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篇1

[關(guān)鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、問題的提出

《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關(guān)注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續(xù)，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為，被告張某某的行為已構(gòu)成貸款詐騙罪，并已承擔刑事責任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現(xiàn)出的犯罪行為，而非侵權(quán)責任法意義上的一般民事侵權(quán)，故而不受《中華人民共和國侵權(quán)責任法》調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規(guī)定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規(guī)定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規(guī)范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數(shù)量日益增多而且日漸復(fù)雜。雖然業(yè)內(nèi)已有部分專家學者開始關(guān)注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應(yīng)當一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎(chǔ)為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發(fā)對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規(guī)范選擇展開研究，以期能夠找到較好調(diào)處此類問題的方法模式。

二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念

（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內(nèi)涵

民刑交叉，有學者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產(chǎn)生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為，民刑交叉的實質(zhì)是民、刑法所調(diào)整的法律事實及社會關(guān)系的競合。法規(guī)競合雖然僅是一種立法上的現(xiàn)象，但當法律事實出現(xiàn)并違反競合的法規(guī)時，就會產(chǎn)生規(guī)范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業(yè)務(wù)的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經(jīng)?；\罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪的影子，這給社會主義市場經(jīng)濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩(wěn)定因素。

（二）各國民刑交叉案件處理模式

在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調(diào)處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經(jīng)歸納，筆者認為，上述兩種司法調(diào)處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規(guī)范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應(yīng)的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關(guān)系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關(guān)系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調(diào)處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設(shè)被害人自主選擇權(quán)，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構(gòu)建的權(quán)利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側(cè)重、各有優(yōu)勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權(quán)對處于相對弱勢的私權(quán)的侵占；而附帶式在節(jié)約當事人成本、提高司法效率等方面更具優(yōu)勢。所以說，上述兩種模式本質(zhì)上并沒有明顯的優(yōu)劣之分，需要重點探討的是在制度架構(gòu)時對各自優(yōu)劣的揚棄或保留。

三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式

從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則?！跋刃毯竺瘛钡膬?nèi)涵是，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，應(yīng)在偵查機關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。

（一）我國“先刑后民”處理方式法律規(guī)定

從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規(guī)定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》，該通知正文明確規(guī)定對審理的經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料應(yīng)分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應(yīng)及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴肅執(zhí)法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調(diào)了在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的應(yīng)及時移送的規(guī)定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規(guī)定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規(guī)定要求，對民刑交叉這類糾紛的調(diào)處，須根據(jù)所涉及的經(jīng)濟糾紛或涉嫌經(jīng)濟犯罪是否是基于相同的法律關(guān)系或法律事實這一標準，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關(guān)系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關(guān)偵查、司法機關(guān)；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時，才應(yīng)當選擇適用。除上述規(guī)定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關(guān)于“刑事附帶民事訴訟”制度的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！睆囊陨弦?guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于“民刑交叉”案件處理方式的規(guī)定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規(guī)定[2]，這實屬立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”處理模式的價值立場

縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據(jù)著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產(chǎn)物。自古以來，我國就有著國家本位、義務(wù)本位的文化傳統(tǒng)?？梢哉f，我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權(quán)面前，強調(diào)公權(quán)優(yōu)先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調(diào)處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權(quán)利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經(jīng)形成的社會關(guān)系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規(guī)范的最好詮釋，是實現(xiàn)“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權(quán)利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調(diào)效率優(yōu)先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節(jié)約司法成本，也可以有效降低當事人的訴訟費用，也就成為了制度設(shè)計者理所當然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關(guān)的重復(fù)勞動，節(jié)省了司法資源；另一方面，對于當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復(fù)出庭、重復(fù)舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當事人民事權(quán)利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數(shù)統(tǒng)治者意志為轉(zhuǎn)移的國家本位主義。這已經(jīng)極度背離現(xiàn)代法治對自由平等、尊重人權(quán)、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉(zhuǎn)變。

（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷

1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一，該模式背離了現(xiàn)代司法理念?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ椒从车氖枪珯?quán)在私權(quán)面前的強勢地位和優(yōu)先等級，是國家本位主義思想的具體表現(xiàn)。筆者認為，這樣的思想并不符合現(xiàn)代法治社會的理念要求，因為公權(quán)和私權(quán)之間并沒有高低貴賤的區(qū)別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調(diào)公權(quán)的重要，則必然會忽視私權(quán)的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調(diào)控的范圍和強度應(yīng)具有有限性和適當性。刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在調(diào)處一種具有一定社會危害性的行為時，應(yīng)當首先考慮采用其他法律進行規(guī)范的可能，只有在其他法律不能調(diào)整或雖能調(diào)整仍達不到預(yù)期目標時，刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結(jié)論：在調(diào)處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應(yīng)的社會關(guān)系時，就不再使用刑法，只有當民法已經(jīng)不能有效發(fā)揮其調(diào)整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序?qū)ζ淝爸玫男淌略V訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現(xiàn)狀。雖然降低羈押率目前已經(jīng)是司法實務(wù)中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此，被羈押一方當事人的民事調(diào)查權(quán)很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責任，損害對方當事人利益[7]。除此之外，不可否認，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟糾紛開設(shè)了空間。其三，該模式可能給被害人維權(quán)制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現(xiàn)以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設(shè)存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應(yīng)得的賠償只能先行落空；其二，正在進行的民事訴訟案件中，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權(quán)利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經(jīng)濟上幫助的階段，法律的權(quán)威也在這一次次的無能為力中不斷消減。

四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新

立足我國現(xiàn)有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設(shè)計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發(fā)點，從思路設(shè)計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產(chǎn)物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權(quán)利擴大生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。同時，民間借貸也能進一步助推我國經(jīng)濟的發(fā)展，這在當前“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下發(fā)揮著積極的現(xiàn)實意義。此時，在司法體系的構(gòu)建、完善中，若能在符合刑法規(guī)范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權(quán)，這必將有益于真正實現(xiàn)公平與效率的有機結(jié)合。此外，當今時代正經(jīng)歷著前所未有的大變革，我國的經(jīng)濟、政治和文化環(huán)境也處在改革的關(guān)鍵時期，可謂風起云涌、日新月異?？v觀金融業(yè)相對發(fā)達的美國、西歐等國，大多都已經(jīng)建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規(guī)范金融領(lǐng)域的違法行為，其在金融司法實務(wù)中，也盡可能只采用金融刑法中所設(shè)置的民事行政手段來實現(xiàn)維護金融秩序和當事人權(quán)利這一本質(zhì)目標。各國立法實踐表明，弱化金融領(lǐng)域的刑事責任，強化金融領(lǐng)域的民事責任，是當代金融行業(yè)和金融立法發(fā)展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態(tài)度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規(guī)則程序就可以得到有效調(diào)處。筆者認為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規(guī)制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關(guān)系，既違背了法律體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則，也沒有尊重金融市場的特殊規(guī)律。由此不難看出，如果能夠?qū)ⅰ懊裆滔刃小痹瓌t在金融領(lǐng)域民刑交叉案件中得到有效適用，實現(xiàn)公權(quán)救濟和私權(quán)保護的有機結(jié)合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領(lǐng)域所采取的重刑主義原則，實現(xiàn)公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當事人程序選擇權(quán)我國現(xiàn)行相關(guān)制度剝奪了當事人的程序選擇權(quán)。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行，如果刑事審判無法進行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權(quán)力來自人民”這一根本立法理念?？紤]司法實務(wù)的現(xiàn)狀及私權(quán)保護的現(xiàn)實需要，賦予權(quán)利人訴訟選擇權(quán)，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是秉著私權(quán)保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環(huán)節(jié)都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經(jīng)濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關(guān)系較快地得出裁判，并可以積極達成民事和解或者是現(xiàn)實的履行給付，這些舉措都有利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展[9]。當然，這樣的選擇權(quán)也不應(yīng)該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定明確的適用情形。如果刑事判決的結(jié)果是民事判決中所涉及證據(jù)的必需要件，應(yīng)該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果，則應(yīng)該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當事人則應(yīng)該享有完全的程序選擇權(quán)。其次，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質(zhì)的特殊，為在制度層面防止可能出現(xiàn)的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現(xiàn)象，需要有一個部門對案件性質(zhì)的確認擁有最終決定權(quán)。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設(shè)定上的差異，不難發(fā)現(xiàn)，該種最終確認權(quán)的歸屬只能是法院，同時考慮權(quán)力的制衡性，需要賦予公安機關(guān)和檢察機關(guān)一定的異議權(quán)。

五、結(jié)論

民間借貸更多時候體現(xiàn)的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，確定私有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先原則。這是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分實現(xiàn)法律意義上平等保護的重要要求，也是促進經(jīng)濟發(fā)展、平衡社會權(quán)利紛爭的重要步驟，我們要充分認識到注重私有財產(chǎn)權(quán)保護和尊重的歷史發(fā)展趨勢。當前，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發(fā)展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任，我們期望能尋求一種更好的制度構(gòu)建，從而實現(xiàn)經(jīng)濟效果、社會效果和法律效果的最優(yōu)，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現(xiàn)民間借貸作為國民經(jīng)濟發(fā)展催化劑的有益作用。

[參考文獻]

[1]劉建國.刑事訴訟中的刑民交錯現(xiàn)象及其法律規(guī)制[A].游偉.華東刑事司法評論（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.

[2]陳虹.對“先刑后民”原則的幾點質(zhì)疑[J].學術(shù)探索，2006，（5）.

[3]伍躍華.民刑交叉案件的處理方式研究[J].法制與經(jīng)濟，2009，（1）.

[4]楊濤.刑事附帶民事訴訟的司法理念[J].法律適用，2003，（3）.

[5]胡啟忠，胡業(yè)勛.金融刑法的控制要強調(diào)謙抑原則[J].人民論壇，2010，（29）.

[6]趙秉志.當代刑事科學探索（下）[M].北京：北京大學出版社，2010：122.

[7]陳燦平.刑民實體法關(guān)系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

[8]胡啟忠.金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例[J].中國法學，2009，（6）.

篇2

關(guān)鍵詞：新聞糾紛 新聞?wù){(diào)解 調(diào)解前置

新聞糾紛是由新聞采訪行為或新聞作品引發(fā)的、存在于新聞機構(gòu)及其從業(yè)人員與新聞作品相關(guān)的法人或公民之間的沖突。自1986年《民法通則》頒布以來，訴訟作為最具權(quán)威的爭端解決機制，一直是我國新聞糾紛解決的主要形式。這一方面是我國公民依法維權(quán)意識高漲的結(jié)果，另一方面也是新聞糾紛的訴訟外解決方式匱乏的體現(xiàn)。30余年后，人們更能理性地看待訴訟的優(yōu)勢與局限，認識到訴訟并不是解決新聞糾紛的最好手段。在國外ADR（訴訟外糾紛解決）運動蓬勃發(fā)展、國內(nèi)人民調(diào)解制度成功實踐以及各級人民法院普遍重視運用調(diào)解手段來調(diào)處各類糾紛的背景下，調(diào)解這一訴訟外爭端解決方式運用到新聞糾紛的解決上，有了越來越多的成功案例。只要新聞?wù){(diào)解機制設(shè)計科學、合理，人們選擇使用方便，新聞?wù){(diào)解未來極有可能真正成為社會生活中替代訴訟的新聞糾紛解決方式。根據(jù)我國調(diào)解制度多年的實踐經(jīng)驗，從強化新聞?wù){(diào)解的地位及功能出發(fā)，在法律上明確新聞?wù){(diào)解前置制度，是彌補新聞訴訟在新聞糾紛解決上諸多缺失的理想制度選擇。

新聞?wù){(diào)解前置的概念及特征

新聞?wù){(diào)解，指在中立于新聞糾紛之外的新聞糾紛調(diào)解機構(gòu)的主持下，以關(guān)于新聞活動的法律、法規(guī)和政策以及新聞職業(yè)道德為依據(jù)，對新聞糾紛當事雙方進行斡旋、疏導、勸說，促使他們相互諒解、進行協(xié)商、達成協(xié)議，從而解決新聞糾紛的活動。將新聞?wù){(diào)解作為新聞訴訟必經(jīng)的前置程序，就是在新聞糾紛案件為人民法院受理之前，強制性要求新聞糾紛的當事人經(jīng)過人民法院委托的新聞?wù){(diào)解機構(gòu)先行調(diào)解，在調(diào)解階段如果能夠達成協(xié)議，則爭端就此終止。只有在調(diào)解不成功后，爭端才能進入案件的審理程序。作為一種規(guī)范的糾紛解決制度，新聞?wù){(diào)解前置程序具有如下特征：

程序適用的強制性。調(diào)解前置制度一旦為法律所確定，就具有法定的強制性，屬于糾紛當事人不可選擇的必經(jīng)程序。新聞糾紛發(fā)生后，糾紛當事人應(yīng)當首先申請調(diào)解，如果糾紛當事人不經(jīng)過調(diào)解過程而徑行向人民法院，人民法院可依規(guī)指定或委托新聞糾紛調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解。也就是說，新聞?wù){(diào)解前置制度，為新聞訴訟案件的提起設(shè)置了一道強制性的門檻。

