導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇行政法學(xué)研究，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：行政法律；行政法學(xué)；研究

【中圖分類號(hào)】 D912【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A【文章編號(hào)】 1671-1297（2012）11-0335-01

法學(xué)是一門(mén)規(guī)范那性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，法學(xué)中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過(guò)行政法律責(zé)任的三種路徑實(shí)現(xiàn)的，分別是責(zé)任關(guān)系、強(qiáng)制和責(zé)任方式以及規(guī)責(zé)。在我國(guó)很多學(xué)者將行政法律責(zé)任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

一解釋行政法律的兩種基本途徑

1.從責(zé)任關(guān)系角度解釋行政法律責(zé)任。

我國(guó)很多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責(zé)任形式，從法的形式意義上說(shuō)，行政行為要件的缺陷會(huì)導(dǎo)致行政行為的撤銷、無(wú)效和變更，這對(duì)行政法律行為所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實(shí)時(shí)，不會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會(huì)形成一種救濟(jì)的關(guān)系。例如，若行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行處罰，在尚未處罰時(shí)，行政主體與相對(duì)人之間就是通過(guò)一個(gè)行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，如果因其他因素導(dǎo)致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷、無(wú)效和變更其實(shí)就是對(duì)行政主體運(yùn)行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責(zé)任的形式存在。

2.從強(qiáng)制和責(zé)任方式的角度解釋行政法律責(zé)任。

行政法律責(zé)任從本質(zhì)上說(shuō)就是行政法上的救濟(jì)關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責(zé)任規(guī)范的全部?jī)?nèi)容，社會(huì)事實(shí)因素作為責(zé)任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應(yīng)該成為解讀行政法律責(zé)任的重要途徑。一般來(lái)說(shuō)，行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)關(guān)系相一致，都可以通過(guò)多種形式和方法實(shí)現(xiàn)。在法教義學(xué)中，要想在國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下使行政救濟(jì)法律關(guān)系成為行政法律責(zé)任關(guān)系，就必須進(jìn)入公力救濟(jì)之中，這也在一定程度上涉及到對(duì)行政法律責(zé)任制度的社會(huì)事實(shí)因素的解釋。行政法律制度中的社會(huì)事實(shí)因素主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是國(guó)家采用的公權(quán)力的強(qiáng)制作用，這種強(qiáng)制作用并不是人們所想的簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)行，它主要是通過(guò)對(duì)各種場(chǎng)合的影響和支配，達(dá)到一種意識(shí)上的強(qiáng)制效果。公權(quán)力的強(qiáng)制作用作為社會(huì)生活中的實(shí)力裝置，它主要是通過(guò)對(duì)人的心理造成一種壓力，來(lái)影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責(zé)任方式，這種責(zé)任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強(qiáng)制前提，明確責(zé)任人會(huì)以怎樣的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)，這也是法律責(zé)任度中最直接的事實(shí)表象。

二對(duì)于行政法研究范式和方法的探索

我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設(shè)由答案的公法學(xué)難題、對(duì)學(xué)術(shù)持有相同觀點(diǎn)的公法學(xué)人、被普遍認(rèn)同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學(xué)研究中由于遭受全新公法學(xué)的難題而形成的公法研究范式，這個(gè)過(guò)程受到代表人物全力倡導(dǎo)與其他學(xué)者積極響應(yīng)，在確立的過(guò)程中，往往是以權(quán)威教科書(shū)的問(wèn)世作為確立標(biāo)志；為了取得公法實(shí)踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。

我國(guó)還有部分學(xué)者提出，應(yīng)該將行政主體理論進(jìn)行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運(yùn)用在其中，在必要的時(shí)候應(yīng)該采用全新的概念，特別應(yīng)當(dāng)采用公法人概念。在法人的理論上，則應(yīng)該對(duì)法人的一般定義進(jìn)行有效修改，并且尚未實(shí)施的民法典中以更加準(zhǔn)確的方式對(duì)公法人問(wèn)題進(jìn)行合理規(guī)定。我國(guó)法人和行政主體地位不應(yīng)該屬于國(guó)家的相關(guān)機(jī)關(guān)，應(yīng)明確規(guī)定國(guó)家才是法人和行政主體。經(jīng)過(guò)對(duì)事業(yè)單位的源流以及其在實(shí)際運(yùn)營(yíng)時(shí)某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個(gè)誤會(huì)，這其中并沒(méi)有對(duì)企業(yè)單位的法人化進(jìn)行明確的規(guī)定，公立機(jī)構(gòu)的組織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運(yùn)行的機(jī)制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進(jìn)行改革時(shí)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，分不同類別進(jìn)行治理。

我國(guó)還有部分學(xué)者在行政法學(xué)研究方法和手段上進(jìn)行了實(shí)踐，對(duì)行政執(zhí)法的整個(gè)過(guò)程和所取得的效果都進(jìn)行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學(xué)者采用博弈論和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的其他相關(guān)理論，對(duì)燃放煙花炮竹和對(duì)其使用的禁止燃放命令的正確與否都進(jìn)行了全面分析，甚至有學(xué)者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會(huì)因素進(jìn)行了全面分析，從而得到法律與社會(huì)規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對(duì)其關(guān)系進(jìn)行了全面、準(zhǔn)確的闡釋。有的學(xué)者對(duì)行政法學(xué)研究方法和手段變革進(jìn)行例如實(shí)踐性的運(yùn)用，這些學(xué)者主要是以通過(guò)分析民營(yíng)經(jīng)濟(jì)與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動(dòng)車行業(yè)的形式選擇所實(shí)行的公共政策學(xué)的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟(jì)與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過(guò)程，重點(diǎn)是要關(guān)注實(shí)體政策的形成。

參考文獻(xiàn)

[1]宋功德：《公法研究范式的構(gòu)造、確立及其變遷》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期

篇2

關(guān)鍵詞：行政法案例教學(xué)

一、行政法案例教學(xué)的客觀必然性

案例教學(xué)法（CaseMethod）又稱為“蘇格拉底式教學(xué)法”（Socraticmethod），由美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院前院長(zhǎng)克里斯托弗·哥倫布·朗代爾（ChristopherColumbusLangdell）于1870年前后首創(chuàng)。它主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)非常流行的傳統(tǒng)演講式教學(xué)法以及教科書(shū)式教學(xué)法，為了擺脫純理論的課堂講授方法而創(chuàng)新的一種新的教學(xué)方法。行政法案例教學(xué)是在行政法的教學(xué)過(guò)程中將行政案例作為教學(xué)基本單位或輔助單位的一種行政法教學(xué)。與傳統(tǒng)的僅將案例作為課堂教學(xué)以外的輔助功能不同，行政法案例教學(xué)是對(duì)行政法教學(xué)方法格局的改變，具有一定的客觀必然性。

1.行政法案例教學(xué)是由行政法學(xué)作為應(yīng)用學(xué)科的性質(zhì)與地位決定的

在法學(xué)研究中，學(xué)者們通常將法學(xué)研究歸于理論學(xué)科和應(yīng)用學(xué)科這兩個(gè)范疇之下，學(xué)者們普遍將行政法作為理論學(xué)科。但是，隨著對(duì)行政法制度研究的不斷發(fā)展與完善，學(xué)者開(kāi)始從應(yīng)用法學(xué)的角度研究行政法學(xué)問(wèn)題。應(yīng)用學(xué)科的最大特點(diǎn)是能夠解決發(fā)生于這個(gè)學(xué)科背后的具體事實(shí)。行政法學(xué)作為應(yīng)用學(xué)科，面對(duì)的就是發(fā)生在行政法適用過(guò)程中的具體案件。據(jù)此，行政法案例就成為支撐行政法學(xué)科的基點(diǎn)。

2.行政法案例教學(xué)是由傳統(tǒng)教學(xué)方法的局限性決定的

20世紀(jì)80年代末，教育部將行政法課程列入法學(xué)教學(xué)計(jì)劃。相比較其他法學(xué)，我國(guó)行政法學(xué)教學(xué)的起步要晚一些，但這并不影響行政法學(xué)教學(xué)是法學(xué)教學(xué)的重要組成部分。

法學(xué)教學(xué)主要有兩種模式，一是演繹式，二是歸納式。行政法學(xué)教學(xué)方式也不例外，演繹式行政法教學(xué)是由教師以單方講授的方式從行政法律規(guī)范的基本理論出發(fā)，從一般到個(gè)別，演繹具體的行政執(zhí)法過(guò)程及各種不同的行政法現(xiàn)象。歸納式行政法教學(xué)則是指從社會(huì)實(shí)踐中的典型案件出發(fā)，通過(guò)對(duì)個(gè)別案件的分析、評(píng)議與總結(jié)推論出行政法的規(guī)范、規(guī)則并形成基本的行政法理論。

二、行政法案例教學(xué)的要素

行政法案例教學(xué)包括三個(gè)要素：行政法、案例、教學(xué)。

1.行政法要素

行政法作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的法律部門(mén)之一，在不同國(guó)家的定義、內(nèi)容和范圍是不同的。英美法系國(guó)家將行政法定義為控權(quán)法，八十年代末九十年代初，我國(guó)行政法起步階段受蘇聯(lián)行政法影響，將行政法理解為行政管理法，90年代中期以羅豪才為代表的一些學(xué)者將行政法表述為平衡法。不同的理解和定義決定了在教學(xué)過(guò)程中對(duì)案例的選擇和準(zhǔn)備是不同的。

2.案例要素

行政法案例最好以真實(shí)案例為選擇。行政法無(wú)論是從理論還是從實(shí)踐內(nèi)容角度，繁雜性和過(guò)程均不同，因此案件的類型也不同。如有行政執(zhí)法領(lǐng)域的案件、行政復(fù)議案件和行政訴訟案件等等。

3.教學(xué)要素

行政法教學(xué)是指行政法課程中的教與學(xué)活動(dòng)。教學(xué)要素就是圍繞行政法的內(nèi)容而實(shí)施的教學(xué)活動(dòng)。

行政法案例教學(xué)的三個(gè)要素中，教學(xué)要素是關(guān)鍵。行政法和行政法案例是普遍存在的，其如果不與教學(xué)聯(lián)系在一起，行政法案例教學(xué)就失去其實(shí)質(zhì)意義。因此，我們應(yīng)當(dāng)把行政法案例教學(xué)的研究重點(diǎn)放在教學(xué)上，即行政法案例教學(xué)的核心是教學(xué)活動(dòng)，無(wú)論是行政法還是案例，都是為教學(xué)活動(dòng)服務(wù)的，都是為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的而存在的，行政法案例教學(xué)是對(duì)行政法教學(xué)方法的改革和創(chuàng)新，要真正實(shí)現(xiàn)行政法案例教學(xué)的實(shí)效性，必須進(jìn)行方法論上的更新。

三、行政法案例教學(xué)的組織與實(shí)施

根據(jù)行政法教學(xué)的需要，行政法案例教學(xué)應(yīng)該從以下兩個(gè)方面實(shí)施：

1.行政法教學(xué)案例的選擇

行政法教學(xué)案例的選擇非常關(guān)鍵，案例選擇成功與否關(guān)系到教學(xué)預(yù)期目的能否實(shí)現(xiàn)。在實(shí)施案例教學(xué)的過(guò)程中，教師首先要認(rèn)真做好的第一項(xiàng)工作就是選擇適合的案例。一個(gè)適合的案例應(yīng)當(dāng)具有以下特征：

（1）必須具有明確的目的性。所謂具有明確的目的性，是指通過(guò)案例達(dá)到教學(xué)目的。每個(gè)案例的選擇都是為具體的教學(xué)內(nèi)容服務(wù)的，選擇的案例應(yīng)當(dāng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容來(lái)確定，能夠反映教學(xué)內(nèi)容并達(dá)到教學(xué)目的的案例。

