導語：如何才能寫好一篇辯論質(zhì)詢技巧，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1.1正反方、評委及觀眾在傳播中各自的角色

要完成一次基本的傳播活動,需要具備以下幾個要素:傳播者、受傳者、訊息、媒介和反饋。在一場辯論賽中,通常由正反雙方辯手、評委和觀眾組成。對于究竟辯論是如何成為一項傳播活動,而辯論賽中的主體又是如何與傳播的要素發(fā)生相互聯(lián)系的,將是筆者希望討論的主要問題。在一場辯論賽的比賽部分,正反雙方的辯手既是主動發(fā)出訊息的傳播者、又是訊息的接收者和反應者,構(gòu)成一個傳播——反饋機制。辯論的雙方在辯題所要求的討論范圍內(nèi),將自己對于概念的理解、對于社會問題的認知、對于辯題的價值判斷通過陳述、反駁、質(zhì)詢的方式輸出給對方辯手,而對方辯手則通過傾聽、記錄、回應等一系列程序?qū)τ趯Ψ降挠^點提出反饋意見,在這一連串的互動活動當中,雙方進行意義交換和共享活動,并借此加深對對方的理解。正方和反方由于立場的限制必須在辯論場上針鋒相對,但就正反雙方與評委和觀眾之間的傳播過程而言,正反雙方不是分散地將各自的觀點傳播給評委和觀眾,他們之間是合作關(guān)系,而非對立的。例如,正反雙方對于同一個公共議題的不同角度的闡釋,提供的是兩種對于此議題的看法,正反雙方在交流和辯駁的過程中不斷地迫使對方更加清晰地表述自己的論點,這也使得作為受傳者的評委和觀眾能夠完整、全面地理解此公共議題。正反雙方是通過對抗性的傳播方式相互合作以共同達成認知自我、闡釋問題、探討真理的目的。正反方傳播給評委與觀眾的訊息包括以下兩方面的內(nèi)容,一是知識性的內(nèi)容,二是價值性的判斷。知識性的內(nèi)容是包含專業(yè)術(shù)語、相關(guān)理論及信息資源等中立的客觀的資料,其目的是為了使受傳者獲得知識上的增進和視野的拓寬;而價值性的判斷則是通過發(fā)表某一看待人生哲學問題的角度,以使受傳者獲得價值上的啟發(fā)和感染。通過上述傳播過程我們發(fā)現(xiàn),辯手與觀眾和評委之間,是通過交流意義進行互動和傳播的。傳播學中的意義,是指人對自然事物與社會事物的認識,是人給對象事物賦予的含義,是人類以符號形式傳遞和交流的精神內(nèi)容。m符號學的創(chuàng)始人皮爾士強調(diào),傳播即觀念或意義(精神內(nèi)容)的傳遞過程。因此,傳播時所進行的符號交換過程,實際上是意義建構(gòu)和共享的過程。辯論賽作為一項口語傳播活動,正是通過符號來交流、交換意義并建構(gòu)意義共享空間的過程。

1.2定義一共通的意義空間

定義一般是在辯論賽的第一個環(huán)節(jié)一立論中提出的、對于辯題中涉及到的概念的內(nèi)涵和語詞的意義進行的簡要而準確的描述。對于不同賽制的辯論賽,定義權(quán)的歸屬也有所不同。在奧瑞剛賽制當中,正方擁有強制定義權(quán),即雙方必須根據(jù)正方的定義進行辯論。而在傳統(tǒng)辯論中,雙方共享定義權(quán),正反雙方都可以根據(jù)自己的理解和己方的立場對于概念和語詞做出傾向性的理解。由于傳統(tǒng)辯論當中主辦方很少限定辯題背景和概念解釋,因歧義、含混或?qū)I(yè)術(shù)語等的存在導致不同的概念理解時有發(fā)生,所以傳統(tǒng)辯論中的對于定義的討論在整場比賽中占據(jù)尤其重要的地位。所以本文以傳統(tǒng)辯論為例對于辯論賽的定義環(huán)節(jié)進行討論。先來看一個例子。在2001年國際大專辯論會的決賽中,正反雙方針對“錢是不是萬惡之源”的辯題展開辯論。正方對于“萬”字的定義是種類繁復、數(shù)量極多,反方對于“萬”字的定義是全部、一切。在正反雙方交鋒的第一個階段,反方一辯就向正方提出質(zhì)疑:“世間上的惡可是成千上萬,難道用單一的錢就可以解釋所有的惡嗎?強盜殺人放火也許是為了錢,但難道今天家庭暴力、虐待兒童甚至種族大屠殺都是為了錢嗎?”,而正方二辯為了維護己方對于“萬”字的定義也提出了如下說法:“他們(對方辯友)告訴我說’《辭海》中萬是一切,可是我方也查過《辭?！?無論是《辭?！?、《辭源》,還是《說文解字》,萬從來就沒有一切的意思.其實錢是萬惡之源,就是說錢能夠產(chǎn)生數(shù)量極多,而且品種繁復的惡行?！庇缮鲜霭咐覀兛梢园l(fā)現(xiàn),一般情況下在雙方正式開展辯論時第一個任務就是“確認定義”,一般由雙方的二辯完成,這個環(huán)節(jié)的目的在于雙方就對方立論當中所提出的定義進行再確認,并通過質(zhì)詢的方式厘清概念的內(nèi)涵、外延,承擔此工作的辯手一般被賦予兩個任務,一是尋找與對方定義的共識,并確定下來;二是針對雙方理解有分歧的部分,向?qū)Ψ胶驮u委解釋為什么己方的定義是更有意義的或是更容易接受的。上文提到,辯論賽為辯手雙方與評委和觀眾構(gòu)建意義共享空間,由此我們可以發(fā)現(xiàn),對定義的討論和共識的達成,其最大的作用便是擴大傳播雙方的共通的意義空間。意義交換的前提是交換雙方必須要有共通的意義空間。共通的意義空間有兩層含義,一是對傳播中所使用的語言、文字等符號含義的共通的理解,二是大體一致或接近的生活經(jīng)驗和文化背景。所以定義與達成共識的環(huán)節(jié)是打通對于含混、多義、曖昧的語言符號的理解,是整個辯論傳播活動的基礎(chǔ),只有建立在共通的意義空間之上的辯論,才是有意義的辯論。如果雙方對于辯題中的語言符號的解讀并不相同,而雙方又沒能在最一開始找到分歧并充分討論,那么整場辯論賽將會陷人不知所云的爭論中,雙方只能講自己準備好的辯詞念給對方辯手以及評委,這樣完全喪失交流、互動的辯論活動由于根本無法進行意義交換而使得辯論比賽成為一場演講比賽或者是辯論秀。

1.3規(guī)則——最大程度上消除傳播障礙

辯論賽作為一項競技活動,規(guī)則是其必不可少的一環(huán)。不同的賽制規(guī)則各異,但經(jīng)過筆者分析,得出共通點如下:時間的限制。辯論賽規(guī)則對于每一位發(fā)言的辯手都有時間限制,并明確指出“時間用盡兩次鈴聲提示,發(fā)言必須停止”,并且,時間限制對于正反雙方同樣適用,正反雙方每一個環(huán)節(jié)的發(fā)言時間都是對等的。在日常生活中的非正式辯論中,我們經(jīng)常會遇到對方講話滔滔不絕插不進話而失去表達機會,經(jīng)常會遇到自己的發(fā)言由于被別人打斷而中斷表達,人與人之間的溝通交流由于年齡、身份、性別、個性、職位等的不同而無法保證傳播主體在地位上的平等,而辯論賽的時間限制正是提供了這樣一種平等的條件,讓阻礙平等溝通的因素對于傳播過程的影響減少到最小。質(zhì)詢環(huán)節(jié)的設(shè)置。質(zhì)詢是辯手對于對方辯題所提出的任意一個概念、論點、論據(jù)展開的詢問。一方只能問,一方只能回答,且盤問方有權(quán)力終止答辯方的回答。質(zhì)詢是一個剝開對方對概念和語詞的華麗包裝以便更直接、深人地探討問題的環(huán)節(jié),之所以要賦予質(zhì)詢方以主動性和打斷權(quán),則是為了保證整個問答過程按照質(zhì)詢方的意圖進行。由于無法規(guī)定答辯方必須直面回答問題,所以只有賦予質(zhì)詢方主動權(quán),才有可能避免答辯方用含糊不清的語言蒙混過關(guān)或逃避問題。因而質(zhì)詢環(huán)節(jié)的設(shè)置,是最大程度上避免語言符號的多義性和模糊性造成的傳播過程中的障礙,并在程序上限制辯手必須討論質(zhì)詢方提出的問題,不跳出辯論的核心范圍。綜上,我們發(fā)現(xiàn),辯論賽的規(guī)則設(shè)置在最大程度上保證了雙方有平等的交流平臺,并且在各個環(huán)節(jié)上都試圖盡量減少語詞的含糊性以及辯手的惡意逃避所導致的傳播過程的中斷,因而規(guī)則的設(shè)置是辯論賽區(qū)別于非正式辯論的最重要的特點,也是辯論賽作為一項對抗性傳播活動能夠保證其傳播效果的重要基礎(chǔ)。

2結(jié)語

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    一、審前程序改革的主要內(nèi)容

    審判方式改革的實質(zhì)就是在現(xiàn)有司法體制下，建立一種高效的審判運作機制。而這種運作機制，其實質(zhì)主要從程序入手。因為審判方式在內(nèi)容上，會涉及到法官個體的審判技巧和藝術(shù)，而這些個性內(nèi)容是很難成為法官共同的審判方式的。因此，審判方式改革的重點便首先放在程序上的改革。而在程序上的改革中，主要包括以下幾方面內(nèi)容。

    （一）庭前證據(jù)交換

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第38條規(guī)定：“經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期滿后、開庭審理前交換證據(jù)。”在審判實踐中，有幾種情形在庭前交換證據(jù)有利于提高庭審的效率。1.當事人多的案件，如必要共同訴訟的案件，由于涉案當事人多，其當事人的身份等基本情況應當在交換證據(jù)時就予以核實。這樣可避免在開庭時，因核實當事人的身份占用庭審的時間。2.已經(jīng)有了鑒定報告，需要組織當事人對鑒定報告進行交換。通過當事人雙方對鑒定報告的質(zhì)證，雙方無異議，其鑒定報告可直接作為案件的證據(jù)。當事人對鑒定報告有異議，又有較為充足的證據(jù)且符合法律的規(guī)定的，應當準予當事人重新鑒定。如果當事人僅對鑒定報告中一些瑕疵提出質(zhì)疑，可在庭審中通過鑒定人的質(zhì)詢和其他補救措施解決的，可在庭審中有針對性的解決。這種情形可不再重新鑒定。3.進行庭前證據(jù)的交換，可以使證據(jù)多的案件通過證據(jù)的交換和當事人對證據(jù)的質(zhì)證，對無爭議的記入筆錄，這樣既可以鎖定證據(jù)，又可以使這些證據(jù)不在以后的庭審中再行舉證、質(zhì)證，為庭審節(jié)約了時間，提高了庭審的效率。4.通過庭前證據(jù)的交換，對于一些法律關(guān)系復雜的案件，法官可以盡早理清法律關(guān)系，為以后對庭審的設(shè)計奠定基礎(chǔ)。同時也是法官預先發(fā)現(xiàn)主體是否得當，是否有錯列、漏列當事人等程序上問題的好時機。

    （二）簡易案件的直接開庭

    “直接開庭”，又稱為“一步到庭”，其實質(zhì)內(nèi)容都是一樣的。就是指法官不調(diào)查，按所確定的開庭時間，直接進行庭審的方式。在審判實踐中，對占民事糾紛案件80％的簡易程序?qū)徖戆讣髁舜竽懙母母铮渲饕獌?nèi)容是：1.除下落不明的公告案件、涉外案件、集團訴訟案件、重審、再審案件、案情疑難復雜案件等幾種類型案件外，均適用簡易程序?qū)徖怼?.及時開庭。在送達起訴和應訴通知書時即確定開庭時間，如當事人雙方能及時通知到庭的，也可以在當天立案當天開庭。3.告知雙方當事人有答辯的權(quán)利，也可以書面和口頭在法庭上答辯。開庭后，確需要答辯的可以延期審理。4.在送達起訴和應訴通知書同時，送達舉證通知書，舉證期限至開庭前。

    直接開庭的實踐，提高了審判效率。但也存在著一些問題：1.15日答辯期限，不應適用于簡易程序，但現(xiàn)行法律未作規(guī)定。2.在送達上，電話記錄、短信息通知當事人應有法律約束力。3.簡易案件的劃分應采用普通程序案件排除的方法來劃分。4.簡易程序?qū)徖淼囊?guī)范運作機制，應進一步完善。

    二、庭審的層次和重點問題

    案件的庭審應當遵循一定的層次進行，這樣才能做到條理清晰、層次分明。有了條理和層次，庭審更加有序，對庭審功能的發(fā)揮具有十分重要的意義。那么對案件庭審進行層次劃分有沒有規(guī)律呢？應當說有一定的規(guī)律可循。如在離婚案件的審理過程中，一般應當審理以下幾個方面的問題：一是婚姻的基本情況；二是夫妻發(fā)生矛盾的情況；三是夫妻共同財產(chǎn)和債務情況。這三個方面問題就是在審理離婚案件中一般應當審理清楚的案件事實。從這個例子我們可以看出：一是對于同一類型的案件，庭審有其共同的層次結(jié)構(gòu)。二是在審理過程中，對每一法律事實的審理應當遵循時間的先后次序和事件發(fā)生、發(fā)展、結(jié)果的先后次序進行審理。三是庭審是從單一證據(jù)到具有一定內(nèi)在聯(lián)系的一組證據(jù)證明某一事實再到若干組證據(jù)證明整個案件事實的過程。但是庭審僅僅依靠案件審理的層次結(jié)構(gòu)是不夠的，因為這種層次僅僅反映了案件庭審的一般規(guī)律，而每個具體案件有其自身的矛盾沖突。而這些矛盾沖突正是本案當事人爭執(zhí)的關(guān)鍵問題。因此，法官在庭審時既要重視庭審的層次，又要找出雙方矛盾的焦點問題，才能充分發(fā)揮其庭審功能，及時查明案件事實。當事人爭執(zhí)的焦點問題，往往不止一個，而有幾個。因此，法官在歸納焦點時要注意幾個問題：一是確系當事人爭執(zhí)的主要問題；二是與案件處理結(jié)果有必然的內(nèi)在聯(lián)系的問題；三是所歸納的焦點應有一定的概括性，在審理時給法官和當事人一些自由的空間；四是正確處理好焦點與案件整體事實的關(guān)系。有時焦點問題與該案的案件事實層次是一致的，有時又不一致，這時如何辦呢？這就要看雙方對焦點以外的案件事實有無爭議，有無案件證據(jù)加以證明。如有證據(jù)證明且雙方無爭議，法官可直接確認，無需庭審。但是如有爭議就必須進行審理，否則連案件基本事實都不清楚，無法裁判。因此，在強調(diào)以當事人主義為主、法官職權(quán)主義為輔的庭審制度的今天，法官對一些需要查明的事實，仍應當主動引導當事人舉證、質(zhì)證，才能達到庭審的目的。在庭審中還應當注意發(fā)現(xiàn)各個焦點中最重要、最主要的問題，因為它是糾紛發(fā)生的主要癥結(jié)。庭審的重點就是要放在最重要的焦點上，把主要焦點審清，才能使當事人之間的紛爭事實更明確，使案件得到及時正確的處理。

    庭審層次和重點體現(xiàn)了法官駕馭庭審的能力，而這些能力的培養(yǎng)，有待于司法觀念的更新。即庭審過程是對證據(jù)進行審理，通過采信的證據(jù)得出案件事實，該事實不等同于案件的客觀事實。民事案件審判的目的應當是解決矛盾，而不是去發(fā)現(xiàn)矛盾。通過審判最終調(diào)整當事人之間利益的平衡，達到維護社會正常秩序，實現(xiàn)法的公平正義價值的目的。

    三、證據(jù)制度改革的主要內(nèi)容

    民事案件的庭審就是通過舉證責任的分配，引導當事人舉證、質(zhì)證，通過法官采信證據(jù)反映案件法律事實的過程。因此，審判方式改革的實質(zhì)內(nèi)容就是如何運用證據(jù)規(guī)則進行庭審的過程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為庭審中證據(jù)的運用制定了較為具體的規(guī)定。運用證據(jù)規(guī)則應當注意以下幾個方面的問題：

    （一）證據(jù)時限制度。證據(jù)時限制度的設(shè)立，無疑為提高審判效率起到了很重要的作用。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第32條至第36條都是規(guī)定當事人舉證的時效制度的。簡易程序的舉證期限，人民法院可根據(jù)案件的具體情況確定舉證期限。只要當事人不提出延期舉證和書面答辯請求，人民法院便可根據(jù)案件的實際情況，及時開庭審理，甚至于不要舉證期和答辯，均可開庭。根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，當事人必須在舉證時限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。同時規(guī)定，對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當事人同意質(zhì)證的除外。這些規(guī)定具有強制性，在審判實踐中，人民法院一定要嚴格掌握，不要隨意延長舉證期限。在規(guī)則中規(guī)定，當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。延長舉證期限是由當事人提出，且應當是因客觀原因?qū)е屡e證確有困難，而非是當事人意志原因。對此法院應當嚴格審查，然后確定是否準許。嚴格遵守舉證時限的規(guī)定保障了庭審的及時、順利進行，是提高審判效率的一個很好的制度。