調(diào)解本質(zhì)的自愿性。調(diào)解前置的強制性僅體現(xiàn)在訴訟之前的程序上，本不強制要求糾紛當事人必須達成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解的基礎(chǔ)是合意，對新聞?wù){(diào)解來說也是如此，即要求糾紛雙方當事人意思表示一致，雙方可以共同選定新聞?wù){(diào)解機構(gòu)的調(diào)解員，共同就新聞?wù){(diào)解的程序及調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進行自我約定，新聞?wù){(diào)解的過程完全自愿。如果新聞?wù){(diào)解協(xié)議最終無法達成，也即調(diào)解失敗后，當事人仍然可以啟動訴訟程序，并不妨礙當事人行使訴訟權(quán)利。

適用范圍的有限性。新聞?wù){(diào)解前置程序僅適用于人民法院認為適用簡易程序?qū)徖淼男侣劶m紛，即是那些新聞法律關(guān)系明確、事實簡單清楚、案件標的數(shù)額不大，并且在群眾生活中發(fā)生頻率較高的新聞糾紛。對這些糾紛采取訴前強制調(diào)解的方式，有利于糾紛的快速化解、協(xié)議的自覺履行和社會的和諧穩(wěn)定。而對于涉及刑事內(nèi)容、危及社會公共利益、造成重大經(jīng)濟損失等明顯不具備調(diào)解價值的新聞糾紛，可無需調(diào)解直接進入訴訟程序。

新聞?wù){(diào)解前置的可行性

由于人們對訴訟制度的過于推崇，制約了新聞?wù){(diào)解制度在新聞糾紛化解中的功能發(fā)揮。國內(nèi)外的新聞糾紛解決實踐表明，將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，有利于引導人們充分使用這一非對抗性的糾紛解決方式，有相當?shù)目尚行浴?/p>

調(diào)解相較于訴訟更適合于新聞糾紛的化解。根據(jù)國內(nèi)外的糾紛調(diào)處實踐，適用訴前調(diào)解的糾紛一般具有以下特征：糾紛內(nèi)含豐富的倫理道德內(nèi)容，如果單純用法律規(guī)范去調(diào)整，難以判斷是非曲直，不利于糾紛的徹底解決；糾紛關(guān)系到當事人的生活秩序和環(huán)境，用調(diào)解的方式化解矛盾，有利于雙方當事人未來繼續(xù)合作、和睦相處；糾紛事由簡單明確，雙方不存在較大爭議，且不包含數(shù)額較大的經(jīng)濟糾紛。從眾多已訴諸法院的新聞官司案例來看，具體的新聞采訪行為是否被認可、新聞作品的部分表述是否侵害了他人的合法權(quán)益是新聞糾紛發(fā)生的主要事由，尋求不菲的經(jīng)濟利益并不是新聞糾紛當事人的主要訴求。我國是成文法國家，目前卻尚無直接規(guī)范新聞傳播活動的法律，因此人民法院在審理新聞糾紛案件時往往沒有統(tǒng)一的標準，畸重畸輕，審判的結(jié)果也常常難以讓當事雙方都滿意。新聞糾紛一旦發(fā)生后，如果只能采用訴訟這一對抗性極強的方式來解決，不利于新聞傳播者與受眾在案件審判后和諧相處，如果采用調(diào)解的方式，前述狀況出現(xiàn)的幾率將大為降低。新聞糾紛的調(diào)解過程，也是新聞傳受雙方相互了解的過程。在關(guān)于新聞糾紛事由的溝通過程中，受眾一方對新聞傳播的業(yè)務(wù)流程、運作方式及功能特點有了更為深入的認識，新聞傳播一方也知曉了受眾對新聞報道的關(guān)注點和敏感點。新聞糾紛調(diào)解協(xié)議達成后，化干戈為玉帛，新聞媒體可獲增來自受眾一方的信任度，進而維持甚至擴大新聞作品的發(fā)行量（收視率），以保有新聞事業(yè)發(fā)展所需的基礎(chǔ)條件；而受眾一方也有望接受更多來自新聞媒介有規(guī)則的信息，為自己的生活、學習提供有益的參考。

將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟的主張，在我國有著法律基礎(chǔ)。2003年9月10日，最高人民法院頒布了《關(guān)于簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，在該規(guī)定的第14條中，明確了涉及六種情形的民事案件，人民法院在開庭審理時應(yīng)當先行調(diào)解，也就是調(diào)解前置。這六種情形雖不直接包括新聞糾紛，但其中有一種情形是“訴訟標的額較小的糾紛”。新聞糾紛在大多數(shù)時候表現(xiàn)為糾紛當事人對特定新聞事實理解的偏差或觀念的沖突，不必然涉及較大的經(jīng)濟利益糾葛，從已發(fā)生的新聞官司來看，大部分訴訟標的額并不十分大，因此可以將新聞糾紛理解為我國法律所規(guī)定的調(diào)解前置的范圍。

2009年7月最高人民法院又了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，其第14條規(guī)定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到狀或者口頭之后、正式立案之前，可以依職權(quán)或者經(jīng)當事人申請后，委派行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織進行調(diào)解。”這實際上是我國法院系統(tǒng)擴大了適用調(diào)解前置制度的糾紛范圍，將包含新聞糾紛在內(nèi)的所有適合調(diào)解方式來解決爭端的民事糾紛囊括在內(nèi)。當然，《規(guī)定》中該條關(guān)于“可以……進行調(diào)解”的表述，與法律上完全明確新聞?wù){(diào)解前置制度還是有距離的。

域外調(diào)解前置制度已有成功經(jīng)驗。德國與我國一樣同為大陸法系國家。2000年1月1日，《德國民事訴訟法施行法》開始生效，這是德國第一條具有較廣泛效力、規(guī)范前強制調(diào)解制度的法律?！兜聡袷略V訟法施行法》第15a條授權(quán)各州規(guī)定三種爭議的訴訟提起只有在州司法管理機構(gòu)設(shè)置或認可的調(diào)解組織對爭議調(diào)解之后才可被受理：（1）地方法院受理的財產(chǎn)爭議低于1500德國馬克；（2）鄰地爭議；（3）沒有經(jīng)過媒體廣泛報道的個人名譽損害。這一法律規(guī)定明確將沒有經(jīng)過媒體散播的名譽傷害案件歸入前強制調(diào)解的管轄范圍。德國的名譽傷害案件中受害人的訴訟請求與我國新聞糾紛主要形式――名譽權(quán)糾紛案件中的訴訟請求基本相似，常常包括停止作為、撤銷不當?shù)囊馑急硎竞蛽p害賠償，這些訴求很容易在調(diào)解達成協(xié)議后得到履行。從立法意圖來看，德國是將個人名譽損害案件視作小額訴訟案件交由調(diào)解機構(gòu)解決，以緩解司法機構(gòu)的負擔。

美國是法院附設(shè)調(diào)解制度運用得最為廣泛的國家之一。對于婚姻家庭糾紛、相鄰糾紛等案件，以及包括沒有大額經(jīng)濟訴求的新聞糾紛在內(nèi)的小額民商事案件（具體數(shù)額根據(jù)各地經(jīng)濟水平?jīng)Q定），許多州的法院都設(shè)立了強制調(diào)解制度，法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調(diào)解來解決爭端，若調(diào)解不成，再行。

新聞?wù){(diào)解前置的現(xiàn)實意義

新聞?wù){(diào)解前置，有利于減輕當事人訟累、減緩法院訴訟壓力。新聞?wù){(diào)解為當事人提供了低成本的糾紛解決程序，避免了糾紛當事人在維護自身權(quán)益的同時也要承擔巨大精神壓力和付出相應(yīng)物質(zhì)代價的尷尬。通過恰當?shù)闹贫仍O(shè)計，可以引導當事人選擇新聞?wù){(diào)解的方式來解決爭議，在保護當事人正當權(quán)益的同時，還能有效減輕當事人的“訟累”。同時，新聞?wù){(diào)解的大量運用，明顯分流了法院審理新聞官司的負擔，避免或緩解了“訴訟爆炸”局面的出現(xiàn)。從這個意義上講，法院系統(tǒng)也成為調(diào)解制度的受益者，因此他們出臺支持調(diào)解的規(guī)定也較多。

新聞?wù){(diào)解前置，有利于專業(yè)化解決新聞糾紛。新聞糾紛屬于行業(yè)性糾紛，其爭端的有效化解應(yīng)建立在遵循行業(yè)規(guī)范及特點的基礎(chǔ)之上。在我國，由于新聞官司審理可直接依據(jù)的法律不健全、法官的媒介素養(yǎng)參差不齊、涉及新聞媒體的官司易受輿論干擾等諸多因素，新聞糾紛案件審理的上訴率較高。美國的法院附設(shè)調(diào)解制度之所以成效明顯，與他們擁有由高素質(zhì)的專業(yè)律師組成的調(diào)解隊伍不無關(guān)系。在新聞事業(yè)發(fā)達的西方諸國，普遍存在著諸如“新聞評議會”、“報業(yè)投訴委員會”等組織，瑞典、荷蘭、意大利、土耳其等國家還設(shè)立了“報業(yè)榮譽法庭”、“最高記者法庭”等行業(yè)執(zhí)法機構(gòu)，這些組織機構(gòu)的主要職責就是新聞?wù){(diào)解，顯示出現(xiàn)代社會新聞糾紛解決機制選擇的專業(yè)化傾向。如能將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，并在我國建立相應(yīng)的新聞?wù){(diào)解機構(gòu)和新聞?wù){(diào)解隊伍，就可以很好地彌補訴訟在解決新聞糾紛上的種種缺失。

新聞?wù){(diào)解前置，有利于新聞糾紛的徹底解決。新聞糾紛在更多的情況下表現(xiàn)為當事雙方在觀念和看法上的差異，站在不同的立場和視角來看，出現(xiàn)這種差異是正常的。在大多數(shù)情況下，我們無法必然得出結(jié)論：旁觀者就一定客觀，或親身經(jīng)歷者的事后描述就一定真實。我們做不到，法律當然也做不到。在現(xiàn)實生活中，觀念的沖突并不適合以對錯來判斷，觀念沖突的結(jié)果也沒必要是剛性的。最好的解決辦法就是分歧的雙方面對面交流、溝通，可能最終無所謂觀念的是非對錯，但至少可以做到相互理解與體諒。這樣的結(jié)果，更容易在新聞?wù){(diào)解這種非對抗性的爭端化解中得以實現(xiàn)；而在訴訟的對抗過程中，處于極度防衛(wèi)狀態(tài)下的糾紛雙方，實現(xiàn)互諒互讓的可能性無疑是極低的。

新聞?wù){(diào)解前置，有利于調(diào)解與訴訟的銜接，完善新聞糾紛的多元化解決體系。訴訟作為最具權(quán)威的糾紛解決方式，本應(yīng)是爭端解決機制中的“維護社會正義的最后一道防線”，新聞糾紛一經(jīng)產(chǎn)生就直接訴諸法院的現(xiàn)實，卻讓人民法院成了解決新聞糾紛的第一戰(zhàn)場。相反，本可以作為“維護社會穩(wěn)定的第一道防線”的調(diào)解制度，在新聞糾紛的化解中卻無所作為。將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，可以將解決新聞糾紛的關(guān)口前移，引導糾紛當事人在進入訴訟程序之前通過溝通、交流，有效地消除分歧、化解矛盾，從而騰出有限的司法資源投入更需要司法解決爭端的糾紛中去。

合理解決糾紛是糾紛解決制度設(shè)計的根本出發(fā)點，我們只能根據(jù)糾紛的特征設(shè)計相應(yīng)的解決機制，而不能本末倒置，為了追求制度的貌似完美而忽略了糾紛解決的實際效果。新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，看似部分限制了糾紛當事人的訴權(quán)，卻也避免了訴訟這把雙刃劍在斬開糾紛雙方的同時，也傷害了糾紛主體。（本文為國家社科基金項目《新聞糾紛的非訴訟解決機制研究》的階段性成果）

篇3

一、整合資源，統(tǒng)一搭建社會管理平臺

奉化將“六臺合一”，設(shè)立市民情會辦中心，并根據(jù)發(fā)現(xiàn)、研判、處置等社會管理環(huán)節(jié)相應(yīng)設(shè)立了受理部、辦理部、輿情部。將原有的12345市長電話、81890求助服務(wù)中心、96178廉政投訴中心、市委宣傳部網(wǎng)管科、市公安局網(wǎng)警大隊、奉化新聞網(wǎng)部等社會管理資源整合為市民情會辦中心。其中，受理部由12345市長電話與81890工作人員負責管理，通過24小時值守的熱線電話和電子信箱等統(tǒng)一受理群眾各類來電、來信及網(wǎng)上；辦理部由原市長電話與96178工作人員負責，將受理部移交的各類來電、來信等向相關(guān)部門轉(zhuǎn)辦、會辦、自辦、督辦，并對當事人進行回訪、對辦理事件進行督查等。輿情部由宣傳部網(wǎng)管科、公安局網(wǎng)警大隊、奉化新聞網(wǎng)部工作人員負責管理，負責網(wǎng)絡(luò)輿情的收集、引導和處置工作。

