導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典民間借貸案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：合會(huì)；民間借貸；民間集資；法律法規(guī)；案例；嚴(yán)重缺位

一、民間金融制度現(xiàn)狀

（一）合會(huì)（或稱“打會(huì)”、“標(biāo)會(huì)”）習(xí)慣

通過走訪江蘇省鎮(zhèn)江市約四十周歲至五十周歲的父輩，便可以了解到在本地區(qū)“合會(huì)”俗稱“打會(huì)”或“標(biāo)會(huì)”，上世紀(jì)九十年代在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路一帶曾風(fēng)行一時(shí)?！按驎?huì)”（即“合會(huì)”，下均稱“打會(huì)”）發(fā)展于“互助會(huì)”，“互助會(huì)”是上世紀(jì)在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展起步之初國營企業(yè)里的一種幫助員工的機(jī)構(gòu)。“互助會(huì)”的主要模式為以企業(yè)科室為單位，十至二十人的規(guī)模，每月每人繳納十元左右成為互助金，科室中誰家里有急事便可支配該互助金，下月返還即可?！按驎?huì)”與“互助會(huì)”最大的不同便是“互助會(huì)”不具有盈利性質(zhì)，而“打會(huì)”卻有盈利性。

上世紀(jì)九十年代，在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路存在許多“打會(huì)”團(tuán)體，經(jīng)過口耳相傳，許多老百姓見有利可圖紛紛加入進(jìn)來，一時(shí)之間“打會(huì)”規(guī)模擴(kuò)展到千人之廣，而在那時(shí)浙江一帶“打會(huì)”更為盛行。經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展，“打會(huì)”擁有了自己較為完善的整體結(jié)構(gòu)，其主要模式為大約一百人左右構(gòu)成一個(gè)“打會(huì)”，每人每月繳納大約一百元的錢款，由標(biāo)頭（即“打會(huì)”發(fā)起人）確定標(biāo)期和標(biāo)值，“打會(huì)”成員根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)需求進(jìn)行打標(biāo)（例如：標(biāo)值為1000元，成員可出價(jià)900元，及要求獲得1000元中的900元，但在歸還時(shí)仍需歸還“打會(huì)”1000元），打標(biāo)后價(jià)低者得，在標(biāo)期屆滿后返還錢款至“打會(huì)”，標(biāo)頭在抽取一定利潤后，將其他利潤按比例分派給其他成員，這樣參加“打會(huì)”的成員便可從中獲利。由于該組織規(guī)模一直在擴(kuò)大，并且毫無章程約束，標(biāo)期和標(biāo)值都存在著很大的隨意性。

到1993年末至1994年年初，國家執(zhí)法機(jī)關(guān)逐漸開始關(guān)注“打會(huì)”這一社會(huì)金融團(tuán)體，雖然，那是國家還未有明確的法律法規(guī)，但是，為了維護(hù)國家金融制度的穩(wěn)定，防止“打會(huì)”的暴利性損害公民權(quán)益，國家公安部門對(duì)“打會(huì)”發(fā)起人與管理人實(shí)施了抓捕，而“打會(huì)”中所收的款項(xiàng)也被公安部門收繳。至此，“打會(huì)”徹底被瓦解，而本來覺得“打會(huì)”有利可圖的參與人員也通通損失慘重，有部分人更是傾家蕩產(chǎn)參與其中。而據(jù)有關(guān)人士回憶，當(dāng)時(shí)法院是以其他名義對(duì)“打會(huì)”發(fā)起人進(jìn)行定罪量刑。由此看來，那時(shí)國家的法律法規(guī)存在著很大的漏洞與弊端。時(shí)至今日，“打會(huì)”這個(gè)詞雖然早已淡出老百姓的視野，但是在鎮(zhèn)江，仍有一些老年人進(jìn)行著小額的類似于“打會(huì)”的活動(dòng)，而更多的是“打會(huì)”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。

（二）民間借貸

通過走訪參與民間借貸的借款人和相關(guān)信息查詢，民間借貸是由和會(huì)發(fā)展而來，主要表現(xiàn)為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為，是否有償通常由當(dāng)事人協(xié)定達(dá)成，但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍，如若存在復(fù)利，則折算成利率，若超過四倍，也按違法處理。目前在江蘇省鎮(zhèn)江市發(fā)生的民間借貸，多為有償。

本地區(qū)民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸，此借貸具有當(dāng)事人熟識(shí)、利息較低、一般無借款憑證這三個(gè)特點(diǎn)。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久，發(fā)生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸，一旦有借無還時(shí)，由于當(dāng)事人礙于情面、缺乏證據(jù)等種種情況，使得債權(quán)人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟(jì)。

另一種便是成立民間借貸公司，公開向外界借款，此借貸具有高利息、管理混亂等特點(diǎn)。在鎮(zhèn)江，一些借款“公司”的民間借貸模式為：（1）借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關(guān)工作。（2）在有抵押的情況下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再無抵押情況下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均為一個(gè)月。（3）即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應(yīng)錢款，但仍需出示名下房產(chǎn)證明以確保借款人的債權(quán)。（4）借款時(shí)，需寫下欠條。（5）如不能按期還款，則需每天支付一定的違約金。從這個(gè)模式我們不難發(fā)現(xiàn)以下問題：其一，其公司的合法性有待確認(rèn)；其二，其具有很強(qiáng)的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會(huì)組織性質(zhì)；其三，對(duì)于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網(wǎng)上搜索“鎮(zhèn)江民間借貸”便可搜索出一個(gè)名叫“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”的貸款網(wǎng)站，網(wǎng)站上提供的有抵押的貸款利率為，六月以下（含六個(gè)月）貸款利率6.10%、六月至一年（含一年）貸款利率6.56%、一年至三年（含三年）貸款利率6.65%、三年至五年（含五年）貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者，所謂的“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”顯然是要正規(guī)許多，然而網(wǎng)上貸款會(huì)產(chǎn)生的問題源于電子數(shù)據(jù)的不安全、容易篡改以及取證困難等方面，由此看來電子貸款債務(wù)人同樣背負(fù)著重大風(fēng)險(xiǎn)。