    （二）證明責任的分配。庭審的活動的實質(zhì)就是當事人對證明對象按照證明責任的分配，運用其自身所掌握的證據(jù)進行證明的過程。在這一過程中，證明責任是舉證的靈魂，因為當事人的舉證過程完全是沿著證明責任的分配來進行的。從古代羅馬法明確提出的“誰主張，誰證明”到當今西方的自由心證制度，證明責任經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展進程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的實施，使證明責任進一步明確下來。該規(guī)則第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！边@是一般性舉證責任分配制度，來源于德國的羅森貝克證明責任的分配原則。對于一些特殊的侵權(quán)損害的事實要件舉證，羅森貝克證明責任分配會使處于弱勢的當事人的權(quán)利難以保護，因此，對于一些特殊侵權(quán)的舉證責任，在現(xiàn)代許多國家都作了明確的規(guī)定，這樣便彌補了羅森貝克證明責任的不足?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》同樣在一般證明責任以外作了一些例外性的規(guī)定。這就是對該規(guī)則第4條所涉及的八種特殊侵權(quán)和第6條的勞動爭議案件中的部分案件的舉證責任實行了證明責任倒置的證明責任分配原則。在庭審中，一般證明對象由誰主張誰舉證，提出反駁的就反駁主張舉證，有舉證責任倒置的按證明責任的特殊規(guī)定進行。這樣法官僅是居中，引導當事人雙方進行動態(tài)的舉證責任分配及舉證、質(zhì)證，其時限限定在庭審過程中或者舉證時限內(nèi)。

    （三）嚴格證人出庭制度。《民事訴訟法》規(guī)定了證人出庭作證的義務，但是由于未規(guī)定拒絕出庭作證的強制措施，因此，大多數(shù)證人并未到庭作證。這就使書面的證人證言因無證人到庭接受質(zhì)詢，從而真?zhèn)坞y辨，嚴重影響了庭審功能的發(fā)揮?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第53條至第58條對證人作證作了些原則性的規(guī)定，這有利于規(guī)范證人作證。該規(guī)則第56條明確了《民事訴訟法》第70條規(guī)定的“證人確有因難不能出庭”的幾種情形，除了這幾種情形外，證人均應當出庭作證，否則其書面證言不予質(zhì)證。證人出庭作證一般應注意以下幾方面：（1）證人作證前的隔離。（2）審查核實證人身份以及告知證人作證義務。（3）證人的宣誓和保證制度。（4）對證人發(fā)問的程序。（5）證人作證筆錄的制作。目前證人出庭少的原因應歸結(jié)為證人保護制度和懲誡制度不夠完善。對證人的保護在我國現(xiàn)行法律中有所規(guī)定，但基本上是事后保護，對證人的保護應當擴展到事前保護。對證人的保護可采取以下方式進行：（1）證人身份保密制度，主要指較大利益爭議和矛盾沖突較大的案件。（2）對證人危險的安全保護制度。（3）對證人作證的妨礙排除制度。（4）證人經(jīng)濟補償制度。應當要求申請證人出庭作證的申請人預交證人出庭的經(jīng)費。證人經(jīng)濟補償一般包括：工資或者因誤工而減少的收入、生活費、住宿費、交通費。如果難以核定，也可按當?shù)貒夜ぷ魅藛T出差補助的標準給付誤工補償。證人作證的經(jīng)濟補償?shù)木唧w承擔方式可按照以下情形來承擔：當事人所申請證人證言被法院全部采信的，其證人費用由敗訴方承擔；如部分被采信的，由當事人分擔；如未被采信的由申請當事人承擔。（5）對證人的懲罰制度。證人出庭制度在我國立法上已經(jīng)有了規(guī)定，而且明確了是公民的一項義務。既然是一種義務，就應當是強行性規(guī)范，那么公民拒不出庭作證就應當有相應的法律來制裁。只可惜對于證人拒絕作證沒有相應的法律進行制裁。正因為長期以來缺乏對證人拒絕作證的制裁性法律規(guī)定，導致了證人拒絕出庭時對庭審造成了很大的妨礙，影響了司法公正。對法律規(guī)定可以以書面形式作證的以外的證人拒絕出庭作證的，可視其情節(jié)輕重給予訓誡、拘 傳、罰款、拘留、賠償損失的處罰。

    （四）完善鑒定人出庭接受質(zhì)詢和技術(shù)證人出庭制度。由于現(xiàn)代科技的發(fā)展和知識的更新，技術(shù)和科技領(lǐng)域的專業(yè)性很強，而涉及到科技問題的案件將會越來越普遍。當事人和法官對科技問題不可能有深入的了解，這就為對案件所涉及的技術(shù)性專業(yè)性問題的認識帶來了許多困難。為此，形成了鑒定人和技術(shù)證人出庭制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第59條規(guī)定：“鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復當事人的質(zhì)詢?！辫b定人出庭是一種強制性的義務，只有因特殊情況無法出庭的可以書面意見代替。這里的特殊情況，應當是非鑒定人主觀的，而是客觀條件制約且無法克服的，否則，鑒定人應當出庭接受當事人的質(zhì)詢。由于鑒定結(jié)論具有很強的專業(yè)性，當事人往往很難理解，鑒定人出庭一是給當事人解答疑難問題，二是對當事人認為鑒定結(jié)論所存在的問題進行解釋。這樣通過質(zhì)詢消除了當事人的疑點，同時也使當事人從中發(fā)現(xiàn)問題，從而維護當事人的合法權(quán)利。鑒定人出庭與否必須由當事人作出決定，如果當事人雙方都認為鑒定人無需出庭，當然可以不出庭，但只要有當事人提出鑒定人應當出庭，那么就應當在開庭3日前通知鑒定人出庭。

    技術(shù)證人的出庭。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由1至2名具有專門知識的人員出庭就案件的專門問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”這里的專門人員就是技術(shù)證人，但其費用由申請的當事人承擔有兩點質(zhì)疑：一是技術(shù)證人的費用由申請當事人承擔可能會導致技術(shù)證人作證時的傾向性。二是既然技術(shù)證人出庭是為了使事實更清楚，維護公平正義，那么費用應當按責任合理分擔。

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1中國大學生政治參與的現(xiàn)狀與意義

1.1大學生政治參與的意義大學生政治參與在理論和實踐中都具有較高的研究價值和重大的社會意義，主要可以概括為兩方面：其一，政治參與是大學生政治社會化最通常和廣泛意義的實現(xiàn)。青年期是個體成長過程中政治參與意識和參與能力形成的重要時期，大學生就讀期間是其獲得政治意識、信仰、知識、情感、能力，逐步樹立政治觀的過程；是掌握社會政治規(guī)范，形成政治態(tài)度，不斷提高自身政治素質(zhì)，進而成為符合主流社會政治要求的社會成員的過程［3］。其二，擴大政治參與是國家政治民主化對大學生提出的必然要求。作為國家的棟梁之才，大學生群體積極的政治參與，將會帶動全社會廣泛和普遍的政治參與，從而提高全民族的文明素養(yǎng)和民主意識，全面促進國家的民主政治發(fā)展。政治參與最大的政治功能在于影響政府的行政和決策，使之盡可能地照顧到社會各階層的不同利益，使國家政治體系的舉措避免或減少對“公平性”的可能偏離，以提高政治體系的穩(wěn)定程度。亨廷頓等［4］在《變化社會中的政治秩序》中提出了公式：政治參與／政治制度化＝政治動亂，說明政治制度化不良、政治參與無序都會造成社會政治的不穩(wěn)定。筆者認為，從另一角度講：社會發(fā)展∝政治參與×穩(wěn)定的社會政治，即在社會政治穩(wěn)定的情況下，提高公民的有序政治參與將會促進社會發(fā)展，同時產(chǎn)生大量的社會精英。

1.2當前大學生政治參與的現(xiàn)狀國內(nèi)理論界從20世紀80年代末便開始了對政治參與的研究和探討，近十年更是對大學生政治參與現(xiàn)狀進行了大量的問卷調(diào)查，然而在高校的思想政治教育中“政治參與”依然是一個罕有人提及的理念。大學師生對于公民政治參與的基本知識相當缺乏，對于政治參與的途徑、渠道、方式方法所知甚少，甚至有些根本沒有聽說過“政治參與”術(shù)語。因此高校思想政治教育急需加強該領(lǐng)域的研究，從理論和實踐兩個層面著手，尋求對大學生進行相關(guān)教育和培訓的有效途徑與方法。各地問卷調(diào)查數(shù)據(jù)經(jīng)過綜合分析，得出的結(jié)論比較一致，認為當前大學生政治參與存在以下特點：其一，大學生政治參與的主流積極向上，同時存在政治情感冷漠。大多數(shù)大學生政治參與的意識比較強，能主動關(guān)心時事動態(tài)，但也有一部分大學生政治情感冷漠，政治興趣缺乏，忽視自己的公民權(quán)利和義務，更不重視自己所應承擔的社會政治責任。其二，大學生政治認知與實際的政治行為不協(xié)調(diào)。盡管他們有較強的參政意向，但政治素養(yǎng)不高。表現(xiàn)出理論基礎(chǔ)薄弱，缺乏相對專業(yè)的政治理論知識，政治認知模糊，往往在認知層面選擇與實際行為之間存在差異，政治情感不穩(wěn)定，政治態(tài)度不明朗，實際參與能力較低。其三，大學生政治參與動機多元化，個人本位主義趨勢日益顯著。由于市場經(jīng)濟體制和資源利益分配機制對人們的價值觀造成沖擊和影響，造成大學生中個人主義、功利主義的蔓延［5］。

2高校思想政治教育工作應積極推進大學生政治參與

與中國的思想政治教育相類似，美國的社會教育、德國的政治教育、法國的公民教育也是對青年學生進行思想政治和品行的教育。西方社會通過大量的實證研究，在法制建設(shè)、課程設(shè)置、行為參與等方面都取得了一定成效，不斷完善政治認知、政治認同和政治參與這三個政治教育中的基本概念和關(guān)系層面［6］。綜合考慮，筆者認為高校思想政治教育應在以下幾個方面促進大學生政治參與。

2.1全面提高政治參與的意識

高校思想政治工作應充分認識到培養(yǎng)大學生政治參與的責任與義務，著力加強政治參與的宣傳、學習和教育，將其作為黨政、團學、學工的關(guān)注議題，體現(xiàn)在日常工作中，落實在教學、實踐、思想教育等各個環(huán)節(jié)，并逐步列為評估高校對社會貢獻和學生政治社會化的考核指標。

2.2加強政治認知、政治認同教育

從概念的辨析中，本研究認為政治參與屬于行為范疇，但這些具體的行為必然受參與者的政治認同支配和政治認知左右。加強文化通識教育、豐富政治理論課程，是明確政治認知，堅定政治立場，提高政治辨別能力，提高政治素養(yǎng)的基本要求。開展豐富的文史哲美倫理等文化通識教育，可以培養(yǎng)大學生的道德觀、歷史觀、社會責任感，提升其政治素養(yǎng)與人文涵養(yǎng)。中國傳統(tǒng)文化蘊含了巨大的潛移默化的政治教育功能，如“天下興亡，匹夫有責”及“位卑不敢忘憂國”等思想，可以激勵大學生的政治參與熱情。而儒家學說中的“仁政”“民為貴，社稷次之，君為輕”等思想，則體現(xiàn)了“以德治國”“以人為本”“為人民服務”的理念。一個具有豐富人文底蘊的人，通常也具有強烈的愛國主義情懷和高度的社會責任感。從政治學角度看，該個體必然有著強烈的政治情感，理智的政治認同，積極的政治參與意識，達到了政治社會化的目標［7］。另外，還要強調(diào)公民責任意識，形成政治態(tài)度。公民政治參與制度是國家政治制度的一部分，思想政治理論課應加入政治參與的內(nèi)容，加強憲法教育，加深大學生對公民基本權(quán)利、公民基本義務和公民社會政治責任的認識。大學生作為社會群體中的精英，更應具備現(xiàn)代文明的法制意識和民主精神。

2.3重視政治參與技能，培養(yǎng)公民政治意識

堅定政治立場、提高政治素養(yǎng)，引導大學生有意識地關(guān)注時下的政治熱點問題，并努力提高認識的全面性、準確性。政治體制確定以后，政治參與的形式和手段很大程度上屬于技術(shù)性和方法學范疇。政治參與涉及每個公民，要設(shè)置一些指向明確的政治參與行為學的教育環(huán)節(jié)，注重政治參與實務技巧訓練，諸如行政管理的技能技巧、常用法律文書常識、信息獲取與訴求傳遞、選舉和被選舉、辯論詰問與質(zhì)詢聽證、有序政治參與的途徑和方式、公務員法規(guī)等實務課程和訓練，使大學生充分了解和掌握政治參與的知識、程序、渠道和方法，學會合法行使權(quán)力，了解憲法賦予公民的權(quán)利與義務。如選舉和被選舉的權(quán)利，合理合法捍衛(wèi)利益的權(quán)力，反對社會腐敗的權(quán)力，遵守法律的責任，伸張社會正義的義務，必要時應征服兵役的義務等。政治理論要結(jié)合社會實際，培養(yǎng)學生具有愛國主義的情懷，用民主、法制的精神，理智辯證地審視社會矛盾，客觀全面地分析和判斷政治問題，喚起政治興趣，掌握政治知識，提高參與社會政治活動的能力。

2.4營造政治參與環(huán)境

大學校園文化是課堂教育的有益補充和延伸，參與各項實踐活動，可使大學生檢驗和修正自己政治思想和理論，產(chǎn)生新的感受和認識，不斷形成自己的政治認知，提高政治參與的能力和技巧，完善政治人格。大學生本著政治參與的意識深入社會，結(jié)合社會現(xiàn)實調(diào)查研究是很好的形式。通過調(diào)查走訪，查閱資料，分析歸納，學生可以學會綜合、質(zhì)疑、批判、分析、創(chuàng)新和實證的科學精神，實事求是，深思熟慮，客觀公正地作出政治判斷，給出相應建議或反應。盡管目前大學設(shè)有軍訓、學習參觀、社會調(diào)查、大學生村官計劃、志愿服務、公益活動、生產(chǎn)勞動、勤工助學等實踐教學環(huán)節(jié)，這些例行實踐過程論及廣度和深度是不充分的，社會和大學要為學生提供更多的實踐鍛煉機會。學校要以培養(yǎng)政治參與實踐的態(tài)度讓大學生參與學校各項管理，關(guān)心學校的發(fā)展計劃，關(guān)心社區(qū)發(fā)展情況。設(shè)立校長信箱、校長熱線、校務公開日、領(lǐng)導接待日、后勤監(jiān)督委員會等，傾聽學生的訴求，提高學生的參政地位，關(guān)切校務管理的途徑和方法，都是讓學生在校園里踐行政治參與，養(yǎng)成良好的習慣和理念，避免非常態(tài)的極端化做法，是對未來關(guān)心國家事務和社會公益的前期準備和鍛煉。在校園內(nèi)可以創(chuàng)建一些模擬的社會管理模式，例如辯論會、模擬施政演講與質(zhì)詢會、聽證會、網(wǎng)絡(luò)交互論壇等，有意識地為政治參與鍛煉服務。要引導政治意識、組織管理、行政能力、工作作風比較突出的學生骨干學習和依法實踐政治參與過程，假以時日，他們將是未來的國家英才。要為其創(chuàng)建實踐平臺，發(fā)揮各種學生社團的作用，擴大政治參與面?；鶎用裰魇钦螀⑴c的重要組成部分，積極完善機制，調(diào)動學生熱情，在校園范圍內(nèi)開展合理、合法、合規(guī)的團學干部和社團干部競聘上崗制度，培養(yǎng)大學生發(fā)表自己的施政主張、詰問對手和上任承諾的能力，也養(yǎng)成接觸群眾、兌現(xiàn)承諾的習慣。這種模擬政治選舉的活動，既可以鍛煉有政治意向的學生干部，也可以使學生得到作為選民的政治體驗和人生經(jīng)驗，對未來參與正式選舉和被選舉是一種預演和準備。