“六臺合一”是集收集、研判、引導、服務(wù)、督辦等功能為一體的政府社會管理平臺。通過“六臺合一”整合，民情會辦中心集中融合了民情搜索、投訴處理、辦理督促、協(xié)調(diào)查處、政策咨詢、求助服務(wù)等功能，實現(xiàn)了廣泛搜索社情民意信息，快速回應(yīng)各類投訴咨詢，嚴肅依法落實督辦的統(tǒng)一，有效解決了群眾多頭投訴，相關(guān)部門多頭處理、相互推諉等現(xiàn)象，做到件件有落實，事事有回音，成為快速反應(yīng)高效服務(wù)的便民服務(wù)綜合熱線。

二、先行先試，探索新領(lǐng)域社會管理創(chuàng)新

大量增加的流動人口成為社會管理面臨的新問題。奉化市在實踐中闖出一條通過公寓式社區(qū)化管理流動人口的社會管理模式。

奉化通過企業(yè)化運作方式在工業(yè)企業(yè)和外來人口比較集中的西塢鎮(zhèn)集中建設(shè)外來務(wù)工人員公寓，為區(qū)內(nèi)企業(yè)務(wù)工人員提供住宿和生活服務(wù)。同時，在外來務(wù)工人口公寓式聚居形成的新社區(qū)――力邦村，成立全部由外來人口組成的居委會并采用自治方式運作，由外來務(wù)工人員實行自我管理、自我教育、自我服務(wù)。這種以“政府引導、企業(yè)化運作、外來人口適度規(guī)模集中居住、村民自治管理”為特征的“力邦模式”，成為了奉化社會管理創(chuàng)新的一張新名片。

在此基礎(chǔ)上，奉化市針對流動人口中的城市拾荒者――“破爛王”特殊群體，創(chuàng)新管理思路，堅持管理與服務(wù)并重，改“驅(qū)”為“疏”，通過建造拾荒者公寓，實行拾荒從業(yè)人員集中居住、集中作業(yè)、集中經(jīng)營和集中管理的模式，對拾荒者實施公寓化、規(guī)范化、社區(qū)化“三化”服務(wù)管理，有效地加強了對拾荒者群體管理引導。

以力邦社區(qū)、拾荒者公寓為代表的流動人口服務(wù)管理把大量“社會人”納入社區(qū)管理，使其成為“社區(qū)人”，實現(xiàn)了社會管理由體制內(nèi)循環(huán)到體制內(nèi)外互動的工作模式，實現(xiàn)了有限的政府管理、有效的企業(yè)管理和有序的自治管理有機結(jié)合，

三、社會參與，發(fā)展志愿者隊伍

奉化市在全國率先建立了志愿者參與的工作制度。奉化市積極探索借助和引導社會力量融入社會管理的思路，把建立工作志愿者隊伍制度列為社會管理創(chuàng)新的自主試點項目，成立志愿者制度指導組精心組織實施，通過志愿者隊伍并讓志愿者參與陪訪接待、包案化解、結(jié)對幫扶、案件督查、民情反饋等，幫助解決大量難題。

奉化市堅持自愿參與、好中選優(yōu)的原則，向社會公開招募公益事業(yè)心強、群眾威望高的志愿者。志愿者制度指導組不定期對志愿者開展培訓，使其掌握必要政策、法律知識、工作技巧，提高專業(yè)素養(yǎng)。堅持學以致用，適才選人的原則，指導組有針對性地安排合適志愿者參與陪訪接待、包案化解、結(jié)對幫扶、案件督查、民情反饋等，通過實踐鍛煉和發(fā)揮志愿者才干。

奉化市鎮(zhèn)兩級志愿者已參與化解征地拆遷、環(huán)境整治、勞動社保等疑難問題150余件220余人次，已單獨解決或幫助協(xié)調(diào)事項30余項，提出合理建議36條。志愿者不僅僅為黨委政府排憂解難、調(diào)處矛盾糾紛，更是代表人督促各職能部門盡快、盡善地辦好案件，維護群眾的合法權(quán)益，督促黨政機關(guān)轉(zhuǎn)變作風， 發(fā)揮了聯(lián)絡(luò)員、服務(wù)員、協(xié)調(diào)員、監(jiān)督員、宣傳員的“五大員”作用。

四、警調(diào)對接，打造基層矛盾化解新平臺

奉化市全面實施“民調(diào)入所”工程，在基層派出所設(shè)立駐所人民調(diào)解工作室，建立完善“警調(diào)對接”機制，形成公安行政調(diào)解、司法調(diào)解、人民調(diào)解相互銜接、良性互動的矛盾糾紛調(diào)處機制。

（一）基層派出所設(shè)立駐所人民調(diào)解工作室

全市12個派出所均建立了調(diào)解中心，14個警務(wù)站設(shè)立了調(diào)解室，落實了專門辦公場地，配齊配全各類設(shè)施，使駐所調(diào)解室達到“五有標準”，即有房子、有牌子、有標識、有人員、有臺賬。同時，加強調(diào)解室規(guī)范化建設(shè)，統(tǒng)一調(diào)解室的外觀和標識，提高“警調(diào)對接”工作的社會公信力。充實調(diào)解工作隊伍力量，全市共招聘專職調(diào)解員36名。同時，每個派出所由1-2名民警為專（兼）調(diào)解民警，主持調(diào)解室工作，加強對外聯(lián)絡(luò)銜接。調(diào)解員上崗前均進行培訓，并進行資格考試，經(jīng)考試合格持司法調(diào)解員證件后方可上崗。

（二）理順關(guān)系，規(guī)范“警調(diào)對接”機制，建立“二三四”工作模式

建立二級對接機制：采取派駐或聯(lián)動方式，實現(xiàn)基層公安派出所與鎮(zhèn)（街道）人民調(diào)解委員會對接，社區(qū)（村）警務(wù)站（室）與社區(qū)（村）人民調(diào)解委員會對接。派駐式由鎮(zhèn)（街道）人民調(diào)解委員會在當?shù)毓才沙鏊O(shè)立人民調(diào)解工作室，派駐人民調(diào)解員常駐開展矛盾糾紛調(diào)解工作。聯(lián)動式由社區(qū)（村）人民調(diào)解委員會與社區(qū)警務(wù)站（室）聯(lián)合開展矛盾糾紛調(diào)解工作，調(diào)解地點一般選擇在社區(qū)（村）社會服務(wù)中心、警務(wù)站（室）或轄區(qū)其它合適場所。

嚴把三道工作流程：針對“警調(diào)對接”工作受理、取證、移送、交辦等各個環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的工作紕漏，制定了先期處置、分流調(diào)處、后續(xù)處置三個層面工作要求。第一層：先期處置。派出所接到群眾110報警后即開展先行調(diào)解，及時固定搜集相關(guān)證據(jù)。其中屬于民事糾紛的，及時告知當事人到公安派出所人民調(diào)解工作室調(diào)處或通過民事訴訟途徑解決糾紛。第二層：分流調(diào)處。對可以調(diào)解處理的現(xiàn)行治安案件、適用和解的刑事案件中民事賠償糾紛和其它當場難以調(diào)解的各類糾紛，嚴格依法調(diào)處。當事雙方愿意調(diào)解的，處警民警在依法做好調(diào)查取證后，報派出所負責人審核后，移交駐所人民調(diào)解工作室調(diào)解。第三層：后續(xù)處置。對可以調(diào)解的治安案件和適用和解的刑事案件中民事賠償糾紛，調(diào)解成功的，由責任民警及時辦理相關(guān)手續(xù)；調(diào)解不成的，責任民警及時報請終止調(diào)解，由公安機關(guān)依法作出處理，并告知當事人可以依法向人民法院提起民事訴訟。其他民間糾紛，調(diào)處成功的，由人民調(diào)解員及時辦理相關(guān)手續(xù)。

建立四項調(diào)解制度：一是建立公開調(diào)解制度。對外公開“人民調(diào)解室”工作職責、工作流程、相關(guān)法律法規(guī)和調(diào)解人員基本情況，方便群眾上門辦事，接受群眾和社會各界的監(jiān)督；二是建立崗位責任制度。按照“警調(diào)對接”機制有關(guān)要求，落實糾紛排查預(yù)警制、先行調(diào)解制、現(xiàn)場取證制、移交督辦制、辦結(jié)報告制等一系列規(guī)章制度；三是建立檔案管理制度。統(tǒng)一采用《案件受理登記本》進行登記，案卷制作采取全市人民調(diào)解案卷統(tǒng)一模板；四是建立調(diào)解統(tǒng)計分析和報告制度。督促人民調(diào)解室及時開展調(diào)解工作，及時掌握公安機關(guān)負責的調(diào)解案（事）件進展情況。對于重大疑難一時無法調(diào)處的糾紛，及時向領(lǐng)導或上級報送信息，使有關(guān)部門及時解決糾紛，避免矛盾的擴大和激化。

據(jù)統(tǒng)計，“警調(diào)對接”分流公安110接處警矛盾糾紛類警情數(shù)量達30%，各類糾紛案件調(diào)解成功率達到97.7%，順利調(diào)解了一批重大勞資糾紛、醫(yī)患糾紛、經(jīng)濟糾紛、意外死亡等易引起的各類糾紛。

篇4

【關(guān)鍵詞】 五大發(fā)展理念； 國外醫(yī)療糾紛解決模式的借鑒； 醫(yī)療糾紛仲裁制度的設(shè)立

一、 醫(yī)療糾紛的成因

醫(yī)療糾紛中的侵權(quán)損害糾紛無法合理解決，一方面破壞了社會的安定團結(jié)，阻礙了共享理念的發(fā)展。另一方面也影響了我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的快速發(fā)展。換言之，在面對我國醫(yī)療糾紛日益增加，醫(yī)療糾紛性質(zhì)呈現(xiàn)多樣化和復(fù)雜化等問題的時候，現(xiàn)有的醫(yī)療糾紛的相關(guān)問題需要得到進一步迅速有效的解決。而我國醫(yī)療糾紛保障制度的不完善，矛盾調(diào)處能力的不足，都影響著我國醫(yī)療糾紛問題的解決。論其成因，有以下幾個方面：

（一）醫(yī)方因素。1.醫(yī)院管理缺陷。醫(yī)療質(zhì)量管理制度的不完善或達不到完整落實，主要表現(xiàn)為醫(yī)護人員有時不能夠嚴格執(zhí)行醫(yī)療護理常規(guī)、不及時記錄醫(yī)療文書或?qū)︶t(yī)療文書進行任意涂改，行為流程不夠清晰規(guī)范，或不重視醫(yī)療質(zhì)量控制等。2.醫(yī)療保障體制不健全。目前，我國醫(yī)療保障制度相對其他國家較為落后，2002年9月頒布實施的《醫(yī)療事故管理條例》在社會發(fā)展過快的今天，顯然不能完全滿足當今社會對于醫(yī)療糾紛事故的需要。其次，醫(yī)院在醫(yī)療過程中的支出和運行費用主要靠醫(yī)療服務(wù)收費解決。商業(yè)化、市場化傾向過于明顯，導致患者承擔的醫(yī)療費用較高，“因病致貧、因病返貧”等現(xiàn)象在此過程中以不同程度存在著，致使社會公民對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)滿意度呈下降趨勢、對醫(yī)生的信任程度也大幅降低。3.少數(shù)醫(yī)務(wù)人員責任感缺失。有的醫(yī)療機構(gòu)中部分醫(yī)務(wù)人員在服務(wù)過程中的工作態(tài)度過于懶散，對就診患者缺乏耐心、懶于解釋病情或病情交代不清，甚至違反醫(yī)院規(guī)章制度和常規(guī)操作流程，錯誤實施醫(yī)療行為或擅離職守、延誤搶救等。極少數(shù)醫(yī)務(wù)人員技術(shù)水平不高且臨床經(jīng)驗不足、技術(shù)操作不熟練卻又過于自信，導致患者對治療過程不滿等不良影響。4.醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)質(zhì)量不高。主要體現(xiàn)在各級醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)護人員服務(wù)水平參差不齊。尤其對于剛進入社會，社會經(jīng)驗尤為不足的大學生來說，心態(tài)不夠沉穩(wěn)，容易與患者或其家屬產(chǎn)生沖突，引起一些不必要的醫(yī)療糾紛。有些醫(yī)務(wù)人員因缺乏c患者溝通的能力和技巧，常常忽視了患者對于病情的知情權(quán)和隱私權(quán)等患者合法擁有的權(quán)利，并因此引發(fā)一些不必要的糾紛。

（二）患方因素。1.醫(yī)療期待過高。患者因缺乏醫(yī)學常識，常常對醫(yī)療效果期望過高，甚至直接把醫(yī)生當成救命稻草，將治愈的全部希望寄托在醫(yī)院身上，從而忽視了我國醫(yī)療技術(shù)水平的局限性以及醫(yī)療行為的高風險性。2.信任度偏低。醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的市場化使其趨利性被進一步放大，導致一部分患者對醫(yī)療機構(gòu)的信任度明顯降低，加之近年來人們維權(quán)意識的增強，患者有時會要求參與到整個醫(yī)療診治過程中，了解其中的每一個細節(jié)，甚至要求將整個治療過程錄制下來，使醫(yī)務(wù)人員始終在高度緊張的情緒下實施醫(yī)療行為，這樣也極易發(fā)生醫(yī)患沖突。3.其他目的。有些患者會對醫(yī)生提出一些不合情理的要求；患者或其家屬在治療過程中存在的焦慮，緊張等情緒因素都是引起醫(yī)療糾紛的潛在原因。此外，尚不能排除所謂“職業(yè)醫(yī)鬧”的故意行為。