（2）必須具有典型性。行政法案例成千上萬(wàn)，在案例的篩選上一定要注意選擇那些經(jīng)典案例，如田永起訴北京科技大學(xué)案，孫志剛案件，105次違章，張先著案等等。學(xué)生對(duì)案件事實(shí)或情節(jié)的分析、討論，對(duì)案例中涉及到的法律問(wèn)題或法律關(guān)系的爭(zhēng)論、辯論，對(duì)行政案例處理結(jié)果的理由和依據(jù)的考察和評(píng)判，最后通過(guò)歸納和總結(jié)從研究分析中得出規(guī)律性的結(jié)論來(lái)，起到舉一反三的效果。

2.運(yùn)用行政法案例教學(xué)須注意的幾個(gè)問(wèn)題

案例教學(xué)有許多的優(yōu)勢(shì)，但是在教學(xué)實(shí)踐中，也有一些需要注意的方面：

（1）選擇合理授課方式

案例設(shè)疑式。案例設(shè)疑式，是指在授課前運(yùn)用事先準(zhǔn)備好的案例，預(yù)先設(shè)置一些問(wèn)題，引起學(xué)生對(duì)相關(guān)行政法律問(wèn)題的預(yù)習(xí)和思考。在授課過(guò)程中，師生對(duì)預(yù)留案例的進(jìn)行討論和分析，使學(xué)生掌握并會(huì)運(yùn)用行政法理論知識(shí)。案例設(shè)疑式教學(xué)模式能夠激發(fā)學(xué)生的好奇心和求知欲，對(duì)學(xué)生接受知識(shí)有很好的效果。該教學(xué)模式可用于教學(xué)初始階段，也可以貫穿整個(gè)教學(xué)過(guò)程。

案例討論式。案例討論式，是指由教師針對(duì)行政法教學(xué)中的重點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題提出合適的案例，通過(guò)師生之間、學(xué)生之間的共同討論，最后達(dá)成共識(shí)、獲得正確結(jié)論的一種方法。案例討論式教學(xué)會(huì)使行政法抽象的理論知識(shí)變得容易理解，學(xué)生經(jīng)過(guò)討論后記憶會(huì)比較深刻，對(duì)增強(qiáng)學(xué)生的法律意識(shí)，提高他們的綜合素質(zhì)也起到了很好的效果，以后遇到類似事件他們也知道如何解決。

（2）建立、完善案例數(shù)據(jù)庫(kù)：案例教學(xué)需要大量且豐富的案例。教師搜集、選擇案例的途徑主要是通過(guò)案例教學(xué)參考書(shū)、行政法學(xué)專業(yè)刊物（如《行政執(zhí)法與行政審判》、《中國(guó)行政審判案例》）、網(wǎng)絡(luò)等，對(duì)其內(nèi)容、難易度進(jìn)行適當(dāng)修改，重新設(shè)計(jì)、整理和編排。

篇3

    近年來(lái),案例研究方法在國(guó)內(nèi)行政法學(xué)研究中迅速興起。一方面,越來(lái)越多的行政法學(xué)者開(kāi)始以“案例”為觀察視角,通過(guò)解讀《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院案例選》等權(quán)威媒體登載的典型行政案例的裁判過(guò)程,拉近了行政法學(xué)研究與現(xiàn)實(shí)世界之間的距離,促成了“紙面上的行政法”向“行動(dòng)中的行政法”的演進(jìn);另一方面,主流法學(xué)刊物、知名出版機(jī)構(gòu)和最高人民法院都對(duì)行政法案例研究秉持了一種積極的回應(yīng)立場(chǎng),行政法案例研究的系列成果得以公開(kāi)問(wèn)世,判例研讀沙龍的連續(xù)開(kāi)讀則意味著行政法理論界與實(shí)務(wù)界的有效溝通,一個(gè)行政法案例研究的學(xué)術(shù)共同體正呼之欲出。在行政法案例研究方法成為時(shí)代新寵的當(dāng)下,客觀評(píng)價(jià)其學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)并指陳其局限進(jìn)而對(duì)行政法學(xué)研究方法進(jìn)行整體性反思無(wú)疑具有特殊的現(xiàn)實(shí)意義。

    就我國(guó)行政法案例研究的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)而言,大體上表現(xiàn)在如下三個(gè)方面:

    一是發(fā)展了行政法的不成文法源。受成文法傳統(tǒng)的影響,加之行政訴訟案件的相對(duì)稀少,我國(guó)主流行政法學(xué)研究長(zhǎng)期忽略對(duì)判例素材的運(yùn)用,表現(xiàn)出較為強(qiáng)烈的立法論研究偏好。圍繞重大行政立法展開(kāi)研究固然能夠推動(dòng)行政法律規(guī)范體系的形成,但無(wú)視判例也不可能真正理解現(xiàn)行法律。對(duì)于身處社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)下中國(guó)而言,行政法的發(fā)展不僅需要立法機(jī)關(guān)通過(guò)創(chuàng)制法律加以推動(dòng),而且更需要司法機(jī)關(guān)通過(guò)個(gè)案累積加以完善。行政法案例研究方法的興起在很大程度上改變了成文法“一統(tǒng)天下”的格局,使行政審判中的典型案例日益發(fā)揮著不成文法源的作用。

    二是推動(dòng)了行政法制的創(chuàng)新。法律規(guī)范易于變動(dòng)是公認(rèn)的行政法形式特征。為了緩解法律規(guī)范有限性與行政任務(wù)復(fù)雜性之間的矛盾,通過(guò)司法解釋、發(fā)展行政法律規(guī)范便成為重要的路徑。近年來(lái),行政法學(xué)者通過(guò)對(duì)諸多典型行政案例的閱讀整理,提煉出一系列富有價(jià)值的行政法規(guī)則,推動(dòng)了中國(guó)行政法制的創(chuàng)新。例如,特別權(quán)力關(guān)系一直被視為行政法治的禁區(qū),但通過(guò)“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”、“何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案”等諸多高校被訴案件的審理,高等教育領(lǐng)域中最重要的一類關(guān)系已經(jīng)被納入現(xiàn)代行政法治的調(diào)整范圍,“基礎(chǔ)關(guān)系”與“管理關(guān)系”的區(qū)分、司法有限審查與尊重學(xué)術(shù)自由之間的拿捏都已通過(guò)案例的學(xué)術(shù)梳理得以確立。

    三是提升了行政法學(xué)的回應(yīng)性。我國(guó)目前的行政法學(xué)研究還表現(xiàn)出濃郁的概念法學(xué)氣息,概念界定和特征描述充斥于主流行政法教科書(shū)即是明證。建立在概念演繹和邏輯推斷基礎(chǔ)上的行政法學(xué)對(duì)真實(shí)世界缺乏回應(yīng)性,既無(wú)法解釋更不能指導(dǎo)豐富的行政法制實(shí)踐。深入研究中國(guó)當(dāng)下發(fā)生的案例,能夠在司法判決與理論研究之間形成緊密而有效的互動(dòng),通過(guò)規(guī)則提煉提升行政法學(xué)的回應(yīng)性。例如,在行政不作為的判斷基準(zhǔn)上,人民法院并沒(méi)有受制于現(xiàn)行行政不作為理論學(xué)說(shuō)的束縛,而是基于實(shí)質(zhì)主義立場(chǎng)創(chuàng)造性地演繹了“作為義務(wù)源自何處”、“有無(wú)現(xiàn)實(shí)作為可能”以及“究竟是否已經(jīng)作為”的三重判斷基準(zhǔn)。尤其是通過(guò)個(gè)案特殊情境中危險(xiǎn)預(yù)見(jiàn)可能性、避免損害發(fā)生可能性和公權(quán)發(fā)動(dòng)期待可能性的權(quán)衡,初步構(gòu)建了危險(xiǎn)防止型行政不作為的分析框架,為行政法上行政不作為理論模型的重塑提供了彌足珍貴的本土司法經(jīng)驗(yàn)。

    毋庸諱言的是,國(guó)內(nèi)行政法案例研究在取得重大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的同時(shí),也同樣存在很大的局限性。對(duì)這些局限性的反思不僅有助于案例研究自身的進(jìn)一步發(fā)展,也能夠促使人們思考整個(gè)行政法學(xué)研究方法的創(chuàng)新。仔細(xì)檢視近年來(lái)行政法案例研究的相關(guān)成果,可以發(fā)現(xiàn)個(gè)中的局限集中體現(xiàn)在分析素材和分析方法兩個(gè)方面。首先,就行政法案例分析素材的局限性而言,主要表現(xiàn)為如下兩點(diǎn):

    一是重“判決案例”、輕“非判決案例”。判決案例雖然能夠?yàn)檠芯恐黧w提供基本的分析文本,但受制于當(dāng)事人主張及相關(guān)法律爭(zhēng)點(diǎn)的拘束,判決范圍往往比較狹窄,甚至根本無(wú)法觸及行政案件背后的政策爭(zhēng)議和利益博弈。相比之下,那些沒(méi)有進(jìn)入司法審查程序僅存在于行政管理實(shí)踐中的大量事例則更能充分展現(xiàn)事件背后的利益分布與政策抉擇。例如,近年來(lái)各地在治理交通擁堵過(guò)程中所形成的“私車牌照拍賣”、“單雙號(hào)限行”、“禁止電動(dòng)自行車行駛”、“曝光酒駕”、“拍違有獎(jiǎng)”、“公交特許經(jīng)營(yíng)”等舉措都曾經(jīng)引起過(guò)廣泛的社會(huì)爭(zhēng)議,顯示出公共政策的制訂者、實(shí)施者和承受者之間的分歧與交鋒。這些鮮活的事例雖然沒(méi)有進(jìn)入司法審查程序,但同樣是行政法學(xué)研究的重要素材。圍繞各項(xiàng)公共政策正當(dāng)性的討論,能夠促使行政法學(xué)者深入行政活動(dòng)的過(guò)程,探究應(yīng)當(dāng)如何形成更富理性的行政政策。遺憾的是,當(dāng)下的行政法案例研究表現(xiàn)出明顯的判決案例偏好,圍繞非判決案例展開(kāi)的研究還相當(dāng)匱乏。

    二是重最高人民法院公布的各類“典型行政案件”、輕基層司法實(shí)踐中發(fā)生的“新型行政案件”。最高人民法院通過(guò)各種渠道公布的行政案件雖然具有權(quán)威性、典型性等優(yōu)點(diǎn),但一般都經(jīng)過(guò)了人為的加工剪裁,研究主體在很多時(shí)候?qū)嶋H上根本無(wú)法掌握案件的全貌,因而未必是最為理想的案例分析文本。同時(shí),在所公布的很多類型行政案件中,原告一方都存在較高的勝訴率,與當(dāng)下行政審判整體上難以有效保障公民權(quán)益的現(xiàn)狀明顯不符,進(jìn)而在一定程度上降低了這些案件的代表性。在我國(guó),絕大多數(shù)行政案件都是由基層人民法院審理的,因而大量新類型行政案件也是最早進(jìn)入基層人民法院的。受制于多種現(xiàn)實(shí)因素的影響,很多富有研究?jī)r(jià)值的新型行政案件都無(wú)法進(jìn)入最高人民法院的視野。一般來(lái)說(shuō),這些新型行政案件在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)赝加袕V泛的社會(huì)影響,有的還引起過(guò)媒體的強(qiáng)烈關(guān)注,因而案件的真實(shí)全貌更易掌握,是更為理想的判決案例素材。例如,近年來(lái)發(fā)生的“煙民被拘案”、“釣魚(yú)執(zhí)法案”都真切地反映出當(dāng)下基層行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)生態(tài),蘊(yùn)涵著極為豐富的研究素材,遺憾的是,這些案例同樣沒(méi)有引發(fā)行政法學(xué)者的應(yīng)有關(guān)注。