2.5發(fā)揮社會政府職能

支持和鼓勵大學生政治參與應是各級政府的職責，政府和社會應當疏通信息渠道，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)功能，將聽證公告信息聯(lián)通高校；廣開參與門戶，為大學生政治參與營造和諧良好的參與環(huán)境，歡迎大學生參政議政。政府的招標會、聽證會、法庭庭審等涉及社會公開公正公平的形式，應向高校開放旁聽，讓大學生了解政府或政府機構(gòu)如何行政管理，公民政治參與的權(quán)利是否得到保證，參與的方式何為有序。長期以來，多處高校所在社區(qū)的人大代表和政協(xié)委員與大學生接觸甚少，應當改變?nèi)舜蟠碚f(xié)委員脫離選民的狀況，社區(qū)人大代表和政協(xié)委員應定時按約與大學生選民溝通，如開通網(wǎng)絡(luò)議事，以了解他們的訴求，解釋他們的疑慮，解決他們的問題，這是一種真實體現(xiàn)的政治參與過程。要鼓勵大學生自覺地投身政治參與，上通“天氣”，主動學習領(lǐng)會黨的政策方針；下接“地氣”，積極下基層進社區(qū)，習慣與群眾結(jié)合，習慣面對挑戰(zhàn)，習慣參與競爭，習慣接受監(jiān)督，習慣保持誠信，習慣恪守廉潔，習慣為民施政，習慣兌現(xiàn)承諾，習慣承受來自于公眾的壓力。使大學生樹立起“我是國家未來管理者”的觀念，樹立起“我是國家棟梁”的自豪感。

3結(jié)語

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【關(guān)鍵詞】：工程項目；設(shè)備；采購技術(shù)；方法

1、引言

工程項目設(shè)備系統(tǒng)涉及面比較廣，占用工程總投資比重較大，而且跨越時間較長，故做好工程項目設(shè)備的招標采購工作至關(guān)重要。采購是企業(yè)全部商務活動的起點，在一定意義上是企業(yè)的成本之源、質(zhì)量之源和效率之源。設(shè)備招標所要達到的目的是用最合適的價格采購到質(zhì)量優(yōu)并能保障安全、性能先進的設(shè)備。

2、招標采購過程技巧因素

通常情況下，把一個完整的招標采購過程分為五個階段，即策劃、招標、投標、評標、定標。1、策劃就是明確招標的內(nèi)容和目標，確定評標辦法和招標方案。2、招標即形成招標文件和發(fā)送招標文件。3、投標就是投標人在規(guī)定的時間內(nèi)把投標文件送達。4、評標就是招標人收到投標文件后，在招標會上當眾開封。投標人進行陳述，并接受全體評委的質(zhì)詢，或者參加投標辯論。投標人退場后，全體評標人員進行分析評比，最后投票或打分選出中標人。5、定標就是在選出中標人后，交投標人，通知中標方[1]。那么對于工程項目設(shè)備的招標采購，我們在下面可以通過人員、技術(shù)和信息三方面具體闡述招標采購過程的具體事項。

2.1 設(shè)備采購人員的選調(diào)

由于設(shè)備采購人員直接參與標書的編寫、質(zhì)疑、評定和定標等工作，因此設(shè)備采購人員的素質(zhì)直接影響了整個采購過程是否能達到合理最佳效果。首先，設(shè)備采購人員要了解各種施工

設(shè)備的性能結(jié)構(gòu)，同時還必須掌握一定的施工技術(shù)要求，以便能向設(shè)備銷售者提出一定的要求，并盡力爭取設(shè)備能很好的應用到實際工程中去。除此之外，還應具備可根據(jù)施工條件向施工組

織者提供設(shè)備選型參考意見的水平。其次，采購人員還應有必要的外語能力。隨著國際化進程日益加速，國外設(shè)備的各件技術(shù)資料，報價材料等通常無中文譯文[2]。為及時準確了解技術(shù)資料和投標文件的內(nèi)容，方便進行對比分析，這些都要求采購人員有較好的外語水平。最后，采購人員必須了解所需采購設(shè)備的發(fā)展動態(tài)，熟悉各種設(shè)備當前技術(shù)水平，對投標設(shè)備做出準確的把握和評價。同時，還要求采購人員有較高的道德水準，能抗拒誘惑，避免因采購人員個人素質(zhì)問題造成企業(yè)的損失。

2.2 設(shè)備采購過程中的技術(shù)要素

技術(shù)要素包括招標文件的編寫、評標的評價標準等。1、招標文件的編寫主要包括如下：1）了解工程概況和設(shè)備使用條件，2）了解擬采購設(shè)備的技術(shù)發(fā)展動態(tài)；3）了解各生產(chǎn)廠家的產(chǎn)品性能、銷售及售后服務、資信情況等，4）確定擬采購設(shè)備的基本參數(shù)及結(jié)構(gòu)要求，5）確定基本參數(shù)數(shù)值及其區(qū)間。2、關(guān)于評標的評價標準：（1）評標價法：評標價法以投標報價為基數(shù)，將可以用一定的方法折算為價格的評審要素加減到投標價上去，而形成評審價格或評標價，以評標價最低的標書為最優(yōu)的評標方法[3].。（2）打分法：打分法一般使用綜合打分法。

2.3 設(shè)備采購過程中的信息因素

關(guān)于信息的因素把握問題，我們要大概了解以下三點：投標人信息、招標人信息、決策支持方信息，只有做好以上三點信息的把握，才可以將設(shè)備采購工作高效率完成。在確定投標人之前要對投標企業(yè)的技術(shù)水平、財務狀況、工作業(yè)績等項目進行認真的審核，對于營業(yè)執(zhí)照、專業(yè)證書等文件要請投標人出示原件或副本，防止投標人弄虛作假，給招標工作帶來被動影響[4]。招標人要考查清楚自己需要什么設(shè)備及需要達到怎樣的效果，給投標人一個可供參考的標準。決策支持方信息是根據(jù)實際工作需要、提高工作效率的指標。

3、如何提高招標采購過程效能的方法

認真思考設(shè)備采購過程中的招標問題，并能理清其中的關(guān)系，做出一套較為完善的應對策略，這能有效提高采購效能。對于如何提高，我們?nèi)园凑杖藛T、技術(shù)和信息三方面來闡述。

3.1參與招標采購人員因素的改善

在招投標采購的實踐中形成了由財務、審計、監(jiān)察、設(shè)備主管部門和使用單位組成的監(jiān)督機制，在評標人員的選擇上，注意吸收各方面的人員參加，這樣，從源頭上抑制了滋生各種腐敗的可能，有利的推動了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和廉正建設(shè)。企業(yè)也要開展一系列的培訓來提高參與招投標人員的各方面素質(zhì)。隨著商品的高科技含量的不斷提高，對設(shè)備采購人員的要求越來越高，如何選擇產(chǎn)品質(zhì)量、性能與價格比最高的產(chǎn)品是我們面臨的重要問題。招標方式可以讓采購者通過廠家競爭和答辯，迅速收集信息，并全面了解這類產(chǎn)品信息。同時也擴大選擇范圍，節(jié)約調(diào)研時間和精力，降低購置成本，提高工作效率，同時評標時也要強化民主作風和科學決策。

3.2設(shè)備招標采購技術(shù)因素的提高

嚴格操作程序，規(guī)范招標行為。一般來說，設(shè)備招標采購主要有五大步驟：1、建立招標小組，由主管領(lǐng)導，財務處、資產(chǎn)管理部門、采購部門紀檢監(jiān)察部門組成管理小組，由學科專家和使用單位人員組成技術(shù)小組；2、在組織招標工作前，先進行市場調(diào)研，考察投標人的資質(zhì)；3、制作招標文件，邀請供應商；4、現(xiàn)場開標、評標、定標；5、簽定購置合同，進貨驗收。每個步驟都有其操作標準，因此，必須精選人員、全面掌握信息、規(guī)范技術(shù)指標。建立健全采購部門與供應商之間的監(jiān)督約束機制，實施全程監(jiān)督是有效管理的重要保障。實行設(shè)備采購計劃管理，堅決杜絕隨意購置現(xiàn)象。還要根據(jù)企業(yè)發(fā)展需要，制定年度購置計劃，上報上級設(shè)備采購部門。除要做出預算外，購置計劃還應從經(jīng)濟、技術(shù)性能及適用性等多方面進行論證。此外，計劃制定時，充分發(fā)揮人員要素中使用單位人員的積極能動作用，由他們對本單位設(shè)備購置計劃進行初審與分類。按照設(shè)備分類，采購部門可以根據(jù)使用效益預測與現(xiàn)有該類設(shè)備使用效益進行對比分析，在確保設(shè)備利用率的前提條件下實施總量控制，強化購置環(huán)節(jié)的管理，避免重復購置。

3.3設(shè)備采購信息因素的強化

設(shè)備招標過程中的信息要素是相互依存，貫穿全過程的。設(shè)備采購部門需要建立信息平臺，及時將投標人和出標人的信息提供給對方，并隨時更新相應資料，加快信息溝通。具體地說，搭建信息平臺就是建立投標人信息庫、專家?guī)臁⒄袠巳诵庞迷u定系統(tǒng)、決策評價指標體系、設(shè)備購置信息、反饋信息等。招標人信息可通過產(chǎn)品廣告、設(shè)備展示會、工程設(shè)備目錄匯編多個渠道獲得；為保證招標工作的公正，在選擇招標專家時應盡可能多地涉及相關(guān)領(lǐng)域，并按學科、專業(yè)進行分類；招標人信息主要通過年度設(shè)備購置計劃和日常變動計劃得到；反饋信息與決策支持信息注重用戶調(diào)查和市場信息的收集。堅持公開、公平、公正的原則，信息透明，可以減少內(nèi)部交易，使采購的儀器、設(shè)備等資產(chǎn)更具有先進性和實用性，讓有限的經(jīng)費發(fā)揮最大作用。

4、結(jié)語

實施設(shè)備招標采購工作是一項具體、細致而又復雜的工作，隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展，生產(chǎn)力的提高和設(shè)備儀器的不斷更新，對設(shè)備采購工作提出了更高的要求，我們更應對工程設(shè)備招標采購過程中的人員、技術(shù)和信息幾方面因素的具體分析和改善方法的研究給予重視。

參考文獻

[1] 宋慧剛 設(shè)備招標采購的評標方法應用研究[J] 大連理工大學學報（社會科學版）2005.9 （26. 3）58-62

[2]陳衛(wèi)權(quán) 設(shè)備招標采購[J] 北京市市政工程總公司國際部 96-99

篇5

二、質(zhì)證的概念

何謂質(zhì)證，學術(shù)界見仁見智，眾說紛紜：有人認為，質(zhì)證是指“由雙方當事人對證據(jù)通過辨認、言詞辨駁或其它方式予以質(zhì)詢，以供審判人員審查真?zhèn)卧V訟活動”①。有的人認為質(zhì)證是“提出問題，要求證人作進一步陳述，以解除疑義并確認證明作用的訴訟活動，是審查核實證人證言的一種方式”②。有人認為，質(zhì)證的概念有廣義與狹義之分，“從廣義上而論，是指在訴訟中，由法律允許質(zhì)證……對包括當事人提供的證據(jù)在內(nèi)的各種證據(jù)采取詢問、辯認、質(zhì)疑、說明、解釋、咨詢等形式，從而對法官內(nèi)心確信形成特定證明力的一種訴訟活動”；而狹義的質(zhì)證，“主要指在庭審過程中，由訴訟當事人就法庭上所出示的證據(jù)進行對質(zhì)、核實等話動”①。也有的人認為，質(zhì)證是指“在法官的主持下，由當事人雙方對法庭上出示的各種證據(jù)材料及證人證言等進行質(zhì)疑核實的活動”②。也有的人認為，“質(zhì)證是指在開庭審理過程中，在法官的主持下，雙方當事人通過聽取、核對、辯認、詢問等方法對證據(jù)材料的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性發(fā)表意見，進行確認或提出異議的訴訟活動”③。還有人認為，“質(zhì)證是指訴訟當事人及其法律人在審判過程中針對對方舉出的證據(jù)進行質(zhì)疑和質(zhì)問”。

應該說，上述定義均存在一定的缺陷，它們或是僅說明了質(zhì)證的部分對象，或是僅說明質(zhì)證的基本形式，而均缺乏從量上和質(zhì)上對質(zhì)證的內(nèi)涵予以全面而準確的闡述。筆者認為科學的定義應當做到內(nèi)涵完整，外延明確，并能使相關(guān)概念區(qū)別開來，因此，若要科學揭示出質(zhì)證的內(nèi)涵和本質(zhì)屬性，應結(jié)合質(zhì)證基本構(gòu)成要素來進行，基于此，筆者認為，質(zhì)證是當事人在庭審過程中，對雙方當事人或其他訴訟參加人提供的證據(jù)進行公開的辯認、說明、質(zhì)疑、質(zhì)問和辯駁，以供審判人員對證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以確認和否認的一項法律制度。

三、我國質(zhì)證程序之現(xiàn)狀考察

（一）質(zhì)證程序的實踐現(xiàn)狀

質(zhì)證是庭審方式改革采用的審查核實證據(jù)的方式⑤。在舊的審判方式中，審查核實證據(jù)幾乎完全是法官的工作，當事人在這一過程中基本處于消極被動狀態(tài)，即典型法院職權(quán)主義。而采用質(zhì)證方式后，當事人變被動為主動，變消極為積極，這是非常好的一面。但由于有關(guān)質(zhì)證立法不足，法官素質(zhì)不高等眾多原因，質(zhì)證實踐現(xiàn)狀是當事人牽著法官的鼻子走，由一個極端即典型職權(quán)主義走向另一端即英美法國家古典自由主義。在實踐中還暴露了其他許多問題，具體說：

1、不質(zhì)即采。盡管法律明確規(guī)定“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人相互質(zhì)證”，但實踐中仍存在只將部分證據(jù)材料交由當事人質(zhì)證的情況，如視聽資料往往以沒有播放設(shè)備為由不予質(zhì)證；對未到庭的證人證言筆錄一經(jīng)宣讀未經(jīng)質(zhì)證便確定其有效性；對法官依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)材料因已形成“確信”，未經(jīng)質(zhì)證便予采納；質(zhì)證權(quán)是當事人的一項重要訴訟權(quán)利，未經(jīng)質(zhì)證便予采納屬于程序上的違法行為。2、形式化的質(zhì)證。在實踐中也有證據(jù)材料雖在形式上經(jīng)過質(zhì)證，但實質(zhì)上質(zhì)證并不充分，也并未起到影響法官認證的作用。如證據(jù)材料雖讓當事人過目，但卻限制當事人發(fā)問和質(zhì)疑；證人、鑒定人、勘驗人不出庭，審判人員在庭前依職權(quán)進行大量調(diào)查工作，對證據(jù)基本已形成“內(nèi)心確信”，造成了“你質(zhì)你的，我定我的”的后果，從而使質(zhì)證流于形式。

3、無序化、簡略化質(zhì)證。質(zhì)證活動所追求效果本來是希望通過雙方井然有序地你來我往的攻擊和防御，但由于缺乏一套完整系統(tǒng)的操作規(guī)范，常使庭審質(zhì)證活動雜亂無序、程序簡略化，固然有其合理因素，但因其過于簡略，而導致許多實踐中問題產(chǎn)生，從而影響了質(zhì)證功能的發(fā)揮。

（二）質(zhì)證程序立法現(xiàn)狀

有關(guān)民事訴訟質(zhì)證的立法只有《中華人民共和國民事訴訟法》第66條規(guī)定“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人相互質(zhì)證”。規(guī)定只是解決了質(zhì)證問題的法律地位，最高人民法院后來的《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干問題》和《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題若干規(guī)定》對質(zhì)證問題作了一些補充規(guī)定①。特別是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第50條規(guī)定“質(zhì)證時，當事人應當圍繞證據(jù)真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性、針對證據(jù)證明力有無以及證明力不小、進行質(zhì)疑、說明與辯駁”，原則性規(guī)定質(zhì)證內(nèi)容和要求，也暗示法官在質(zhì)證程序中的職責是指導作用。但并沒有完全解決質(zhì)證的實際操作規(guī)程問題，對當事人而言，缺少程序保障的質(zhì)證權(quán)是不完全的權(quán)利。且不說《規(guī)定》內(nèi)容本身如何，單就形式而言，就有其先天不足，如剛性不足、普遍性、公開性較差等，因而仍然難以滿足實際需要。

四、二大法系質(zhì)證程序模式之比較

以美國為代表的英美法系國家，采用以當事人主義為主要特證的質(zhì)證程序模式，質(zhì)證活動完全為當事人自由作為。法官在質(zhì)證過程中始終處于消極地位，僅作為質(zhì)證程序的組織者。美國是以證人證言為中心，在質(zhì)證程序采用直接詢問與交叉詢問的方式進行，質(zhì)證程序在證據(jù)開示程序、審前會議、及庭審三個階段中解決。傳統(tǒng)的英國質(zhì)證程序模式是典型的當事人自由主義模式，當事人的自由過度膨脹，自主控制訴訟質(zhì)證程序。傳統(tǒng)的英美法系國家質(zhì)證模式能充分發(fā)揮主體的主觀能動性，有助于法官正確、客觀地審查判斷證明材料的真?zhèn)?，確定案件真實。以德國為代表的大陸法系國家，通常采用以職權(quán)主義為主要特征的質(zhì)證程序模式，法官主持質(zhì)證活動并始終指揮質(zhì)證活動的進行。當事人在質(zhì)證過程中的訴訟行為始終受法官控制，處于消極被動的地位。質(zhì)證一般實行職權(quán)詢問，采用以法官為主，以當事人為輔的詢問方式進行，是否實際采取交叉詢問方式完全聽憑法官的自由裁量。

