要求解除購房協(xié)議不再履行按揭貸款協(xié)議。借款人和銀行的利益都將受到了侵害。

2、道德風(fēng)險：

道德風(fēng)險由合同發(fā)生后交易雙方的信息不對稱所引起，即貸款合同發(fā)生后，銀行無法隨時掌握借款人的經(jīng)濟條件的變化，無法觀察到借款人的行為，借款人有可能出現(xiàn)違約的問題。

3、購房人的道德風(fēng)險

(1)購房人辦理貸款業(yè)務(wù)后，故意不還貸，給銀行造成壞賬。

(2)購房人自己有資金需要，為了獲得貸款，借款人利用銀行的信息不完全性，故意捏造虛假的身份證明，收入證明，健康證明以騙取銀行的住房貸款挪作他用。有的資金自用并按月還貸，但也有只騙取貸款，并無償還意愿。

(3)購房人與開發(fā)商勾結(jié)，將自己的個人信息提供給開發(fā)商，以幫助開發(fā)商獲取資金，并由開發(fā)商幫助償還月供。

4、開發(fā)商的道德風(fēng)險

(1)開發(fā)商通過個人虛假購房套取貸款。開發(fā)商以其親屬、內(nèi)部員工、關(guān)聯(lián)企業(yè)員工按揭購房，套取銀行貸款用于自身資金周轉(zhuǎn)，并負(fù)責(zé)按月償還貸款，甚至挪作他用。

(2)開發(fā)商虛構(gòu)購房行為或偽造相關(guān)手續(xù)套取貸款。通過偽造借款人身份證或購房合同向銀行申請按揭貸款，或以偽造的產(chǎn)權(quán)證明作抵押進行虛假按揭。

(3)開發(fā)商與購房人或銀行員工串通套取貸款。通過購房者套取銀行信貸資金，并分期向購房者歸還超出真實房價的貸款本息。

5、房貸中介的道德風(fēng)險。

近來，房貸中介在我國房貸尤其是二手房貸款業(yè)務(wù)中的作用越來越大，但其也存在著數(shù)量眾多、品質(zhì)良莠不齊、道德素質(zhì)普遍不高的問題。他們只要借款人獲得了貸款，就可以拿到傭金，毫無動力關(guān)心借款入提供的信息是否準(zhǔn)確以及獲得的貸款是否合適。也就是說，房貸中介對于房貸合同的履行沒有利益，無論借款人的信息是否對稱，無論手續(xù)是否完備，無論貸款是否合適，他們只要的是中介的費用，如果借款人違約，也與他們無關(guān)。

(二)銀行內(nèi)部風(fēng)險

1、行業(yè)風(fēng)險

個人住房貸款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)的重點，已成為各銀行競爭的焦點。為了爭奪房地產(chǎn)信貸市場份額,各家銀行在簡化手續(xù)，提高服務(wù)質(zhì)量,增加信貸投入等方面均加大了力度,并不惜采取各種優(yōu)惠措施。這一系列舉措使得同業(yè)間競爭日趨激烈,款的成本自然將會加大，盈利空間也將會減小，從而相對增大了風(fēng)險。

2、流動性風(fēng)險

目前個人住房貸款業(yè)務(wù)的資金來源基本上依賴于一般儲蓄。而個人住房貸款一般都屬于中長期貸款，還款期限較長。一般儲蓄的資金很難滿足住房信貸數(shù)量大、期限長的要求。這就給個人住房貸款業(yè)務(wù)的進一步發(fā)展背上巨大的包袱，孕育著較大的風(fēng)險。外加上其他風(fēng)險的影響，如果銀行持有大量住房貸款的債權(quán)，必將對造成資金周轉(zhuǎn)不靈，流動性減弱，加大住房貸款的風(fēng)險也影響銀行的盈利。