（三）其他因素。1.人們法制觀念較為薄弱?，F(xiàn)行醫(yī)療糾紛不能得到恰當?shù)慕鉀Q，在各類醫(yī)患糾紛解決中經(jīng)常存在著“一鬧則靈”的情況，有時執(zhí)法機關(guān)在干預(yù)、協(xié)助處理醫(yī)療糾紛過程中法制意識不強，不能對患者或醫(yī)療結(jié)構(gòu)達到強有力的震懾效果，基于“維護社會穩(wěn)定”等固有觀念的限制，對醫(yī)患糾紛事件的處理瞻前顧后，不能及時對過錯方進行處罰或警告。因此有關(guān)法律在這個時候就不能得到完整的體現(xiàn)。此時，推動共享發(fā)展就顯得尤為重要。2.資訊網(wǎng)絡(luò)等媒體誤導。新聞工作者對于醫(yī)療糾紛事件的報道，一般都是為了博得各大新聞的頭條版面而不能對有關(guān)醫(yī)療糾紛事件的真實情況進行準確并客觀地把握。經(jīng)常會為了追求新聞效應(yīng)，對具體醫(yī)療糾紛事件進行缺乏客觀評價的報道，且加入自己的主觀判斷，對大眾造成一定程度的誤導，更加激發(fā)了醫(yī)患雙方矛盾的產(chǎn)生，引起醫(yī)療糾紛。

二、國外醫(yī)療糾紛解決方式的借鑒

世界上主要的國家和地區(qū)，例如美國、德國、墨西哥等的新近趨向是通過非訴訟糾紛解決方法――ADR（Alternative Dispute Resolution） 模式來解決日漸增多的各種醫(yī)療糾紛。

美國的醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟在歷史上一共歷經(jīng)三個階段。第一階段是從1920年開始，司法實踐中有明確的規(guī)定，在醫(yī)療糾紛過程中要由醫(yī)院來承擔整個案件中的具體舉證責任，要求醫(yī)院對于其醫(yī)療行為是否存在過錯承擔舉證證明責任。第二階段則是從1960年開始，這個時代的患者的自我保護意識漸漸開始覺醒，維權(quán)意識日漸增強。醫(yī)療糾紛案件發(fā)生后常常會要求醫(yī)院增加賠償金額，具體數(shù)額則是根據(jù)患者機體損害程度、對未來職業(yè)和生活的影響等情況而定。第三階段是從1980年起，這個時候正處于保險業(yè)快速發(fā)展的時期。美國醫(yī)師協(xié)會便和各保險公司合作，想要通過這種方式來減少侵權(quán)訴訟發(fā)生的數(shù)量，并規(guī)定了賠償金的封頂限額。

德國自1970年起，德國醫(yī)療糾紛訴訟案件的數(shù)量迅速增加。緊接著，德國各地的醫(yī)師協(xié)會便設(shè)立了處理醫(yī)療糾紛案件的訴訟外處理程序――停所和鑒定委員會。目前德國醫(yī)療糾紛案件的訴訟外處理機構(gòu)包含4個調(diào)停所和5個鑒定委員會。調(diào)停所的主要功能在于是在裁判外處理醫(yī)務(wù)人員的損害賠償責任，鑒定委員會的作用則是對醫(yī)生的整個治療過程是否存在過錯進行鑒定。而在啟動程序上則是由醫(yī)患雙方主要當事人提出書面申請，調(diào)停所進行介入審查并且采用相關(guān)證明文件，告知鑒定事項等。

仲裁作為ADR的一種解決機制，是指當事人合意將爭議或者糾紛提交第三人居中作出裁決，彼此承擔由此而確定的責任并自覺履行，使糾紛得以解決的一種方式。世界各國在解決醫(yī)療糾紛案件的各種ADR方式里，仲裁以其獨立性、快捷性、專業(yè)性以及一裁終局性，倍受世界主要國家的青睞。各國的實踐經(jīng)驗表明，當前社會中，仲裁已經(jīng)逐漸成為解決各國醫(yī)療糾紛案件最重要的非訴解決機制之一。反觀我國，雖然許多學者在其撰寫的文章中論證了在我國通過仲裁方式解決醫(yī)療糾紛的合理性和必要性。

三、我國現(xiàn)階段醫(yī)療糾紛解決機制及存在的問題

目前我國的醫(yī)療糾紛有三種機制：協(xié)商解決，訴訟解決和行政調(diào)解。針對我國現(xiàn)階段的醫(yī)療發(fā)展狀況而言，該三種機制各有利弊，下面逐一介紹：

（一）協(xié)商調(diào)解。該種方法確實有諸多優(yōu)點。對于醫(yī)院來說，有利于保護其聲譽，避免在社會上產(chǎn)生不良影響。但有利必有弊。我國協(xié)商調(diào)解的弊端在于該解決方式?jīng)]有完全考慮到患者及其家屬對醫(yī)療知識的理解程度。大多數(shù)國民，對于醫(yī)療后果都缺乏精準的判斷，且患方在調(diào)解時一般都處于情緒激動的狀態(tài)，在溝通過程中有可能會對醫(yī)務(wù)人員做出過激行為，干擾到醫(yī)院的正常工作秩序，危害到醫(yī)務(wù)人員的人身安全，使醫(yī)院迫于無奈答應(yīng)患者不合理的請求。因此患方和醫(yī)方之間也很難進行有效的溝通，達成一致的解決意見。我國協(xié)商調(diào)解并沒有強制執(zhí)行力，因此對醫(yī)療糾紛的解決造成了很大的阻礙。

（二）訴訟解決。訴訟作為美國、德國的重要解決機制之一，也是我國維護國民利益的最后一道強有力的防線，許多患者都會優(yōu)先選擇以訴訟的方式解決醫(yī)療糾紛，期望法律會帶給他們合理并令人滿意的訴訟判決。但是，從司法實踐的角度上看，真正能作出讓患者和醫(yī)方都滿意的訴訟判決少之又少。一方面，大部分法官很難根據(jù)患者的實際情況和醫(yī)院提供的證據(jù)進行精準的事實判斷。另一方面則是我國訴訟一般采取兩審終審制度，訴訟時間較長，費用較高，不利于高效率地解決患者的醫(yī)療糾紛問題。

（三）行政調(diào)解。美國和德國也有相類似的解決機制。相對于我國來說，行政調(diào)解中的行政機關(guān)一般是衛(wèi)生行政部門。但由于我國目前有“兒子出事找爹理論”的特殊關(guān)系，一般而言衛(wèi)生行政部門很可能會和院方站在一條戰(zhàn)線上，這樣患者的利益就不能得到合理有效的維護，因此就會違反我國“公權(quán)力的行使是為了保護國民私權(quán)利不受侵害”的理念。因此行政調(diào)解中行政機關(guān)的中立性在糾紛解決過程中一直備受質(zhì)疑。故很少有患者會選擇行政調(diào)解來作為解決醫(yī)療糾紛的途徑，令行政調(diào)解的設(shè)立如同虛設(shè)。

四、建立醫(yī)療糾紛法律制度的對策建議

目前我國在建立醫(yī)療糾紛解決機制時，何種方式能夠高效地解決糾紛，是一個值得研究的問題，我們分析了美國、德國等西方國家，大部分是建立仲裁制度，對仲裁制度筆者是持肯定的態(tài)度，雖然在我國學者中也有不同的看法，但筆者看來，建立糾紛仲裁有其獨特的優(yōu)越性。

（一）對糾紛仲裁制度建立的不同意見。醫(yī)療糾紛仲裁機制的設(shè)立，學界中存在著兩種不同的看法： 第一種意見認為，因我國醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)是靠政府實行相應(yīng)補貼并嚴格限制其服務(wù)價格的非營利性組織機構(gòu)，并不是通常含義上的利益經(jīng)營者，因此醫(yī)患關(guān)系應(yīng)由我國行政法調(diào)整。故醫(yī)療糾紛不能通過仲裁方式進行解決。不過學界中大部分學者并不贊同這樣的說法，他們覺得醫(yī)患雙方之生的糾紛是平等民事主體即醫(yī)生和患者之間在醫(yī)療過程中產(chǎn)生的，包括醫(yī)療服務(wù)合同糾紛及侵權(quán)損害賠償糾紛，這兩類糾紛均屬于當事人可自由處分的具有財產(chǎn)性的事項。從我國仲裁法的規(guī)定來看，糾紛是否有可仲裁性應(yīng)符合以下三個條件： 一是所提交仲裁的醫(yī)療糾紛必須是民事經(jīng)濟糾紛；二是醫(yī)患雙方當事人的法律地位應(yīng)該平等；三是需仲裁的事項為當事人有權(quán)利處分的民事實體權(quán)利。因此，醫(yī)療糾紛完全可以通過仲裁方式予以解決。

（二）仲裁解決糾紛的優(yōu)越性。根據(jù)德國、墨西哥等國家的經(jīng)驗，醫(yī)療糾紛的仲裁制度在這方面有著明顯的優(yōu)勢：首先，仲裁解決機制比協(xié)商調(diào)解更具有權(quán)威性；比訴訟更具有快捷性、專業(yè)性和高效性；比行政調(diào)解更具有可靠性、公正性。其次，醫(yī)療糾紛仲裁機制可以與其他解決機制一起，共同形成多元化解決機制，形成集和解、調(diào)解、訴訟及仲裁等多位一體的解決格局，滿足不同患者的需求，通過更高效的方式保護患者及醫(yī)方的利益。

（三）從財產(chǎn)性角度建立仲裁制度的可行性。對于為何可以通過仲裁的方式解決醫(yī)療糾紛，我們要對醫(yī)療糾紛本身的性質(zhì)進行分析。首先，醫(yī)療糾紛主要包含了醫(yī)療人身侵權(quán)糾紛與醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛兩種不同的類型。因醫(yī)療人身侵權(quán)糾紛案件損害的是患者的健康權(quán)和生命權(quán)，與患者人身具有密切聯(lián)系，因此不能被納入仲裁解決的范圍之內(nèi)。但因為醫(yī)療行為侵害了患者的健康權(quán)與生命權(quán)的同時會發(fā)生一系列醫(yī)療損害賠償問題，而醫(yī)療損害賠償糾紛因其具有財產(chǎn)性的內(nèi)容，故將其納入仲裁解決的范圍內(nèi)是被認可的。

（四）醫(yī)患雙方地位的平等性。對于醫(yī)患雙方主體地位是否平等，學界看法存在著分歧。部分學者認為，醫(yī)療關(guān)系中雙方主體地位并不平等。在服務(wù)對象的選擇上，醫(yī)院總是處于一個被動的位置；而另一種觀點表示，醫(yī)療機構(gòu)服務(wù)的收費無論是直接來自患者還是由國家財政撥付均不影響醫(yī)患之間存在平等交換關(guān)系的判斷。筆者認為，誠然醫(yī)患雙方在社會地位上不平等，但在法律地位方面，其平等性與否取決于雙方之間是否存在平等交換的法律關(guān)系?；颊呷绻麑τ卺t(yī)院的醫(yī)療服務(wù)不滿意，可以對醫(yī)生的治療方案予以否決，或者選擇更換其他醫(yī)院，醫(yī)生與患者之間形成的是服務(wù)與被服務(wù)的法律關(guān)系，因而二者的法律地位是平等的。我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁范圍是平等主體之間可自由處分的財產(chǎn)性權(quán)益糾紛，因此可以通過仲裁的方式解決醫(yī)療糾紛產(chǎn)生的問題。

（五）對醫(yī)療糾紛設(shè)立的仲裁程序的建議。在醫(yī)療糾紛案件發(fā)生后，醫(yī)患雙方在自行協(xié)商不成的情形下，如果雙方能自愿將產(chǎn)生的爭議以書面形式提交醫(yī)療糾紛仲裁委員會處理，則可按照下列仲裁程序進行：1.當事人申請。（下轉(zhuǎn)第58頁）（上接第45頁）提出仲裁申請的一方當事人應(yīng)當在醫(yī)療糾紛發(fā)生之日起規(guī)定的時間內(nèi)向醫(yī)療糾紛仲裁委員會提出書面申請。2.案件受理。醫(yī)療糾紛仲裁委員會應(yīng)當在收到書面申請之日起規(guī)定的時間內(nèi)作出是否予以受理的決定。對決定受理的案件應(yīng)及時通知被訴方，并組成仲裁庭。3.案件審理。仲裁庭在處理醫(yī)療糾紛案件時應(yīng)當先進行協(xié)商調(diào)解，在合法自愿的原則下促使雙方達成和解協(xié)議。仲裁庭及時作出裁決。4.仲裁的執(zhí)行。仲裁裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，對當事人具有強制執(zhí)行力。當敗訴方在不主動履行仲裁裁決的情形下，勝訴方可以請求法院對敗訴方強制執(zhí)行。通過法院的強制執(zhí)行程序能夠體現(xiàn)仲裁裁決的權(quán)威性。且在保證實現(xiàn)當事人權(quán)利的同時，也能夠保證醫(yī)療糾紛仲裁制度的順利發(fā)展。

五、結(jié)語

通過仲裁來解決醫(yī)療糾紛是對我國完善醫(yī)療糾紛多元化解決制度的有益探索。仲裁以其專業(yè)性、快捷性、獨立性、保密性、公正性以及其終局性的優(yōu)勢在醫(yī)療糾紛案件的解決過程中發(fā)揮著其獨立的作用。目前我國醫(yī)療糾紛解決制度之所以存在構(gòu)建的難點，是因為醫(yī)療糾紛仲裁方式的可仲裁性及醫(yī)療糾紛仲裁模式的問題。通過在國家層面上的立法的模式對醫(yī)療糾紛仲裁法律制度予以肯定，建立起符合我國國情的中國特色的醫(yī)療糾紛仲裁法律制度，同時也推動五大發(fā)展理念的快速進步，為完善我國社會主義社會貢獻一份力量。

【參考文獻】

[1]劉泉等.醫(yī)事程序法.西南師范大學出版社，2009 年版.