兩種模式對于查明案件客觀真實性這一根本目的，應該說有其生命力的，其優(yōu)劣之分體現(xiàn)在不同方面。前者在展示程序正當性方面具有優(yōu)勢，但結(jié)果導致訴訟的拖延；后者能有效克服訴訟效率不高的弊端，但往往不能排除法官主觀判斷對質(zhì)證程序正當性和質(zhì)證效果的妨礙和影響。日本民事訴訟模式設(shè)置時就采用了結(jié)合式做法。如1996年《日本民事訴訟法》第202條第1款規(guī)定“證人詢問順序首先是提供詢問申請的當事人，然后是其他當事人，其次審判長”①。它在大陸法系原有體系上引入英美交叉詢問方式，實行審判長指揮下的交叉詢問方式，看來兩大法系國家在民事訴訟質(zhì)證程序上，當事人權(quán)利與法官權(quán)利正處在一個動態(tài)分配，而且經(jīng)過改革后可能會越來越有更多的共性。筆者亦贊同我國在質(zhì)證模式的構(gòu)建時采用這種兼容并蓄的做法。但認為如何吸收與借鑒在實踐中有進一步考案，在理論上進一步探討的余地和必要。

五、我國質(zhì)證程序模式之選擇

篇6

鑒于如何以正當程序保障當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)已經(jīng)在審判實踐中表現(xiàn)得非常突出和緊迫，我院研究室認為及時解決和規(guī)范這一問題既是我院重視并著力解決群眾關(guān)心的熱點、難點問題的具體體現(xiàn)，同時也有助于實現(xiàn)司法公正，提高司法效率，進一步擴大司法改革的成果。為此，我院研究室將這一問題作為專題調(diào)研課題進行了調(diào)研。在研究室的主持下召開了專家研討會，專家們論證了當事人享有的訴訟權(quán)利的性質(zhì)以及目前切實保障當事人各項訴訟權(quán)利的必要性和迫切性，指出程序公正是司法公正的前提和基礎(chǔ)，我院審判人員應當轉(zhuǎn)變司法理念，樹立程序觀念，充分保障當事人的訴訟權(quán)利，以程序公正保證實體公正，最終實現(xiàn)司法公正。在聽取專家意見的基礎(chǔ)上，研究室對我院審判實踐中存在的諸多不符合法律規(guī)定的習慣作法的主要表現(xiàn)形式、形成原因等進行了較為系統(tǒng)的調(diào)研、分析，并提出了相應對策，在一定程度上推動了我院維權(quán)活動的開展?，F(xiàn)將專題調(diào)研報告如下：

一、當事人享有的訴訟權(quán)利的性質(zhì)及內(nèi)涵

訴訟權(quán)利是當事人請求人民法院對自己提出的訴訟請求進行公正審判的權(quán)利。這種權(quán)利從訴訟法的角度出發(fā)，也可以稱作程序保障請求權(quán)或司法保護請求權(quán)。以往審判人員常常“重實體、輕程序”，在一定程度上忽略了當事人的程序保障請求權(quán)。法院進行司法改革以來，針對傳統(tǒng)觀念和習慣做法也進行了一些調(diào)整和改革，但這些調(diào)整和改革都未從根本上明確當事人享有的訴訟權(quán)利是一種什么性質(zhì)的權(quán)利，關(guān)注的焦點也基本上集中在作為國家的審判機關(guān)即法院如何行使審判權(quán)保障法律規(guī)定的程序原則的貫徹和實施上，而忽視了當事人享有的訴訟權(quán)利（程序權(quán)利）對法院審判活動行為的約束作用。在調(diào)研過程中，我們認識到要想切實保障和落實當事人的訴訟權(quán)利就必須首先明確當事人享有的訴訟權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)涵。

（一）當事人享有的訴訟權(quán)利的性質(zhì)

隨著社會法治化步伐的加快，各國都在不斷擴充公民接受公正裁判權(quán)利的渠道，許多國家都規(guī)定了公民有接受公正審判的權(quán)利，即程序保障請求權(quán)。一些國家將這種權(quán)利作為法律制度的核心并在憲法中予以規(guī)定。我國憲法雖然沒有關(guān)于程序保障的直接規(guī)定，但是憲法第33條關(guān)于公民在法律面前一律平等、第125條關(guān)于公開審理、第126條關(guān)于法院獨立審判等的規(guī)定，卻可以看做是程序保障的憲法依據(jù)。在法律面前一律平等包含著公民可以平等地享受包括憲法在內(nèi)的所有法律賦予的權(quán)利以及通過法律程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利及獲得權(quán)利救濟的內(nèi)容。而第125條和第126條就是實現(xiàn)第33條規(guī)定的程序保障權(quán)利的有效方式。所以，第33條、第125條和第126條的規(guī)定不僅是憲法原則，而且也是程序原則的憲法化。因此，我國程序保障的指導思想是建立在國家根本大法—憲法的基礎(chǔ)之上，當事人享有的訴訟權(quán)利究其實質(zhì)是憲法權(quán)利。

（二）當事人享有的訴訟權(quán)利的內(nèi)涵

憲法和訴訟法賦予當事人的訴訟權(quán)利具有以下內(nèi)涵：

1、程序主張權(quán)。即當事人在訴訟程序開始以后，享有充分的權(quán)利就涉及實體法及程序法問題的事實和法律闡述自己的主張。程序主張權(quán)賦予當事人提出自己的主張并就該主張?zhí)岢鲎C據(jù)并加以證明的權(quán)利，同時要求法院必須充分保障當事人行使主張權(quán)的機會，法院的裁判必須就當事人主張的具體事實、依據(jù)特定的法律進行。

2、程序平等權(quán)。它包括兩層含義：當事人享有平等的訴訟權(quán)利；法院平等地保護當事人訴訟權(quán)利的行使。所謂平等保護是指法官在訴訟程序進行中應給予雙方當事人平等的機會便利和手段；法官對各方的意見和證據(jù)予以平等地關(guān)注，并在制作裁判時將各方的觀點均考慮在內(nèi)。

3、程序法律行為的及時終結(jié)權(quán)。當事人享有要求法院在法律規(guī)定的審限內(nèi)及時審結(jié)案件的權(quán)利。具體表現(xiàn)為當事人應當有權(quán)知悉個案的審理期限；如果案件延審，當事人有權(quán)詢問原因及解決的辦法；因為法院的原因造成訴訟遲延時，當事人有權(quán)要求法院及時審結(jié)案件。

4、對法院和法官的請求權(quán)。當事人對法院和法官的請求權(quán)可以概括為（1）要求法院在法律規(guī)定的范圍內(nèi)就當事人的請求進行審判的請求權(quán)，我國憲法第126條規(guī)定了此項權(quán)利；（2）要求法官中立的請求權(quán)。憲法雖然沒有明確規(guī)定法官的中立，但法院組織法、法官法以及訴訟法都規(guī)定了回避制度，這是憲法關(guān)于法院獨立行使審判權(quán)原則的具體化和制度保障；（3）要求法官行為理性的請求權(quán)，法官的行為必須以確定、可靠和明確的認知為基礎(chǔ)而非隨意或恣意，法官對其決定應當闡明理由；（4）要求適用法律統(tǒng)一、確定的請求權(quán)。這種統(tǒng)一和確定包括各地區(qū)、各個法院之間對相似案件處理上的偏差值在正常范圍內(nèi)，適用的法律基本一致，即執(zhí)法原則和尺度的統(tǒng)一。

二、更新司法理念，強化程序意識，切實保障和維護當事人各項訴訟權(quán)利是實現(xiàn)司法公正的客觀要求。

司法公正不僅包括實體公正，也包括程序公正。在訴訟法上實體公正也就是結(jié)果公正，是指法院裁判的內(nèi)容正確、適當、無誤，它包括案件事實認定真實和法律適用準確兩方面。公正的裁判結(jié)果是法院或法官通過整個訴訟過程所要達到的一種理想結(jié)果。然而，這種理想結(jié)果的實現(xiàn)必須以程序公正為前提。雖然公正的程序并不必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，但當事人對訴訟程序產(chǎn)生的不公正感和人們對程序不公正的評價卻會降低人們對實體公正的信任程度，甚至動搖實體公正的根基。因此，以正當程序來保障法律的實施和當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)是實現(xiàn)司法公正的客觀要求，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）它是保障當事人實現(xiàn)法定權(quán)利的需要

當事人享有的訴訟權(quán)利不僅是訴訟法規(guī)定的權(quán)利，而且也是憲法賦予的權(quán)利。但是以往當事人在行使訴訟權(quán)利的時候，常常由于不諳法律或者存在阻礙當事人接受裁判權(quán)利的各種障礙而不能在實質(zhì)上充分行使其訴訟權(quán)利。而強化程序保障，則通過在訴訟中充分給予雙方當事人對等的“攻擊”、“防御”機會，并形成制度化的程序以及在訴訟過程中嚴格遵守這樣的程序要求，來保障當事人法定權(quán)利的實現(xiàn)。

（二）它是法院全面履行審判職能的需要

作為國家的審判機關(guān)，法院的審判職能是其最重要的職能。以往法院的審判職能主要體現(xiàn)在追求司法的實體公正上，認為程序公正只是實現(xiàn)實體公正的手段而已，處于輔助地位。這種實體至上的作法和觀念導致實踐中將實體法適用正確與否作為評判裁判結(jié)果的主要標準,使訴訟程序的嚴肅性和權(quán)威性受到極大損害。從某種意義上講，實體公正是相對公正，因為這種公正要受到時空條件的限制，很難有唯一的標準或結(jié)論。而訴訟程序則是被憲法以及訴訟法明文規(guī)定的，違反訴訟程序的結(jié)果是顯而易見的，與實體公正相比，程序公正更具有絕對性的特點。審判實踐中法官對當事人及其訴訟人的意見不予采納或不予重視，開庭審理走過場，合議庭“審而不判”等現(xiàn)象實質(zhì)上都是“重實體輕程序”的表現(xiàn)。的確，相對于實體規(guī)范而言，程序具有其工具性的一面，但我們同時也應當看到，“適當?shù)膶嶓w規(guī)范是經(jīng)由程序鋪設(shè)的軌道通過公正、有效的程序形成的”。因此，程序公正不僅是司法公正的重要組成部分，而且具有優(yōu)先性。樹立程序與實體并重的思想，在保證法院全面履行其審判職能的同時，對我國的司法實踐亦具有重要的現(xiàn)實意義。

（三）它是推進和深化司法改革的需要

法院的一系列審判方式改革措施的推進，已經(jīng)開始涉及審判組織的改革，如審判長選任機制的實施。這意味著今后合議庭或者獨任審判員決定案件的權(quán)力越來越大，如何防止審判權(quán)力的濫用將是今后面臨的一個重要課題。程序保障可以在一定程度上起到監(jiān)督制約作用。因為程序的公開性使法律程序的要素已為公眾知曉，法官的行為必須要受程序規(guī)則的約束和公眾的監(jiān)督。一方面，程序的公開便于各級人大、各級檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)；另一方面，程序的公開也通過保證當事人對程序的了解和參與程度，限制法官濫用審判權(quán)。因此，完備的程序能夠限制恣意的發(fā)生和權(quán)力的濫用，對司法改革的深化亦起到保障和推進作用。

（四）它是訴訟民主和文明執(zhí)法的客觀需要

在社會主義市場經(jīng)濟條件下，訴訟制度應當是民主的訴訟制度。司法審判的民主化程度越高,司法審判的透明度就越高，程序的公開性就越強，程序的作用得到越充分地發(fā)揮；反之，司法審判越具有專制特征，司法審判就越不透明，程序的秘密性越強，而其作用就越弱。因此，訴訟民主要求訴訟程序的每一個階段和步驟都應當以社會公眾看得見的方式進行,以充分保障當事人的各項訴訟權(quán)利。

（五）它是提高訴訟效率和效益的需要

強化程序保障的價值在提高訴訟效率和效益方面主要體現(xiàn)在：一是強化程序保障有利于迅速及時解決爭訟。訴訟效率強調(diào)以最少的時間耗費來解決爭訟，當事人訴諸法院的目的在于讓法院盡快解決爭議。因此，對訴訟案件的認識不可能無限期地進行下去，對訴訟行為必須有時間上的限制，審理期限和訴訟期間的設(shè)置便是出于此目的。強化程序保障要求法院做到遵守審限規(guī)定，及時審理案件，提高辦案效率，以及時保護當事人的合法權(quán)益；二是遵守程序安排可使當事人以最少的花費利用訴訟制度達到其訴訟目的，法院以最少的司法資源的耗費解決爭訟。在民事訴訟中有關(guān)訴訟費用、訴訟周期、訴的合并、簡易程序以及代表人訴訟等制度，都是為了實現(xiàn)訴訟效益而設(shè)立的，是實現(xiàn)訴訟效益的保障。在訴訟過程中，依照法律規(guī)定簡化訴訟程序，實現(xiàn)訴訟效益也是現(xiàn)代訴訟制度所追求的目標。

（六）它是當代司法與國際接軌的需要，是法制進步的標志。

我國的法制建設(shè)起步較晚，經(jīng)過近20年的努力，已經(jīng)構(gòu)建了比較完備的社會主義法律體系。但最初的法制建設(shè)主要是以經(jīng)驗為指導，以實體法為中心，工作也主要是應急性的。英美國家對接受程序保障極為重視，并將其作為一個基準來衡量一個法律或者一個程序是否正當。程序公正觀念已被越來越多的國際文件承認和接受。中國入世之后，中國政府承諾我國人民法院將努力做到“平等、統(tǒng)一、獨立和透明”，所有這些都必須以程序公正為保障。而我國憲法關(guān)于程序保障的規(guī)定比較抽象，對程序建設(shè)也尚未形成體系，一些程序規(guī)則還比較粗糙，不利于操作，需要進一步分析、論證和技術(shù)處理。因此，強化程序保障不僅是我國司法系統(tǒng)恪守政府承諾、維護我國司法權(quán)威的前提條件，也是與國際接軌的需要和法制進步的標志。

三、當前審判實踐中存在的妨礙當事人充分行使訴訟權(quán)利的突出問題

雖然憲法和訴訟法為當事人借助訴訟程序接受司法救濟和裁判提供了法律保障，但在調(diào)研過程中，我們發(fā)現(xiàn)，由于各種條件的限制和存在于審判人員頭腦中的傳統(tǒng)觀念的束縛，長期以來，在審判實踐中，訴訟的各個階段都或多或少、程度輕重不同地存在著不符合法律規(guī)定的、影響當事人充分行使訴訟權(quán)利的問題和習慣作法。

（一）在立案審查階段，主要存在以下問題：

1、執(zhí)行立案制度不規(guī)范，當事人享有的知情權(quán)得不到充分保障。如對不符合立案條件的案件不向當事人說明不能立案的具體原因和理由，或?qū)Ξ斒氯颂峤坏脑V訟材料不符合要求的，不向當事人指明具體問題或明確應當補正的訴訟材料，而是簡單處理，不予立案。

2、立案部門辦事效率有待提高，不能做到對符合立案條件的案件都能在法定立案期限內(nèi)及時立案。

3、在是否受理當事人的反訴問題上存在不規(guī)范問題。當被告提出反訴時，若反訴理由不能成立的，審判人員僅口頭告知不受理反訴，不對當事人充分闡明不受理的理由；或者符合反訴條件予以受理的，審判人員簡化訴訟程序，縮短對方當事人的答辯期限，或者當事人答辯后，未依據(jù)訴訟法的規(guī)定將答辯意見送達反訴人。

4、不能充分保障當事人對訴訟費數(shù)額異議權(quán)的行使。如不詳細告知當事人交納訴訟費的具體事項，當事人對預交訴訟費金額產(chǎn)生異議未全額繳納時，簡單視為當事人放棄訴訟權(quán)利。

5、對當事人提出的正當查詢事項不予答復或者互相推托等。

（二）在庭前準備階段，主要存在以下問題：

1、對當事人進行的訴訟指導不夠，尤其沒有針對個案有重點地進行指導，使得當事人不知道自己在訴訟中有哪些權(quán)利和義務，也就不能很好地行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務。

2、對當事人舉證的指導和引導不夠。由于當事人一方較難歸納和總結(jié)出案件爭議的焦點和需要提交的證據(jù)，并且受經(jīng)濟條件的限制和法律水平的制約，很難要求所有當事人都能針對自己的訴訟主張圍繞爭訟焦點向法院提交證據(jù)材料，因此，法官有必要根據(jù)具體情況對當事人進行舉證指導。

3、證據(jù)材料的接收沒有統(tǒng)一的手續(xù)和收據(jù)。有的審判人員接收證據(jù)材料時，不向當事人出具收據(jù)，材料丟失后又無據(jù)可查，或者拒收證據(jù)材料時，不向當事人解釋拒收的理由。