3、個人資信系統(tǒng)風(fēng)險

由于個人資信體系尚未完善, 銀行在短期內(nèi)對借款人的資信調(diào)查難以準(zhǔn)確獲知。目前, 銀行辦理個人住房貸款過程中, 對貸款人的貸前調(diào)查僅以身份證、職業(yè)、個人收入證明為依據(jù), 對個人信用做出客觀的判斷有一定的片面性, 加之個人住房貸款期限長, 借款人未來經(jīng)濟狀況的不確定性, 銀行難以對借款人的財務(wù)狀況持續(xù)監(jiān)控, 使銀行信貸資金充滿了風(fēng)險。

4、合規(guī)化風(fēng)險

由于銀行內(nèi)部控制制度不嚴(yán)，缺乏有效的風(fēng)險防范機制而造成的，主要有以下具體表現(xiàn)：

(1)貸款操作不注意貸前調(diào)查、貸中審查和貸后檢查，對貸款使用或償還不能做到定期或不定期地檢查和跟進，使貸款大量逾期，未能及時催收，導(dǎo)致貸款風(fēng)險失控。

(2)信貸人員的法律保護意識淡薄，在簽署借款、擔(dān)保合同時主要條款出現(xiàn)疏漏或合同要素不全、追償已過時效等，導(dǎo)致鍛行合法債權(quán)褥不到有效保護。

(3)檔案管理不規(guī)范，對借款合同和有價證券等重要法律文件和質(zhì)押品不按規(guī)定保管，出現(xiàn)工作失誤或使不法分子有機可乘。

(4)有的銀行為了爭奪一些效益較好的房地產(chǎn)公司和收入較為穩(wěn)定的個人客戶階層,不惜放寬貸款條件,有些做法甚至嚴(yán)重違反了國家有關(guān)房地產(chǎn)信貸的政策和規(guī)定。

這些違法違規(guī)、無序競爭的行為都給房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)帶來了諸多潛在風(fēng)險。

二、我國商業(yè)銀行個人住房貸款風(fēng)險成因分析

(一)從銀行方面來講：銀行管理不善,形成不良貸款

1、經(jīng)營理念存在偏差，激勵考核機制扭曲。

某些銀行一味追求盈利，追求在同行業(yè)之間獲得競爭的優(yōu)勢，忽視了合規(guī)文化的建設(shè)和合規(guī)意識的培養(yǎng)，放松了對經(jīng)辦人員行為的管理和監(jiān)督，使內(nèi)控制度形同虛設(shè)?？陀^上縱容了假個貸等違規(guī)問題的發(fā)生。盲目地激勵有關(guān)人員為創(chuàng)業(yè)績，達到考核的目標(biāo)，不追求質(zhì)量和過程。

2、對第一還款來源不夠重視。

一般銀行認(rèn)為，只要有抵押物的存在，還款就一定會有保障，銀行只重視抵押物的升值空間和升值的大小，并不十分關(guān)注借款人的第一還款來源，尤其是借款人的收入的穩(wěn)定性。

3、風(fēng)險識別的能力不足。

銀行的計算機系統(tǒng)無法實現(xiàn)對風(fēng)險的及時識別和預(yù)警。計算機內(nèi)并沒有有效地資信系統(tǒng)，對于借款人的借款情況，家庭負(fù)債情況，是否在他行有不良信用記錄，是否在他行存在貸款業(yè)務(wù)，承擔(dān)還款壓力;對于擔(dān)保人的素質(zhì)水平，擔(dān)保能力，經(jīng)濟條件，社會地位并沒有清晰地呈現(xiàn)。

4、內(nèi)部從業(yè)人員合規(guī)管理意識不強。

貸前審查經(jīng)辦人風(fēng)險意識不強，審查流于形式，隨意簡化手續(xù)，對資料的真實性、合法性審核不嚴(yán)，對明顯存在問題的資料不深入調(diào)查核實。某些銀行從業(yè)人員還無視制度法規(guī)，制造虛假借款信息，幫助借款人輕易獲得貸款，對于借款人的各方面信息不給予嚴(yán)格的審查。

5、內(nèi)部審計監(jiān)督工作不到位。

銀行內(nèi)審及相關(guān)職能部門一方面對貸款業(yè)務(wù)檢查的深度、廣度不夠，另一方面對信貸工作人員的工作情況的監(jiān)督力度不到位。不同程度地存在查而不深、查而不報，查而不糾的問題，難以發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督、制約作用。