[2]古津賢，張新華主編.醫(yī)事程序法.西南師范大學出版社，2009年版.

篇5

關(guān)鍵詞：合伙人；法律風險；對策研究

改革開放以來，我國經(jīng)濟得到了較快發(fā)展，為了適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，企業(yè)的形式發(fā)生了重大變革，出現(xiàn)了國有企業(yè)、民營企業(yè)、上市企業(yè)等多種模式的經(jīng)營模式，尤其是《合伙企業(yè)法》的頒布，進一步創(chuàng)新和推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展。同時隨著合伙企業(yè)的盛行，合伙人和企業(yè)法人之間的法律糾紛逐漸成為社會關(guān)注的熱點問題，引起了各界人士廣泛的思考。

一、公司合伙人的定義

合伙人是指以資產(chǎn)投入的形式參與企業(yè)經(jīng)營、管理，并依法享有企業(yè)權(quán)利和責任的自然人和法人，其具有相應(yīng)的民事權(quán)利和義務(wù)。合伙人是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，在促進企業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮著不可替代的作用，世界各國都采取了一定的立法措施以保證合伙人的合法權(quán)益。首先，合伙人的身份，要求合伙人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，能夠承擔企業(yè)經(jīng)濟過程中出現(xiàn)的各種危機和責任；其次，合伙人的責任意識，合伙人應(yīng)當對合伙企業(yè)債務(wù)負有一定的責任，其形式可以是無限責任、有限責任、連帶責任等，在我國公司合伙人需要對企業(yè)承擔無限連帶責任；最后，合伙人在享有企業(yè)合法利益分配時，還需要承擔一定的法律責任，具有法律風險危機。

二、公司合伙人存在的法律風險

從國外合伙人立法來看，合伙人需要承擔合伙企業(yè)的連帶責任，我國2007年出臺的《合伙企業(yè)法》中對合伙人的最低出資限額沒有做出明確規(guī)定，這就導致合伙人承擔的法律責任不明確，存在一定的風險和危機。一方面如果合伙人的自己投入過少，使得合伙企業(yè)成為有限責任公司，而沒有確定的法人或自然人為此承擔相應(yīng)的法律責任；另一方面合伙人投入資金較多，就需要承擔起合伙企業(yè)相應(yīng)的法律責任，而一旦出現(xiàn)各種經(jīng)營危機，合伙人需要承擔相應(yīng)的法律責任，其具體表現(xiàn)在以下方面：首先，合伙企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營不善虧損甚至破產(chǎn)情況時企業(yè)資產(chǎn)的清算需要有債權(quán)人的參與，債權(quán)人在街道清算通知的三十日之內(nèi)申報債權(quán)，在這一過程中，主要交接的對象是企業(yè)債權(quán)人，而不是企業(yè)合伙人，導致合伙人在資產(chǎn)清算過程中處于被動地位，其合法權(quán)益無法得到有效的保障。其次，我國《合伙企業(yè)法》中僅對合伙人退伙后利益分配進行了規(guī)定，即或退伙后所有的資產(chǎn)分配和損失均按照退伙時合伙企業(yè)的資產(chǎn)進行分配和賠償，而對已經(jīng)申請破產(chǎn)的企業(yè)如何維護合伙人的利益卻沒有明確的規(guī)定，使得合伙人在無形中需要承擔更多的連帶責任。最后，當合伙人企業(yè)債權(quán)人和合伙人產(chǎn)生信任危機時，合伙人有權(quán)向法院提出訴訟以維護個人的合法權(quán)益，然而由于立法中關(guān)于“誠信公平”的法規(guī)還不完善，法院很難界定，這就使得合伙人在一定程度上很難維護自身權(quán)益，面臨的危機和風險也大大增加。

三、公司合伙人法律風險防范措施

隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟競爭的激烈化，合伙企業(yè)在市場發(fā)展中面臨著各種危機和挑戰(zhàn)，為了進一步維護合伙人的合法權(quán)益，加強合伙人法律風險防范意識，本文重要從三個方面進行了描述，以推動合伙企業(yè)的健康發(fā)展。（一）建立合伙人立法保護制度，提高公司合伙人法律意識。企業(yè)經(jīng)營的主要目的是為了創(chuàng)造利潤，這就要求合伙企業(yè)在生產(chǎn)的過程中要以最低的成本實現(xiàn)更高的利益價值，進而使得合伙人和企業(yè)法人菊科獲得一定的盈利，而在這一過程中涉及的生產(chǎn)、銷售、分配等環(huán)節(jié)都需要具有規(guī)范的運行標準和方法，為了維護合伙人的實際利益，建立合伙人保護制度是當務(wù)之急。一方面國家及政府需要借鑒國外成熟的立法法案，結(jié)合國內(nèi)合伙企業(yè)發(fā)展的實際情況，制定符合本國國情和方案的立法，推動合伙企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展；另一方面提高合伙人的法律意識和法律運用能力，使得合伙人能夠運用法律武器維護自身的合法權(quán)益。（二）創(chuàng)新合伙企業(yè)經(jīng)營管理模式，規(guī)范合伙企業(yè)工作流程。企業(yè)從創(chuàng)立到發(fā)展需要專業(yè)的團隊合作，僅依靠個人力量是難以長久發(fā)展的，尤其是法律的運用，企業(yè)需要保證其一切行為都在法律允許的范圍之內(nèi)，這就要求合伙企業(yè)聘請專業(yè)的法律顧問，對企業(yè)的管理制度和流程進行法律性的指導，實現(xiàn)企業(yè)的長久發(fā)展。如合同的簽訂、財務(wù)的運營等，都需要謹慎執(zhí)行，以防出現(xiàn)法律漏洞，降低企業(yè)經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的各種風險和危機，提高合伙企業(yè)在市場競爭中的活力和表現(xiàn)力，最終實現(xiàn)合伙人和企業(yè)法人的互利共贏。（三）完善合同管理制度，預(yù)防合同經(jīng)濟糾紛。合同是維護和保證公司合伙人利益的重要法律依據(jù)，為此合伙人在簽訂合同時要謹慎處理，詳細閱讀合同中的條款條例，以防出現(xiàn)法律漏洞進而損失自身的利益。一方面合伙人要重視合同的管理，從合同的草擬、審核、簽訂和保管由專業(yè)的人才進行管理，及時發(fā)現(xiàn)合同中存在的各種矛盾和問題，做好合同簽訂工作的萬無一失；其次合伙讓參與企業(yè)投資涉及利益的分配和法律責任承擔，為此合伙人在選擇企業(yè)合作時，要充分考慮合伙企業(yè)的誠信、資產(chǎn)狀況，明確雙方在合作期間所需承擔的各種責任和義務(wù)，并通過合同做出明確規(guī)定，以防事后出現(xiàn)各種糾紛；最后完善合同檔案保存管理制度，對已簽訂、變更的合同做好保管工作。

綜上所述，公司合伙人在企業(yè)合作中存在各種經(jīng)濟危機和法律風險，合伙人只有提高自身法律意識，靈活面對可能出現(xiàn)的各種法律風險危機，做好防范工作，減少法律風險的出現(xiàn)，在競爭日益激烈的市場中保持活力和競爭力。

作者:葉于加 單位:西安翻譯學院商學院

參考文獻：

篇6

剛來到xx市第一人民法院，有點亢奮，在這里我即將度過從學校走向社會的成人禮——實習。我有幸能按照自己填寫的志愿分配到與經(jīng)濟糾紛有關(guān)的庭室——民二庭，并且跟了有十年庭審經(jīng)驗的法官文姐。她的書記員是朱昉姐，一個從中南財經(jīng)政法大學畢業(yè)的研究生，在這里做書記員滿一年，主要是負責在辦公室內(nèi)處理各種文書工作，接待和聯(lián)系當事人，我所在的辦公室只有七個人，而這個辦公室里唯一個男書記員強哥，也是跟著文姐做事，主要是負責跑外辦公，一大早就開車出去，忙的時候要晚上七八點才回到法院。他和朱昉姐可以說是里應(yīng)外合的搭檔組合。辦公室的人里面還有另外一個南醫(yī)科大的實習生阿鉆，跟著另外一個法官蕾姐，蕾姐只有一個書記員舒姐，又由于手頭的案子也多，人手不足，盡管她只是在這里一個星期，就很熟悉這里的環(huán)境。能在一個辦公室遇到一個實習生，我很高興，有事情也會經(jīng)常問她如何處理，偶爾還和她一起吃飯。

初來乍到，我并不是太熟悉法院書記員的日常工作，朱昉姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上，讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓，是關(guān)于建筑工程糾紛的材料，里面涉及到許多建筑專業(yè)方面的術(shù)語，我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽，朱昉姐提示我看看判決，但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了，什么地基啊，什么樓板施工防水啊，什么板面裂縫啊，什么鋼筋板梁啊，掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱昉姐考慮到我不太能消化那些材料，就讓我轉(zhuǎn)移戰(zhàn)場，去打傳票，我才可以脫離苦海了。

第二周

xx市第一人民法院是目前國內(nèi)唯一一家設(shè)立在鎮(zhèn)上的法院，由此可見這邊的案源數(shù)量非常龐大?？偟膩碚f，這里工作的人工作節(jié)奏是馬不停蹄的，正如這里流傳的一句話：“這里的女人被當男人，男人是被當成牲口。”辦公室的人手有點不足，就連我這個來這里打醬油的人，也覺得自己相當?shù)拿β?。除了要處理辦公室內(nèi)的各種訴訟程序流程，如蓋各種章、打印、收發(fā)判決書、郵寄傳票、發(fā)公告、送印版、歸檔、打碼、送快遞、破產(chǎn)結(jié)算計算、打判決頭、打庭審筆錄頭、做筆錄等事情，別的辦公室一個電話，我也得跑過去幫忙，一天下來，真實連發(fā)呆的時間都沒有，算是過得很充實。

可能最容易做的事情就是歸檔，剛開始的時候確實是因為證據(jù)材料和訴訟材料數(shù)量繁多，搞得我頭暈，但是多接觸以后就很容易上手，首先看判決書內(nèi)容就可以了解案件的大概情況，并了解證據(jù)排序，然后按照歸檔目錄來分類各種材料，同時要留心各種文書內(nèi)容，不能只是粗糙的看開頭，就混在一起不按次序，還得有條理的按照舉證順序來分類。剛開始歸檔我很性子急，以為歸檔這種小事不需要太費腦神，做得很馬虎，經(jīng)常被庭內(nèi)的內(nèi)勤成哥退回來，搞得我不好意思，朱昉姐也臉上無光，我會去詢問哪里出了錯誤，在下次避免犯同樣的錯。漸漸地，我發(fā)現(xiàn)整理檔案其實可以學習到的東西也是非常之多的。那些都是已經(jīng)做出判決的完整一個案子材料，通過閱讀判決書，我可以了解不同經(jīng)濟案件的糾紛涉及到的法律知識；翻看開庭筆錄，律師答辯狀，問話筆錄，我可以了解雙方律師打官司的技巧和方法，以及站在法官角度去觀察案件；整理證據(jù)材料，我可以知道某類型的案件是需要什么證據(jù)材料才可以有力證明自己的訴求；對比不同的法院文書，按照順序歸檔，可以培養(yǎng)自己的法律邏輯思維。從這個角度想，我赫然發(fā)現(xiàn)歸檔也不為是件很好玩的事情，而且文姐處理的案件多是疑難復(fù)雜的經(jīng)濟合同糾紛案件，可以學習到的東西是相當多的。

第三周

來到法院已經(jīng)有兩個星期，我還沒有外出辦公一次，由于出去辦公法定需要兩個工作人員在現(xiàn)場，對于不是法院正式工作人員的我們來說，是沒有必要出去外面，而且還浪費人力，辦公室也很缺人去招待當事人，所以通常這邊的實習生不怎么外出辦公。一同來的舍友李小玉是執(zhí)行局的，而她的書記員主要活動就是在外執(zhí)行，所以她經(jīng)常有機會跑出去外面協(xié)助辦公，我心理特別羨慕同辦公室的實習生阿鉆能夠經(jīng)常跟她的書記員出去外面送達、現(xiàn)場勘查的辦公活動，可能無意間流露出那種想法，被朱昉姐知道了，這周剛好強哥和舒姐需要出去外面送達、勘察現(xiàn)場和協(xié)助當事人調(diào)查取證，朱昉姐就決定自己留守辦公室，讓我和強哥、舒姐出門去辦公，我好不高興啊!