從上述兩個(gè)例子可以看到，時(shí)至今日，民間貸款在鎮(zhèn)江以及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的南方沿海城市已發(fā)展成民間資金流通的一個(gè)不容小覷的力量，其發(fā)展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時(shí)性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發(fā)生緊急事件時(shí)不得不采取的一種借款方式。

（三）民間集資

民間集資是另一種由民間合會(huì)發(fā)展而來的民間金融制度，其產(chǎn)生要晚于民間借貸，也有人認(rèn)為民間集資是民間借貸的一種，是指公民或法人發(fā)起，已公開或不公開方式向多個(gè)不確定單位或個(gè)人籌集資金，并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據(jù)2010年12月13日最高人民法院陪審委員會(huì)通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》可以明確，“非法集資”是指通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的資金或者借用合法經(jīng)營的形式的資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)的行為。

在江蘇鎮(zhèn)江2000年左右，曾發(fā)生特大非法集資活動(dòng)，案值巨大，受害者人數(shù)極大，后受害人被騙取籌集的資金由當(dāng)?shù)卣r償。此案，當(dāng)年轟動(dòng)一時(shí)、人心惶惶，卻也足以給人警示、發(fā)人深省。通過網(wǎng)絡(luò)搜索，日前在江蘇鎮(zhèn)江市管轄的句容縣級(jí)市中，某村委會(huì)的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報(bào)案發(fā)。由此可見，在數(shù)十年的發(fā)展歷程中，民間集資仍然在民間金融中起到一定作用，非法集資也仍然在讓老百姓利益受損，非法集資的涉案數(shù)額也逐年增加。

與民間借貸相比，民間集資大多都具有非法性，雖然時(shí)至今日仍未有明確的司法解釋對(duì)其界定，但是除卻企業(yè)或親友內(nèi)部的集資外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的大多數(shù)民間集資均出于非法目的或詐騙，而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場(chǎng)空，更甚者是拿著救命錢去集資，最終血本無歸。此外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的民間集資所籌措資金數(shù)值都較大，動(dòng)輒上億，少則千萬，可見其對(duì)鎮(zhèn)江地區(qū)的民間金融狀況的影響之大。

二、關(guān)于民間金融制度案件的統(tǒng)計(jì)

（一）合會(huì)

由于民間合會(huì)在江蘇鎮(zhèn)江存在的時(shí)間主要在上世紀(jì)九十年代，案件已經(jīng)很難查詢到，唯一可獲得的案件便是上文在調(diào)查合會(huì)習(xí)慣時(shí)通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件，涉案人員多、影響力大，是典型的合會(huì)案件，但由于當(dāng)時(shí)法律不完善，此案在定罪量刑上仍存問題。

（二）民間借貸

通過網(wǎng)絡(luò)查詢，江蘇省鎮(zhèn)江市中院公布的數(shù)據(jù)顯示，2011年鎮(zhèn)江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度較大，并呈現(xiàn)涉案資金數(shù)額巨大、“疑似”非法債務(wù)、多層次放貸增多等特點(diǎn)。

（三）民間集資

眾所周知，前段時(shí)間“吳英集資案”轟動(dòng)全國，“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮(zhèn)江除卻在2000年發(fā)生的特大非法集資案，在近年該地區(qū)民間集資案也層出不窮，雖然無法得到2011年總計(jì)處理的具體案件數(shù)目，但是從近期在“江蘇鎮(zhèn)江句容村長(zhǎng)集資案”可見一斑。

三、民間金融制度的現(xiàn)存問題

不僅是在江蘇鎮(zhèn)江地區(qū)，在南方沿海發(fā)達(dá)省份也一樣，由于民間資金金額總數(shù)大且大多閑散，相較于銀行存貸款利率或投資方式，民間金融制度更加便利快捷，利息更加可觀。于是在這些地區(qū)（以江蘇鎮(zhèn)江為例）民間金融制度歷史悠久、發(fā)展時(shí)間長(zhǎng)、發(fā)展迅速、方式多樣。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，民間金融制度是社會(huì)金融制度中不可或缺的一個(gè)領(lǐng)域，其存在模式也趨近完善，但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學(xué)角度看來，民間金融制度屬于高度混亂的一塊領(lǐng)域，沒有完善的法律制度制約、沒有統(tǒng)一的市場(chǎng)模式、沒有強(qiáng)有力的管理措施，這些都導(dǎo)致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時(shí)，卻傷害了大多數(shù)人的利益。

四、完善民間金融制度法律規(guī)制

（一）關(guān)于合會(huì)的法律善后工作

對(duì)于合會(huì)，雖然現(xiàn)在在大多數(shù)地區(qū)已不復(fù)存在，但是對(duì)于歷史遺留問題，法律應(yīng)當(dāng)做出明確，即是否以非法集資等確立起罪名，而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。

（二）關(guān)于民間借貸的法律制度建設(shè)

民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種，對(duì)于其法律發(fā)展完善主要有以下四點(diǎn)。

第一，建立獨(dú)立完善的有關(guān)民間借貸的單行法。在其中應(yīng)具體包含：其一，誠實(shí)信用原則和公平原則；其二，確定民間借貸含義及適用范圍；其三，規(guī)范民間借貸合同的形式和內(nèi)容；其四：修改民間借貸4倍利率的法定上限，明確復(fù)利計(jì)算方法和確定逾期利息的計(jì)算和限制。

第二，修改和完善現(xiàn)行的法律、法規(guī)。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規(guī)來規(guī)制民間借貸，這三部之間存在著種種的沖突與漏洞，所以立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快修改完善這三部法律。