    如果說(shuō)案例分析素材的局限性遮蔽了研究者的視野的話,那么案例分析方法的局限性則直接影響到案例研究成果的學(xué)術(shù)質(zhì)量。就目前行政法案例分析的方法而言,主要存在個(gè)案研究和群案研究?jī)深惙椒?。其?前者是針對(duì)某一具體個(gè)案所展開(kāi)的“解剖麻雀式”的分析;后者則是以某一具體領(lǐng)域(如工傷認(rèn)定)、地區(qū)(如北京市)或問(wèn)題(如違反法定程序)為中心,圍繞一批案例所展開(kāi)的“一網(wǎng)打盡式”的分析。個(gè)案研究的主體主要包括法官和學(xué)者。綜觀當(dāng)下的行政法個(gè)案研究成果,法官的研究大多都是以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為核心的分析。這種分析方法往往站在法官的立場(chǎng),強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在個(gè)案中得以依照何種法律依據(jù)主張什么樣的權(quán)利,或者哪些法律上的權(quán)利已受到行政機(jī)關(guān)的侵害,有什么樣的救濟(jì)渠道。一般來(lái)說(shuō),這類案例分析文章大多遵循“案件是否屬于法院行政訴訟的受案范圍——當(dāng)事人是否具有原告資格——被告的法律適用是否正確——法院的裁判是否妥當(dāng)”的思路。這種源自民法的案例分析方法對(duì)于法律思維的訓(xùn)練以及行政訴訟法律規(guī)范的解釋與適用,無(wú)疑具有重要的意義。但是,現(xiàn)代行政活動(dòng)過(guò)程蘊(yùn)涵著廣泛的裁量空間,每一項(xiàng)訴爭(zhēng)行政處理決定作出的背后都存在復(fù)雜的利益博弈和政策考量,傳統(tǒng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法因議題局限和靜態(tài)論斷而無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。相比之下,學(xué)者對(duì)個(gè)案的研究則超越了以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為核心的單一分析模式,往往具有更為廣泛的議題預(yù)設(shè),在對(duì)個(gè)案法官裁判思路的解析中融入了規(guī)范、學(xué)說(shuō)等多類元素,呈現(xiàn)出一種穿行于“個(gè)案——規(guī)范——學(xué)說(shuō)”之間的研究進(jìn)路。有的研究者在個(gè)案分析中還運(yùn)用了臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者葉俊榮教授所倡導(dǎo)的“三層次分析法”,通過(guò)“權(quán)利與救濟(jì)”、“制度與程序”、“政策與策略”的三維分析,試圖打通行政訴訟法、行政程序法和行政實(shí)體法之間的界限,實(shí)現(xiàn)行政法內(nèi)部各組成部分的貫通。囿于裁判文書(shū)公開(kāi)制度的缺位和指導(dǎo)性案例信息的片面,學(xué)者的個(gè)案分析總體上表現(xiàn)出過(guò)分解讀個(gè)案裁判中法官只言片語(yǔ)的傾向。即便是對(duì)行政法案例“三層次分析法”的運(yùn)用,也存在或牽強(qiáng)附會(huì)或去法化的癥狀,畢竟并非每個(gè)典型行政案例都具有回溯研究的價(jià)值,而且一旦回溯至具體的行政管制流程時(shí),行政法學(xué)者的知識(shí)劣勢(shì)便暴露出來(lái),研究成果的不斷去法化反過(guò)來(lái)又加劇了行政法學(xué)自身的危機(jī)。

    值得關(guān)注的是,群案研究近年來(lái)日漸獲得行政法學(xué)者的青睞,其中尤以某一具體領(lǐng)域或某一問(wèn)題爭(zhēng)點(diǎn)為核心的群案研究最為典型,前者如學(xué)者對(duì)工傷認(rèn)定、規(guī)劃許可、信息公開(kāi)等新類型行政案件的批量式研究,后者如學(xué)者圍繞違反法定程序如何審查、行政不作為如何判斷、行政法規(guī)范解釋如何審查所展開(kāi)的批量式研究。公允論之,行政法的群案研究已經(jīng)成為衡量學(xué)者尤其年輕一代學(xué)者學(xué)術(shù)耐心、學(xué)術(shù)勇氣和學(xué)術(shù)實(shí)力的重要標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí),從本土司法經(jīng)驗(yàn)的提煉和法學(xué)實(shí)證研究的強(qiáng)化上看,群案研究在行政法學(xué)中都值得進(jìn)一步倡導(dǎo)。不過(guò),綜觀已有的行政法群案研究成果,還普遍存在兩個(gè)方面的問(wèn)題:一是對(duì)群案之間的內(nèi)在關(guān)系殊少關(guān)注。案例在一定意義上就是社會(huì)學(xué)研究中的“樣本”,如何選擇樣本、樣本選擇是否適當(dāng)直接決定著相關(guān)研究的質(zhì)量。就行政法的群案研究而言,不同案件發(fā)生在不同的時(shí)期、不同的區(qū)域并為不同的法官所處理。因此,研究者對(duì)群案之間的內(nèi)在關(guān)系就必須給予關(guān)注,努力尋找不同案件之間的關(guān)聯(lián),特別是前案裁判對(duì)后案裁判可能產(chǎn)生的影響。然而,當(dāng)下的研究幾乎都將群案中的個(gè)體視為靜態(tài)的樣本,忽略了不同案件發(fā)生的特殊背景和不同法官裁判的行動(dòng)邏輯。研究者往往穿行于法官裁判的字里行間,從這些并不高明的文字中挑選自己所需要的信息,并最終得出多少帶有預(yù)設(shè)性的結(jié)論。很顯然,這類研究與真正的法學(xué)實(shí)證分析尚存距離。二是對(duì)群案缺乏批判精神。受制于司法體制的束縛和現(xiàn)實(shí)利害關(guān)系的考量,加之自身法律素養(yǎng)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的局限,人民法院行政審判的總體質(zhì)量尚待提高。即便是最高人民法院經(jīng)慎重遴選的典型案例,法官的裁判也并非無(wú)懈可擊。然而,檢視當(dāng)下行政法的群案研究成果,研究者似乎對(duì)法官的裁判結(jié)論及理由說(shuō)明都予以高度認(rèn)同,并經(jīng)過(guò)學(xué)理推斷之后提煉出中國(guó)本土的司法智慧。如此以來(lái),研究者所挑選的樣本都成了正確的范本。在缺乏樣本批判基礎(chǔ)上所得出的研究結(jié)論,其可信度和有效性自然就難以排除合理的懷疑。

篇4

「關(guān)鍵詞：行政法律責(zé)任，法學(xué)研究方法，法律學(xué)，規(guī)范

一、語(yǔ)義分析：被泛化了的行政法律責(zé)任

從一般法理學(xué)（General jurisprudence）的角度看， 法律權(quán)利、法律行為和法律責(zé)任三者有機(jī)地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責(zé)任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責(zé)任-行政救濟(jì)”的基本范疇[1].對(duì)這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學(xué)研究的根基和起點(diǎn)。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責(zé)任概念，在中國(guó)大陸的行政法學(xué)研究中卻是一個(gè)頗具歧義的概念。其主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)或應(yīng)負(fù)的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類，其中包括行政主體的責(zé)任、公務(wù)員或行政人的責(zé)任以及行政相對(duì)人的責(zé)任；與行政法控制行政權(quán)力的價(jià)值取向一致，學(xué)者大多將研究重點(diǎn)置于行政主體的責(zé)任，一般認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政主體因行政違法或行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責(zé)任不僅包括行政損害賠償責(zé)任，在責(zé)任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當(dāng)及瑕疵導(dǎo)致的不利后果，行政行為的確認(rèn)無(wú)效、撤銷、變更均是重要的責(zé)任形式。更廣義的行政法律責(zé)任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔(dān)的義務(wù)，它包含了“崗位責(zé)任”和“行政責(zé)任”兩個(gè)方面[2].這種責(zé)任觀實(shí)際上將責(zé)任等同于義務(wù)，使責(zé)任概念的外延無(wú)限擴(kuò)大，它更接近于大眾語(yǔ)境中的責(zé)任涵義，例如，當(dāng)人們說(shuō)“政府負(fù)有保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任”時(shí)，實(shí)際上是指政府具有某些義務(wù)。

在西方各國(guó)以及日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責(zé)任與侵權(quán)法中責(zé)任是一致的，它的涵義僅局限于行政機(jī)關(guān)因其公務(wù)活動(dòng)給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，域外的行政法學(xué)著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責(zé)任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責(zé)任”、“政府侵權(quán)責(zé)任”、“國(guó)王責(zé)任”、“聯(lián)邦責(zé)任”等3，它們分別是各國(guó)（地區(qū)）國(guó)家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責(zé)任”相比，中國(guó)行政法上的責(zé)任是一個(gè)包羅萬(wàn)象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴(kuò)張導(dǎo)致其精確程度的下降。在分析法學(xué)家看來(lái)，法律學(xué)的發(fā)達(dá)程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學(xué)研究應(yīng)該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構(gòu)建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)而言，對(duì)行政法律責(zé)任這一基本概念在法解釋學(xué)的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)”，5因此，語(yǔ)義分析是我們認(rèn)識(shí)責(zé)任概念的起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，責(zé)任通常有兩種涵義，一為“應(yīng)盡的職責(zé)”，即“分內(nèi)應(yīng)做的事”；二為“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”。6在日常大眾語(yǔ)境中，責(zé)任一詞在三種意義上被使用，即“義務(wù)”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”。日常生活中責(zé)任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場(chǎng)合，“責(zé)任” 可能僅指“義務(wù)”或“譴責(zé)”或“后果”，也可能包括“義務(wù)”和“譴責(zé)”雙重意義，甚至包括“義務(wù)”、“譴責(zé)”和“后果”三重意義。7由于責(zé)任一詞在大眾語(yǔ)境中的多義性，法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的確定應(yīng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行選擇?，F(xiàn)代漢語(yǔ)、日常生活中責(zé)任的部分含義-“分內(nèi)應(yīng)做的事”、“義務(wù)”已被法律學(xué)中的基本概念“義務(wù)”所吸收，因此，法律責(zé)任的涵義應(yīng)建立在責(zé)任的“剩余”涵義-“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”上。否則，就可能導(dǎo)致法律學(xué)中的兩大基本概念-“義務(wù)”和“責(zé)任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國(guó)行政法上廣義的責(zé)任概念正是簡(jiǎn)單地將大眾語(yǔ)境中責(zé)任涵義等同于規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的結(jié)果，忽略了法律責(zé)任作為規(guī)范科學(xué)概念的本質(zhì)。

確定法律責(zé)任概念的語(yǔ)義，只是對(duì)行政法律責(zé)任概念進(jìn)行詮釋的一個(gè)起點(diǎn)。通過(guò)前述分析，法律責(zé)任語(yǔ)義被確定在“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結(jié)果仍然具有高度的不確定性，個(gè)中內(nèi)含了錯(cuò)綜復(fù)雜、相互勾連的事實(shí)與價(jià)值。如，“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”就涉及到價(jià)值評(píng)價(jià)的問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷過(guò)錯(cuò)或進(jìn)行譴責(zé)：“處罰、后果”則可能與法律上的強(qiáng)制這一事實(shí)要素相關(guān)；而“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責(zé)任概念語(yǔ)義的復(fù)雜性決定了它無(wú)法象“權(quán)利”、“義務(wù)”概念那樣成為法律學(xué)上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語(yǔ)境中的責(zé)任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，而不是象權(quán)利、義務(wù)概念那樣由幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立法律關(guān)系“元形式”（法律關(guān)系的最低公分母）構(gòu)成。8那么，在法律學(xué)的語(yǔ)境下，我們應(yīng)當(dāng)怎樣詮釋行政法律責(zé)任概念的這些復(fù)雜的內(nèi)在構(gòu)成因素？這關(guān)系到法律學(xué)研究方法的思考。申言之，法律學(xué)意義上對(duì)基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個(gè)宏大的理論問(wèn)題：法學(xué)作為一門(mén)規(guī)范性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責(zé)任的三種路徑