一大早，我們收拾好卷宗，就開著申請的車出門了。第一站是到住建局調(diào)查一建筑公司的員工資料，這個案子是一承包方因發(fā)包方接收發(fā)包工程但仍然未償還工程款項的糾紛，發(fā)包方答辯稱承包方?jīng)]有按照發(fā)包方的要求建房，并提出工程質(zhì)量存在問題。承包方的律師手頭有發(fā)包方的工作人員簽字的驗收記錄，現(xiàn)在申請法院協(xié)助調(diào)查相關(guān)簽字人員的工作信息。由于該工程是招標工程，該工程的各種資料都在住建局有相關(guān)的記錄，所以我們讓他們協(xié)助拿出相關(guān)檔案記錄給我們查閱。調(diào)查并不是很順利，因為驗收記錄上的簽字時非?！八囆g(shù)”，我們很難看得懂上面是什么字，只能根據(jù)住建局提供的資料按照筆跡來確定。幾個檔案袋翻了好幾遍都沒確定到底是何人。

篇7

農(nóng)林院校參與農(nóng)村法律援助的必要性

（一）農(nóng)村法律援助是農(nóng)林院校社會服務(wù)的使命之一高等農(nóng)林教育是高等教育的一個重要分支，根據(jù)科類自然形成的分工，橫跨教育、農(nóng)林業(yè)，具有很強的行業(yè)針對性和發(fā)展的特殊性。長期以來，農(nóng)林院校在服務(wù)”三農(nóng)”的實踐中，形成了與其密切相關(guān)的學科特色和優(yōu)勢。農(nóng)林院校不僅培養(yǎng)高水平的農(nóng)林科技人才，進行農(nóng)林科學研究，推廣先進技術(shù)，同時還深入農(nóng)業(yè)一線和農(nóng)民中間，開展社會服務(wù)，引領(lǐng)農(nóng)村文化。改革開放以來，伴隨著農(nóng)村土地制度、政治制度、社會制度改革的快速推進，農(nóng)村法治建設(shè)成為整個法治國家建設(shè)的基礎(chǔ)。農(nóng)村法律援助成為教育農(nóng)民自覺守法，引導農(nóng)民依法維護自身權(quán)利的重要基礎(chǔ)，成為實現(xiàn)農(nóng)村社會穩(wěn)定的必然要求，成為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的根本保障，更是對農(nóng)林院校提出的新使命。服務(wù)社會是農(nóng)林院校的基本職能之一，適應(yīng)社會需求，開展公益性的法律援助，是農(nóng)林院校自身具有的潛力和可以發(fā)掘的新的增長點。農(nóng)林院校具有公益性援助機構(gòu)的特點：農(nóng)林院校與農(nóng)村法律援助具有橫向聯(lián)系的專業(yè)結(jié)構(gòu)，辦學的優(yōu)勢和特色與“三農(nóng)”密切相連，可以開展專業(yè)性指導；農(nóng)林院校不依附于決策機構(gòu)，保持著研究的獨立性和客觀性；農(nóng)林院校具有對科技發(fā)展和社會變化的信息敏感性，有現(xiàn)代化的信息手段和強有力的情報資料系統(tǒng)[6]。農(nóng)林院校如果不密切關(guān)注和深入研究農(nóng)民法律需求的問題，就失去了根本，拋棄了核心。（二）農(nóng)村法律援助是農(nóng)林院校法學人才培養(yǎng)的特色在法學專業(yè)成為大多數(shù)農(nóng)林院校擁有的專業(yè)的背景下，如何在與綜合性大學、法學類大學的競爭中形成特色，是一直困擾農(nóng)林院校法學專業(yè)發(fā)展的問題。要形成優(yōu)勢和特色，首先要對人才培養(yǎng)做出準確定位。專業(yè)的產(chǎn)生源于社會的需求，人才培養(yǎng)要選擇目標服務(wù)對象。農(nóng)林院校法學人才培養(yǎng)必須同中求異，定位于服務(wù)本行業(yè)領(lǐng)域，即“三農(nóng)”領(lǐng)域，以此為突破口，選擇人才培養(yǎng)方向。農(nóng)林院校非農(nóng)林專業(yè)的發(fā)展規(guī)律一般分為兩個階段：第一階段以農(nóng)林專業(yè)為依托，充分利用學校知名度、師資隊伍、發(fā)展經(jīng)驗，深刻挖掘?qū)I(yè)的特點，在教學內(nèi)容方面盡量體現(xiàn)農(nóng)林特征，滿足“三農(nóng)”對該專業(yè)的人才需求，形成有別于其他高校相同專業(yè)的特色；第二階段，在發(fā)展到一定階段，積累了一定的人才和物力時，密切追蹤本專業(yè)和相關(guān)主頁發(fā)展的前沿，形成交叉學科，在交叉學科中占據(jù)領(lǐng)先地位，實現(xiàn)從跟隨者到領(lǐng)導者的跨越[7]。同樣，農(nóng)林院校法學人才培養(yǎng)也需要一個從跟隨到領(lǐng)先的發(fā)展過程。在這個過程中，需要載體來實現(xiàn)和體現(xiàn)這種特色。參與農(nóng)村法律援助，農(nóng)林院校法學學生具備領(lǐng)先的條件和渠道，具備形成交叉學科的基礎(chǔ)，這是形成特色的潛在性。農(nóng)林院校應(yīng)抓住這種新的需求，長期堅持探索，逐步積淀為實踐教學特色乃至人才培養(yǎng)特色，以及相配套的制度特色、文化特色。（三）農(nóng)村法律援助是農(nóng)林院校學科建設(shè)的途徑馬克思、恩格斯指出：“一切劃時代的體系的真正內(nèi)容都是由于產(chǎn)生這些體系的那個時代的需要而形成起來的?！盵8]農(nóng)林院校學科發(fā)展的路徑，應(yīng)該堅持服務(wù)”三農(nóng)”發(fā)展和推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)的根本方向，特別是哲學社會科學相關(guān)學科的發(fā)展，只有付諸于實踐，才能深入研究農(nóng)村改革發(fā)展提出的重大理論和現(xiàn)實問題，不斷推出有價值有特色的研究成果。農(nóng)林院校經(jīng)過幾十年甚至上百年發(fā)展，已經(jīng)形成了自己的特色和優(yōu)勢，學科局部、學校區(qū)位及區(qū)域農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展在一定程度上發(fā)生了互動效應(yīng)。農(nóng)林院校法學學科是農(nóng)林院校的新學科，時間長的也不到十年，影響力遠遠低于涉農(nóng)學科。法學學科可以在農(nóng)村法律援助的過程中鍛煉學科隊伍，發(fā)現(xiàn)研究課題，獲得社會支持。開展農(nóng)村法律援助，還有利于農(nóng)林院校其他學科的發(fā)展。目前農(nóng)民的法律需求和我國的涉農(nóng)法律體系是復(fù)雜的、多層次的，涉及的學科門類比較廣泛。開展法律援助，不僅需要法律知識，還涉及農(nóng)業(yè)種養(yǎng)殖、土地管理、農(nóng)村管理、資源與環(huán)境保護、食品衛(wèi)生與安全、動植物檢驗檢疫等學科，這些學科多屬于農(nóng)林院校的優(yōu)勢學科。在法律援助過程中，能夠促進法學學科和其他學科之間的交叉融合，通過優(yōu)勢學科帶動新興學科，新興學科改造優(yōu)勢學科，提高農(nóng)林院校學科建設(shè)的整體水平。

農(nóng)林院校參與農(nóng)村法律援助的設(shè)想

篇8

關(guān)鍵詞: 高職;物流法規(guī);案例教學方法

中圖分類號: G424.1

物流法規(guī)是物流管理專業(yè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課。通過這門課程的學習,學生可以了解、熟悉國內(nèi)外物流操作中應(yīng)遵循的法律、法規(guī)、國際公約等有關(guān)規(guī)定。這些法律法規(guī)與學生日后的工作是息息相關(guān)的,所以,物流法律法規(guī)是物流管理專業(yè)學生必須掌握的知識。但是在講授物流法規(guī)的過程中,有兩個問題較為突出:一是教學內(nèi)容雜亂,不成體系;一是學生沒有法律基礎(chǔ),對法律學習有畏難情緒。為此,本文提出了專題案例教學方法,首先分析了物流法規(guī)教學過程中突出的兩個問題,其次分析了傳統(tǒng)教學法的主要缺陷,最后詳述了專題案例教學法在物流法規(guī)教學中的實際應(yīng)用。

1 物流法規(guī)教學過程中遇到的主要問題

在物流法規(guī)課程教學過程中,有兩個問題非常突出。第一,物流包括運輸、儲存、搬運、分揀、包裝、加工等多個環(huán)節(jié)。由于并沒有統(tǒng)一的部門法來規(guī)范,因此,每一個環(huán)節(jié)都由不同的部門法律法規(guī)來規(guī)范,實體法和程序法都有涉及。但是法律的學習是有階梯性的,比如,沒有學過民法的人去學習經(jīng)濟法、商法就會很吃力,因為在沒有民法基礎(chǔ)的情況下,有些法律概念、法律術(shù)語不容易理解。所以,物流法規(guī)教學就面臨著教學內(nèi)容多而雜亂,體系不清晰的問題。第二,高職院校的學生是高考戰(zhàn)場上僥幸存活下來的最后一批士兵,跟本科生相比,他們的知識結(jié)構(gòu)、學習能力都有些不足。對他們而言,學習那些艱深的法學理論,翻看那些晦澀的法律條文是一件很痛苦的事情。因此,如何打消學生對法律學習的畏難情緒,激發(fā)學生的學習興趣,培養(yǎng)學生主動學習、探究知識的能力,從而使高職學生能夠很好的掌握物流行業(yè)中所必須掌握的法律知識,就成為高職院校物流法規(guī)課程教學所亟需解決的一個問題。

2 傳統(tǒng)教學法的主要缺陷

傳統(tǒng)的教學法,以教師為本位,著重知識的灌輸,將教學過程看作是知識的傳輸,沒有充分強調(diào)學生在學習的過程中培養(yǎng)鍛煉自己探索、組織、表述等綜合能力的重要性。學生缺乏主動性的學習,如此所得的知識,不但有其局限性,且學生不能學以致用。這樣只能培養(yǎng)出理論不深、實踐不精的教條型人才,很難適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。傳統(tǒng)教學法在高職教育中主要表現(xiàn)出以下弊端。

(1)教學觀念的偏差和局限。在教學過程中以教師為中心,忽視學生在學習上的主動性;學生處于被動接受知識的狀態(tài),學習無積極性。把人的培養(yǎng)僅僅局限在知識的傳授上,重理論、輕實踐,不能全面啟發(fā)學生的思維。

(2)教學環(huán)節(jié)上的缺陷。首先,傳統(tǒng)教學法重學輕用,強調(diào)知識的系統(tǒng)性、完整性。對于哪些知識用處大,哪些知識用處小,在什么條件下怎樣用以及知識之間如何配合運用來解決實際問題等沒有足夠的重視。過分地依賴教學大綱和計劃,不能適應(yīng)職業(yè)教育的應(yīng)用性和靈活性。其次,傳統(tǒng)教學法重結(jié)果輕過程,只重視學生掌握知識的本身,不重視學生掌握獲取知識的方法。教學內(nèi)容在很大程度上脫離了社會與人的發(fā)展的實際要求,排斥學生的思考和個性,只需聽講和記憶便可以掌握知識。

因此,探索一種適合高職物流法規(guī)教學的方法,培養(yǎng)出適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的合格人才,就成為職業(yè)教育的一項緊迫任務(wù)。

3 專題案例教學法在高職物流法規(guī)課程中的實際應(yīng)用

為了解決上述在物流法規(guī)教學過程中出現(xiàn)的問題,本文提出了專題案例教學方法。這一方法的特點就是打破部門法的整體性,將高職物流管理專業(yè)學生在以后的工作中使用頻率較高的法律知識,在不背離法學內(nèi)在邏輯性的前提下,整合成若干專題,然后采用案例教學法向?qū)W生講授這些法律知識。為了詳細介紹專題案例教學法,本文從整合專題和案例教學兩方面進行論述。

(1)整合專題。根據(jù)法學體系的連續(xù)性和物流行業(yè)的專業(yè)性,將物流法規(guī)分成以下八個專題。

專題一,民法基礎(chǔ)。民法的基本理論知識,尤其是一些基本概念,是學習物流行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)。因為物流管理專業(yè)的學生從未接觸過民法學知識,所以在第一個專題先向?qū)W生介紹民法的基礎(chǔ)知識是必須的。針對高職學生和本門課程的特點,不可能向?qū)W生講授過深、過寬的民法理論。所以,有必要對民法知識進行篩選。為此,本專題分成兩個部分,民法基礎(chǔ)和合同法總論。專題二,貨物包裝法律法規(guī)。本專題主要講解普通貨物包裝和危險貨物包裝的法律要求,貨物包裝破損的責任分擔和索賠技巧,以及如何運用保價運輸化解風險。

專題三,貨物裝卸法律法規(guī)。本專題主要介紹貨物裝卸的交接,驗貨期限與裝卸員工管理方面的相關(guān)法律法規(guī)