第三，增強(qiáng)民間借貸違法犯罪活動(dòng)的打擊力度。不管是修改現(xiàn)行法還是期待盡快建立的單行法，其間均需要明確違法民間借貸活動(dòng)的處理問題，不能僅僅依靠刑法解決問題。當(dāng)問題上升至刑法層面，一切就為時(shí)已晚了。應(yīng)當(dāng)從根源抓起，取締非法金融組織，懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起，全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為，讓民間借貸在合法合理的環(huán)境中發(fā)展。

第四，從行政法規(guī)角度出發(fā)，建立多層次的民間金融體系和民間借貸機(jī)構(gòu)，開發(fā)多層次的民間借貸監(jiān)督管理和協(xié)調(diào)機(jī)制，允許民間借貸利率市場(chǎng)化，建立統(tǒng)一信用評(píng)價(jià)機(jī)制。

（三）關(guān)于非法集資的執(zhí)法問題

雖然2011年初最高院給出了相關(guān)的司法解釋，但是從近年案例中不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于案件中“非法集資”的認(rèn)定在學(xué)界仍然爭(zhēng)議繁多，通過最高院司法解釋，我們通常會(huì)問在特大非法集資案件中，非法集資的金額如何計(jì)算，“單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”用于不合法經(jīng)營怎么辦等等，這一系列的問題都有待法律的解決，并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”，二者之間的區(qū)別與聯(lián)系也有待法律的解釋。

五、結(jié)語

民間金融制度從古發(fā)展至今，其存在具有必然性，所以其發(fā)展能力不容小覷。如何規(guī)制民間金融制度發(fā)展的方向，是立法機(jī)關(guān)不得不面對(duì)的問題。對(duì)比《臺(tái)灣民法典》、《德國民法典》我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然法律的發(fā)展永無止盡，但是我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用謹(jǐn)慎的思維、全面的追上時(shí)代的步伐去建立法律從而保護(hù)國家、社會(huì)、集體和個(gè)人的利益。希望在不久的將來，民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長(zhǎng)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)，《無效民間借貸合同的法律后果》，[EB/OL]

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[4]鎮(zhèn)江新聞網(wǎng)，金山網(wǎng)，《鎮(zhèn)江民間借貸案件明顯增多提醒：謹(jǐn)慎借貸》，[J/OL]

[5]鎮(zhèn)江市潤州區(qū)法院，《傾力調(diào)解巨額民間借貸糾紛》，[J/OL]

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[7]經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，《泗洪17億民間借貸秘鏈》，[N]

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[9]北京晚報(bào)，《個(gè)人非法集資20萬追刑責(zé)內(nèi)部集資不屬非法吸儲(chǔ)》，[N]

[10]揚(yáng)子晚報(bào)，《高利誘惑：江蘇泗洪民間集資逾3億萬元月息3000元》，[N]

[11]最高人民法院網(wǎng)，《最高人民法院關(guān)于省里非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，[EB/OL]

[12]最高人民法院網(wǎng)，《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》，[EB/OL]

篇2

關(guān)鍵字： 合同 原因 約因 合同效力

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個(gè)疑問：一個(gè)沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點(diǎn)說：一個(gè)沒有對(duì)價(jià)的合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力？德國學(xué)者指出：“具有行為能力的雙方當(dāng)事人每一次訂立的、沒有被錯(cuò)誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議，是否都應(yīng)產(chǎn)生或者引起可履行的合同義務(wù)呢？沒有一個(gè)法律制度這樣認(rèn)為。他們都承認(rèn)只有在比單純的同意這樣的事實(shí)多一點(diǎn)什么時(shí)，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點(diǎn)什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會(huì)中的合同之本質(zhì)來考察。

在市民社會(huì)中，每一個(gè)“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報(bào)[1]（P 81）。因此，從立法及學(xué)理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認(rèn)識(shí)到，契約的目的是為了設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為正當(dāng)?shù)慕灰?。既然人們的合意是為了利益的交換，就會(huì)得出兩個(gè)必然結(jié)論∶（1）將非財(cái)產(chǎn)性的約定從契約法上排除出去；（2）當(dāng)事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論，即僅有當(dāng)事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個(gè)物質(zhì)性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個(gè)“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規(guī)定有同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，即即使有雙方當(dāng)事人的合意，但在一方當(dāng)事人不能對(duì)待給付時(shí)，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對(duì)英美法系的合同法理論與實(shí)踐影響至深，英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯(lián)系；法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派的功利主義、富勒的信賴?yán)胬碚摗⒌幍摹凹s定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當(dāng)事人合意的外在視點(diǎn)去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國，發(fā)展完善于美國。約因在英國的出現(xiàn)最初是為了對(duì)抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀(jì)的英國法極端重視形式，每一實(shí)體糾紛都有一種對(duì)應(yīng)的訴訟程式。契約法領(lǐng)域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進(jìn)行訴訟。因此，英國法院的法官最終發(fā)明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個(gè)統(tǒng)一的度量標(biāo)準(zhǔn)，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進(jìn)行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎(chǔ)的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中，始終沒有關(guān)于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范，而面對(duì)越來越多的超出令狀訴訟程式的爭(zhēng)議的出現(xiàn)，法官必須重新發(fā)明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭(zhēng)議的合同是先天存在的，法官的首要任務(wù)只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭(zhēng)議的合同是否合法存在的問題。但沒有現(xiàn)成的法律可循，只能靠法官的分析得出結(jié)論。因此，從這個(gè)意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合同性質(zhì)的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結(jié)[2]（P 66）。