刑法學(xué)者馮軍認(rèn)為，任何一種責(zé)任制度，如果完善的話，都應(yīng)當(dāng)包括“義務(wù)指定”、“歸責(zé)要素”和“負(fù)擔(dān)形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對(duì)法律責(zé)任構(gòu)成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。這種認(rèn)知模式以認(rèn)識(shí)論上的界分事實(shí)與價(jià)值為前提。自從英國(guó)哲學(xué)家休莫提出事實(shí)與價(jià)值的二元界分命題從而開(kāi)創(chuàng)人類認(rèn)識(shí)論的新紀(jì)元以后，近代法學(xué)出現(xiàn)了二者在學(xué)說(shuō)上被分開(kāi)的趨勢(shì)（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點(diǎn)或立場(chǎng)為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實(shí)證主義法學(xué)則在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將法的構(gòu)成要素界分為邏輯構(gòu)成、價(jià)值和社會(huì)事實(shí)。責(zé)任制度中的“義務(wù)指定”主要指向責(zé)任規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，即責(zé)任規(guī)范的適用以指定義務(wù)的違反為邏輯前提，并由此展開(kāi)一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系，責(zé)任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關(guān)系：“歸責(zé)要素”指向責(zé)任規(guī)范中的價(jià)值評(píng)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)作出價(jià)值判斷，使責(zé)任歸屬于違法義務(wù)的行為人，從而使責(zé)任制度獲得正當(dāng)性；而責(zé)任的“負(fù)擔(dān)形式”則解決了在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的問(wèn)題，（如賠償?shù)姆绞?、懲罰的方式），指向責(zé)任制度中的社會(huì)事實(shí)因素。這也為我們闡釋行政法律責(zé)任提供了基本線索。

1、責(zé)任關(guān)系：行政法律責(zé)任的邏輯形式意義

對(duì)行政法律責(zé)任邏輯形式意義的探究須運(yùn)用傳統(tǒng)分析法學(xué)的研究路數(shù)。分析法學(xué)在剔除了法律中的價(jià)值因素后，認(rèn)為法律學(xué)的核心研究對(duì)象是實(shí)證的法規(guī)范，法律學(xué)的基本任務(wù)就是為法律家在法律推理、適用的過(guò)程中提供基本的認(rèn)知模式，因此，法學(xué)研究的要義首先在于對(duì)基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構(gòu)造進(jìn)行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學(xué)對(duì)法律價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素的忽略遭到了后世學(xué)者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學(xué)研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責(zé)任（而非道德上的責(zé)任、政治上的責(zé)任）的意義須從法律的形式意義上得以說(shuō)明，行政法律責(zé)任的本質(zhì)在于法律關(guān)系，這些相互鏈接的法律關(guān)系必須滿足以下標(biāo)準(zhǔn)范式：1、在一個(gè)法律關(guān)系中，特定的行為違反了法律設(shè)定的義務(wù)，即侵犯了權(quán)利；2、有權(quán)利則必有救濟(jì)，由于權(quán)利被侵犯，必然導(dǎo)致另一個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系的展開(kāi)，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)依賴于這個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。在剔除了價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責(zé)任的本質(zhì)就是這個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系，亦可稱之為責(zé)任關(guān)系11.這為我們展示了行政法律責(zé)任規(guī)范的核心結(jié)構(gòu)，也奠定了法教義學(xué)意義上對(duì)行政法律責(zé)任的認(rèn)知范式，從而將行政法律責(zé)任從道德責(zé)任、社會(huì)責(zé)任中剝離出來(lái)，成為法律學(xué)的基本概念。

至此，我們可以對(duì)中國(guó)行政法上的責(zé)任概念進(jìn)行某些反思。許多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷、無(wú)效和變更都是行政主體的責(zé)任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無(wú)效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實(shí)際上是指行政主體通過(guò)行政法律行為所意欲創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上被實(shí)現(xiàn)以前，并未構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)利的侵害，因此無(wú)法導(dǎo)致一個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的展開(kāi)。例如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出罰款5000元的處罰決定，實(shí)際上是通過(guò)一個(gè)行政處罰創(chuàng)設(shè)了行政主體和相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（行政主體有權(quán)要求行政相對(duì)人繳納5000元罰款，行政相對(duì)人具有繳納5000元罰款的義務(wù)），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設(shè)的這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，只要行政相對(duì)人未繳納罰款或被強(qiáng)制執(zhí)行，這個(gè)被撤銷的行政行為并未構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵犯。行政行為的撤銷、無(wú)效和變更實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體運(yùn)用行政法律行為進(jìn)行設(shè)權(quán)活動(dòng)的矯正和糾錯(cuò)機(jī)制，它們本身并不是責(zé)任的形式。這一認(rèn)識(shí)和侵權(quán)法上的責(zé)任理論是一致的，因?yàn)槿绻麑⑵湟暈樾姓韶?zé)任的形式，那么，一個(gè)民事法律行為的無(wú)效也必然產(chǎn)生民事法律責(zé)任，從而引起侵權(quán)法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責(zé)任定位為行政主體承擔(dān)的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無(wú)效和變更就一定對(duì)行政主體“不利”嗎？基于法治的立場(chǎng)，我們可以說(shuō)撤銷或變更一個(gè)違法的行政行為是糾正了行政主體的錯(cuò)誤，這無(wú)論對(duì)于行政主體、相對(duì)人或是社會(huì)來(lái)說(shuō)都是大有裨益的。一個(gè)行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個(gè)法律邏輯、形式層面的問(wèn)題，它是“價(jià)值無(wú)涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責(zé)任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強(qiáng)制和責(zé)任方式：行政法律責(zé)任的社會(huì)事實(shí)因素

在邏輯形式意義上，行政法律責(zé)任的本質(zhì)是行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系，然而，邏輯并不是責(zé)任規(guī)范的全部，離開(kāi)責(zé)任規(guī)范中的社會(huì)事實(shí)因素，我們將無(wú)法完整地解讀行政法律責(zé)任概念。行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系一樣，可以通過(guò)多種方式實(shí)現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對(duì)人協(xié)商解決行政侵權(quán)損害賠償，從而使相對(duì)人的權(quán)利得到救濟(jì)，行政相對(duì)人也可以通過(guò)行政賠償訴訟實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。在法教義學(xué)的意義上，只有進(jìn)入公力救濟(jì)，在國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下保障救濟(jì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的行政救濟(jì)法律關(guān)系才能被視為行政法律責(zé)任關(guān)系。這和較為成熟的民事責(zé)任理論是一致的。12這涉及到對(duì)行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素的詮釋。行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素包括以下兩個(gè)方面：

一是國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用，公權(quán)力的強(qiáng)制作用并不意味著簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)行，在大多數(shù)場(chǎng)合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強(qiáng)制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對(duì)人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任，由于司法權(quán)的強(qiáng)行介入，此時(shí)行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系已轉(zhuǎn)化為行政法律責(zé)任關(guān)系，如果被告自動(dòng)履行了判決內(nèi)容，公權(quán)力的強(qiáng)制作用僅僅表現(xiàn)為對(duì)被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院?jiǎn)?dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，公權(quán)力的強(qiáng)制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權(quán)力的強(qiáng)制作用是社會(huì)生活中的一種實(shí)力裝置-通過(guò)事實(shí)上的對(duì)人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機(jī)制，它并不是規(guī)范語(yǔ)境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會(huì)事實(shí)因素。

二是責(zé)任方式，在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下，責(zé)任人以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)形式，這是法律責(zé)任制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政法律責(zé)任的責(zé)任方式和民事法律責(zé)任的責(zé)任方式基本一致，主要有停止侵害責(zé)任形式、恢復(fù)性責(zé)任形式和補(bǔ)救性責(zé)任形式構(gòu)成。14而這些責(zé)任形式在實(shí)證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。

3、歸責(zé)：行政法律責(zé)任的價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制

上述研究路徑在邏輯形式和社會(huì)事實(shí)層面上解決了行政法律責(zé)任規(guī)范的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問(wèn)題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸?duì)“人們應(yīng)當(dāng)基于何種理由對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任？”“國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制介入某個(gè)法律關(guān)系為被侵犯之權(quán)利提供救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問(wèn)題。因此，為了求得對(duì)行政法律責(zé)任規(guī)范完整的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)入某種價(jià)值分析的路徑是必要的。行政法律責(zé)任的價(jià)值因素集中體現(xiàn)在歸責(zé)這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責(zé)任理論中，“特定意義的刑事責(zé)任”研究是對(duì)責(zé)任中價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制的闡釋?！疤囟ㄒ饬x上的刑事責(zé)任”是指行為的有責(zé)性15，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會(huì)非難”。對(duì)這種評(píng)價(jià)機(jī)制中的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的研究，就是刑事責(zé)任理論中“責(zé)任的根據(jù)”，這是對(duì)刑事責(zé)任價(jià)值本原的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，這種價(jià)值分析并不是哲學(xué)意義上追本溯源、形而上學(xué)般的追問(wèn)，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。于是，刑法學(xué)導(dǎo)入“罪責(zé)”這一規(guī)范機(jī)制，從而使抽象的道義性、社會(huì)性非難轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行為人主觀過(guò)錯(cuò)（故意、過(guò)失）的探究，實(shí)現(xiàn)了價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化。在民事責(zé)任、行政法律責(zé)任中，與“罪責(zé)”相對(duì)應(yīng)的概念是“歸責(zé)”，“歸責(zé)”實(shí)際上也是法律責(zé)任規(guī)范中價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化機(jī)制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”和“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”的歸責(zé)方式。

在行政法律責(zé)任制度中，“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”是其根本性的歸責(zé)原則?！斑^(guò)錯(cuò)責(zé)任”的本質(zhì)是一種道義性的價(jià)值評(píng)價(jià)，它是基于倫理的立場(chǎng)，對(duì)行為人的主觀心理的否定評(píng)價(jià)。過(guò)錯(cuò)意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責(zé)性，行為人因過(guò)錯(cuò)致人損害而承擔(dān)責(zé)任在道義上是正當(dāng)?shù)摹ｋS著侵權(quán)法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”出現(xiàn)了“過(guò)錯(cuò)客觀化”的趨勢(shì)，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)意味著對(duì)注意義務(wù)的違反，即可推定“過(guò)錯(cuò)”的存在。在各國(guó)行政法上，行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)（我國(guó)行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過(guò)錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”是行政法律責(zé)任中的補(bǔ)充性歸責(zé)原則。在各國(guó)實(shí)證法上，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”具體表現(xiàn)為“危險(xiǎn)責(zé)任”、“特別犧牲責(zé)任”等16，它們無(wú)不主張?jiān)谪?zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)制中，排除對(duì)“過(guò)錯(cuò)”的考慮，完全基于損害補(bǔ)償?shù)裙砸蛩剡M(jìn)行歸責(zé)。因此，以這種理論為根基的行政法律責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種“社會(huì)責(zé)任論”，它所蘊(yùn)含著的價(jià)值內(nèi)涵可以歸結(jié)為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權(quán)損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)公共利益（或公共政策）權(quán)衡沖突雙方的利益，以達(dá)到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)之研究方法

上述分析大致展示了規(guī)范語(yǔ)境中行政法律責(zé)任概念完整的構(gòu)造，從中折射出作為規(guī)范科學(xué)的法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。筆者認(rèn)為，西方法學(xué)與中國(guó)法學(xué)對(duì)行政法律責(zé)任認(rèn)識(shí)的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國(guó)行政法學(xué)對(duì)法學(xué)方法、法律方法的認(rèn)識(shí)是混沌的，她還沒(méi)有自覺(jué)地意識(shí)到作為規(guī)范科學(xué)的行政法學(xué)研究方法的一些基本特征。這一點(diǎn)在行政法律責(zé)任的闡釋中尤其明顯，一些學(xué)者往往將大眾語(yǔ)境中的責(zé)任與規(guī)范語(yǔ)境下責(zé)任相混同，導(dǎo)致行政法上責(zé)任的外延無(wú)限擴(kuò)大。上述分析也引發(fā)了一種關(guān)于行政法研究方法的思考，對(duì)于年輕的中國(guó)行政法學(xué)而言，這或許是十分必要的。

筆者認(rèn)為，作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)的研究方法，實(shí)際上是一種在通盤(pán)考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對(duì)這種研究方法的探究，又必須從構(gòu)成它的“元方法”及其研究對(duì)象著手。