(二)從貸款人方面來講:購房人違約,形成不良貸款

1、某些購房者，利用銀行和借款人之間的信息不對稱的漏洞，在不同的銀行虛假按揭或多重按揭，以獲得足夠的資金。一方面因為客觀因素的影響，如社會，家庭，單位，使其流動資金不足，收入水平下降，從而無力償還貸款。另一方面，或者購房者虛假借款僅為投資，投資失敗也必將嚴(yán)重影響其還貸的能力。

2、某些開發(fā)商，資金實力有限、資信評價較差，為了緩解資金壓力便會采取虛假按揭和多重按揭等手法套取商業(yè)銀行的信貸資金，使房地產(chǎn)開發(fā)和融資的風(fēng)險向個人住房貸款轉(zhuǎn)移。

(三)從社會的方面來講：潛在因素增加風(fēng)險

我國國民經(jīng)濟的迅速發(fā)展，通貨膨脹加劇，國家宏觀調(diào)控政策不斷地實施，通過調(diào)節(jié)存貸利率，存款準(zhǔn)備金率，住房公積金率等等，對房地產(chǎn)市場，對銀行信貸業(yè)務(wù)，都不免產(chǎn)生影響。然而各地區(qū)都有地方保護政策，也有不同的住房政策，更呼應(yīng)國家大形勢的發(fā)展，對房產(chǎn)市場和信貸市場也會有一定的影響。

個人住房貸款因整個社會信用體系的不健全，造成很多不必要的紛爭,潛在著不確定的風(fēng)險。個人信貸市場并不規(guī)范，諸多環(huán)節(jié)都有待勘察審核。個人住房貸款安全保障制度尚未建立，個人住房貸款作為推動經(jīng)濟發(fā)展的啟動器，已經(jīng)讓大多數(shù)居民接受，但我國還缺乏政府和商業(yè)的保障制度。而且我國并沒有個人住房貸款的專項法律，相關(guān)制度和法律法規(guī)不健全，給各方經(jīng)濟主體都有機會投機，以加大社會的風(fēng)險系數(shù)。

(四)從房地產(chǎn)市場方面來講：周期波動影響風(fēng)險

房地產(chǎn)信貸對經(jīng)濟周期有著高度的敏感性。作為房地產(chǎn)金融風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式的個人住房信貸風(fēng)險是一種具有高度周期敏感性的風(fēng)險。房地產(chǎn)周期波動會引起個人住房信貸風(fēng)險周期性的積累與釋放：在房地產(chǎn)經(jīng)濟擴張階段，潛在的個人住房信貸風(fēng)險呈逐步積累的趨勢，當(dāng)房地產(chǎn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)入收縮階段后，這種潛在的風(fēng)險開始全面凸顯，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的風(fēng)險，并可能引起信貸的收縮和其與房地產(chǎn)業(yè)互為拖累的惡性循環(huán)。當(dāng)然，由于經(jīng)濟活動的復(fù)雜性以及影響兩者的因素有所不同，個人住房信貸并不只是被動地受房地產(chǎn)周期波動的影響，它會在一定程度上反作用于房地產(chǎn)經(jīng)濟，或多或少地影響后者的波動幅度和周期時間以及表現(xiàn)形式。

三、個人住房貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險防范方法及管理措施

(一)完善個人征信系統(tǒng)，建立個人信用制度

個人住房按揭貸款業(yè)務(wù)的對象應(yīng)該是信用狀況良好、還款能力較強的人群，但由于信息不對稱等因素的存在，商業(yè)銀行不可能完全知道貸款申請人的全部信息，這就需要健全個人信用體系。雖然目前我國個人信用體系已經(jīng)初具規(guī)模，主要涵蓋了個人銀行信息，包括個人基本信息、信用卡信息、貸款信息等，但許多隔熱重要信用信息如個人交稅記錄、個人房產(chǎn)信息等都沒有納入進來，我國個人信用體系依然很單薄。通過完善個人征信系統(tǒng)，可以改變商業(yè)銀行信貸人員僅憑借款人身份證明、個人收入證明等比較原始的征詢材料進行判斷和決策，以及銀行和客戶間信息不對稱的現(xiàn)實狀況，減少各種惡意欺詐行為，加強已放貸款的監(jiān)督管理，把貸款風(fēng)險控制到最低。同時，也應(yīng)加強對信貸人員的監(jiān)督管理，制定切實有效地管理辦法，杜絕虛假按揭。充分利用現(xiàn)有的個人征信系統(tǒng)查詢貸款申請人的信用狀況，并根據(jù)信用狀況確定其按揭成數(shù)、貸款利率，重視貸款人的第一還款來源，從而提高個人房貸質(zhì)量。