4、需要勘驗時，不能提前通知雙方當事人或其成年親屬，致使有些當事人或其成年親屬不能及時到達勘驗現(xiàn)場，或者在勘驗筆錄上沒有各方當事人的簽名或蓋章。

5、不告知當事人合議庭組成人員名單，或者變更合議庭成員后不發(fā)變更通知。

（三）在開庭審理階段，主要存在以下問題：

1、開庭不在指定的法庭，而是隨便指定地點，或者在指定的法庭開庭時，不按照最高法院的規(guī)定著裝及準時開庭。

2、不能全面落實關(guān)于公開審判的有關(guān)規(guī)定，如公開開庭審理的案件，沒有公告，或者以法庭太小、沒有事先登記、沒有準備等為由不允許群眾參加旁聽，或者不允許新聞記者進行采訪和發(fā)表有關(guān)報道。

3、庭審時，不能充分保證當事人當庭陳述或辯論所享有的民主、平等、完整、自愿的權(quán)利。對當事人沒有圍繞案件重點或事實進行陳述或辯論時，不對其進行指導，而是隨意打斷當事人的陳述或辯論，或者不能保證雙方當事人享有平等的陳述權(quán)和辯論權(quán)，偏袒一方，或者當事人認為尚有未闡明的問題需要再次進行陳述或?qū)υ撧q而未盡辯之事宜請求再一輪的辯論時，法官不予許可。

4、對當事人在某些事項上持有異議并向法院提出異議申請時，不對異議作出答復。如當事人對鑒定結(jié)論、鑒定過程或者法院委托的鑒定人持有異議時，或者當事人認為合議庭對擾亂訴訟秩序的行為的處理不當持有異議時，法院對當事人提出的異議申請不作答復。

5、調(diào)解和撤訴沒有完全堅持自愿原則，存在“以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)”等現(xiàn)象。

6、中止審理沒有嚴格履行審批程序，或者中止審理后不向當事人說明中止審理的理由。

7、拒絕當事人或者律師提出的合理的查閱、復印卷宗材料的要求。

(四)在舉證、質(zhì)證方面存在以下問題：

1、審判人員對當事人舉證的范圍和法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍沒有界定和理順。有的審判人員主動代當事人調(diào)查、收集證據(jù)，而有的審判人員則在舉證和查證分工上搞絕對化，對其有義務調(diào)查收取的證據(jù)不去收集，而讓當事人承擔舉證不能的后果；或應由法院調(diào)查取證時，以給當事人或律師開具調(diào)查令的方式代替依職權(quán)取證。

2、不及時處理當事人提出的證據(jù)保全申請，致使有些證據(jù)滅失或因延遲難以取得，當事人不得不承擔舉證不能的后果。

3、以提高審判效率為由，不按規(guī)定程序進行質(zhì)證；對一方當事人在庭上才提交的新證據(jù)，不征得對方當事人的同意，當庭即予以質(zhì)證，使庭前證據(jù)交換變成走過場；或?qū)ν徍笠环疆斒氯颂峤坏淖C據(jù)不交給對方當事人經(jīng)過質(zhì)證程序即作為定案的依據(jù)。

4、對于當事人確實由于客觀原因超過法院規(guī)定的舉證時限提交證據(jù)的，簡單以超過舉證時限為由否定該證據(jù)所具有的證明效力。

5、對當事人本應一審提交的證據(jù)而留待二審、再審舉出，故意鉆法律空子或者玩弄訴訟技巧的行為不能及時予以處罰，使按規(guī)定提交證據(jù)的當事人要承受二審或再審法院依據(jù)新證據(jù)改判的結(jié)果，既給當事人增加訴累，也不利于維護裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

（五）在合議庭評議方面，有些合議庭成員沒有充分認識到作為法定審判組織，合議庭應對案件集體負責，不能再依賴庭長、院長對案件的審批把關(guān)，造成合議走過場，對有關(guān)案件事實以及當事人的訴辯意見等不進行評議；合議質(zhì)量不高，合議庭成員經(jīng)常棄權(quán)或者發(fā)表模棱兩可的意見；審判人員個人違反法律規(guī)定，擅自以自己的意見作為合議意見；泄露合議庭成員的具體意見等。

（六）在裁判文書方面，主要存在以下問題：

1、有些裁判文書對當事人的訴訟請求和相關(guān)證據(jù)情況客觀、如實反映不夠。

2、審判人員擔心言多必失，在裁判文書中對案件爭議內(nèi)容缺乏必要的表述，回避矛盾和問題。

3、由于文字綜合水平有限，文書不能準確概括當事人的訴訟請求以及辯護意見，有的文書文理不通、有多處錯漏

4、文書不能充分體現(xiàn)質(zhì)證和認證的過程以及理由，缺乏對證據(jù)的充分分析和論證。

5、文書理由部分套話過多，不能針對當事人的理由和請求明確表示采信、支持或反對的理由，尤其在總結(jié)性說理的“本院認為”部分，往往偏重認定結(jié)論，忽視認證說理，削弱了裁判的說服力和公信力。

（七）在宣判以及審限管理方面，存在以下問題：

1、宣判行為不規(guī)范。具體表現(xiàn)為：宣判活動不在指定場所進行，有些案件違反訴訟法的規(guī)定,簡化宣判程序，以送達代替宣判；有些審判人員不履行宣判的必要程序，讓書記員代為宣判，或者不向當事人宣讀判決，即催促當事人簽收；對當事人提出的質(zhì)疑不耐心解釋說明。

2、在審限管理方面主要是案件不能在法定審限內(nèi)結(jié)案時，審判人員不提前告知當事人延審并說明延審的理由；一審結(jié)案時向二審法院移送卷宗較慢，或者二審結(jié)案后向一審法院移送卷宗較慢，導致審判周期的人為延長。

（八）在涉案款物管理方面，對涉案款物的管理沒有統(tǒng)一的交接手續(xù)和憑證，不利于妥善保管款物；對依法沒收、發(fā)還、變價處理的涉案款物缺乏相應規(guī)范的管理方式。

（九）在執(zhí)行方面，存在以下問題：

1、執(zhí)行效率不高，個別案件久拖不執(zhí)；或者受“地方保護主義”影響，不能積極執(zhí)行受托執(zhí)行的案件。

2、改變執(zhí)行程序，不能按規(guī)定順序清償，或者不按公平原則分配執(zhí)行的財產(chǎn)。

3、實踐中有些執(zhí)行員觀念上存在“重視保護申請執(zhí)行人權(quán)益，漠視保護被執(zhí)行人權(quán)益”的現(xiàn)象，導致不能平等保護當事人雙方的權(quán)益。

4、中止執(zhí)行或執(zhí)行終結(jié)沒有嚴格履行審批程序。

5、尚未完全杜絕與執(zhí)行案件的當事人“同吃、同住、同行”或者以方便執(zhí)行為由借用交通工具。

6、對執(zhí)行標的物的管理不嚴。

四、關(guān)于對產(chǎn)生諸多妨礙當事人充分行使訴訟權(quán)利問題的原因分析

以上我們列舉了在訴訟過程中存在的可能影響當事人不能充分行使其訴訟權(quán)利的具體問題，這些問題的出現(xiàn)，究其實質(zhì)主要是由于審判人員缺乏必要的程序規(guī)范意識和訴訟民主意識造成的。具體分析有以下幾個方面的原因：

（一）在審判管理上過分側(cè)重法官辦案規(guī)范化，沒有充分認識到訴訟程序的價值意義

以往由于忽視對當事人訴訟權(quán)利的保障,表現(xiàn)在審判管理上,法院過分強調(diào)法官辦案規(guī)范化，而對法官如何保護當事人訴權(quán)，防止法官侵害當事人訴權(quán)的監(jiān)督、管理不到位。在審判人員的觀念中，解決糾紛是訴訟所追求的唯一目標，而對解決糾紛過程中所要求或?qū)崿F(xiàn)的程序正當性就不去追求了。實行審判方式改革以來，在強化當事人舉證責任、強化庭審功能及強調(diào)公開審理等方面進行了一系列改革。但均未涉及如何從整體上、宏觀上體現(xiàn)訴訟的程序正義性，程序的作用也未得到充分的發(fā)揮。這與現(xiàn)代司法理念的要求相距甚遠?，F(xiàn)代司法理念要求法官徹底扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)觀念，充分認識到訴訟程序的價值，在審判中追求合理、正當、科學的司法程序，以程序公正促進司法公正。

（二）對當事人訴訟權(quán)利的性質(zhì)缺乏必要的界定和認識

以往我們對當事人訴訟權(quán)利的性質(zhì)的認識從未上升到憲法權(quán)利的高度，總認為憲法是對基本法律原則的規(guī)定，沒有涉及具體的訴訟權(quán)利。一個國家倘若不能給予社會成員以充分的司法保障，幫助他們及時、適當?shù)孬@得司法救濟權(quán)利，這個國家的法治就很難最終實現(xiàn)。因此，法官應當明確訴訟程序的設(shè)置源于憲法的程序規(guī)定，當事人享有的訴訟權(quán)利受憲法及法律保護，審判人員無權(quán)限制和剝奪，我們在訴訟各個階段體現(xiàn)程序的平等、公開等權(quán)利是對憲法原則的體現(xiàn)。

（三）法官對訴訟程序的主導意識過強，缺乏訴訟民主意識。

當前，隨著司法改革進程的推進和司法的不斷進步，在審判活動中要求法官必須居中裁判，在訴訟法律制度的規(guī)范下，以訴訟參與人為主體，圍繞案件事實、爭執(zhí)焦點、是非責任、適用法律等問題，通過雙方當事人的訴訟言辭對抗，在法官指導下，當庭陳述、當庭舉證、當庭質(zhì)證、當庭辯論以及公開認證，從而解決訟爭。因此，法官應當從傳統(tǒng)的干預或替代當事人行使各種權(quán)利的習慣羈絆中解脫出來，不能把訴訟權(quán)利和審判權(quán)混淆起來或者以審判權(quán)代替訴訟權(quán)利，而應全面、客觀地聽述、聽證、聽辯。從而在審理案件中處于超然的中立地位，對案件持客觀態(tài)度，使審判方式更趨規(guī)范、科學，更符合審判規(guī)律。

（四）證據(jù)立法相對滯后

我國訴訟法對證據(jù)的規(guī)定比較原則，并且大多數(shù)都是在實行審判方式改革之前制定的，而我國訴訟模式在從職權(quán)主義向以職權(quán)主義為基礎(chǔ)、吸收當事人主義優(yōu)點的轉(zhuǎn)變過程中，必然要求相應配套法規(guī)的修改或完善。其中由于證據(jù)立法的相對滯后，對證據(jù)制度的規(guī)定過于原則，可操作性不強及尚未制定完備系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則等原因?qū)е略趯嵺`中引發(fā)了諸多實體和程序上的問題。如舉證制度不健全，對當事人舉證的指導和引導工作未給予足夠重視；對舉證時限沒有具體規(guī)定，當事人可以隨時提出證據(jù)，造成訴訟效率得不到提高，訴訟成本變得昂貴；證據(jù)交換制度有待規(guī)范和健全等。這些問題不僅使當事人的訴訟權(quán)利得不到保障，而且也不利于司法公正、高效價值目標的實現(xiàn)。

（五）其他方面的原因

影響當事人行使訴訟權(quán)利還有諸多方面的原因，如案件數(shù)量逐年上升，審判工作超負荷運轉(zhuǎn)的狀況日益嚴重，為片面追求結(jié)案率使審判人員忽視程序規(guī)范要求，將精力主要放在案件實體審理上，不重視程序的嚴謹、規(guī)范。

五、解決妨礙當事人充分行使訴訟權(quán)利問題的相關(guān)對策

針對目前妨礙當事人充分行使訴訟權(quán)利的各種問題，我們認為應從以下幾個方面加以改進。

（一）在立案審查階段，應做到：

1、規(guī)范立案程序，所有案件均由審前程序機構(gòu)統(tǒng)一進行審查立案、證據(jù)交換、排期、送達后轉(zhuǎn)審判庭依法審理，嚴禁各審判庭擅自收案立案。

2、提高立案部門辦事效率，對符合立案條件的案件在法定立案期限內(nèi)及時立案。對經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)的當事人提交的訴訟材料中不符合要求的問題應一次全部用書面材料指明，并告知當事人正確的手續(xù)及應交訴訟費數(shù)額，以減少當事人往返次數(shù)。

3、保障當事人的知情權(quán)。對不符合立案條件的案件要向當事人說明不能立案的具體原因，講清道理及依據(jù)，不能簡單處理或冷硬橫推。對經(jīng)審查不符合立案條件，但當事人堅持的，應以書面方式告知其不予受理，并對不予受理的具體原因及法律依據(jù)予以明確。

4、依法按規(guī)定收取訴訟費，書面詳細告知當事人交費的具體事項，如交費數(shù)額、地址及帳號。當事人對預交訴訟費金額有異議的，允許當事人在一定期限內(nèi)申請法院復核，法院應盡快作出復核通知。對當事人提出的緩、減、免交訴訟費申請，應將審查結(jié)果書面通知申請人。

5、凡當事人明確提出反訴請求遞交反訴狀的，審判人員必須收取，并出具訴訟材料收取憑證。經(jīng)審查認為反訴符合受理條件的，必須按照訴訟法規(guī)定的程序發(fā)出受理通知書，并保障被反訴方15天的答辯期。經(jīng)審查反訴不符合受理條件的，法院應書面通知反訴人不予受理，并說明理由及依據(jù)。

6、立案部門對當事人的正當詢問和請求必須件件及時予以答復，不能推托。

（二）在庭前準備階段，應做到：

1、加強對當事人參訴、應訴的指導，針對個案有重點地告知當事人案件的爭訟焦點和庭審要求，明確當事人在訴訟中享有的權(quán)利和義務。

2、對當事人進行舉證指導，向當事人明確舉證原則和方式，指導當事人圍繞訴訟主張和案件焦點舉證。

3、對當事人提交的各種書面材料，審判人員不得以任何理由拒絕接收，接收訴訟材料時，必須開具收取清單和回執(zhí)。當事人提交原件的，結(jié)案時當事人要求退還的，審判人員應制作復本并注明核對無誤后，將原件退還當事人。

4、需要接待來院的當事人時，必須由兩人以上在法庭接待，禁止審判人員私下或單獨會見當事人。

5、當事人確實由于客觀原因超過法院規(guī)定的舉證時限舉證的，不能簡單否定其效力，應根據(jù)具體情況采取對該證據(jù)的交換、質(zhì)證等措施。

6、需要勘驗時，應提前通知雙方當事人或成年親屬到場，到場各方當事人及其親屬須在勘驗筆錄上簽字。當事人及其親屬接到通知后，拒絕到場或無故不到場的，不影響法院勘驗。

7、對于涉及專門領(lǐng)域的事實問題，當事人無力舉證而申請我院進行鑒定的，應當委托雙方當事人共同認可的鑒定機構(gòu)或個人進行鑒定。當事人不能達成共同委托意向的，由我院決定委托有相應資格、資質(zhì)的鑒定機構(gòu)或個人進行鑒定，但應當告知當事人具體的鑒定機構(gòu)或鑒定人員。當事人有異議的，須書面提出申請，合議庭對當事人的書面異議應進行審查并作出書面決定。

8、為保障當事人申請回避權(quán)的行使，審判人員在送達應訴傳喚手續(xù)的同時，一并將《應訴須知》及合議庭人員組成通知送達當事人，訴訟過程中變更合議庭成員的，亦應向當事人發(fā)變更通知。

9、在采取財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行強制措施后，審判人員應即時將裁定書送達被執(zhí)行人。若被執(zhí)行人提出復議申請，應書面將復議決定通知復議申請人，必要時可由法官主持雙方聽證。

10、為確保庭審規(guī)范，合議庭成員在開庭前應在審判長主持下共同研究確定案件爭議焦點、合議庭成員的分工以及庭審程序等。

（三）在開庭審理階段，應做到：

1、必須嚴格按照最高法院的規(guī)定，除特殊情況外，開庭必須一律在法庭、著審判服進行，法庭布局及席位設(shè)置不得擅自變更；嚴格執(zhí)行關(guān)于公開審判的有關(guān)規(guī)定，包括提前公布案情、開庭時間、地點以及允許符合旁聽條件的群眾參加旁聽、允許新聞媒體進行采訪、發(fā)表相關(guān)報道等。

2、庭審陳述、辯論階段，應保證當事人享有平等的當庭陳述、當庭辯論權(quán)，法官在必要時可以提醒或指導當事人的陳述或辯論，但除當事人陳述、辯論脫離爭議焦點和審判范圍外，審判人員不得無故終止、打斷當事人發(fā)言。當事人認為對方發(fā)言脫離爭議焦點和審判范圍時，有權(quán)向合議庭提出異議，合議庭應當庭對該異議作出支持或否定的決定。

3、庭審中一方當事人提出新證據(jù)時，是否當庭質(zhì)證，應征得對方當事人的同意。庭審后一方提交的證據(jù)，應及時送達對方當事人，并限期提出書面意見，如確屬涉及重大事實的證據(jù)，應另行開庭質(zhì)證。