行政法學(xué)是以行政法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的一門(mén)法律學(xué)。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系組成。17從現(xiàn)象學(xué)的角度，還可對(duì)行政法現(xiàn)象作更為細(xì)密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系與其他任何部門(mén)法現(xiàn)象一樣，從本原上說(shuō)，無(wú)不由價(jià)值、事實(shí)和邏輯三大要素組成，由此構(gòu)成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門(mén)法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個(gè)要素為主要研究對(duì)象的學(xué)科組成了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)（行政法學(xué)）研究方法，成為法學(xué)研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價(jià)值因素是自然法學(xué)（或其他價(jià)值取向的法理學(xué)）賴以存在的基礎(chǔ)；而廣義的社會(huì)法學(xué)則以法現(xiàn)象的事實(shí)因素為研究對(duì)象，它包括法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和歷史法學(xué)等學(xué)科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。對(duì)上述法學(xué)三大流派的理解，應(yīng)從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個(gè)層面著手。從研究方法的層面上看，分析實(shí)證方法、價(jià)值分析方法以及社會(huì)實(shí)證分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)研究方法。

用分析實(shí)證的方法研究行政法學(xué)，應(yīng)注重從邏輯和形式上分析實(shí)在的法律概念和規(guī)范，運(yùn)用以邏輯分析和語(yǔ)義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法，通過(guò)概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過(guò)極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問(wèn)題的形式合理性。如果沒(méi)有這一點(diǎn)，行政法學(xué)將不成其為法學(xué)，因?yàn)樽鳛榉▽W(xué)者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)概括至一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門(mén)嚴(yán)格的科學(xué)的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學(xué)為主要方法的法律學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會(huì)功能在于對(duì)專制權(quán)力的制衡。18在這個(gè)層面上可以說(shuō)，分析實(shí)證方法是行政法學(xué)的本體研究方法，它使行政法學(xué)在知識(shí)上成為作為獨(dú)立學(xué)科的法律學(xué)之分支成為可能。似乎是受到“重學(xué)輕術(shù)”或“褒學(xué)抑術(shù)”的古代學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的影響，當(dāng)下中國(guó)的諸多行政法學(xué)者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎(chǔ)、行政法的范式轉(zhuǎn)換、21世紀(jì)行政法的發(fā)展趨勢(shì)等等），但在另一方面，作為行政法學(xué)根基和研究起點(diǎn)的一些基本概念（譬如，公權(quán)力、行政行為、行政法律關(guān)系、行政責(zé)任等等）卻未在法解釋學(xué)的意義上得到清晰的闡釋。如果說(shuō)民法學(xué)者王涌倡導(dǎo)的分析實(shí)證民法學(xué)可以使相對(duì)成熟的中國(guó)民法學(xué)獲得反思能力，改變無(wú)批判地繼受他國(guó)民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國(guó)法律問(wèn)題之中”的被動(dòng)局面，從而可能給中國(guó)的民法學(xué)研究提供“一個(gè)關(guān)于法律分析的一般方法論基礎(chǔ)”，19那么對(duì)于根基不深的中國(guó)行政法學(xué)而言，分析實(shí)證研究路徑的引入則可能為中國(guó)的行政法學(xué)殿堂打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，因?yàn)閷?duì)行政法基本概念、基本規(guī)范的邏輯、形式分析正是傳統(tǒng)的分析法學(xué)方法的“拿手好”。20世紀(jì)初美國(guó)分析法學(xué)家霍非爾德對(duì)權(quán)利概念精致的邏輯分析至今仍是一個(gè)被廣泛運(yùn)用的研究范式20，從中引出的“法律關(guān)系元形式”理論亦為中國(guó)行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規(guī)范提供了精致的分析框架。

篇5

山東大學(xué)法學(xué)教育始于1980 年，1983 年成立法律系，1994 年法律系轉(zhuǎn)制為法學(xué)院。法學(xué)專業(yè)是一個(gè)蓬勃發(fā)展的專業(yè)，下設(shè)理論法學(xué)研究所、憲法與行政法學(xué)研究所、等多個(gè)研究機(jī)構(gòu)。

法學(xué)專業(yè)具有博士學(xué)位和正在攻讀博士學(xué)位的60 人，全體教師均具有海外訪問(wèn)、進(jìn)修經(jīng)歷，從而以高水平的學(xué)術(shù)素養(yǎng)和教育水準(zhǔn)強(qiáng)力支持法學(xué)本科專業(yè)教學(xué)。

法學(xué)專業(yè)現(xiàn)有理論法學(xué)博士點(diǎn)、憲法與行政法學(xué)博士點(diǎn)、民商法學(xué)博士點(diǎn)、法學(xué)博士后科研流動(dòng)站以及法學(xué)一級(jí)學(xué)科碩士點(diǎn)和法律碩士專業(yè)學(xué)位點(diǎn)。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

篇6

實(shí)證行政法學(xué)包括理論實(shí)證主義和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義兩個(gè)維度的知識(shí)，前者旨在分析法律術(shù)語(yǔ)、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系，后者關(guān)注的是各種現(xiàn)實(shí)因素是如何決定或影響行政法規(guī)則的形式和運(yùn)作的。研究關(guān)于行政法“是什么”的問(wèn)題，主要描述真實(shí)世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預(yù)測(cè)立法安排能不能實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，分析其實(shí)施后果是怎樣的這類問(wèn)題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現(xiàn)象世界確立一種關(guān)于人類行為的實(shí)證理論，并以此為指導(dǎo)，在邏輯和事實(shí)上為行政法現(xiàn)象提供因果分析。理論實(shí)證最基本的研究規(guī)則是要求理論假設(shè)在邏輯上滿足一致性標(biāo)準(zhǔn)，避免雙重行為動(dòng)機(jī)假設(shè)導(dǎo)致行政法分析基礎(chǔ)的不一致性。經(jīng)驗(yàn)實(shí)證是指對(duì)理論實(shí)證過(guò)程中提出的假設(shè)條件、理論假說(shuō)的結(jié)論及其預(yù)測(cè)的檢驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)實(shí)證所利用的統(tǒng)計(jì)資料應(yīng)具有充分廣泛性和代表性，同時(shí)避免主觀因素對(duì)數(shù)據(jù)和選擇數(shù)據(jù)的影響。由于實(shí)證研究的客觀性，一切實(shí)證命題和學(xué)說(shuō)原則上都具有可驗(yàn)證性，從廣泛的意義上看，它有三個(gè)爭(zhēng)議性的標(biāo)準(zhǔn)：

一、孔德傳統(tǒng)實(shí)證主義的“經(jīng)驗(yàn)上的可檢驗(yàn)性”標(biāo)準(zhǔn)；

二、石里克為代表的維也納學(xué)派（邏輯實(shí)證主義）的“邏輯上具有可檢驗(yàn)性”標(biāo)準(zhǔn)——命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經(jīng)驗(yàn)上具有證明的可能性，不是可證實(shí)性，而是原則上可檢驗(yàn)性；

三、是波普爾的“可證偽性”標(biāo)準(zhǔn)。第

一、二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都隱含著歸納邏輯，波普爾認(rèn)為，歸納法只能告訴人們過(guò)去，不能告訴人們未來(lái)。一切知識(shí)命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學(xué)的，否則就是非科學(xué)的。波斯納說(shuō)：“我們不應(yīng)當(dāng)忘記物理學(xué)的一個(gè)重要分支，天文物理學(xué)，就大部分不是一種實(shí)驗(yàn)科學(xué)；不要忘記還有其他非實(shí)驗(yàn)性的自然科學(xué)，包括地質(zhì)學(xué)和古生物學(xué)；不要忘記科學(xué)中最重要的理論，明顯的有生物學(xué)和地質(zhì)學(xué)中的進(jìn)化律，作為一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題就不能被證偽；不要忘記實(shí)驗(yàn)也非?？赡艹鲥e(cuò)，因?yàn)橐粋€(gè)被排除的變量也許就是這個(gè)實(shí)驗(yàn)試圖測(cè)定的真正的原因，而實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)為原因的變量也許只是與真正原因相關(guān)聯(lián)的事物。”因此人們對(duì)實(shí)證行政法學(xué)的命題和學(xué)說(shuō)可做出真?zhèn)闻袛?，凡有?zhēng)議的地方，均可進(jìn)一步澄清，最終在事實(shí)和邏輯分析上，可望達(dá)到一致。例如對(duì)“政府規(guī)模越大、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)越快”這一實(shí)證命題，原則上是可以通過(guò)調(diào)查分析和邏輯分析確定真?zhèn)巍?/p>

摘要：實(shí)證分析、規(guī)范分析及兩者關(guān)系在法學(xué)研究中有重要意義。通過(guò)學(xué)習(xí)前輩學(xué)者有關(guān)著述，現(xiàn)將讀書(shū)筆記提交。

篇7

一、對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識(shí)的析評(píng)

1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個(gè)別學(xué)者堅(jiān)持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個(gè)別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識(shí)莫過(guò)于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來(lái)含義”（注：王保樹(shù)：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開(kāi)討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評(píng)析。）。

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說(shuō)經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)問(wèn)題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭(zhēng)執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來(lái)，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家干預(yù)的角度去認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍呢？對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見(jiàn)又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家以公有財(cái)產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場(chǎng)管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個(gè)方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（注：王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識(shí)并不一致。

將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開(kāi)來(lái)，但與行政法的調(diào)整對(duì)象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時(shí)一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來(lái)。

（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別

1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對(duì)象不同

從調(diào)整對(duì)象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)方面。但由于學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時(shí)其觀點(diǎn)亦各不相同。從總體上說(shuō)，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無(wú)經(jīng)濟(jì)性而將國(guó)家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對(duì)象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開(kāi)來(lái)（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會(huì)關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹(shù)：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。

2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對(duì)象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財(cái)政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過(guò)充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。

3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國(guó)家行政法的觀念而將我國(guó)的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無(wú)需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競(jìng)爭(zhēng)政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法視為一種實(shí)體法、授權(quán)法。

此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的是國(guó)家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后在“法治國(guó)”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會(huì)化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過(guò)渡的階段，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國(guó)，行政法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無(wú)法承擔(dān)起管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時(shí)以下問(wèn)題值得一提

1.在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問(wèn)題上至今沒(méi)有形成共識(shí)

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間有哪些實(shí)質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的觀點(diǎn)就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象到底是什么，這實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個(gè)基本問(wèn)題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說(shuō)“國(guó)家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說(shuō)法不一：有的認(rèn)為，國(guó)家之手有三種基本動(dòng)作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第29—31頁(yè)。），有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價(jià)格、稅收、工資等和行政手段如國(guó)有化和計(jì)劃），一種是法律手段（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。），有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施（注：王保樹(shù)：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。），等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識(shí)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場(chǎng)障礙排除法、國(guó)家投資經(jīng)營(yíng)法、國(guó)家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，目錄第1—5頁(yè)。），有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場(chǎng)管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面（注：王保樹(shù)：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實(shí)踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會(huì)

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅(jiān)持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財(cái)政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場(chǎng)管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競(jìng)爭(zhēng)法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場(chǎng)管理法中，無(wú)論是競(jìng)爭(zhēng)法、價(jià)格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無(wú)一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)去研究，因而，在實(shí)際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)（注：張守文等：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133—139頁(yè)。），將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中對(duì)經(jīng)濟(jì)主體及個(gè)人實(shí)施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個(gè)人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨(dú)立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》（注：杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日?qǐng)?bào)出版社1990年版，第192—195頁(yè)。）。

3.對(duì)行政法特別是我國(guó)行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識(shí)上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會(huì)關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會(huì)關(guān)系只適用于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對(duì)行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡(jiǎn)單地理解為行政命令，同時(shí)將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價(jià)值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)簡(jiǎn)單地歸結(jié)為國(guó)家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國(guó)家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國(guó)行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實(shí)體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國(guó)的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國(guó)行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實(shí)體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。

二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實(shí)質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對(duì)此學(xué)界早有論及（注：梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第196—213頁(yè)。）。但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識(shí)上存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過(guò)程中的一個(gè)滲透因素（注：王保樹(shù)：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。）；而在行政法學(xué)界看來(lái)，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，它僅僅是行政法的一個(gè)分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門(mén)行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。）。