雖然說約因產(chǎn)生的初始動(dòng)機(jī)是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟(jì)的契約糾紛獲得救濟(jì)，但其產(chǎn)生后的實(shí)際作用卻是限制約定的效力，即哪些允諾應(yīng)賦予法律的效力，哪些不使其產(chǎn)生法律效力，約因就是一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，沒有約因的允諾是不能被強(qiáng)制執(zhí)行的。所以，在英美法系，契約的成立必須是合意+約因。那么，約因是什么呢？普通法系國家關(guān)于約因的傳統(tǒng)理論認(rèn)為：約因（對(duì)價(jià)）是指一方得到的某項(xiàng)權(quán)利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍，即不行使權(quán)利、遭受的損失或者承擔(dān)的義務(wù)[3]（P 64）。其基本思想是：允諾在法律上的履行，只有在允諾是作為一種交換條件做出時(shí)才是合理的，即作為回報(bào)，要求對(duì)待履行，其中允諾人允諾具有利益，且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣，則允諾是不可履行的[1]（P 83）。也就是說，只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對(duì)價(jià)時(shí)，才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。

與侵權(quán)行為法及財(cái)產(chǎn)法不同，契約責(zé)任僅存在于特定的當(dāng)事人之間，源于當(dāng)事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛(wèi)這樣一種理想和主張，即任何人皆不必然地對(duì)某人某事負(fù)責(zé)。由于這種理想難以實(shí)現(xiàn)，于是折衷的辦法就是將責(zé)任限制在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，于此范圍，責(zé)任才是絕對(duì)而無條件的?！盵4]（P 207）根據(jù)霍姆斯的論述，約因就是一種限制契約責(zé)任的工具。他指出，契約的全部意義在于其正式性和外在性，除非契約的形式-約因已經(jīng)存在，否則不存在契約，也不存在契約責(zé)任。吉爾默稱之為“契約機(jī)器的平衡輪”[4]（P 210）。關(guān)于約因的作用，日本學(xué)者內(nèi)田貴認(rèn)為∶“約定要獲得法律約束力，必須具備哪些條件呢？在此出現(xiàn)了英美法上特有的概念‘約因（consideration）’，即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時(shí)方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力，在普通法區(qū)別適于給予法的約束力的約定和不適于者，而對(duì)后者以‘無約因’來否定其約束力。”[5]（P 299）作為對(duì)約定效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)-約因的說明的最好的案例，也是在英美法上最有爭(zhēng)議的案例之一，就是1809年的斯迪克訴馬利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行，途中有兩名船員開小差。為使順利返航，船主答應(yīng)將開小差的兩名船員的工資分發(fā)給其他船員。但事后船主食言，船員們提出訴訟。法院認(rèn)為，船主的諾言不能執(zhí)行，因?yàn)槿鄙偌s因。理由是∶船員們?cè)陂_船時(shí)就承擔(dān)了這樣的義務(wù)，即答應(yīng)在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況，余下的船員應(yīng)根據(jù)開始答應(yīng)的義務(wù)盡力把船開回目的港，故原先存在的義務(wù)不能作為一項(xiàng)新的諾言的約因[6]（P 11）。對(duì)于這一案件，威靈斯頓教授評(píng)述道∶“如果A和B已經(jīng)達(dá)成了一項(xiàng)雙務(wù)協(xié)議，經(jīng)常發(fā)生的情況一般是∶一方當(dāng)事人事后對(duì)契約感到不滿，并拒絕履行契約義務(wù)，除非另一方答應(yīng)給他大大超過契約原來約定的數(shù)目的一筆補(bǔ)償。……在原則上第二個(gè)協(xié)議是無效的。因?yàn)椋瑹o論額外補(bǔ)償是否實(shí)際支付，違約方履行原契約義務(wù)并未產(chǎn)生合法損害，況且在達(dá)成第二個(gè)協(xié)議之時(shí)，違約方就已經(jīng)受到了契約義務(wù)的約束而必須完成工作；而對(duì)于承諾方來說，第二個(gè)協(xié)議的履行，也不會(huì)給他帶來額外的合法收益，因?yàn)樗呀?jīng)擁有了要求對(duì)方履行契約義務(wù)的權(quán)利。在這種情況下，這一結(jié)論在原則上將得到國家權(quán)威的有力支持?！盵4]（P 213）這是對(duì) 約因作用的經(jīng)典性說明。約因理論也經(jīng)歷了幾個(gè)發(fā)展階段：

1 “獲益-受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚(yáng)案（EastwoodV.Kenyon1840）確立了“獲益-受損”公式。其大致的內(nèi)容是∶如果要約人從交易中獲得利益，那么，這種獲益就是其作出允諾的充分的約因；另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡(jiǎn)言之，獲益或受損均為允諾的約因[4]（P 210）。但是，這一約因公式在實(shí)踐中具體運(yùn)用時(shí)暴露出了自己的弱點(diǎn)，最直接的是它未能說明契約效力的全部問題，尤其是未能說清楚，從法律的觀點(diǎn)看，獲益與受損意味著什么，因此，招致了學(xué)者的批評(píng)。

2 霍姆斯的互惠約因理論?；裟匪故窃趯?duì)“獲益-受損”公式的批評(píng)中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質(zhì)不過是根據(jù)合意的內(nèi)容，作為該約定的動(dòng)機(jī)和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來，作為引起提供約因的一般動(dòng)機(jī)和約定，其根本在于，在習(xí)慣上彼此對(duì)他方而言處于互為誘因的關(guān)系[4]（P 300）?；裟匪估碚摰母锩饬x在于將約定和約因的相互誘因關(guān)系加以特別的強(qiáng)調(diào)，從客觀上看，兩者構(gòu)成交易?；裟匪估碚摰姆ㄕ軐W(xué)思想的中心原則是這樣的∶法律發(fā)展的必然過程遵循下列軌跡∶最初，作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或淵源的是那些對(duì)具有主觀道德錯(cuò)誤或應(yīng)受責(zé)備的案件的判決；最后，法律規(guī)則所具有的原始的道德內(nèi)容將會(huì)完全消失，而被告意志的主觀狀態(tài)也會(huì)變得無關(guān)大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內(nèi)部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運(yùn)動(dòng)[4]（P 236）。這就是霍姆斯所說的，契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對(duì)此作了這樣的說明∶毫無疑問，法律通常是通過主觀的意向性術(shù)語表達(dá)的，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是客觀的表述，但后者被認(rèn)為是前者的證據(jù)……但是，當(dāng)法律被確定時(shí)，我們見到的是實(shí)質(zhì)的法律規(guī)則而非任何“證據(jù)規(guī)則”。此時(shí)，整個(gè)主觀理論便告失敗-這種主觀理論有時(shí)又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語-“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝，我們發(fā)現(xiàn)，在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規(guī)則，除非我們堅(jiān)持主張構(gòu)成契約的必需要素只能是完全外在的（客觀的）[4]（P 238）。這個(gè)外在的客觀的因素就是約因。根據(jù)這一理論，單純的約定不足以產(chǎn)生法的約束力，還需要交易性的外觀-約因。