專題四,貨物運輸法律法規(guī)。本專題分為四個部分,分別是陸路運輸法規(guī)、水路運輸法規(guī)、航空運輸法規(guī)和多式聯(lián)運與集裝箱業(yè)務(wù)法規(guī)。

專題五,貨物儲存法律法規(guī)。本專題分別講述倉儲合同與保管合同。主要包括以下內(nèi)容:倉儲合同中存貨人與保管人的法律責任,存貨人欺詐行為的防范技巧,保管合同中保管人與寄存人的法律責任。

專題六,物流加工法律法規(guī)。本專題主要介紹承攬合同中定做人法定義務(wù),合同標的物轉(zhuǎn)移與風險承擔兩部分內(nèi)容。

專題七,貨物配送法律法規(guī)。本專題主要講解物流配貨的賠償法律責任和配送貨損的免責條款設(shè)計。

專題八,經(jīng)濟糾紛解決法律制度。本專題主要是有關(guān)程序法的介紹。重點講解仲裁法和民事訴訟法。在經(jīng)濟糾紛的解決過程中,因為程序上的漏洞而敗訴是非?？上У?。所以,本專題讓學生了解訴訟程序的一些規(guī)則。

以上八個專題,除了專題一(民法基礎(chǔ))、專題八(經(jīng)濟糾紛解決法律制度)外,其余六個專題是按照物流行業(yè)的業(yè)務(wù)流程來設(shè)計,涵蓋了物流企業(yè)經(jīng)營活動中每一環(huán)節(jié)所涉及到的法律法規(guī)。物流管理專業(yè)的學生通過上述八個專題的學習,可以很好的掌握相應(yīng)的法律知識。在以后的工作中,能夠運用這些知識規(guī)避法律風險,制定相應(yīng)的對策。

(2)案例教學。案例教學法是指以案例為教學媒介,在教師的指導下,運用多種方式啟發(fā)學生獨立思考,對案例提供的客觀事實和問題分析研究,提出見解,做出判斷和決策,從而提高學生分析問題和解決問題能力的一種理論聯(lián)系實際的啟發(fā)式教學方法。19世紀80年代,哈佛大學商學院開始在教學中采用案例教學法。從20世紀50年代開始,案例教學法傳出了美國,加拿大、英國、法國、德國、意大利、日本以及東南亞國家都引進了案例教學法。

在物流法規(guī)這門課程中采用案例教學法是非常適用的。首先,法律的學習本身就是比較枯燥乏味的,主要表現(xiàn)在法律有自己的一整套專業(yè)術(shù)語,不了解這些詞語的意思看法律條文就如同看天書一般,而且法律規(guī)定也比較多,法律關(guān)系也比較復(fù)雜。通過實際案例的講解,會使學生更容易理解枯燥的法律知識。其次,在現(xiàn)代法制社會中每個人都不可避免的會與法律打交道。學習的最終目的是能幫助學生解決一些實際問題,因此在教學過程對真實案例的討論,能增強學生解決實際問題的能力。

案例教學法并不是簡單的在課堂上講述幾個案例,讓學生討論,而是需要精心的設(shè)計。整個案例教學法主要包括以下幾個方面。

(1)教學準備。

①準備案例。結(jié)合要講授的知識,選擇合適的案例。在上課之前將案例發(fā)給學生,讓學生先行思考。

②計劃課堂時間分配。制定好課堂時間分配計劃,規(guī)定每一個環(huán)節(jié)的時間以及討論問題的順序。

③擬定提問名單。確保班上每個人都有機會表達自己的觀點,在出現(xiàn)冷場的情況下,確保至少有一名優(yōu)秀的學生來打破僵局。

(2)引導教學過程。

①轉(zhuǎn)換師生角色。教師在課堂上主要扮演主持人的角色。首要任務(wù)是向?qū)W生明確教學內(nèi)容以及把握教學進行的程序,維持課堂秩序。在課堂上的主要發(fā)言人由學生來扮演。

②積極組織教學。首先使學生快速進入討論的正題。其次把握教學節(jié)奏,對學生在討論過程中出現(xiàn)的問題及時進行反饋。最后善于做好階段性小結(jié)和最后總結(jié)。

案例教學法的主旨就是讓學生成為學習的主體,讓學生通過自己努力來收集分析信息、分析查找問題、擬訂備選方案和做出最后決定。該方法的目的是使學生不再處于被動地位,而處于積極的、獨立的地位;教師不僅給學生灌輸知識,還要使學生的手和心都動起來,讓學生獨立自主地完成學習任務(wù)。

4 結(jié)語

本文從物流法規(guī)教學實際遇到的問題出發(fā),分析了物流法規(guī)教學過程中面臨的教學內(nèi)容雜亂、不成體系和學生沒有法律基礎(chǔ)、對法律學習有畏難情緒這兩個突出問題。然后評價了傳統(tǒng)教學法在高職教育中存在的弊端。最后詳細論述了專題案例教學法在物流法規(guī)課程教學中的實際運用。運用專題案例教學法不僅可以讓學生較為清楚的掌握以后工作中最常用到的法律知識,而且能夠讓學生養(yǎng)成勤于思考的習慣、培養(yǎng)善于發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的能力,有利于學生全面發(fā)展。

參考文獻

[1] 包慶華.物流企業(yè)法律風險與管理對策[M].北京:中國紡織出版社.2007.

[2]王萍,趙霞.經(jīng)濟法案例精選精析[M].北京:中國社會科學出版社.2008.

[3]譚玲,范湘凌.范例教學理論在經(jīng)濟法學教學中的運用[J].福建政法管理干部學院學報,2006,(2).

篇9

一、法律風險概述

企業(yè)法律風險是一個不斷發(fā)展的概念，至今尚無一個為各界所公認的權(quán)威定義。一般定義為：由企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。 法律風險不是一種孤立的企業(yè)風險，它融通于企業(yè)的各種風險中，組成很復(fù)雜，根據(jù)法律風險的成因，通?？梢詫⒎娠L險分為企業(yè)內(nèi)部法律風險和外部環(huán)境法律風險。

企業(yè)內(nèi)部法律風險是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營行為、經(jīng)營決策等因素引發(fā)的法律風險。外部環(huán)境法律風險是指由于企業(yè)以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風險。外部法律風險引發(fā)因素不是企業(yè)自身所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風險的發(fā)生。企業(yè)內(nèi)部法律風險引發(fā)因素主要來自企業(yè)內(nèi)部，是企業(yè)自身能夠掌控的。所以筆者重點就企業(yè)內(nèi)部法律風險進行陳述。

二、內(nèi)部法律風險主要存在的方面

(一)訴訟風險

訴訟風險，是指當事人在訴訟活動中可能遇到的一些爭議事實以外的因素，影響案件審理和執(zhí)行，致使其合法權(quán)益無法實現(xiàn)的風險。主要風險是：

1、訴訟時效風險。這類案件形成的時間久遠，往往當我們想到用法律途徑解決時，已經(jīng)超過了訴訟時效。經(jīng)辦案件時，主要考慮如何接接續(xù)訴訟時效，擇機的防范措施，充分發(fā)揮法律事務(wù)部門的積極作用，規(guī)避訴訟時效帶來的法律風險。否則，會給企業(yè)造成巨大的損失。

2、舉證責任風險。隨著公民法律意識的增強，勞動爭議案件和環(huán)境污染案件不斷上升。特別是涉及環(huán)境污染、勞動爭議，這類案件最大的風險所在是舉證責任倒置。對于此類案件，應(yīng)分門別類，采取不同措施：在遭到有可能承擔責任時，與對方達成訴訟外調(diào)解，或勸其撤訴，以節(jié)省訴訟費用；在對方訴訟請求無法律依據(jù)時，挖掘抗辯理由，積極應(yīng)訴，力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責任。

3、行業(yè)風險。如塌陷地賠償案件，這類案件是困擾煤炭行業(yè)的一大難題，這種行業(yè)風險引發(fā)的訴訟歷年不斷，而且標的額很高。對于這類法律風險應(yīng)審時度勢，盡可能采取積極措施防范和風險，在發(fā)生糾紛訴諸司法救濟時，積極收集整理相關(guān)證據(jù)材料，認真分析訴訟的利弊得失，制定確實可行的訴訟方案，或者通過協(xié)調(diào)解決，盡可能把訴訟風險降到最小。

(二)投資、合作風險

1、投資項目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風險的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補補能夠解決的。如果在初期就能走上正軌，比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價要小很多。投資項目缺乏足夠的事前法律論證，對嚴重的法律問題就不會有清醒的認識，所選擇的商業(yè)模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運作如何規(guī)范，如何細致都不可能降低法律風險。一旦法律風險轉(zhuǎn)化為實實在在的法律障礙，企業(yè)將為此付出很大的代價。

2、項目合作中信息不對稱是造成法律風險的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一樣，造成一方掌握信息，不愿意讓對方了解，特別是可能影響價格的信息。信息上的不對稱，導致無法弄清真實債務(wù)和財產(chǎn)狀況，合作后可能會出現(xiàn)大量債務(wù)，收購方剛一進入就要替被收購方還債。在投資、合作中，要防范法律風險，就需要法律專業(yè)人員進行審慎調(diào)查，進行事前法律論證。盡可能多地掌握真實信息，謹慎操作，不要盲目相信對方，對合作的全盤情況了然于胸。

(三)公司方面風險

1、設(shè)立不規(guī)范的法律風險。企業(yè)在設(shè)立過程中的不規(guī)范行為，往往會為企業(yè)健康運行埋下隱患，并導致公司成立后內(nèi)部糾紛頻頻，甚至有的在公司成立過程中就產(chǎn)生了糾紛乃至公司無法成立。如發(fā)起人出資不足、發(fā)起人違反出資義務(wù)，出資權(quán)利瑕疵等引發(fā)的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務(wù)承擔等也會引發(fā)大量糾紛。

2、公司法人治理制度不完善的風險。公司決策必須根據(jù)《公司法》和公司章程做出。有些公司負責人對自己公司的章程根本沒有詳細看過，譬如有些合同或者決策必須經(jīng)過股東會或董事會的同意，否則就是無效合同或者是無效的決議。

(四)日常經(jīng)營管理方面風險

1、合同法律風險。在合同履行過程中，不會依法行使《合同法》規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安履行抗辯權(quán)和合同的解除權(quán)，致使從主動方成為被動方。

2、工商管理缺失的法律風險。煤炭行業(yè)近幾年重組改制、破產(chǎn)改制、收購重組等日益增多，企業(yè)設(shè)立、變更、注銷、年檢等工商管理事務(wù)也隨之增多。對有些分支機構(gòu)缺乏監(jiān)管，由此形成債務(wù)而連帶集團公司。

三、筆者認為雖然上述法律風險成因各異，表現(xiàn)形式不一，但其深層次的成因在于

(一)法律風險意識不強

一是對投資中的法律風險防范認識不足，沒有采取有效的防范措施。二是對改革改制中面臨的新模式、新風險，還是停留在原來的思維模式中，思想上準備不足。三是不善于總結(jié)經(jīng)驗教訓，導致決策的法律風險不斷。四是缺乏完善的工作體系。

(二)法律機構(gòu)不健全

隨著法律風險控制難度進一步增大。如不設(shè)立專門的法律機構(gòu)或配備專業(yè)化的法律人員，法律服務(wù)人員難以介入合同審查、合同談判、經(jīng)營決策、項目論證、工程招投標等重要經(jīng)營活動，造成各項經(jīng)濟活動缺少法律審查環(huán)節(jié)，埋下許多經(jīng)濟隱患和經(jīng)營風險。

(三)法律人員素質(zhì)不高

法律工作人員，多為兼職，在當前民事、經(jīng)濟糾紛日益增多的形勢下，往往不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。

(四)對法律事務(wù)工作還不夠重視

法律事務(wù)工作在各個單位還不同程度地存在“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”的現(xiàn)象。比如，有的單位在對外投資中，沒有讓法律事務(wù)部門全過程參與，不進行法律論證。當省國資委要求提供該項目的法律意見書時，又要讓法律事務(wù)部門在沒有參與項目調(diào)查論證的情況下馬上出具法律意見書，造成工作很被動。

(五)依法維權(quán)力度不大

有的經(jīng)營人員權(quán)利意識不強，依法維護企業(yè)權(quán)益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。有時會因忽視行使自己的法律權(quán)利，造成被動局面，導致難以挽回的損失。

四、構(gòu)建國有煤炭企業(yè)法律風險防范體系

如上所述，法律風險存在于公司經(jīng)營中的各個領(lǐng)域、各個環(huán)節(jié)。有風險即有規(guī)避、控制風險的辦法，這個辦法就是構(gòu)建企業(yè)法律風險防范體系。筆者認為，應(yīng)從以下及方面著手進行法律風險防范體系建設(shè)。主要內(nèi)容包括：樹立二個理念，完善三項制度，優(yōu)化兩個體系。

(一)樹立二個理念

1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。把法律咨詢論證、審核把關(guān)滲透到生產(chǎn)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié),使法務(wù)工作由救濟型向預(yù)防型轉(zhuǎn)變,由參與型向管理型轉(zhuǎn)變,由封閉型向開放型轉(zhuǎn)變,增強企業(yè)防范、控制和化解法律風險的能力。