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識(shí)：

（一）國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用

亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開(kāi)國(guó)家的干預(yù)與調(diào)控，我國(guó)也不例外，同時(shí)，在現(xiàn)代法治社會(huì)，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因?yàn)槿绱耍?jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國(guó)家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者說(shuō)“國(guó)家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無(wú)非包括兩個(gè)方面：一是國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，即通過(guò)國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)用和行使來(lái)達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，而國(guó)家在運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國(guó)和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國(guó)香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動(dòng)，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。）；二是國(guó)家的非權(quán)力干預(yù)，即國(guó)家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來(lái)達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對(duì)人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對(duì)人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對(duì)人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實(shí)行為，所以，它屬于國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)，即必須將國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說(shuō)，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國(guó)家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實(shí)際上是通過(guò)國(guó)家權(quán)力來(lái)完成民法所無(wú)力解決的市場(chǎng)主體的規(guī)制問(wèn)題，正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒(méi)有能夠進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對(duì)象

盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運(yùn)用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒(méi)有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國(guó)行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對(duì)行政法所予的定義不完全相同，但對(duì)行政法調(diào)整對(duì)象的認(rèn)識(shí)是一致的：即行政法的調(diào)整對(duì)象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過(guò)程中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，也就是說(shuō)凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會(huì)關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點(diǎn)不僅在行政法學(xué)界沒(méi)有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會(huì)關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對(duì)行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)：在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因?yàn)樵谝话愕男姓芾碇姓绮痪哂羞@樣的強(qiáng)制手段，政令將無(wú)法推行，法律將無(wú)法實(shí)施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對(duì)人的意思表示，因而它難以調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性和參與意識(shí)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識(shí)到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開(kāi)始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對(duì)人不再僅僅是被管理的對(duì)象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動(dòng)了相對(duì)人參與國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)的積極性，在法國(guó)、德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家行政合同得到了廣泛的運(yùn)用和重視，被作為貫徹實(shí)施國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國(guó)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來(lái)，成為國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實(shí)施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國(guó)土資源開(kāi)發(fā)與保護(hù)，國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購(gòu)等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計(jì)劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰(shuí)也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因?yàn)樾姓贤P(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實(shí)質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益。這說(shuō)明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運(yùn)作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國(guó)法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對(duì)經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說(shuō)明。從我國(guó)的法律制度及實(shí)踐來(lái)看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律手段只有三個(gè)方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國(guó)家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的手段，把行政手段理解為國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)直接作用于管理對(duì)象的手段的話，那么，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價(jià)格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過(guò)是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過(guò)行政救濟(jì)途徑解決

從法學(xué)理論上說(shuō)，作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，它不僅要有不同于其他部門(mén)法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門(mén)法的法律責(zé)任體系及獨(dú)立的爭(zhēng)議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對(duì)人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點(diǎn)已被國(guó)家的立法所明確否定。其中1996年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中實(shí)施的所有罰款、沒(méi)收違法所得及非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無(wú)一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)實(shí)施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭(zhēng)議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過(guò)行政救濟(jì)途徑解決這些爭(zhēng)議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒(méi)有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對(duì)象，沒(méi)有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒(méi)有獨(dú)立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)既沒(méi)有理論基礎(chǔ)，也沒(méi)有法律依據(jù)。需要說(shuō)明的是，對(duì)經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)的否定并不意味著對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價(jià)值的徹底否定，而是說(shuō)明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個(gè)大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個(gè)分支學(xué)科并相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長(zhǎng)期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問(wèn)題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國(guó)行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問(wèn)題走向具體實(shí)踐問(wèn)題，從行政法學(xué)原理走向部門(mén)行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國(guó)行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動(dòng)我國(guó)的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢(shì)。

三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國(guó)家經(jīng)濟(jì)行政主體在運(yùn)用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動(dòng)中所形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個(gè)分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對(duì)象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡(jiǎn)稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說(shuō)，凡是國(guó)家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會(huì)關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門(mén)行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國(guó)，因國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場(chǎng)管理及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理三個(gè)方面，因此，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場(chǎng)管理法及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理法三個(gè)方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。從總體上說(shuō)，國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施兩個(gè)方面，因此，宏觀調(diào)控法實(shí)際上包含了規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律兩個(gè)方面，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計(jì)劃法、國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國(guó)人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律主要是稅法、價(jià)格法、金融法、投資法、財(cái)政法等。

（二）市場(chǎng)管理法

市場(chǎng)管理法是調(diào)整國(guó)家監(jiān)督、管理市場(chǎng)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。由于國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的管理包括了對(duì)市場(chǎng)主體的管理、市場(chǎng)交易行為的管理和市場(chǎng)客體的管理，因而市場(chǎng)管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場(chǎng)主體的法律、管理市場(chǎng)行為的法律及管理市場(chǎng)客體的法律三個(gè)方面。其中管理市場(chǎng)主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場(chǎng)主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊(cè)登記管理的法律規(guī)范，管理市場(chǎng)行為的法律主要是反壟斷法、反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反傾銷法、反補(bǔ)貼法、反價(jià)格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場(chǎng)管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場(chǎng)客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場(chǎng)秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場(chǎng)秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國(guó)家在監(jiān)管市場(chǎng)活動(dòng)中行政法手段與民法手段的結(jié)合運(yùn)用，因此，我們這里所講的市場(chǎng)管理法指的僅是規(guī)范國(guó)家權(quán)力監(jiān)管市場(chǎng)活動(dòng)的那部分法律規(guī)范。

篇8

一、中國(guó)稅法學(xué)研究掉隊(duì)的成因分析

稅法在現(xiàn)行執(zhí)法體系中是一個(gè)分外的范疇，它不是按傳統(tǒng)的調(diào)解對(duì)象的尺度分別出的單獨(dú)部門(mén)法，而是一個(gè)綜合范疇。此中，既有涉及國(guó)家底子干系的憲法性執(zhí)法范例，又有深深浸透宏觀調(diào)控精神的經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容，更包羅著大量的范例辦理干系的行政規(guī)則；除此之外，稅收犯法方面的治罪量刑也具有很強(qiáng)的專業(yè)性，稅款的掩護(hù)步驟還必須警惕民法的具體制度。因此，將稅法作為一門(mén)單獨(dú)的學(xué)科加以研究不光完全須要，而且具有非常重要的理論和實(shí)踐意義。當(dāng)憲法學(xué)熱衷于研究國(guó)家底子政治經(jīng)濟(jì)制度而無(wú)暇顧及稅收舉動(dòng)的合憲性時(shí)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)法學(xué)致力于宏觀調(diào)控的政策選擇而不克不及深入稅法的制度籌劃時(shí)，當(dāng)行政法學(xué)也只注意最一樣平常的行政舉動(dòng)、行政步驟、行政幫助原理而難以觸及稅法的特質(zhì)時(shí)，將全部的與稅收干系的執(zhí)法范例聚集起來(lái)舉行研究，使之形成一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科顯得尤其重要。這樣可以博采眾家之專長(zhǎng)，充實(shí)警惕干系部門(mén)法已有的研究成果和研究要領(lǐng)，使稅法的體系和內(nèi)容改正完備和富厚。

然而，當(dāng)前我國(guó)稅法學(xué)研究的現(xiàn)狀是，主攻方向不明確，研究氣力疏散，研究要領(lǐng)單一，學(xué)術(shù)底細(xì)不夠，理論深度尤顯短缺。經(jīng)濟(jì)學(xué)者只珍視稅收制度中對(duì)屈從有龐大影響的內(nèi)容，法學(xué)家們也只饜足于對(duì)現(xiàn)存端正服務(wù)論事的表明，稅法在法學(xué)體系中底子上屬于被人忘記的角落。隨著社會(huì)主義法治歷程的深入，依法治稅越來(lái)越成為人民日益體貼的現(xiàn)實(shí)標(biāo)題。人們不光體貼稅收舉動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效果，更體貼怎樣議決周到過(guò)細(xì)的執(zhí)法步驟保證本身的正當(dāng)職權(quán)不受侵陵。稅法的成果不光在于保障當(dāng)局正當(dāng)使用職權(quán)，同時(shí)也在于以執(zhí)法的情勢(shì)對(duì)干系主體的舉動(dòng)舉行束縛和監(jiān)視，使其在既定的框架中運(yùn)轉(zhuǎn)，不至于侵占百姓的權(quán)利和優(yōu)點(diǎn)。恰恰在后一點(diǎn)上，我國(guó)稅法學(xué)的研究相當(dāng)單薄。如稅收法定原則的貫徹落實(shí)，稅收征管步驟優(yōu)化籌劃，納稅人權(quán)利的掩護(hù)等，都是我國(guó)財(cái)稅法學(xué)研究亟待增強(qiáng)的地方。

篇9

我國(guó)現(xiàn)階段致力于建設(shè)法治政府，推進(jìn)依法行政。一國(guó)的行政法治建設(shè)離不開(kāi)行政法學(xué)教育。以保護(hù)人權(quán)、全面推進(jìn)依法行政為實(shí)踐目標(biāo)的行政法學(xué)，獲得了越來(lái)越多法學(xué)專業(yè)同學(xué)的重視。同時(shí)隨著現(xiàn)代社會(huì)中行政權(quán)力的不斷擴(kuò)張，政府在社會(huì)生活中扮演著越來(lái)越重要的角色，也使得行政法與我們每個(gè)人的現(xiàn)實(shí)生活越來(lái)越息息相關(guān)。通過(guò)行政法學(xué)的學(xué)習(xí)，有助于我們運(yùn)用行政法知識(shí)維護(hù)自身的合法權(quán)益。但現(xiàn)實(shí)情況是，學(xué)生們總體感覺(jué)行政法學(xué)內(nèi)容繁雜、抽象，不易理解和掌握，學(xué)完后也不能較好運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決生活中遇到的實(shí)際問(wèn)題。分析其中原因，主要有：第一，行政法內(nèi)容廣泛且存在形式多樣，行政法律規(guī)范立、改、廢頻繁，再加上法律規(guī)范整理的滯后性引發(fā)的現(xiàn)行法律規(guī)范之間的沖突，增加了學(xué)習(xí)的難度。第二，行政法學(xué)研究起步較晚，研究視角過(guò)多，甚至界定某些基本概念的內(nèi)涵和外延也不一致，諸多的理論學(xué)說(shuō)和爭(zhēng)議觀點(diǎn)使得習(xí)慣于知識(shí)灌輸?shù)膶W(xué)生無(wú)所適從。第三，行政法教材內(nèi)容主要只是涉及行政法總論部分，較少有關(guān)于行政法分論的內(nèi)容。近年來(lái)諸如公私協(xié)力、行政柔性執(zhí)法、行政自我規(guī)制等至今并未完全被行政法教科書(shū)所吸收，導(dǎo)致了教材某種程度與行政法實(shí)踐的脫節(jié)，無(wú)形中降低了學(xué)生最初對(duì)行政法學(xué)學(xué)習(xí)的興趣。第四，學(xué)生不太了解行政權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作，而課堂講授的內(nèi)容似乎過(guò)于“抽象”，在習(xí)慣了民法學(xué)或刑法學(xué)中的規(guī)范分析方法后，發(fā)現(xiàn)行政法還充滿了裁量、政策選擇，便失去了學(xué)習(xí)的信心。如何改善行政法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)狀，提高行政法教學(xué)的質(zhì)量，有賴于準(zhǔn)確定位行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)、有效改革教學(xué)方式，科學(xué)合理確定教學(xué)內(nèi)容等。

2明確教學(xué)目標(biāo)