4、對用于鑒定的材料，法官應進行質(zhì)證，在鑒定過程中如出現(xiàn)新材料，雙方當事人有知悉權(quán)和異議權(quán)，法院應對當事人的異議進行審查。鑒定結(jié)論作出后，應及時送達雙方當事人，當事人對鑒定結(jié)論、鑒定過程以及鑒定人有異議的，法院應當開庭質(zhì)證，必要時通知鑒定人出庭接受質(zhì)詢。

5．當事人要求對證人證言進行質(zhì)證時，法院應當開庭質(zhì)證，并要求該證人到庭，否則不能將該證言作為定案的依據(jù)。

6、當事人認為合議庭對訴訟中擾亂訴訟秩序或侵害當事人訴訟權(quán)利的行為不予處理或者處理不當時，有權(quán)向合議庭、庭長、院長提出異議，對當事人提出的異議，必須書面答復當事人。

7、調(diào)解和撤訴必須堅持自愿的原則，嚴禁采用強迫手段強制當事人接受調(diào)解或撤訴，當事人有權(quán)要求書記員將主持調(diào)解的審判人員的言論記錄在案。

8、案件是否中止審理，必須按照程序規(guī)定報庭院長審批，審判人員不能擅自決定。

9、當事人有權(quán)對庭審筆錄進行核查，要求補正，可逐頁簽字予以確認；對庭審中形成的筆錄及訴訟材料，當事人和律師提出要求查閱或復印的，承辦人不得拒絕，法律規(guī)定的、隱私案件除外。

（四）在舉證、質(zhì)證行為的規(guī)范方面，首先應明確當事人舉證的范圍和法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍。最高法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了法院調(diào)查取證的范圍，因此，對屬于法院職權(quán)范圍內(nèi)調(diào)查取證的，法院不能委托當事人或律師取證，必須親自收集，不屬法院取證范圍的，法院不能代行舉證義務；其次，堅持當庭舉證、當庭質(zhì)證以及認證內(nèi)容必須公開。為此，必須將庭前證據(jù)交換工作落到實處。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案依據(jù)，法官在質(zhì)證過程中應當處于主持、聽證的狀態(tài)，無需答辯或反駁當事人的質(zhì)詢；第三，及時處理當事人對證據(jù)保全提出的申請，不予采納時，應書面告知當事人。

（五）關(guān)于合議庭評議：在實行審判長選任制后，應統(tǒng)一實行固定合議庭制，同時建立和完善審判長主持下的合議庭負責制。合議庭應當充分發(fā)揮其享有的依法獨立審判、評議、決定案件的作用。具體為，合議不能流于形式，走過場，合議庭成員應在審判長主持下，就當事人的訴辯意見、提供的證據(jù)以及辯護人、人的辯護、意見等逐一評議，合議庭成員應充分發(fā)表自己的意見；合議必須堅持少數(shù)服從多數(shù)的原則，審判人員個人無權(quán)決定合議庭的意見；一旦意見確定后，無論意見是否統(tǒng)一，都必須嚴格執(zhí)行合議庭評議意見，并不得泄露合議庭成員的具體意見。

（六）在審限管理方面,應做到：不能在法定審限內(nèi)結(jié)案的，審判人員應提前向當事人發(fā)出延審通知書，并說明原因，以保障當事人的知情權(quán)；為縮短審判周期，凡我院審結(jié)的一審民事案件，應盡快將上訴狀送達對方當事人答辯，答辯期滿或收到答辯狀后，應盡快將卷宗移送二審；凡我院審結(jié)的民事二審案件，應在宣判后盡快將一審訴訟卷宗退回一審法院。

（七）在裁判文書方面：訴訟文書樣式必須符合最高法院的樣式要求，增加文書的公開性，即公開審判經(jīng)過，公開訴辯意見，公開舉證和質(zhì)證要點及公開認證意見等；增強文書的說理性，論述要有針對性，對當事人所述事實理由和請求有針對性地明確表示是否采信、支持或反對及其理由，同時論證說理要嚴謹、充分；提高裁判文書的公正性，注意平等對待和表述各方當事人的意見，不能帶有傾向的取舍當事人的陳述意見，其中“原告（上訴人）訴稱、被告（被上訴人）辯稱、第三人訴稱”部分可由當事人在審判人員指導下自行起草或者由審判人員歸納后由當事人簽字認可后，直接在裁判文書中表述。證據(jù)的采信也必須注意公正，不能有選擇地引用或者刪節(jié)證據(jù)；提高審判人員文化素質(zhì)和語言文字的綜合表達水平，從而提高裁判文書的文字水平。

（八）在宣判方面：宣判必須嚴格依法公開進行，先期公布宣判案件的具體情況，并允許旁聽；宣判活動應統(tǒng)一在法庭或指定場所進行，嚴禁以送達代替宣判；宣判時，承辦人和書記員必須到場，宣讀裁判文書全文后，耐心聽取當事人對裁判結(jié)果的具體意見，回答當事人的質(zhì)疑，解釋說明裁判理由，且須向當事人交待必要的訴訟權(quán)利；書記員應將上述內(nèi)容在宣判筆錄中記明，并由當事人審閱無誤后簽字；口頭宣判的案件，應在法定時限內(nèi)向當事人送達書面裁判文書。

（九）在涉案款物管理方面：應嚴格規(guī)范涉案款物管理，對涉案款物實行專人、專庫、專帳管理；完善接收涉案款物的手續(xù)，接收涉案款物時，必須認真清點、核對，并當場開具正式收據(jù)，入卷備查；對涉案款物進行沒收、銷毀、變賣等處理時，必須手續(xù)齊全并能在卷宗中如實反映；對涉案款物必須妥善保管。

（十）在執(zhí)行管理方面，執(zhí)行員應嚴格依照法律規(guī)定的執(zhí)行程序開展執(zhí)行工作，使執(zhí)行程序法定化，同時高度維護雙方當事人的知情權(quán)，增強執(zhí)行的透明度，力求在執(zhí)行工作中實現(xiàn)執(zhí)行程序合法、執(zhí)行主體平等、執(zhí)行過程公開、執(zhí)行效率及時和執(zhí)行結(jié)果合理等原則。具體要求為：

1、堅持嚴格貫徹“執(zhí)立分離”原則，執(zhí)行案件統(tǒng)一由告訴庭負責立案，執(zhí)行庭或執(zhí)行員不得擅自立案或者先執(zhí)后立。

2、注重提高執(zhí)行效率，執(zhí)行案件應爭取在法定時限內(nèi)執(zhí)結(jié)，不得推諉和無故拖延；堅決根除“地方保護主義”，對其他法院委托我院執(zhí)行的案件，應及時反饋執(zhí)行情況。

3、采取執(zhí)行措施時，既要考慮法律效果，也要考慮社會效果，尤其是采取強制執(zhí)行措施時，必須依照法律規(guī)定,不得濫用強制措施。版權(quán)所有

4、中止執(zhí)行和終止執(zhí)行必須符合法律規(guī)定的條件，并嚴格經(jīng)庭院長審批，執(zhí)行員個人不得擅自決定中止執(zhí)行或終止執(zhí)行。

5、堅持執(zhí)行廉政的有關(guān)規(guī)定，避免與執(zhí)行申請人或被執(zhí)行人“同吃、同住、同行”。

篇7

作者簡介：劉虹豆，中國人民大學教育學院行政管理專業(yè)碩士研究生；姚榮，中國人民大學教育學院教育經(jīng)濟與管理專業(yè)博士研究生。（北京/100872）

*本文系國家自然科學基金項目“面向創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的高校人才培養(yǎng)模式改革研究”（71373274），浙江省自然科學基金項目“基于EBP方法的普通本科院校專業(yè)退出標準研究：浙江實證”（LY16G030022）的研究成果。

摘要：英國高校與學生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，圍繞高校與學生的糾紛建立了全面的權(quán)利救濟機制。其中，司法救濟扮演著重要角色。與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學生權(quán)利的司法救濟缺乏穩(wěn)定預期。在英國高校與學生的糾紛處理中，考慮到學術(shù)自治與訴訟成本、大學聲譽等諸多因素，法院并不被作為理想的場所。而是通過校內(nèi)申訴、獨立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運用協(xié)商、調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機制（ADR）。英國高校與學生糾紛解決的經(jīng)驗，啟示中國公立高校建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系；增強訴訟外其他法定權(quán)利救濟制度的有效性；建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機制；構(gòu)建類似于OIA機制功能的高等教育獨立審查制度。

關(guān)鍵詞：高校與學生糾紛；司法審查；契約關(guān)系；司法遵從；正當程序

自20世紀末開始，我國高校開始走出“象牙塔”，步入法庭接受學生的質(zhì)問，司法的陽光開始照進大學的殿堂。由“田永案”、“劉燕文案”等高教行政的司法判決開啟的中國高等教育行政訴訟浪潮備受關(guān)注，司法是否能夠介入高校與學生的糾紛尤其是學術(shù)自治領(lǐng)域，司法介入校生糾紛的強度又是如何呢？面對高校與學生的糾紛，司法實務界與法學界、教育學界呈現(xiàn)出彼此交鋒的觀點傾向，各地區(qū)法院在審理類似案件時表現(xiàn)出甚至截然相反的態(tài)度。實踐中高校與學生糾紛的司法審查范圍的疑惑，迫切需要理論的回應。他山之石，可以攻玉。高校與學生糾紛的裁決權(quán)，長期以來被英國視為大學自治事務的重要內(nèi)容。但在新的歷史時期尤其是2004年英國《高等教育法案》頒布實施以來，這一傳統(tǒng)已經(jīng)被打破，包括特許狀高校在內(nèi)的英國所有高校的內(nèi)部糾紛都開始受到外部的監(jiān)督和審查。給予所有高校學生以平等的救濟權(quán)，已然成為新時期英國高校糾紛解決機制的重要改革指導原則。在英國高等教育管理體制改革的進程中，英國高校與學生的法律關(guān)系發(fā)生了深刻變革。與此同時，法院在判決高校與學生糾紛的案件中積累了大量經(jīng)驗并形成了相對成熟與穩(wěn)定的司法審查原則。借鑒英國高校與學生糾紛的司法審查經(jīng)驗以及糾紛解決機制，有利于完善我國高校與學生糾紛的權(quán)利救濟制度體系，在高校自治權(quán)與學生權(quán)利保護之間尋求平衡，進而促進中國高校法治秩序之建構(gòu)。

一、法定的契約關(guān)系：英國高校與學生的法律關(guān)系

英國高校與學生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，雙方的權(quán)利義務通過入學關(guān)系合同和在學關(guān)系合同予以明定。契約關(guān)系理論作為解釋英國高校與學生關(guān)系的理論，將高校與學生雙方視為契約當事人，二者基于雙方合意而訂立契約關(guān)系。在該契約中，學生同意支付學費，如果學生保持良好的學術(shù)表現(xiàn)并且遵守學校的命令和規(guī)則，學校則同意提供教學并授予其學位。該理論中高校與學生之間的契約關(guān)系是一種混合物，在某些方面明顯的表現(xiàn)為私法上的合同關(guān)系，可以強制執(zhí)行；而在某些方面則具有公法的性質(zhì)，受行政法的規(guī)范約束。當前，英國高校與學生之間的法律關(guān)系，“已經(jīng)被數(shù)個領(lǐng)域的法律所定義，這些領(lǐng)域按照解決學生與高校關(guān)系的重要影響程度分別是合同法，房屋租賃法，歧視法，侵權(quán)法，人權(quán)法，與數(shù)據(jù)保護、信息自由相關(guān)的法律，以及知識產(chǎn)權(quán)法”[1]。

受英國高等教育財政的削減以及新公共管理運動的影響，英國高校學生的消費者意識逐漸增強，消費者保護相關(guān)法律在高校與學生糾紛訴訟中的地位日益凸顯?！昂贤ㄔ趯W生與高校法律關(guān)系中的應用，包含了：對合同的承認使得在學合同的生成；專家學術(shù)判斷的司法遵從概念；自然正義的慣例法的應用；獨立裁決者辦公室在解決學生投訴中的角色，且這類投訴是無法通過高校的程序解決；專業(yè)團體對高校課程的認知；侵權(quán)法在教育事故中的應用；以及特許狀高校中，學生在私營企業(yè)中會員身份的概念，只在特定的情況下允許巡視員的進入，而不允許司法審查的進入。”[2]當我們說到大學與其成員的法律關(guān)系時，這更多地是受合同的普通法所管理以及普通的契約所規(guī)定。目前，這種主張已經(jīng)是無可爭辯的了。學生和高校對于合同的接受就強調(diào)了大學的規(guī)則和記錄。[3]因此，英國高校與學生糾紛的訴訟往往是基于契約關(guān)系如在學關(guān)系合同展開的。

關(guān)于高校與學生關(guān)系適用公法還是私法的爭議在英國的爭論是持續(xù)的，目前的觀點是高校與學生的契約關(guān)系是公、私法因素的混合物?！皩W生既享有源自合同的私權(quán)利，也有用以確保大學在法規(guī)范圍內(nèi)恰當行事的公法上的權(quán)利?！盵4]在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學”（Clark v University of Lincolnshire & Humberside）一案中，有人認為，大學是一個公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應當適用公法，司法審查的范圍也應該限制在三個月的期限內(nèi)。法院否定了這種觀點并指出，在高校與學生的關(guān)系中，公法和私法是并存的，而不是對立與相互排斥的，學生可以提出有關(guān)合同的要求。[5]

?比較教育?司法審查介入高校與學生糾紛的范圍：英國經(jīng)驗與中國困局

從傳統(tǒng)的代替父母理論到契約關(guān)系理論的演繹，英國高校與學生的法律關(guān)系發(fā)生著深刻變革。毋庸置疑，它對英國法院介入高校與學生糾紛的范圍產(chǎn)生了重要影響，對英國高校學生權(quán)利的法律保護具有重要意義?！?0 世紀中葉，由于大量的公共經(jīng)費注入到英國高等教育機構(gòu)，以及學生作為消費者觀念的深入發(fā)展，基于‘私人’權(quán)利而確立的視察員裁判權(quán)的專門性和終結(jié)性開始不斷受到批判，尤其是1987 年Thomas v.University of Bradford 案件引發(fā)了關(guān)于視察員裁判權(quán)和司法審查介入的一系列爭論。與此同時，視察員的裁判也被認為缺少獨立性、程序明確性以及不符合‘自然公正原則’。2004 年英國高等教育法案取消了視察員處理學生投訴和教師糾紛的司法裁判權(quán)，視察員的職責范圍被極大縮小?！盵6]至此，英國高校與學生糾紛的解決機制日益多元并開始接受外部的監(jiān)督與審查。

二、受案范圍與審查強度：英國高校與學生糾紛的司法審查范圍考察

司法審查的范圍包括橫向范圍與縱向范圍，前者主要是指受案范圍，涉及法院介入的事項類型與范圍或者說何種事項能夠納入司法審查；后者是指法院介入的強度或者說法院對被審查行為應介入到何種限度。[7]當前，學術(shù)界在高校與學生糾紛的司法審查范圍研究中，對橫向范圍即受案范圍的關(guān)注較多，而對司法審查的強度、限度關(guān)注相對較少。英國高校與學生糾紛的司法審查范圍，充分考慮橫向范圍與縱向范圍的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，通過大量的判例，形成了較為完善的司法審查機制與范圍界定原則，包括契約保護原則、司法遵從原則與自然正義原則等。

（一）契約保護原則：高校與學生契約關(guān)系的司法審查

正如前文所言，高校與學生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，高校與學生的糾紛往往涉及高校與學生雙方訂立的合同（包括入學關(guān)系合同與在學關(guān)系合同）?！?002年，六個學生成功地訴訟了牛津大學切爾沃學院。案件起因是由于切爾沃學院違背了在學合同，學生認為‘破舊車輛修復’這門高等教育課程沒有作為一門實踐課程開設(shè)。法官查理斯說道：‘實踐課程是學生最期待的課程，然而實際上卻非常的糟糕，因為任何一個教職工都沒有相關(guān)的實踐經(jīng)歷，他們都不是專業(yè)的破舊車輛修復者’。但雙方并沒有在損害方面達成一致協(xié)議，并且使這個問題追溯到了2003年2月份的一個案件：‘當某一教育機構(gòu)無法提供如合同所規(guī)定的類型和質(zhì)量的課程時，此類案件是可以明確了損害的大小及程度的’。并且‘目前這個案件的問題在于如何賠償’。學生要求每人賠償17000磅至27000磅；學院認為每個人統(tǒng)一補償4000磅；法院判定每人10000磅（7500磅是課程價值的損失，2500磅是心靈創(chuàng)傷的彌補），附加的損害達到了4750磅，由于其車輛被拆卸后無法再組合到一起。法官并沒有判定任何‘收入的損失’（無論課程是好是壞，學生都應當是有收入），并且基于同樣的邏輯，也沒有判定‘生活費用’與‘后期課程收入’的損失，因為這類損失難以證明。法官沒有判定‘獲取其他獎勵的機會損失’，原因是由于法官認為原告并不想要得到這項補償；也沒有判定‘書本和工具’的損失，而這是之前的學生可以獲益的。那么就剩下以下的內(nèi)容：第一，‘對于原告的潛在課程價值’損失的定量計算，學院認為州的津貼和學生的學費已經(jīng)賠付了學院缺陷課程的損失，但法院駁回了學院認為損失有限的這一說法。第二，學生的‘焦慮，沮喪，滿意度以及惱怒的損失’。聯(lián)系之前的案例，法官評判道：‘三年的高質(zhì)量教學以及附加的刺激和機會將會成為人生不可估量的價值，而不是像學院或大學說的那樣是有限的?！虼?，這就意味著，比起學生的學費和學習獎勵，一所頂尖的大學應當付出更多價值損失的賠償。并且，從理論上說，由于違背合同，頂尖大學賠付給訴訟成功的學生的數(shù)量，應當比檔次低的大學更多?！盵8]顯然，法院對學生的合同權(quán)利給予了充分保護?！俺饲袪栁謱W院案這個唯一被公之于眾的報道，泰晤士報也報道了沃爾夫漢普頓大學賠償給了學生麥克?奧斯汀三萬英鎊的案件，原因是由于這個學生不滿意其法律課程。‘泰晤士高等教育’中提到一個更完整的報道，訴求是由于低質(zhì)量的教學和不充足的設(shè)施所引發(fā)的合同破壞。這個學生列了一份所謂缺陷的長清單：組件不能使用；授課者沒有出現(xiàn)；投訴到大學并未嚴肅處理。當然，高校擁有提供給學生合理程度關(guān)心和技巧的義務。高校也應當提供合適的、充足的設(shè)施（例如圖書館設(shè)施，計算機，科學實踐和實驗室設(shè)施），給予學生取得學位標準的機會。若不能完成，那么將會導致合同的違背，以及誤導。”[9]