2、樹立企業(yè)法律風險防范融入理念。法律風險防范并沒有一個一勞永逸的一攬子解決方案，和其他大多數(shù)的管理一樣，是在以往的經(jīng)驗教訓中不斷地總結(jié)并加以改進。法律風險防范功能必須有機地融入企業(yè)原有的經(jīng)營管理體系內(nèi)，才能發(fā)揮其預(yù)防、控制的功效。這也是將法律事務(wù)工作重心前移，變事后處理，為事前預(yù)防，事中控制的保證。把法律風險防范成為一種常規(guī)性的管理工作，形成法律風險防范的新思維，并貫穿在企業(yè)的各個業(yè)務(wù)流程中，嵌入企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的實際工作中。

(二)完善三項制度

1、完善企業(yè)總法律顧問制度。一是堅持把總法律顧問制度作為企業(yè)法制建設(shè)的中心環(huán)節(jié),全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質(zhì)法律顧問隊伍。企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)和法律顧問隊伍是總法律顧問制度建設(shè)的重要內(nèi)容，法律事務(wù)人員的素質(zhì)關(guān)系到企業(yè)法律風險防范工作的最終成效。三是完善內(nèi)部規(guī)章制度，構(gòu)建法務(wù)工作保障機制。四是加強機構(gòu)建設(shè)，構(gòu)筑法務(wù)工作體系。

2、完善法人治理制度。首先，嚴格依據(jù)章程辦事，以公司章程為行為準則。其次，建立健全以董事會為核心的公司法人治理結(jié)構(gòu)，保障重大決策的科學性、民主性，加強對企業(yè)的戰(zhàn)略控制。再次，所有經(jīng)董事會、股東大會通過的議案、決議等法律文件，在提交前，都要經(jīng)過法律部門審查把關(guān)。

3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務(wù)部門全過程參與企業(yè)重大投資決策和經(jīng)營決策。充分論證各項決策的合法性和法律上的可行性，使企業(yè)的經(jīng)營管理行為能夠經(jīng)常處于有利的法律地位，實現(xiàn)法律事務(wù)工作由傳統(tǒng)的事務(wù)向管理型與參謀型并重的轉(zhuǎn)變，真正成為各級領(lǐng)導決策和管理的參謀助手。

（三）優(yōu)化兩個體系

1.優(yōu)化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環(huán)節(jié)的制度建設(shè)，從制度層面明確合同管理職責、權(quán)限、流程等內(nèi)容，實現(xiàn)合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環(huán)節(jié)的控制。二是加強合同法律審查制度。嚴格對合同的審查、把關(guān)，使合同條款更加嚴密、規(guī)范、完備、合法、有效。執(zhí)行合同會審會簽制度，對不經(jīng)會審會簽的合同或協(xié)議,不得報送領(lǐng)導簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環(huán)節(jié)中的職責分工。特別是要加強對重大合同的管理,重點管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執(zhí)行、結(jié)算、反饋八個環(huán)節(jié)。

篇10

關(guān)鍵詞：風險導向；導向?qū)徲?；問題；對策

中圖分類號：F239.4 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772-（2016）05-0059-02

隨著科技的全面發(fā)展，經(jīng)濟全球化進程明顯加快。為適應(yīng)新時期的發(fā)展要求，審計方式必須做出合理改革，依據(jù)全球經(jīng)濟的發(fā)展狀況，適時、合理地進行審計模式的升級、完善。我國開展審計活動較之其他國家起步晚，且開展審計活動過程中遭受眾多阻礙。所以，在開展審計活動時，要注意做到及時發(fā)現(xiàn)并有效解決問題，進而不斷提高審計質(zhì)量，使得企業(yè)取得利益最大化。

一、傳統(tǒng)風險導向?qū)徲嬇c現(xiàn)代風險導向?qū)徲嫷牟町?/p>

在傳統(tǒng)風險導向?qū)徲嬆Ｊ较?，審計師所采用的依然是制度基礎(chǔ)審計的基本方法，只是在原有方法的基礎(chǔ)上增加了風險定量評估的內(nèi)容，分析方法仍然是以實質(zhì)性測試為主的傳統(tǒng)審計模式。現(xiàn)代審計模式較之原來的方式有了較大變化，是一種全新的審計方式。其審計方式基于體系和管理的理論進行巨大創(chuàng)新。它把戰(zhàn)略分析作為著力點，根據(jù)“分析戰(zhàn)略——分析經(jīng)營環(huán)節(jié)——分析會計報表剩余風險”這一指導思路，密切聯(lián)系會計報表錯報風險與企業(yè)戰(zhàn)略風險之間的關(guān)系，進而給出審計從源頭分析的觀念和會計報表錯的觀點。

二、現(xiàn)代風險導向?qū)徲嫅?yīng)用中的主要問題

1.尚未形成有效的現(xiàn)代風險導向方法

目前，會計事務(wù)所對風險導向做出了許多探索，但依然有不完善的地方，存在較大的審計風險。一些著重分析企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略和運營流程，忽視交易及賬戶的實質(zhì)性檢測。一些只強調(diào)對企業(yè)和環(huán)境的討論，忽略內(nèi)部控制的分析和檢測。況且，事務(wù)所面對的客戶和行業(yè)不是一成不變的，而是千差萬別，不可能存在一勞永逸的方法。目前，緊要任務(wù)是根據(jù)自身發(fā)展的具體狀況設(shè)計自己的導向?qū)徲嫹桨浮?/p>

2.信息庫資料和軟件建設(shè)速度滯緩

現(xiàn)代審計過程中，審計人員若想在既定時間內(nèi)全面了解客戶，尤其了解其整體的經(jīng)營狀況，那就需要從多方面獲得足夠數(shù)量的信息，進而制定具有針對性的審計程序，應(yīng)對不用風險的客戶和不同風險的領(lǐng)域。因而，事務(wù)所就急切需要建立強大的數(shù)據(jù)庫，以適應(yīng)會計師更好地了解企業(yè)各項發(fā)展環(huán)境，如企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，審計流程，風險指數(shù)，業(yè)績評估制度的改進和完善。目前，會計從業(yè)人員存在很多尚待改善之處，行業(yè)風險了解淺顯，企業(yè)風險了解不足，分析數(shù)據(jù)不夠，信息庫功能弱小。

3.審計成本較高

進行現(xiàn)代風險審計，注冊會計師的培養(yǎng)是最基本的，業(yè)務(wù)流程相關(guān)知識的培訓必然需要大量資金投入。再者，在實施現(xiàn)代審計模式的前期階段，尤其在審計計劃和執(zhí)行控制測驗時期，審計人員關(guān)注的覆蓋面擴大，關(guān)注深度加大仍需要有相當量的時間投資和資金投入。而且，會計市場持續(xù)激烈競爭，事務(wù)所發(fā)展成本持續(xù)增加，但收費無法同時增加。這就在很大程度上制約事務(wù)所對現(xiàn)代風險審計的推行。

4.相關(guān)法律法規(guī)不完善

現(xiàn)代法律訴訟的風險加大，現(xiàn)代風險審計應(yīng)運而生。目前，我國出臺的相關(guān)審計法律法規(guī)在一定程度上制約和規(guī)范了審計行業(yè)的行為。但出臺的相關(guān)法律法規(guī)操作性能較差。如果法律風險增加，審計風險隨之增大，審計風險損失加大，審計師會執(zhí)行更加細化的審計流程來規(guī)避風險，降低損失，提高審計質(zhì)量。如果法律風險、審計風險減小，其損失也會降低，審計師偷工減料情況會增加，審計違規(guī)現(xiàn)象自然頻繁。

三、強化現(xiàn)代風險導向?qū)徲嫅?yīng)用的對策

1.形成完善的現(xiàn)代風險導向?qū)徲嫹椒?/p>

借鑒所說的四大經(jīng)驗，形成具有自己特色，適應(yīng)自己發(fā)展的現(xiàn)代審計模式。就目前而言，四大經(jīng)驗已經(jīng)普及，現(xiàn)代審計模式已逐步成型。事務(wù)所將審計創(chuàng)新作為發(fā)展理念，不斷開發(fā)改進現(xiàn)代審計模式，環(huán)境分析的體系方法形成。這一方式，著眼于企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和流程分析，充分認識企業(yè)內(nèi)部風險和企業(yè)外部風險，審計風險始終存在于審計的各個流程中。這種方式存在諸多不合理的地方，對事務(wù)所發(fā)展依然具有積極的借鑒作用。辯證地進行審計工作，結(jié)合自身發(fā)展狀況，開發(fā)適合自身發(fā)展的審計方法，達到審計效率提升和質(zhì)量提高的目的。

2.加強信息庫和輔助審計軟件的建設(shè)

首先，會計事務(wù)所自身數(shù)據(jù)庫的建設(shè)必須加強完善，現(xiàn)代審計會計內(nèi)容繁雜且更新速度極快，客戶的行業(yè)信息、審計案例更是各具特色，類型多樣，依據(jù)類型和行業(yè)做出有條理的分類保存和及時更新，可以很大程度地方便風險評估的實施。此外，注重銀行、行業(yè)協(xié)會及證券部門等機構(gòu)的合作，以利于資源共享，并建立與之相適應(yīng)的機制，方便資源共享。其次，開發(fā)設(shè)計系統(tǒng)，利于提升審計效率、保障審計質(zhì)量。數(shù)據(jù)庫具有落后性，無法適應(yīng)現(xiàn)代風險審計工作的發(fā)展，因此要積極建立數(shù)據(jù)庫。政府有關(guān)部門協(xié)調(diào)相關(guān)機構(gòu)協(xié)同作戰(zhàn)，建立一個有效的信息平臺。便于資源共享，利于審計工作的展開，為提高工作效率奠定基礎(chǔ)，進一步促進現(xiàn)代審計的發(fā)展。

3.提高風險承受能力，降低審計成本

控制審計的成本?，F(xiàn)代風險導向?qū)徲嫴粩喟l(fā)展，隨著其工作不斷開展，推廣成本也在持續(xù)攀升，成本的加大又反過來阻礙事務(wù)所的進一步擴大。為轉(zhuǎn)變這一局勢，事務(wù)所要加強服務(wù)意識，開展增值服務(wù)活動，嘗試強強聯(lián)合，與其他事務(wù)所加強聯(lián)系，增強應(yīng)對風險的能力。此外，事務(wù)所應(yīng)注重重大風險的評估，為事務(wù)所展開下一步審計工作提供依據(jù)，簡化審計工作流程，使審計工作更加高效，從而達到提高事務(wù)所抗風險能力、控制成本的目的。

4.健全相關(guān)的法律法規(guī)制度

完善合理的外部審計環(huán)境，有利于現(xiàn)代審計方式有序開展。只有建立完善的法律法規(guī)，才能明確審計風險責任，同時也可以更好地保護審計從業(yè)人員的人身安全和利益。市場經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，隨之而來的經(jīng)濟糾紛、訴訟也會增多，所以必須完善處理先關(guān)事務(wù)的立法，加強執(zhí)法力度。另外，明確會計事務(wù)所法律責任，提高審計效率?；诖?，審計人員才能確保對審計風險的主動控制，從而才能有序地開展審計工作。首先，建立健全民事賠償制度。目前，我國審計相關(guān)法律法規(guī)逐步健全，明確會計事務(wù)所及注冊會計師的職責，規(guī)定的職責多體現(xiàn)在行政方面，民事和刑事涉及較少。民事責任的規(guī)定尤其籠統(tǒng)、簡略，可操作性較差，因而審計相關(guān)人員的職責弱化，極易導致審計工作風險加大。所以，注冊會計師相關(guān)民事法規(guī)必須健全完善，民事職責必須得以明確。另一方面，完善責任倒置制度。完善審計相關(guān)制度準則，應(yīng)對現(xiàn)代風險導向?qū)徲嫷母黜椌唧w問題，促進其工作進一步開展，注冊會計師在從事日常審計工作時，必須嚴格遵循審計規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定。

四、結(jié)語

現(xiàn)代風險導向?qū)徲嬂碚摰闹饕悸肥窍到y(tǒng)觀和戰(zhàn)略觀，內(nèi)部風險控制與外部風險規(guī)避同等重要，量化審計風險，確定審計證據(jù)，科學、有效地進行風險審計，適應(yīng)審計的正常實施。但目前審計行業(yè)面臨推行成本過高、審計人員風險意識不足、信息庫和審計相關(guān)軟件開發(fā)不足、審計法律法規(guī)不完善及監(jiān)管缺失等缺陷。所以，必須根據(jù)自身實際情況，學習現(xiàn)代審計方法，形成具有自己特色的審計模式，內(nèi)外兼修，全方位地加強審計環(huán)境建設(shè)，實施行之有效的方法，解決困難，促進風險導向?qū)徲嬤M一步推廣應(yīng)用。

參考文獻：

[1]譚雅妃.經(jīng)濟責任審計應(yīng)用現(xiàn)代風險導向?qū)徲嫹椒ǖ乃伎糩J].商場現(xiàn)代化,2015(5):254-255.

[2]嚴宏.淺析現(xiàn)代風險導向?qū)徲嫶嬖诘膯栴}及研究對策[J].商,2015(19):160.