任何教學(xué)過(guò)程都必須圍繞本學(xué)科的教學(xué)目標(biāo)展開(kāi)。教學(xué)目標(biāo)是開(kāi)展教學(xué)活動(dòng)的綱領(lǐng)和主線。本文認(rèn)為行政法學(xué)主要的教學(xué)目標(biāo)是要培養(yǎng)具有行政法思維和問(wèn)題意識(shí)的實(shí)用性法學(xué)人才。首先，要通過(guò)日常教學(xué)培養(yǎng)學(xué)生樹(shù)立行政法學(xué)應(yīng)有的權(quán)力制約、程序正義、行政法治等深刻的法律思維。建立和培養(yǎng)行政權(quán)服務(wù)大眾、受限公眾利益運(yùn)行模式的思維方式，按照尊重和保護(hù)人權(quán)規(guī)律去認(rèn)識(shí)行政權(quán)設(shè)置和運(yùn)用，法治并不是對(duì)外施展力量的工具，而是對(duì)權(quán)力擁有者的限制和制約。要培養(yǎng)學(xué)生在面對(duì)政府權(quán)力和公民權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的那種權(quán)利保護(hù)意識(shí)，敢于對(duì)話國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)法人員，合法維權(quán)，合理申辯。培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成對(duì)行政程序與行政行為結(jié)果之間的有效關(guān)聯(lián)性思維定勢(shì)，提高對(duì)行政程序的重視程度，提升對(duì)行政行為的責(zé)任感、使命感。具備了行政法學(xué)思維，即使主要學(xué)習(xí)了行政法的總論內(nèi)容，但對(duì)于具體的行政管理領(lǐng)域的問(wèn)題亦可以舉一反三，較好解決。其次，培養(yǎng)和提高學(xué)生的問(wèn)題意識(shí)。所謂“問(wèn)題意識(shí)”，是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)活動(dòng)中，經(jīng)常意識(shí)到一些難以解決或疑惑的實(shí)際問(wèn)題及理論問(wèn)題，并產(chǎn)生一種懷疑、困惑、探索的心理狀態(tài)，這種心理又驅(qū)使個(gè)體積極思維，不斷提出問(wèn)題和解決問(wèn)題，思維的這種問(wèn)題性心理品質(zhì)稱為問(wèn)題意識(shí)。美國(guó)學(xué)者布魯巴克曾說(shuō)過(guò)：“最精湛的教學(xué)藝術(shù)，遵循的最高準(zhǔn)則就是讓學(xué)生提問(wèn)，只有學(xué)生敢于提出問(wèn)題，善于提出問(wèn)題，學(xué)生才能真正成為教學(xué)活動(dòng)的主人，由此造就一批有發(fā)現(xiàn)力，創(chuàng)造力的人才?！毙姓▽W(xué)課堂教學(xué)中，學(xué)生在教學(xué)中常處于被動(dòng)地位，學(xué)生對(duì)教材和教師的觀點(diǎn)往往無(wú)條件接受，沒(méi)有提問(wèn)的氛圍。當(dāng)學(xué)生已經(jīng)習(xí)慣接受，沒(méi)有形成對(duì)未知事物或已存在的事實(shí)做出探究的心理習(xí)慣，又何談“發(fā)現(xiàn)”。一堂課的成功不是老師講完后學(xué)生沒(méi)有問(wèn)題，而是使學(xué)生腦中激起思想的火花，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，進(jìn)而想探求問(wèn)題，真正實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)。必須以培養(yǎng)學(xué)生的能力作為我們教育的目標(biāo)，尤其是問(wèn)題意識(shí)的培養(yǎng)。具有問(wèn)題意識(shí)的學(xué)生，在面臨行政法學(xué)的龐雜內(nèi)容和爭(zhēng)論觀點(diǎn)時(shí)，會(huì)通過(guò)主動(dòng)思考，積極提問(wèn)，真正理解所學(xué)的知識(shí)內(nèi)容，提煉形成自己對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，激發(fā)對(duì)行政法學(xué)問(wèn)題深入探討的興趣。最后，立足于培養(yǎng)實(shí)用性人才。國(guó)家和社會(huì)在法治建設(shè)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮下對(duì)于法律人才的需求有多元化趨勢(shì)，不僅要培養(yǎng)國(guó)家需要的通過(guò)本科后教育的職業(yè)訓(xùn)練進(jìn)入司法機(jī)關(guān)的專門(mén)法律職業(yè)者，還需要憑借法律知識(shí)在國(guó)家行政管理、經(jīng)濟(jì)管理、社會(huì)管理等非法律職業(yè)部門(mén)適應(yīng)社會(huì)需求的應(yīng)用復(fù)合型人才。傳統(tǒng)行政法學(xué)教學(xué)主要是為了學(xué)生了解和理解法律原理、法律概念，以知道法律條款的含義為目的，課堂中的大部分時(shí)間由老師進(jìn)行知識(shí)的灌輸，最后考試的方式大多數(shù)都是閉卷，主要考查學(xué)生對(duì)法學(xué)知識(shí)的記憶程度，該教學(xué)模式培養(yǎng)出來(lái)的學(xué)生，由于缺乏解決實(shí)際問(wèn)題的能力，很難適應(yīng)社會(huì)對(duì)法律實(shí)用人才的需求。行政法教學(xué)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)模式，尤其是通過(guò)加強(qiáng)行政法學(xué)實(shí)踐教學(xué)，為學(xué)生提供將所學(xué)知識(shí)運(yùn)用到實(shí)踐的渠道和平臺(tái)，轉(zhuǎn)變行政法教學(xué)內(nèi)容和實(shí)踐相脫節(jié)的現(xiàn)狀，培養(yǎng)能為法治政府建設(shè)服務(wù)的實(shí)用性人才。

3改革教學(xué)方式

教學(xué)方式是對(duì)教學(xué)目標(biāo)的具體落實(shí)?，F(xiàn)行行政法教學(xué)方式主要側(cè)重于教師課堂講授，不太注重研討式教學(xué)。案例教學(xué)有所運(yùn)用，但并沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用，教學(xué)中往往忽視實(shí)踐環(huán)節(jié)的教學(xué)，導(dǎo)致了學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中缺乏主動(dòng)性以及解決實(shí)際問(wèn)題的能力。第一，引入提問(wèn)、研討式教學(xué)模式，變被動(dòng)學(xué)習(xí)為主動(dòng)學(xué)習(xí)。提問(wèn)、研討式教學(xué)模式要求教師要精心準(zhǔn)備問(wèn)題，在課堂教授過(guò)程中通過(guò)有針對(duì)性的啟發(fā)式的提問(wèn)，引發(fā)學(xué)生的思考和關(guān)注，并鼓勵(lì)學(xué)生積極回答，尤其是敢于提出和教師觀點(diǎn)相左的、有見(jiàn)地的觀點(diǎn)。對(duì)于行政法學(xué)中的理論難點(diǎn)、社會(huì)熱點(diǎn)、行政法學(xué)前沿問(wèn)題以及法條規(guī)定背后的原理等，需要深入討論的，可以在介紹相關(guān)的背景知識(shí)后，布置學(xué)生課下充分準(zhǔn)備，分成討論小組進(jìn)行發(fā)言。討論過(guò)程中，要認(rèn)真傾聽(tīng)，及時(shí)抓住學(xué)生發(fā)言中的思想火花和認(rèn)識(shí)盲點(diǎn)，進(jìn)行歸納概括。把握討論的節(jié)奏和方向，把討論不斷引向深入。討論結(jié)束時(shí)，要予以歸納，解答學(xué)生提出的問(wèn)題，并且分析各方意見(jiàn)，得出結(jié)論。對(duì)那些尚無(wú)定論的前沿性問(wèn)題，也要在方向上加以必要的指引，激發(fā)學(xué)生在課外繼續(xù)進(jìn)行拓展性的思考。學(xué)生通過(guò)思考、回答、討論等一系列主動(dòng)的學(xué)習(xí)過(guò)程，會(huì)取得比被動(dòng)接受老師講授多得多的收獲。鑒于行政法學(xué)課時(shí)的限制，可以在授課過(guò)程中集中安排幾次課的討論，或者通過(guò)布置平時(shí)作業(yè)的方式，要求學(xué)生提交書(shū)面作業(yè)進(jìn)行作答。當(dāng)然，為保證該教學(xué)模式，教師有必要將學(xué)生的課堂表現(xiàn)、作業(yè)講評(píng)作為重要的平時(shí)成績(jī)考核，綜合計(jì)入學(xué)生的成績(jī)和學(xué)分當(dāng)中。第二，改進(jìn)案例教學(xué)方式。行政法教學(xué)實(shí)踐中，案例教學(xué)法越來(lái)越受到重視，也取得了一定效果，但往往因?yàn)檎n時(shí)安排、資源有限等各種因素，一般不能充分組織學(xué)生對(duì)所舉案例進(jìn)行討論，在講授過(guò)程中穿插引用較為簡(jiǎn)單的虛擬案例（更準(zhǔn)確的應(yīng)當(dāng)說(shuō)是例子，不能稱其為案例），多是為了說(shuō)明、解釋相關(guān)的法律原理、概念、規(guī)則和原則，顯得機(jī)械枯燥，與實(shí)踐結(jié)合不太密切。而司法案例，專業(yè)性較強(qiáng)，其事實(shí)經(jīng)過(guò)剪裁且僅圍繞合法性進(jìn)行思考，缺乏詳細(xì)案件的案情及背景知識(shí)的介紹，學(xué)生往往也是一知半解，學(xué)習(xí)興趣不大，教學(xué)價(jià)值亦是有限。首先需要明確案例教學(xué)的目的。案例教學(xué)很重要，但不能為了案例而案例，案例只是手段，主要目的還是為了更好地理解所學(xué)理論內(nèi)容，培養(yǎng)學(xué)生邏輯思維能力。其次，要針對(duì)不同的教學(xué)內(nèi)容，選取不同類型的案例，采用不同的講解方式，較容易理解的理論知識(shí)和法律規(guī)定，再通過(guò)虛擬案例來(lái)介紹，效果不大；一般的內(nèi)容無(wú)須通過(guò)實(shí)際司法案例的分析，僅依靠虛擬的案例即可使學(xué)生掌握的內(nèi)容，可以通過(guò)形象具體的例子介紹使學(xué)生更輕松又準(zhǔn)確掌握；相對(duì)難以理解的較為抽象又很重要的內(nèi)容要通過(guò)案例的分析介紹，最好是能找到具體的司法案例，通過(guò)介紹分析案情，提供案件信息，講解與該案例有關(guān)的法律知識(shí)和原理。同時(shí)注重發(fā)掘重要案例的潛在信息。或者由學(xué)生自己閱讀案例、分析案情、尋求解決方案，改變“老師講，學(xué)生聽(tīng)”的灌輸式案例教學(xué)模式，不僅可以調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性和主動(dòng)性，更可以增加學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。培養(yǎng)了學(xué)生掌握抓住案件的焦點(diǎn)，確定案件的主要事實(shí)，運(yùn)用行政法理論厘清案件所涉及的不同的法律關(guān)系，從而準(zhǔn)確適用法律等解決實(shí)際問(wèn)題的能力。第三，加強(qiáng)行政法實(shí)踐教學(xué)。法學(xué)本科的實(shí)踐教育通常僅停留在教學(xué)大綱和教學(xué)口號(hào)中，忽視了實(shí)踐在教學(xué)中的作用。目前行政法實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)多缺乏統(tǒng)一、系統(tǒng)化的整體設(shè)計(jì)?，F(xiàn)有的模擬法庭、法律診所、社會(huì)實(shí)踐等教學(xué)方式，各自的教學(xué)內(nèi)容如何分配，開(kāi)課順序如何安排，課時(shí)多少，實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)考核機(jī)制如何確定，如何形成合理的體系，隨意性比較大，尚缺乏一個(gè)科學(xué)的論證，實(shí)踐中，這些教學(xué)方法并沒(méi)有得到很好的貫徹落實(shí)，有的甚至流于形式。行政法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)應(yīng)當(dāng)整合和運(yùn)用各種教學(xué)資源，進(jìn)行科學(xué)、合理的論證，形成自己的教學(xué)方法體系。本文鑒于行政法學(xué)的特殊專業(yè)性，認(rèn)為要在行政法教學(xué)實(shí)踐中，盡可能促成政府職能部門(mén)和學(xué)校之間的合作。近幾年，越來(lái)越多的法學(xué)畢業(yè)生在面臨就業(yè)時(shí)選擇參加公務(wù)員考試，行政機(jī)關(guān)成為法學(xué)畢業(yè)生的首選就業(yè)去向。在有條件的情況下邀請(qǐng)政府官員或行政管理人員走進(jìn)課堂，以講座的形式向?qū)W生介紹具體的執(zhí)法方式及程序等行政法的實(shí)施情況、立法動(dòng)態(tài)以及存在的理論問(wèn)題，或者提供有價(jià)值的真實(shí)數(shù)據(jù)等，傳授給學(xué)生行政管理經(jīng)驗(yàn)與技能，從而更好地理解課堂所學(xué)；學(xué)生也可以到政府職能部門(mén)實(shí)習(xí)，直接參與行政執(zhí)法活動(dòng)，鍛煉和提高實(shí)踐技能。