此類判例，表明英國法院保護學生合同權(quán)利的范圍是較為廣泛的，即便是課程開設(shè)未能符合合同的要求，也將被法院受理，而學生也可以獲得相應的補償。這種補償有時候不僅涉及課程本身，還涉及學校違約對學生造成的“心理創(chuàng)傷”。然而，需要認識到“合同中一般的規(guī)則是損失是與違背合同帶來的損失相關(guān)，而與違背合同的環(huán)境無關(guān)，因此心理上的損失通常不會得到賠償”?！爱斎灰泊嬖诶?，當合同的目標是為了提供預約或好的精神狀態(tài)時，若當事人的心靈受到傷害，那么就應當有賠償?！盵10]

（二）司法遵從原則：學術(shù)性判決的司法審查

學術(shù)遵從或?qū)W術(shù)節(jié)制原則，是英美法系國家作為學術(shù)性判決的基本共識。傳統(tǒng)上，法院將“純學術(shù)”判決和懲戒性判決劃分了一條清晰的界限。一般而言，由于法官只諳熟法律的運用，而不精通學術(shù)問題。法院是不愿意介入純學術(shù)的判決的，法官認為在涉及學術(shù)評價的事項上，法院往往是無知和淺薄的。因此，英國法院堅守著學術(shù)判斷上的司法遵從原則?！霸赗.v.University of Portsmouth，exparte Lakareber案中，法院指出：‘只有極清楚與最明顯的不公正或背離大學自己制定的規(guī)則，才能為司法審查試圖質(zhì)疑學術(shù)決定提供正當性。又如在Ahmed Saleh v.University of Dundee案中，一個學生不滿大學對其作出不許修改和重新提交論文的決定，尋求法院予以，法院不愿介入學術(shù)判斷，駁回了該生要求司法審查的訴求?！盵11]

總體而言，英國高校與學生的糾紛，大致包括三種類型?！暗谝环N，涉及學術(shù)評價，例如，教師對于學生的某一作業(yè)給出了相應的分數(shù)，基于學生的學術(shù)表現(xiàn)，決定學生的這門課是否通過。懲戒性判決分為兩種。第一種與學生的學術(shù)成就無關(guān)，例如，學生之間的行為，或是學生與高校財產(chǎn)之間的行為。這類懲戒事宜與其他公共組織的懲戒并無區(qū)別，除非法院認為學生在特定的案件中擁有公平聽審的權(quán)利。另一種即是與學術(shù)不端行為相關(guān)的懲戒判決，例如考試作弊、論文抄襲或是其他形式的不端行為，使得學生的研究陷入質(zhì)疑。法院決定是否進行干預的關(guān)鍵，最初在于大學被質(zhì)疑的判決類型。通過對早期案例的回顧，不難發(fā)現(xiàn)法院在‘純學術(shù)’性的判決和學術(shù)懲戒類的判決的兩者的區(qū)分上非常謹慎。近期，權(quán)威機構(gòu)認為目前法院應更加重視根據(jù)具體案件所處的情境，決定是否介入。也許，目前法院會根據(jù)每個案件的實際情況以及正義性來劃分范圍。法院最主要的質(zhì)詢集中在高校一方是否有足夠的事實表明他們公開的程序合理，或是他們是否缺乏正當和正義。”[12]“即便在那些沒有視察員的大學，雖然學生在與大學發(fā)生懲戒糾紛時可以去尋求法院救濟，但是，對于涉及專業(yè)的學術(shù)判斷且恰當程序已被遵循的學術(shù)決策領(lǐng)域，法院同樣不愿涉足?！盵13]

也就是說，法院并不對學術(shù)本身進行評價，對涉及學術(shù)事務的大學判決往往保持克制的態(tài)度。只有當學校沒有遵循自然正義的程序或評價的基礎(chǔ)被質(zhì)疑時，法院才會開始懷疑學術(shù)評價的實踐。但是，需要注意的是，受自然正義原則的影響，一旦大學對學生的懲戒存在嚴重的程序瑕疵，即便是涉及學術(shù)性的糾紛，法院也會介入。程序上的不規(guī)則問題，往往是英國高校與學生糾紛司法審查的重要內(nèi)容。目前比較盛行的觀點是：當案件展現(xiàn)出程序的缺失或是案件主體（主要是大學教師）沒有進行專業(yè)的評價時，司法應當介入學術(shù)性的判決。因此，英國的經(jīng)驗表明，司法對介入大學學術(shù)判斷保持克制與尊重的態(tài)度。但即便如此，英國法院依舊會考察學術(shù)判決是否涉及專業(yè)評價。如果不涉及專業(yè)評價，法院完全有理由介入尤其是當案件存在程序不規(guī)則的問題時。“如果有根據(jù)表明學術(shù)判斷的作出沒有遵守適當?shù)穆殬I(yè)標準，大學將會因此而挨官司?！盵14]

（三）自然正義原則：程序不規(guī)則的司法審查

英國的判決集中關(guān)注程序的公正性，程序?qū)彶槭欠ㄔ核痉▽彶榈闹攸c，這與英國古老的自然正義原則密切相關(guān)?！八ǔ０▋蓚€方面的內(nèi)容：一是聽證規(guī)則，即當事人在其利益受到某決定影響的時候，作決定人應該充分聽取其意見；二是避免偏見規(guī)則，即某案件的裁決人不得對該案持有偏見和獲取利益?！盵15]“佩爾紹德訴劍橋大學案”是法院審查大學程序不規(guī)則問題的經(jīng)典判例，且該判例涉及學術(shù)性評價的司法審查。該判例表明法院在涉及程序瑕疵的校生糾紛中，有鮮明的司法審查立場和態(tài)度?！?993年詹妮弗?佩爾紹德被劍橋大學的天文學院錄取為博士生，但入學后，她做的研究不連貫，并引起了導師的不滿。1997年，學院主任認為，由于她的論文達不到博士論文的標準，建議給她做退學處理。學院主任將這一做法推薦給教務主任。通過后來佩爾紹德的爭取，學校同意她在既定的條件下繼續(xù)完成博士學業(yè)，并取得了她的同意。然而，事情進展得并沒有那么順利。1998年7月，畢業(yè)研究委員會決定將她從畢業(yè)生中除名，而此時的她已經(jīng)跟從一個新的導師進行了新的項目研究，因此她嘗試上訴此項判決，申請她所說的‘口頭擔?！恼埱?，她口頭擔保著手提交她的論文。學院基于她目前從事的是一個全新的、不同的研究項目，拒絕了她的請求。佩爾紹德申請查看那份使她不能成為博士畢業(yè)生的判決報告，然而學校拒絕了她的請求。最終，上訴法院判決大學的行為不公正。法官認為，這是一個委員會是否違反義務以及行為是否公正的問題。大學委員會并沒有考慮佩爾紹德的讓步，并且在校方的質(zhì)疑缺乏準確性的前提下，就拒絕學生一系列的事宜，這顯然是不公正的。并且，學校拒絕給她查看有關(guān)她的報告，尤其是獨立的學術(shù)報告。”[16]

在另外一起關(guān)于學生考試抄襲的案件中，法院同樣基于自然正義原則，判決大學敗訴?！爸Z蘭是曼徹斯特城市大學的一名學生，他參加了律師學院的普通專業(yè)考試。在年度期末考試中，他攜帶了與筆試考試內(nèi)容相近的小抄進入考場。法院認為，基于兩套懲戒程序和規(guī)則來禁止學生的行為被認定是程序不正當。考試委員會并沒有將諾蘭精神狀態(tài)的緩和環(huán)境納入考慮的范圍，考試委員會判定諾蘭全部考試都不通過，并且不給予重考的機會。懲戒委員會在第一時間掌握了關(guān)鍵的證據(jù)，而考試委員會卻沒有，并且在后來的程序中，申請者不被允許出現(xiàn)。法院判定考試委員會的判決無效，原因在于他們沒有將全部的證據(jù)考慮進來，而僅僅只是聽取了懲戒委員會最初的說法而已。法官認為委員會有義務將所有的材料都納入判決的范圍，因此此項判決無效?！盵17]當然，也有研究者指出，需要“注意學術(shù)事項與非學術(shù)事項性質(zhì)上的差異，在程序保護上予以區(qū)別對待”?！皩τ趯W生給予紀律原因的懲戒，高校一般要遵循嚴格的程序要求，因為紀律原因主要是指學生與學術(shù)無直接關(guān)聯(lián)的、觸犯校規(guī)或法律的行為，主要是與學術(shù)判斷無涉的事實調(diào)查與事實認定。而對于學生給予學術(shù)原因的懲戒，因為關(guān)涉學術(shù)判斷，不需要遵循嚴格的程序要求。”[18]

總而言之，英國法院在高校與學生糾紛的解決中扮演著重要角色，形成了較為完善的司法審查機制與原則。然而，這并不代表英國將法院作為校生糾紛解決的理想場所。相反，能夠進入法院的校生糾紛是極少的。法院往往認為，學生與高校的法律糾紛是極其奢侈、持續(xù)、昂貴以及尖銳的。在英國高校與學生的糾紛處理中，考慮到學術(shù)自治、訴訟成本、大學聲譽等諸多因素，法院并不被作為理想的場所，而是通過校內(nèi)申訴、獨立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運用協(xié)商、調(diào)解等替代性糾紛解決機制（ADR）。法院往往期望大學建立更加完備的治理機制，減少校生糾紛的產(chǎn)生。

三、中國高校與學生糾紛的司法審查范圍：現(xiàn)狀與重構(gòu)

自20世紀90年代初以來，我國公立高校與學生的法律關(guān)系開始擺脫計劃經(jīng)濟時期“單位制”大學背景下典型的“特別權(quán)力關(guān)系”，學生的主體地位逐步得到確立?！疤镉腊浮弊鳛槲覈ㄔ航槿牍⒏咝W生管理的第一案，它使得學生的權(quán)利真正實現(xiàn)主張與救濟，打破了公立高校作為“法治真空”地帶的神話，促使司法的陽光開始照耀進大學的殿堂。

（一）進退維谷：高校與學生糾紛的司法審查范圍現(xiàn)狀

司法審查是否可以介入公立高校學生管理？司法審查介入公立高校學生管理的限度如何？從行政審判的角度而言，不同時期、不同層級與地區(qū)的法院對此有著不同的觀點。一直以來，法院的邏輯受到特別權(quán)力關(guān)系以及內(nèi)部行政行為理論的影響，而對高校學生管理糾紛采取相對謹慎和克制的態(tài)度。20世紀末“田永案”、“劉燕文案”等高等教育糾紛的司法判決，增強了大學生積極維權(quán)的信心，也使得各地區(qū)法院開始陸續(xù)受理公立高校與學生的糾紛案件。這一由諸多個案引發(fā)的訴訟實踐的展開最終匯聚成了一股高等教育領(lǐng)域行政訴訟的浪潮，受到了社會普遍而強烈地關(guān)注。“任何個案的發(fā)生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的歷史動因和特定社會背景，那些成為推動人類法律制度變遷的個案只是‘幸運’地成為了第一個。也正是在這一意義上，因得益于中國高等教育的發(fā)展，以及其所伴隨的中國市場經(jīng)濟社會的巨大變革，才使得1998 年的‘田永案’成為可能。‘田永案’的意義在于，它在一定程度上擴張了中國行政訴訟的受案范圍，并由此開創(chuàng)了中國高校教育行政訴訟的勃興局面，因此它也被譽為‘具有高校教育行政訴訟里程碑意義’的案件?！盵19]與此同時，“田永案”促使高校、教育行政機關(guān)等行政主體的法治化進程，程序正義等行政法治的原則與理念開始逐漸獲得認同并實現(xiàn)制度化。正如何海波所言：“法院對行政法原則的適用，常常被有權(quán)機關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。今天還是學說或者觀念上的原則，明天將成為制定法原則。更重要的是，通過媒體的報道、權(quán)威刊物的傳達以及官員同行間的直接交流，法官在個案中對行政法原則的創(chuàng)造性運用將被其他法官所知悉和仿效?！盵20]

然而，個案的力量能否真正改變整個公立高校行政司法救濟的狀況呢？法院的邏輯顯然并未呈現(xiàn)出一些研究者想象中的圖景。在實際的司法判決中，“有的地方對學生以高校為被告的案件直接作為行政訴訟案件受理；有的地方則需先經(jīng)教育行政主管部門的申訴處理，對申訴處理決定不服的，才可以教育行政主管部門為被告、以高校為第三人提起行政訴訟。對于受教育者、教師直接以高校為被告提起行政訴訟的案件，法院通常不予受理或駁回”[21]。公立高校與學生糾紛的司法救濟，事實上遭遇著諸多觀念和利益乃至現(xiàn)行法律的阻礙。高等教育行政訴訟發(fā)展的滯緩，“既表現(xiàn)為學生為維權(quán)而‘接近’司法還存在一定的障礙，也表現(xiàn)為司法本身的準備不夠充分”?！笆紫龋瑢W校與學生之間發(fā)生的糾紛只有很少一部分進入了司法救濟渠道，法院受案數(shù)量明顯偏少；其次，法院受案類型比較單一，很多類型的糾紛仍被排除在司法訴訟之外。再者，法院受案和審案缺乏統(tǒng)一標準，‘各自為政’現(xiàn)象突出?！盵22]法院是否以及如何受理公立高校學生管理的糾紛案件，一方面，受到政府、大學等外界因素的干預以及理論性困局的束縛?！皳?jù)法院人士介紹，2004 年最高法院曾醞釀出臺關(guān)于教育行政訴訟的司法解釋，以規(guī)范、統(tǒng)一此類案件的受理和審理。在調(diào)研過程中，除部分教育界人士擔心大學自治和學術(shù)自由受侵擾而強烈反對外，還遇到了一些理論上的疑難問題，其中最為突出的就是高校能否作為行政訴訟被告?！盵23]另一方面，也受到《教育法》、《行政訴訟法》等法律以及相關(guān)司法解釋的制約?！皬乃鸭馁Y料看，在1999―2011年間，年均有3.7個生效判決案例，但其在各年之間并不呈正態(tài)分布的態(tài)勢，各年間的案件判決數(shù)量有起有伏。1999年雖開創(chuàng)了中國高等教育行政訴訟的先河，但緊接著的2000、2001、2002年，其受案數(shù)量卻呈明顯下降趨勢。這一變動趨勢與當時全國法院一審行政案件受案數(shù)的變化趨勢是一致的?！盵24]學界普遍認為，包括高等教育在內(nèi)的行政訴訟案件的變動趨勢，與2000 年最高人民法院“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”的出臺密切相關(guān)。

總而言之，司法判決受制于行動者互動的復雜網(wǎng)絡(luò)，法院的邏輯受多重因素的影響而陷入能動與克制之間。公立高校學生權(quán)利司法救濟的大門雖然已經(jīng)打開，但它還“僅限制在一個狹窄的范圍內(nèi)，這種限制已經(jīng)成為通說，并被許多人視為當然而無需進行理論論證”[25]。 司法機關(guān)與法官對高等教育行政訴訟類案件的消極態(tài)度，源于行政訴訟缺乏良好的外部環(huán)境和足夠的制度空間。“雖然《行政訴訟法》的實施標志著我國司法審查制度初步確立，但是外部的壓力和審判權(quán)獨立的欠缺，使得法院在受案范圍問題上進退維谷，以‘請示’和‘解釋’的方式來規(guī)避法律和政治風險，成為法院基于司法能力的認識而做出的理性選擇。如果沒有最高法院一再強調(diào)要積極大膽地增加受案數(shù)量，司法解釋中受案范圍界定更會變成消極司法的口實，嚴重阻礙行政訴訟受案數(shù)量增長。”[26]現(xiàn)實中，“一個案件從是否予以立案，到最終的判決結(jié)果，在這一過程中，當事人的能力、積極主張的態(tài)度，法官的學識、膽識，以及社會的環(huán)境、公眾的認同都發(fā)揮著至關(guān)重要的影響”[27]。高等教育行政訴訟領(lǐng)域個案的誕生，往往是天時、地利、人和共同作用的結(jié)果。