霍姆斯的理論顯然具有較強(qiáng)的說服力，具有空前的影響，至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點(diǎn)，由霍姆斯確立的古典契約理論的本質(zhì)特征可以概括為三點(diǎn)∶第一，由于約因理論的重組，使契約責(zé)任的入口變得非常狹窄；第二，在契約責(zé)任成立的范圍內(nèi)實(shí)施絕對(duì)責(zé)任；第三，對(duì)大額的損害賠償?shù)南拗颇酥练穸ǖ膽B(tài)度[5]（P 300）。雖然，我們很難就霍姆斯的理論對(duì)契約法的影響和貢獻(xiàn)作出全面得當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，但就其對(duì)英美契約法的歷史性貢獻(xiàn)作下面的評(píng)價(jià)實(shí)不為過∶首先，霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標(biāo)準(zhǔn)限制了契約責(zé)任的范圍，創(chuàng)立了內(nèi)在邏輯緊密的理論體系，使英美契約法第一次真正成為一個(gè)獨(dú)立的理論體系，并以第一次契約法重述的肯定為標(biāo)志對(duì)英美合同法進(jìn)行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢(shì)是抵制法典化，但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的約因理論真正體現(xiàn)了“自由的交易”這一在當(dāng)時(shí)條件下社會(huì)的真正需要。因?yàn)?，在這一理論框架內(nèi)，“過去的約因不是約因”，例如，B贈(zèng)與A價(jià)值10美元的書，其后A向B允諾支付10美元的價(jià)錢，A的允諾就會(huì)因缺乏約因而無約束力。因?yàn)?，在A允諾之前B的贈(zèng)與已經(jīng)存在，現(xiàn)在，作為A的允諾，B無任何對(duì)應(yīng)的交換物，即雙方無相互誘因關(guān)系；道德上的義務(wù)不能作為約因。但是，約因的價(jià)值不必與允諾的價(jià)值相等，因?yàn)槟橙嗽敢鉃橐粋€(gè)允諾支付過高的代價(jià)，或者自愿接受低于其代價(jià)的許諾，那是當(dāng)事人自己的問題，這完全是契約自由的內(nèi)容，故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對(duì)約因的要求。所有這些均充分體現(xiàn)了交換自由和契約自由的內(nèi)容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認(rèn)同和影響也就不足為奇了。

但是，隨著“約定禁止翻供原則”的創(chuàng)立，約因理論面臨巨大挑戰(zhàn)?！凹s定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財(cái)產(chǎn)信托有限公司訴海伊？特利斯房產(chǎn)有限公司案”中創(chuàng)立的。①在該案中，丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產(chǎn)生法律約束力。在該案的判決中，丹寧法官說∶“在每一個(gè)案件中，法庭認(rèn)為某一承諾對(duì)于作出承諾的人是有約束力的，即使按照過去的習(xí)慣法，要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度，但是，他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動(dòng)。在這個(gè)意義上也僅僅在這個(gè)意義上，這種承諾才提出了禁止翻供的問題?！盵7]（P 177）丹寧法官因這一判決而流芳百世，其判例所創(chuàng)造的規(guī)則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除？答案當(dāng)然是否定的，其在中央倫敦財(cái)產(chǎn)信托有限公司訴海伊？特利斯房產(chǎn)有限公司案的判決中我們已經(jīng)隱隱約約地感覺到，不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”（be）一案②中，丹寧法官重申了這一點(diǎn)∶“我雖然贊成在海伊？特利斯婭中所宣布的原則，但有一點(diǎn)是重要的，即不應(yīng)把它擴(kuò)展得太遠(yuǎn)，免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當(dāng)雙方進(jìn)行一筆交易時(shí)，在由于一方堅(jiān)持自己嚴(yán)格的法律權(quán)利會(huì)產(chǎn)生不公正的情況下，這條原則僅僅是防止他堅(jiān)持這種權(quán)利”?！罢瘴业睦斫猓@條原則是∶一方以自己的言論或行為對(duì)另一方作了一個(gè)用來影響他們之間的法律關(guān)系并且要照著去做的承諾或保證，那么另一方一旦迅速接受了這個(gè)承諾或保證并按此辦事，以后就不允許作出承諾或保證的人回復(fù)到以前的法律關(guān)系上來，好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進(jìn)了這個(gè)限定的條件中，他必須接受他們的法律關(guān)系，即使就法律而言這種關(guān)系沒有任何約因而只有他的話作為根據(jù)”?！翱紤]到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個(gè)訴因而成立，那么當(dāng)它是訴因的主要部分的時(shí)候，它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了，不能被一種間接的原因所。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和，但是它仍然是合同成立的基本必要條件，因此，沒有必要對(duì)它進(jìn)行修改或廢除。我擔(dān)心我不能把這一點(diǎn)弄清楚，從而把本案的法官引入歧途?！盵7]（P 181）