4科學(xué)、合理確定教學(xué)內(nèi)容

篇10

關(guān)鍵詞：行政法; 平衡論; 行政裁量權(quán); 不平衡審視

【正  文】：

一、平衡論之概念綜述：

在行政法當(dāng)中，關(guān)于其核心矛盾的討論，是多年來(lái)行政法領(lǐng)域?qū)W者一直致力研究抑或說(shuō)倍受這些學(xué)者關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題。近年來(lái)，針對(duì)這個(gè)問(wèn)題所形成的理論體系不斷衍生，其中不乏較有代表性的“控權(quán)論”、“管理論”等理論的臨世。然而，隨著實(shí)踐的不斷檢驗(yàn)，將公民作為行政權(quán)力的客體和承擔(dān)行政義務(wù)的主體的“管理論”以及僅僅關(guān)注對(duì)行政權(quán)的制約而忽視促進(jìn)行政法職權(quán)積極功能發(fā)揮的“控權(quán)論”越來(lái)越凸顯其與時(shí)代的不適應(yīng)性進(jìn)而為人們所質(zhì)疑甚至拋棄。于此，“平衡論”便適時(shí)而出了。它在一定程度上吸收了前兩者的合理內(nèi)容，而非兩者的簡(jiǎn)單折衷，亦不限于提出一種主張或是一種觀念。

平衡論所言之“平衡”，事實(shí)上是指，“行政法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系而發(fā)揮作用的過(guò)程當(dāng)中應(yīng)追求行政權(quán)與相對(duì)人權(quán)利、公共利益與個(gè)人利益、行政效率與社會(huì)公正、行政權(quán)的監(jiān)督控制與法律保障等關(guān)系之間的協(xié)調(diào)與兼顧”【1】。簡(jiǎn)而言之,就是權(quán)利與義務(wù)的平衡。當(dāng)然，這種平衡并非代表權(quán)利義務(wù)的絕對(duì)相等或?qū)Φ?，并且在所有行政法律?guī)范中亦并非均能體現(xiàn)這樣的平衡。這是一種行政管理雙方在權(quán)利義務(wù)總體上的相對(duì)平衡，它是動(dòng)態(tài)的平衡?？梢哉f(shuō)，它是一個(gè)目的,更是一種過(guò)程與手段。

至于平衡論主張的解讀，大致可以分為四點(diǎn)論述：一、 就行政法律關(guān)系中雙方地位而言，平衡論認(rèn)為，行政管理雙方在權(quán)利義務(wù)方面總體上應(yīng)是平衡的；二，就平衡論所欲達(dá)到的目的而言，它是一定意義上的“兼顧論”，兼顧國(guó)家利益、公共利益和個(gè)人利益三者一致；三，實(shí)現(xiàn)平衡的手段是對(duì)行政權(quán)設(shè)定相應(yīng)的控制手段從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的總體平衡；四，鑒于我國(guó)目前行政權(quán)的現(xiàn)狀及其本身所具有的特點(diǎn)，平衡論的重心應(yīng)是實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家行政權(quán)的控制。

平衡理論絕非一言便能以蔽之的，然而在此，筆者將其簡(jiǎn)略介紹，旨在寄希幫助讀者對(duì)其形成大體認(rèn)識(shí)，進(jìn)而為之后的進(jìn)一步探討奠定理論基礎(chǔ)。

二、平衡論之于行政法的意義：

    立足世界行政法發(fā)展大趨勢(shì)的角度，平衡法已無(wú)可厚非地登上了時(shí)代主流的高峰。正如袁曙宏所言：“行政法發(fā)展到今天，一方面，現(xiàn)代社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展已有效控制了行政專橫，保障了公民權(quán)利；另一方面，這種政治、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展又要求適當(dāng)擴(kuò)大行政權(quán)、約束公民權(quán)?！薄?】因此，世界各國(guó)順潮流而行，致力在現(xiàn)代行政法領(lǐng)域以不同程度跳出“管理法”或“控權(quán)法”的窠臼，向著“平衡法”的方向發(fā)展。而放眼中國(guó)，平衡論不僅對(duì)我國(guó)在制度和理論建設(shè)層面上有著極大的現(xiàn)實(shí)意義，另一方面，平衡論之于行政法的重要意義也正在日益凸顯。

在當(dāng)今的中國(guó)，行政法學(xué)的研究正在時(shí)刻發(fā)展著、深化著，而這樣的發(fā)展是否具有科學(xué)性，是否能夠向更深遠(yuǎn)的層次進(jìn)軍，則取決于指引它前進(jìn)的領(lǐng)路者，這就是平衡論。

夏啟發(fā)先生就平衡論對(duì)當(dāng)前進(jìn)行行政法學(xué)研究所具有的深遠(yuǎn)方法論意義有這樣的描述：“（1）‘平衡論’雖然是一個(gè)部門(mén)法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門(mén)法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求‘平衡論’得更深發(fā)展，就必須打破部門(mén)法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門(mén)法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不斷吸收其他部門(mén)法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）‘平衡論’必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重

視對(duì)制度的歷史性描述、輕視和忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）‘平衡論’作為一個(gè)部門(mén)法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它要進(jìn)一步的完善有話，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找‘平衡論’落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。”【3】

三、平衡論與行政自由裁量權(quán)：

2007年，北京崔英杰案——北京城管隊(duì)長(zhǎng)死于毫無(wú)地位與權(quán)力的小商販崔英杰手中，引起全國(guó)轟動(dòng)的同時(shí)掀起社會(huì)各界爭(zhēng)議。慘劇發(fā)生后，全國(guó)眾多媒體紛紛將眼光投放近年來(lái)愈演愈烈的城管與小販的“貓鼠大戰(zhàn)”中。于是，人們開(kāi)始反思：在依法治國(guó)的原則下，我們應(yīng)如何兼顧依法辦事與為人民服務(wù)的宗旨呢？事實(shí)上，這就是平衡論與行政自由裁量權(quán)之間的比權(quán)量力。

在前文中，筆者已利用較大篇幅向讀者們介紹了何為平衡論的大致框架，因而在此我們將重點(diǎn)幫助讀者了解行政自由裁量權(quán)的相關(guān)知識(shí)，以及平衡論與行政自由裁量權(quán)二者之間辯證統(tǒng)一的關(guān)系。

所謂行政自由裁量權(quán)是指，法律、法規(guī)賦予工商行政管理機(jī)關(guān)的一種“機(jī)動(dòng)”權(quán)利。具體說(shuō)來(lái)，工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)立法目的和公正合理的原則，有權(quán)自行判斷行政行為的條件，自行選擇行政行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利。由此可見(jiàn)，工商行政管理機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)較之司法實(shí)踐中的自由裁量權(quán)具有更大空間的“自由度”，這也使得工商行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)際管理過(guò)程中發(fā)揮著更大的主觀能動(dòng)性。然而，如此之大的自由度并非意味著它絲毫不受約束。事實(shí)上，它有著一系列隱形要求，其中較為核心的要求為以下兩條：一、依法行政；二、工商行政管理機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)具備較高素質(zhì)。因此，行政自由裁量權(quán)的控制機(jī)制的完備性成為了該領(lǐng)域?qū)W者致力探索的重中之重。

從表面看來(lái)，用平衡論來(lái)解釋行政自由裁量權(quán)的做法，是不可行的，它們是彼此矛盾著的個(gè)體——平衡論強(qiáng)調(diào)平衡，而行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在含義所賦予其執(zhí)行人員的三個(gè)自行使得法律的天秤完全偏向了行政執(zhí)法人員的手中。因而在實(shí)際執(zhí)法中，類似崔英杰案的慘劇還是時(shí)常發(fā)生，平衡論似乎失去了存在的 價(jià)值，自由的裁量亦完全淪落為執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由。然而事實(shí)上，當(dāng)我們以平衡論解釋行政自由裁量權(quán)，我們往往“忽略了平衡與非對(duì)等性之間的關(guān)系——平衡只是相對(duì)的平衡”【4】?？梢哉f(shuō)，這是造成人們?cè)跈?quán)衡平衡論與行政自由裁量權(quán)過(guò)程中產(chǎn)生誤識(shí)的內(nèi)在理念根源。

因此，平衡論實(shí)際上是完全可以被用來(lái)解釋行政自由裁量權(quán)的，它甚至可以成為行政裁量權(quán)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，而非表面上存在的矛盾關(guān)系。只有當(dāng)執(zhí)法人員能夠在工作中意識(shí)行政自由裁量權(quán)的行使以平衡三方利益為最高目標(biāo)，轉(zhuǎn)而改變將自己當(dāng)作執(zhí)法機(jī)器的傳統(tǒng)觀念，以人為本，以為民服務(wù)為宗旨，自由裁量權(quán)才能真正發(fā)揮正作用，實(shí)現(xiàn)其公正、合法的初衷。

四、不平衡審視之于平衡論：

當(dāng)我們“高談闊論”平衡論的良好前景并為此欣慰于其不斷升高的認(rèn)可度同時(shí)，不同的聲音正在繁衍。對(duì)于平衡，我們寄希著美好愿望，然而我們往往被現(xiàn)實(shí)告知，平衡只是一種形式平衡。層層分析之，不難發(fā)現(xiàn),所謂的“平衡論”只是理論上的的良好愿望，實(shí)際上“平衡論”在整個(gè)架構(gòu)及執(zhí)行上導(dǎo)致的結(jié)果并不平衡?！斑@主要表現(xiàn)在：一、平衡論的主體不平衡；二、平衡論設(shè)計(jì)中未曾考慮到行政與環(huán)境相處的平衡；三、平衡論執(zhí)行中的不平衡；四、平衡論實(shí)質(zhì)上是以民制權(quán)論?！薄?】

然而，事物總是不斷變化發(fā)展的，它隨著時(shí)代的變遷而自我調(diào)整抑或被迫改變著。因此，盡管平衡論有著固然無(wú)法掩蓋而必然存在的缺陷，在實(shí)踐中又存在著一定程度上的不可實(shí)現(xiàn)性，但它能夠在行政法制模式沿革的歷史長(zhǎng)河中孕育而生，在眾多模式中脫穎而出，自然有它無(wú)可厚非的優(yōu)越性。正如羅豪才先生所言，“理論體系是否完整與其是否具有真理性，兩者并不完全重合”【6】。當(dāng)下的平衡論，是動(dòng)態(tài)的理論體系，它不是真理的完全代言，它存在著這樣那樣有待完善的漏洞。然而我們?nèi)匀挥欣碛上嘈挪⑶疑钚挪灰?，平衡論將隨著時(shí)代的前進(jìn)不斷修整完善，在其深度及廣度上繼續(xù)拓展。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊宛.《析行政法的平衡論》【J】. 武警學(xué)院學(xué)報(bào) 2003年.

[2]袁曙紅.《現(xiàn)代行政法本質(zhì)上是平衡法》【J】. 中外法學(xué)1996年第5期.

[3]夏啟發(fā).《回應(yīng)當(dāng)下性：“平衡論”之于行政法的意義》【J】. 武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)

            版）2004年第2期.

[4]曹璐.《平衡論與行政自由裁量權(quán)——對(duì)北京城管被殺一案的思考》【J】. 法商論叢2008年

            第1卷.

[5]游海疆.《現(xiàn)代行政法平衡論的不平衡審視》【J】. 河北科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)報(bào)）2007年