“十余年來我國高等教育行政訴訟審判實踐為我們提供了大量、鮮活的個案，開創(chuàng)了我國高等教育行政訴訟的勃興局面，擴張了我國行政訴訟的受案范圍，同時也為行使公權(quán)力組織的行政法規(guī)制提供了有益經(jīng)驗。但在一個奉行成文法已有長久歷史傳統(tǒng)的國家，難以寄望僅憑借這一個個案去推動整個司法制度的變革?！盵28]各地法院在公立高校與學生糾紛案件中的反反復復與隨波逐流，展現(xiàn)出中國高等教育行政訴訟的復雜圖景。在此背景下，學界開始廣泛呼吁通過《行政訴訟法》的修訂，拓展高等教育行政訴訟的制度空間。然而，最新頒布實施的《行政訴訟法》顯然并未破解司法審查介入公立高校學生管理的諸多理論與現(xiàn)實問題，這將促使法院的司法判決在較長時間內(nèi)依舊處于搖擺不定的狀態(tài)。

當然，十余年的高等教育行政訴訟歷史，也積累了較多寶貴的經(jīng)驗。值得指出的是，“田永案”中正當程序原則的運用以及“甘露案”中“比例原則”的實際應用，鮮明地展示出行政法治的基本原則在高等教育行政訴訟中的地位與功能，通過判決發(fā)展法律成為我國高等教育行政訴訟制度變革的重要特征。通過最高人民法院“甘露案”的判決，可以發(fā)現(xiàn)法院期望通過該案，確立處分與教育相結(jié)合的原則，實現(xiàn)公立高校學生管理在秩序與權(quán)利間的平衡。大學校規(guī)的目的不僅是規(guī)范普通高等學校的管理行為，而且也是為了保障師生的合法權(quán)利不受侵害。就“甘露案”所涉的紀律懲戒而言，“其核心判斷應該在于對其抄襲行為的懲罰是否屬于罰當其過的判斷。如果這樣，我們可以主張：其適用的條例第54條第5項必須受到另一個原則的限制，也即法院在判決中已經(jīng)明確表述而并未論證的原則：‘特別是在對違紀學生作出開除學籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，應當堅持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當其責，并使違紀學生得到公平對待?！@意味著：當處理開除學籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，因為受教育的權(quán)利是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，因此必須對其適用懲罰方式的合目的性進行嚴格的司法審查。此外，對學生的處分應該符合比例原則，手段和目的合比例，在數(shù)個相同有效的手段中選擇對關(guān)系人侵害最小的手段（必要性）。學校可以通過其他損害較小的紀律處分，督促學生認識和改正錯誤并觀其后效，也可以達到相同之目的?！盵29]

（二）自治標準與基本權(quán)利標準的平衡：司法審查范圍的重構(gòu)

面對進退維谷的中國高等教育行政訴訟制度，借鑒英國高校與學生糾紛的司法審查經(jīng)驗，重構(gòu)我國高校與學生糾紛的司法審查機制顯得尤為迫切。從本質(zhì)上而言，公立高校法治秩序的建構(gòu)既需要維護大學管理的基本秩序，促進大學自治；又需要維護學生的合法權(quán)利。法院在受理校生糾紛的案件時，往往處于大學自治與學生權(quán)利保護的兩難境地。正如臺灣學者賴恒盈所言：“大法官在處理學生權(quán)益之救濟問題時，一方面不斷憂心是否過度干預大學自治；另一方面，在面對如何保障大學之自治制度時，又憂心對于教師或?qū)W生權(quán)利之保護是否不足或存有漏洞。因此，學生權(quán)利保護之法網(wǎng)，呈欲張又止之現(xiàn)象?！盵30]因此，“在尊重大學自治權(quán)與有效救濟學生權(quán)利之間尋求恰當?shù)钠胶饴窂匠蔀樗痉▽嵺`的關(guān)鍵”[31]。

英國高校與學生糾紛的司法審查經(jīng)驗表明，自治標準與基本權(quán)利標準的平衡尤為重要，前者表現(xiàn)為法院謹慎介入學術(shù)評判的司法遵從原則；后者則表現(xiàn)為法院積極能動的自然正義原則與契約保護原則。保守克制與積極能動往往是相互制衡的，需要結(jié)合個案的實際情境進行縝密的推理與適用。當前，我國法院在涉及高校與學生糾紛的案件審理中，已經(jīng)基本確立了自治標準，以回應司法權(quán)對大學自治權(quán)尤其是學術(shù)自治的介入問題。2012年第2期《最高人民法院公報》刊登的《何小強訴華中科技大學履行法定職責糾紛案》的裁判摘要中明確指出：“學位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應當以合法性審查為基本原則。各高等院校根據(jù)自身的教學水平和實際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學士學位授予的學術(shù)標準，是學術(shù)自治原則在高等院校辦學過程中的具體體現(xiàn)，對學士學位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學術(shù)自治原則?！睆摹豆珗蟆返膬?nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，法院期望通過合法性審查來確保對大學自治的尊重。

當然，需要認識到由于司法審查中基本權(quán)利標準的缺失以及大學與政府法律關(guān)系的模糊性，法院對大學自治標準的尊重可能致使大學自治異化為大學行政權(quán)力對學生權(quán)利的恣意侵害。例如，在學術(shù)評價相關(guān)的案件中，如果法院以“大學自治”乃至“內(nèi)部管理行為”等為依據(jù)拒絕受理，那么很有可能造成學生權(quán)利的損害。為此有學者指出：“學術(shù)評價行為雖然帶有極強專業(yè)性，但是該行為是可分的，其中既包含有專業(yè)問題，亦包含有法律問題，前者如學術(shù)水平、論文質(zhì)量、答案是否正確；后者如考試的組織、考試的評分計算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。對于專業(yè)問題，法官因不具備相應的專業(yè)知識，因此無法審查。但是法院對于學術(shù)評議行為中的法律問題進行審查并不違反司法節(jié)制的原則，亦不會造成對于高校學術(shù)自主以及教師學術(shù)權(quán)威的損害。相反，如果不對學術(shù)權(quán)力設(shè)置任何約束和監(jiān)督，則可能造成某些享有學術(shù)權(quán)力的人濫用權(quán)力，侵犯他人合法權(quán)益?！盵32]顯然，該觀點與英國高校與學生糾紛的司法審查中流行的觀點是頗為一致的，都認為需要對學術(shù)評價行為進行區(qū)分與具體解讀。實際上，“司法審查程度的把握，不能事先規(guī)定一個一成不變的絕對標準，而要與具體案件中高校管理行為的技術(shù)含量程度、規(guī)范化程度，特別是對相對人權(quán)益影響程度等因素聯(lián)系起來”[33]。

總而言之，與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學生權(quán)利的司法救濟缺乏穩(wěn)定預期，需要通過立法或出臺專門的司法解釋，建立自治標準與基本權(quán)利標準平衡且規(guī)范化的司法審查機制。

四、司法審查介入公立高校與學生糾紛的限度與超越

隨著高校與學生法律關(guān)系的變化，學生的權(quán)利意識不斷高揚，高校與學生的糾紛也日益增加?？紤]到司法資源的緊張以及大學聲譽、學術(shù)自治、訴訟成本等因素，法院并不能夠作為校生糾紛解決的理想場所，而應該作為定紛止爭的最終判決機構(gòu)。并非所有的糾紛，都適宜由法院來審理。換言之，司法審查介入公立高校與學生糾紛有著不可避免的內(nèi)在限度。因此，亟待通過建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系；建立健全調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機制；增強訴訟外其他法定權(quán)利救濟制度的有效性等舉措，超越高校與學生糾紛中司法救濟的限度。

（一）建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系

傳統(tǒng)的大學治理體系往往缺乏法治理性的精神，權(quán)力的行使缺乏制約與監(jiān)督機制，這使得大學成員的權(quán)利尤其是學術(shù)權(quán)利可能遭受侵害。高校與學生糾紛的產(chǎn)生，往往與大學治理體系中法治精神的缺失密切相關(guān)。例如，在我國法院所受理的高校訴訟案中，“程序瑕疵”是一個比較普遍的問題。為此，需要建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系。英國高校普遍“采取以下措施來降低高校與學生糾紛訴訟的可能性：（1）對于高校學生合同的預防性審查；（2）一旦一個問題的發(fā)展是為了避免挑起不可取勝的案件時，那么就需要一種明智的方式來解決問題；（3）承認學生是消費者，是為了保證學生能被個別地對待”。英國的經(jīng)驗表明，大學治理體系是否能夠彰顯法治理性的精神，關(guān)鍵在于是否建立了完備的法治機制與理念，建立高校與學生間相對民主與平等的協(xié)商互動關(guān)系。我國高校學生管理的法治化，應充分發(fā)揮學生的主體地位，促進大學學生自治。“只要涉及學生的相關(guān)事務，大學縱使是行使其自治權(quán)，仍應賦予學生一定的程序權(quán)，以避免糾紛的產(chǎn)生?！盵34]

建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系，一方面，能夠建構(gòu)高校學生的法治信仰與素養(yǎng)，促進大學法治教育；另一方面，它將減少大學與學生間糾紛的產(chǎn)生；最后，它能夠增強糾紛解決過程與結(jié)果的合法性與正當性。從本質(zhì)上而言，大學治理體系要彰顯法治思維與法治精神，一方面，需要建構(gòu)符合法治精神的大學規(guī)章制度體系，通過合法性審查與民主參與等方式，促進大學規(guī)章自治權(quán)的法治規(guī)約；另一方面，大學治理的動態(tài)過程中需要始終堅持法治思維，將程序正義、利益衡量、信賴保護、民主參與、權(quán)力制衡等法治原則嵌入到大學治理的具體實踐之中，促進學術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力以及大學公權(quán)力與師生權(quán)利的平衡。當然，鑒于大學學術(shù)權(quán)力特有的專業(yè)性特征，其享有較大的專業(yè)判斷權(quán)，對大學治理的法治要求并不能等同于其他組織。例如，在教師職稱評定、學位授予以及學生成績評判等關(guān)涉學術(shù)自治的領(lǐng)域，正當程序等法治原則的要求是相對寬松與節(jié)制的。當然，“未來大學專業(yè)判斷權(quán)的行使也日益受到現(xiàn)代法治秩序的規(guī)約，尤其是比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則、正當法律程序原則等”[35]。

（二）增強訴訟外其他法定權(quán)利救濟制度的有效性

當前，我國法定的訴訟外權(quán)利救濟制度包括校內(nèi)申訴制度、教育主管部門的申訴制度以及教育行政復議制度等。這些制度往往被作為行政訴訟的前置程序設(shè)置，然而，制度的有效性卻廣遭詬病。其中，負責申訴工作的學生申訴委員會基本由大學行政部門主導，其對雙方之間的糾紛只起到了緩沖的作用，并不能真正發(fā)揮監(jiān)督學校權(quán)力以及救濟學生權(quán)利的功能，呈現(xiàn)出“權(quán)利救濟虛置”與“權(quán)力監(jiān)督困境”。在現(xiàn)實中，高校與學生糾紛的案件幾乎百分之百都是申訴機構(gòu)維持學校原處理決定。[36]事實上，該制度并非高校自治的自發(fā)產(chǎn)物，而是教育部為適應新的社會發(fā)展與變化，通過規(guī)范性法律文件加以確立，自上而下在全國高校內(nèi)廣泛推行的。[37]國家控制的邏輯，實際上降低了學生申訴制度的有效性，限制了大學自治能力的生長。因此，應該通過“確保申訴處理委員會組成與設(shè)置的民主性、專業(yè)性與相對自主性，以正當程序理念改進申訴處理程序，確保高效申訴委員會決定的效力，授予其對高校決定的有限變更權(quán)”[38]等改革舉措，增強學生申訴制度的有效性。當然，為了更有效地保障學生權(quán)利，避免因其他法定權(quán)利救濟制度作為前置程序而影響學生權(quán)利救濟，建議將校內(nèi)申訴制度作為可選擇的程序而非強制程序；而教育主管部門的申訴制度，則可以作為前置程序，以發(fā)揮教育行政部門的專業(yè)性與權(quán)威性，節(jié)約司法資源，緩解司法壓力。

（三）建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機制

替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），對應于糾紛的司法解決方式，是指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”[39]。替代性糾紛解決機制的優(yōu)點是其他糾紛解決方式?jīng)]有的，它往往更加廉價、快捷、靈活和隱私。英國高校與學生的糾紛，往往重視調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機制（ADR）的應用。ADR作為一個西方舶來品，如何契合中國高校的實際狀況來更好地保護學生權(quán)利，是一個復雜的理論與實踐議題。當前，限制ADR在中國應用的問題在于，教育類中介組織與社會團體的發(fā)育滯緩，公民社會難以形成ADR的制度能力。較為可行的方式是，在教育行政部門的指導下，培育教育中介組織作為第三方參與調(diào)解。在調(diào)解過程中，需要充分保障高校管理者與學生之間合意的達成。協(xié)商在高校與學生糾紛解決中的應用，則主要可以通過正式或口頭的聽證實現(xiàn)。通常而言，聽證本身也是協(xié)商的一部分，經(jīng)過公開尤其是暢所欲言的辯論，事實與事理會愈加清晰、清楚，這就為雙方尤其是學校方面作出適度的妥協(xié)奠定了基礎(chǔ)。當前，我國一些高校已經(jīng)開始在學生管理中引入聽證制度，尤其是紀律處分領(lǐng)域聽證制度的應用，充分保障了學生的聽證權(quán)利，彰顯了程序正義的價值。例如，“2004年中國政法大學制定《違紀處分聽證及申訴規(guī)則》；2005年浙江大學對給予開除處分的學生實行聽證制度；浙江工商大學于2009年專門建立了全國教育系統(tǒng)首個實體性的‘聽證大廳’，實行聽證委員會制度等等”[40]。

（四）構(gòu)建類似于OIA機制功能的高等教育獨立審查制度

2004年7月1日，新頒布的《高等教育法案》開始實施?！霸摲ò附K止了延續(xù)多年的視察員（Visitor）處理高等院校內(nèi)部糾紛的終局裁決權(quán)，轉(zhuǎn)而設(shè)立一個新機構(gòu)――獨立裁決者辦公室（the Office of Independent Adjudicator，OIA），負責處理英格蘭和威爾士的高校學生申訴事務?！盵41]獨立裁決者辦公室是一個受擔保人限制的團體。其委員會包括一系列組織的代表，其中有大學董事長委員會（CUC）、全國學生聯(lián)合會（NUS）等。OIA的目的是為學生的投訴提供一個外部且獨立的主體。該主體的建立是為了解決學生與高校關(guān)系的不平衡，包括訴訟的資源，以及當受侵害學生不能從學校內(nèi)部程序得到滿意答復等問題。它的目的并不是為了代替學校的內(nèi)部程序。學生必須在尋求獨立裁決者辦公室?guī)椭?，遵循學校的程序。此外，OIA并非一個管理者，也并非是用來規(guī)制與約束高等教育機構(gòu)的。它往往是學生不愿意采用昂貴與耗時的司法救濟途徑時，實現(xiàn)權(quán)利救濟的一種選擇性方式。OIA不是學生提訟的強制性前置程序，但實踐中OIA往往被法院作為前置程序，當法院發(fā)現(xiàn)案件沒有經(jīng)過OIA處理程序時便會駁回。

英國的OIA制度“在全世界范圍內(nèi)是全新的，并且是唯一的，它首次將處理學生投訴問題納入統(tǒng)一的程序標準，以法定形式任命專門的、獨立的機構(gòu)代為執(zhí)行，采用低成本的方式，達到快速、公正解決大學自身不能解決的投訴問題，促進高等教育領(lǐng)域較少以法律途徑解決糾紛，受到了大學機構(gòu)和學生的贊同和支持”?！芭c此同時，獨立裁決者辦公室制度也推動了大學內(nèi)部規(guī)章程序的重新審視和修訂，促進其公平性、合理性和可行性?！盵42]為了改變中國高校與學生糾紛解決機制乏力的現(xiàn)實困境，中國應該借鑒英國的經(jīng)驗，通過教育立法設(shè)立類似于OIA機制的高等教育獨立審查機構(gòu)并賦予其相對獨立的法人地位。為避免高等教育獨立審查制度出現(xiàn)類似OIA在英國實施過程中，呈現(xiàn)出的司法挑戰(zhàn)與受案范圍模糊等困局，應在制度設(shè)置之初就以規(guī)范的法律文件形式，明晰該機構(gòu)的管轄權(quán)范圍以及它與法院司法審查之間的銜接關(guān)系等問題。

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