由此可見，公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里，僅僅是作為衡平法避免不公正結(jié)果的手段，即是“盾”而不是“劍”。也就是說，受諾人可以在抗辯中使用，而不能直接據(jù)此提出訴訟請(qǐng)求。具體地說，當(dāng)債權(quán)人允諾放棄債權(quán)時(shí)，債務(wù)人可以以其免除的允諾不得翻供對(duì)抗之；但在贈(zèng)與的允諾中卻不能使用。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，約因理論發(fā)生了很大的變化。只要法官愿意，任何時(shí)候都能找出約因的存在，從而支持允諾的可執(zhí)行性?？ǘ嘧簦˙enjaminNathanCardozo）法官甚至在贈(zèng)與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學(xué)者和法院要求廢除約因。但是，約因的傳統(tǒng)作用并未消失，依然對(duì)約定起著制約作用。

三、 大陸法上的原因理論

《法國民法典》誕生之時(shí)，正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時(shí)代，意思自治和契約自由是私法的基本精神，但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規(guī)定了“合法的原因”作為合同生效的要件，從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件，而第1131條規(guī)定：“無原因的債，基于錯(cuò)誤原因或者不法原因的債，不發(fā)生任何效力。”

法國法使用“原因”這一概念，來源于羅馬法與宗教法規(guī)。雖然約定必須遵守，但是，如果合同沒有特定原因，就如一個(gè)案件中沒有合理的或者適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，這一合同 是不可控告的。所以，羅馬法學(xué)家烏爾比安就得出了這樣的公式：“無原因的合同無義務(wù)”[1]（P 75、77）。但是，由于法國民法典中并沒有規(guī)定原因的定義，也未指明無原因、錯(cuò)誤原因或不法原因是如何產(chǎn)生的，而羅馬法中沒有經(jīng)典性注釋，所以，債權(quán)制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8]（P 152）。為此，法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題，并成為困擾司法的問題之一。

1 客觀原因說。一般說來，任何人進(jìn)行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物，例如在不動(dòng)產(chǎn)買賣契約中，一方的目的在于取得不動(dòng)產(chǎn)，而另一方是為取得價(jià)金。最終目的是直接目的的目標(biāo)，例如，買房子是為居住，賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”，后者稱為“遠(yuǎn)因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的，而遠(yuǎn)因則因人而異。因而，在法律上，只有近因才具有意義。法國學(xué)者博利亞（Berlier）指出∶“什么是原因呢？恩惠契約的原因就是恩惠本身；在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當(dāng)事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中，這種利益對(duì)賣者而言是取得代表出賣物的價(jià)金本身；對(duì)買者而言，是獲得該物而不是代表該物價(jià)值的金額?！雹塾纱丝梢?，傳統(tǒng)的原因理論區(qū)分目的和動(dòng)機(jī)，雖然是從“當(dāng)事人為何進(jìn)行交易”這樣的主觀心理出發(fā)，但卻拒絕對(duì)當(dāng)事人的心理狀態(tài)進(jìn)行個(gè)別分析研究，并以經(jīng)濟(jì)因素即交換的理念作為根據(jù)，因而具有客觀性，可稱為“客觀原因論”。在這一點(diǎn)上，頗似英美法擴(kuò)大了的約因概念。

2 主觀原因論。與19世紀(jì)的理論不同，現(xiàn)代原因理論賦予原因以主觀性，將之納入決定當(dāng)事人表意行為的“個(gè)人理由”的范疇，即納入決定當(dāng)事人訂立合同的“動(dòng)機(jī)”的范疇。根據(jù)現(xiàn)代原因理論，原因不僅包括近因，也包括遠(yuǎn)因。換言之，傳統(tǒng)的理論是將原因與動(dòng)機(jī)截然分開，而在現(xiàn)論那里，原因和動(dòng)機(jī)至少是部分加以混同，故稱為“主觀原因論”[8]（P 158）。傳統(tǒng)理論學(xué)者之所以對(duì)動(dòng)機(jī)的研究持?jǐn)骋晳B(tài)度，并將原因與動(dòng)機(jī)截然分開，首先是擔(dān)心這種研究會(huì)導(dǎo)致合同關(guān)系不穩(wěn)定。在他們看來，決定當(dāng)事人表示同意的動(dòng)機(jī)多種多樣，無法進(jìn)行辨別；同時(shí)，從社會(huì)哲學(xué)的角度說，任何對(duì)動(dòng)機(jī)的研究，都將違背意思自治原則。因?yàn)?，如果?dāng)事人真正有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的自由，那么，法律就不應(yīng)當(dāng)去考慮當(dāng)事人實(shí)施某種行為的理由。總之，對(duì)動(dòng)機(jī)的探究與個(gè)人主義思想是背道而弛的，故傳統(tǒng)理論認(rèn)為，法官的權(quán)利僅限于對(duì)訂立合同的客觀因素進(jìn)行審查，而這些客觀因素對(duì)相同類型的合同的任何當(dāng)事人來說，是沒有任何區(qū)別的。但在現(xiàn)代法國學(xué)者眼中，隨著個(gè)人主義和意思自治原則的衰落，人們不再將合同視為合同本身的目的。認(rèn)為當(dāng)事人只有在追求合法目的的限度內(nèi)，才有權(quán)享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設(shè)妓院。因此，在法國現(xiàn)代學(xué)者看來，原因應(yīng)當(dāng)成為審查當(dāng)事人運(yùn)用契約自由欲達(dá)到的目的的方法，成為淳化合同關(guān)系的手段……。簡(jiǎn)言之，在傳統(tǒng)理論中，原因是保護(hù)個(gè)人的工具；而在現(xiàn)論中，原因成為保護(hù)社會(huì)利益的工具[8]（P 159）。在這里，主觀的因素?fù)诫s其中了，加劇了其不確定性。