然而，加快個人信用制度的建設(shè)必須做到以下四點：

1、要建立個人信用檔案制度。個人信用檔案制度主要利用銀行的計算機聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，包括銀行、房地產(chǎn)、證券、保險、商業(yè)、醫(yī)療、交通等方面的數(shù)據(jù)，并且分階段的把個人信用檔案匯集存檔。

2、要建立科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男庞脭?shù)據(jù)評價體系。該信用數(shù)據(jù)評價體系應(yīng)該是以政府部門為主、一個多層次的個人信用調(diào)查與評估制度，它將使政府、個人信用調(diào)查機構(gòu)與銀行實現(xiàn)系統(tǒng)資源的共享。

3、需要建立個人信用監(jiān)督管理體系。通過對該體系的設(shè)置，在使居民的不良信用行為在銀行的監(jiān)控機制上表現(xiàn)外，這種負(fù)面信用記錄還會對個人求職、提薪和信用消費等方面都首先不利的影響。

(二)強信貸管理，做好風(fēng)險預(yù)測

1、加強貸前審查，審查個人信貸的真實性。

要重點審查借款人是否具有貸款資格、條件，是否存在開發(fā)商假借個人名義套貸;要重點審查借款人的信息的可靠性，是否存在假按揭和借款人與實際用款人不一致情況;要重點審查借款人的負(fù)債情況，是否存在他行貸款或者抵押物重復(fù)抵押的狀況;要重點核查擔(dān)保人的擔(dān)保能力，是否存在借款人和擔(dān)保人合伙騙貸的現(xiàn)象... 借鑒先進的風(fēng)險管理經(jīng)驗，如個人業(yè)務(wù)風(fēng)險評估5c原則----嚴(yán)格審查借款人的品德、能力、資本、擔(dān)保品、行業(yè)環(huán)境，以確定借款人經(jīng)濟收入的穩(wěn)定程度，及時發(fā)現(xiàn)問題，及早采取防范措施。

2、加強貸中檢查，檢查個人信貸管理制度是否嚴(yán)格執(zhí)行。

要確保貸款業(yè)務(wù)辦理過程，嚴(yán)格按照貸款流程，認(rèn)真填寫核對貸款信息，確保貸款資料檔案齊全，杜絕信息不全，流程缺失;要確保貸款審批環(huán)節(jié)，保證審批人的審批資格，嚴(yán)格按照規(guī)定操作程序辦理，杜絕一切投機狀況;要確保各崗位的有效性，嚴(yán)格履行崗位職責(zé)，對不相容崗位進行有效分離，杜絕內(nèi)部人員徇私舞弊的行為。

(三)建立住房貸款風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制

銀行風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制可通過以下三個方面得以建立。一是借款人所購房屋的財產(chǎn)保險。給所購房屋買個保障，同時也是給銀行買個保障，一旦借款人所購的房屋因某些不可預(yù)料的因素發(fā)生損壞影響其價值變化的，銀行可優(yōu)先受償。二是購房人的人壽保險。將購房抵押貸款與人壽保險相結(jié)合，它要求購房人購買相應(yīng)年限和金額的人壽保險作為借貸的擔(dān)保?？纱_保銀行債權(quán)不會因購房人中途死亡、殘疾以致喪失還款能力而出現(xiàn)貸款無法收回的風(fēng)險。

(四)完善相關(guān)法律法規(guī)，加大個人房貸的監(jiān)管力度