至此，我們不必再去作深入的探討就已得知，原因從一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)變成了一個(gè)主觀的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)因素被意志因素所淡化，顯然，這是判例的法律解釋的功勞。這樣，原因就被理所當(dāng)然地歸為動(dòng)機(jī)之類的屬于誠實(shí)信用原則的范疇中去了。結(jié)果是擴(kuò)大了司法對(duì)個(gè)人契約審查的權(quán)力。到此，大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠(yuǎn)了。

3 對(duì)原因性質(zhì)的界定。原因究竟為客觀的，還是主觀的？德國學(xué)者指出：在合同因缺少原因而被視為無效的情況下，該詞（原因）有不同的含義。這里的原因即是指對(duì)待履行。如果發(fā)現(xiàn)允諾之對(duì)待履行不存在或缺乏任何可能的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，那么，接受允諾的一方可以指責(zé)該合同因缺乏原因而無效，并可逃避履行[1]（P 79）。

法國學(xué)者萊尼？達(dá)維認(rèn)為，原因?qū)W說給予一個(gè)非常簡(jiǎn)單的觀念以影響。這個(gè)觀念就是，在沒有考慮當(dāng)事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時(shí)，你不能對(duì)一個(gè)許諾賦予法律的效力。不仔細(xì)研究這種理由和目的，不應(yīng)該認(rèn)為一項(xiàng)許諾具有約束力，一個(gè)契約也不應(yīng)加以強(qiáng)制執(zhí)行。這一點(diǎn)在英國也得到承認(rèn)，但卻是根據(jù)另外一種不同的學(xué)說，……在這里，原因?qū)W說包含了英國的契約取消和受挫失效規(guī)則的基礎(chǔ)，它也包括了英國法學(xué)家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問，這里所使用的“約因”一詞，除了在“約因”學(xué)說中出現(xiàn)外，其含義是與原因近似的?！?qū)W說是法國法的基本學(xué)說，……它強(qiáng)調(diào)在一個(gè)契約中當(dāng)事人的許諾不應(yīng)該看作是彼此孤立的。另一方當(dāng)事人對(duì)他的許諾的履行是對(duì)當(dāng)事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當(dāng)事人在締結(jié)契約時(shí)所希望的那樣履行，契約將失去其價(jià)值，法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務(wù)?！雹葸@多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因?qū)W說到此處為止的話，與英美法上的約因理論就不會(huì)離得太遠(yuǎn)。

由此可見，早期的法國法之“客觀原因說”是以個(gè)人之間的自由交換為基點(diǎn)的，并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時(shí)說∶“當(dāng)沒有就取得所為的等價(jià)時(shí)，就沒有買賣契約?！辈麃喴舱f∶“既然承認(rèn)買賣契約是交易契約，也就是說，契約任何一方只是為了獲取等價(jià)而付出代價(jià)，或者，在其愿意情況下，獲取他們所轉(zhuǎn)讓物的價(jià)值的一部分價(jià)金。因此當(dāng)物的等價(jià)沒有被支付時(shí)，契約被取消是契約自身的本質(zhì)?！雹揠m然說，法國學(xué)理對(duì)原因效力的分析是從主觀出發(fā)的，但卻得出了客觀的結(jié)論，嚴(yán)格地說，也是一個(gè)外在的視點(diǎn)∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當(dāng)事人自律的根本動(dòng)力，也是法律保護(hù)的目標(biāo)。但是，如果我們據(jù)此認(rèn)為，原因理論僅存于法國民法典中，那將是一個(gè)極大的錯(cuò)誤。《德國民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規(guī)定把合法原因作為合同成立的條件，但德國學(xué)理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個(gè)概念，其司法判例也承認(rèn)之。德意志法的原因概念與法國法的正統(tǒng)原因概念相符合。就是說，原因不是指當(dāng)事人心目中要達(dá)到的各種各樣的目的，而是指所承擔(dān)的義務(wù)的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的，即雷納爾（LENEL）所謂典型的交易目的，不因?yàn)楫?dāng)事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志學(xué)理與法國正統(tǒng)派一樣認(rèn)為每一類合同只能有一種債的原因，即取得債權(quán)的原因、清償原因或贈(zèng)與原因[3]（P 67）。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見，法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。

四、 小結(jié)

僅僅有合同當(dāng)事人之間的意思表示一致且真實(shí)，就承認(rèn)市民社會(huì)中的合同的有效性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，合同之交易的本質(zhì)是不容忽視的，就像有的學(xué)者所指出的：雙方當(dāng)事人之間訂立具有約束的合同，他們的一致同意是必要的，但僅此一項(xiàng)經(jīng)常又是不充分的[1]（P 108）。必須注重對(duì)價(jià)（原因）對(duì)合同效力的影響，而這一點(diǎn)在我國司法實(shí)踐和學(xué)理上甚至被忽視了。我們不能認(rèn)為下列合同有效：1 甲因害怕或者擔(dān)心乙會(huì)破壞自己的店鋪，就與乙商定：只要乙不破壞其店鋪，甲每年支付給乙1萬元，乙對(duì)此表示完全同意。在這種合同中，雙方意思表示雖然一致且真實(shí)，但不能生效。因?yàn)橐覍?duì)甲的店鋪不進(jìn)行破壞是其應(yīng)有的法定義務(wù)而非是對(duì)自己不利的容忍，甲支付給乙1萬元，乙沒有支付任何對(duì)價(jià)。2 甲與某派出所訂立合同，約定：如果在甲的人身或者財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)，派出所能夠及時(shí)到場(chǎng)并進(jìn)行保護(hù)，甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的，因?yàn)榕沙鏊皶r(shí)保護(hù)公民的人身或者財(cái)產(chǎn)安全是其法定義務(wù)。甲支付了10萬元，而派出所沒有支付任何對(duì)價(jià)。3 甲與乙訂立 買賣合同，約定甲應(yīng)當(dāng)在2003年5月1日交付貨物。乙擔(dān)心甲不能及時(shí)交貨，就與其協(xié)商：如果甲能夠及時(shí)交貨，乙在價(jià)款之外另行付給甲10萬元。

筆者認(rèn)為，這種合同也沒有效力，因?yàn)榧皶r(shí)交貨是甲的應(yīng)盡義務(wù)，而不是合同外的另外負(fù)擔(dān)。

而對(duì)于一些無償合同，即沒有對(duì)價(jià)的合同，大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如，贈(zèng)與合同要求：必須保證是贈(zèng)與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈(zèng)與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規(guī)定贈(zèng)與合同的生效以公證為條件，但卻規(guī)定：贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移前可以撤銷贈(zèng)與。但公證的贈(zèng)與合同除外（《合同法》第186條）。民間借貸合同被規(guī)定為實(shí)踐性合同（《合同法》第210條）。

① 該案的案情大體是∶原告將其位于/:請(qǐng)記住我站域名/倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰(zhàn)開始后，由于人們害怕轟炸，許多公寓都空了。為了留住承租人，原告同意將房租減到一半，只收1250英鎊。戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，房客回來了，公寓重又客滿。原告被告知從現(xiàn)在開始每年按2500英鎊支付，并應(yīng)補(bǔ)交自戰(zhàn)爭(zhēng)開始到結(jié)束期間每年少交的1250英鎊，理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因（轉(zhuǎn)引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第176頁）。

② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結(jié)婚，但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年，法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養(yǎng)費(fèi)。法院作出了終期判決，而丈夫卻沒有支付撫養(yǎng)費(fèi)。1950年，妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養(yǎng)費(fèi)。一審法院按照中央倫敦財(cái)產(chǎn)信托有限公司訴海伊？特利斯房產(chǎn)有限公司案確立的規(guī)則判決丈夫支付該費(fèi)用。然而，在上訴時(shí)，丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請(qǐng)求（轉(zhuǎn)引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第179頁）。

③ 轉(zhuǎn)引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。

④ [法]萊尼·達(dá)維，《英國法和法國法》，潘華仿等譯，中國政法大學(xué)校內(nèi)用書，1984年8月，第103頁。

⑤ 轉(zhuǎn)引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。

⑥ 同上。

[參考文獻(xiàn)]

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[6]張文博，等 英美合同法指南[M] 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1995。

篇3

[關(guān)鍵詞] 第三國強(qiáng)制規(guī)范;適用制度;《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》

[中圖分類號(hào)]D997.3

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)] 1673-5595（2015）04-0059-06

傳統(tǒng)上，涉外民商事案件的處理需要當(dāng)事人和法官從多個(gè)國家的法律體系中作出選擇。然而，由于各國紛紛加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的管制，如制定反壟斷法、實(shí)行進(jìn)出口管制以及外匯管制，且此種維護(hù)公共利益的管制性強(qiáng)行法在涉外案件中的適用應(yīng)該在系統(tǒng)考察規(guī)范自身的性質(zhì)、目的以及適用結(jié)果之后作出決定，由此造成國際強(qiáng)制規(guī)范直接適用理論的興起。所謂國際強(qiáng)制規(guī)范，又稱為超越一切的制定法（overriding statutes）、超越一切的強(qiáng)制規(guī)范（overriding mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接適用的法（règles d’application immédiate）、干預(yù)法（eingriffsnormen），是指為維護(hù)一國政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化領(lǐng)域的重大公共利益，無須多邊沖突規(guī)范的指引，直接適用于國際民商事案件的實(shí)體強(qiáng)制性規(guī)范。[1]107

就來源國的不同來看，國際強(qiáng)制規(guī)范可分為法院地強(qiáng)制規(guī)范、準(zhǔn)據(jù)法所屬國強(qiáng)制規(guī)范和第三國強(qiáng)制規(guī)范。通常認(rèn)為，當(dāng)國際強(qiáng)制規(guī)范屬于準(zhǔn)據(jù)法所屬國時(shí)，只要不違背公共秩序，可視為準(zhǔn)據(jù)法的一部分;當(dāng)國際強(qiáng)制規(guī)范屬于法院地國時(shí)，如法院認(rèn)為有必要同樣可以確立其適用資格。[2]上述國家之外的第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用存在較大爭(zhēng)議。

2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第4條確立了中國國際強(qiáng)制規(guī)范的直接適用，其范圍由2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《〈法律適用法〉解釋（一）》）第10條加以規(guī)定。但該制度僅限于中國的國際強(qiáng)制規(guī)范，對(duì)第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用卻付之闕如，此種內(nèi)外有別的做法值得探究。放眼世界，不僅作為當(dāng)代合同領(lǐng)域統(tǒng)一國際私法代表的1980年歐共體《合同之債法律適用合約》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬公約》）第7條第1款①和2008年《羅馬條例I》第9條第3款②在歐盟層面逐步統(tǒng)一了第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度，而且在2000年以來正式確立國際強(qiáng)制規(guī)范適用制度的立陶宛、俄羅斯等18國國際私法立法中，僅有韓國、摩爾多瓦、馬其頓和中國未對(duì)第三國強(qiáng)制規(guī)范作出規(guī)定。考慮到該制度在中國還比較陌生，既往的研究對(duì)這一問題的關(guān)注不多，本文首先回顧中國的立法實(shí)踐，進(jìn)而分析阻礙立法背后的原因，最后對(duì)該制度在中國法律體系下的設(shè)置提出建議。

一、關(guān)于第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的中國立法實(shí)踐

第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度長(zhǎng)久以來不構(gòu)成中國國際私法立法的重要議題，更未在法律的正式文本中得以確立。不過少數(shù)立法實(shí)踐涉及如何設(shè)置第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的探討。

（一）《國際貨物買賣法律適用公約》修訂案

為修訂1955年《國際貨物買賣法律適用公約》（Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods），海牙國際私法會(huì)議邀請(qǐng)包括中國在內(nèi)的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)成員參加1985年海牙外交會(huì)議審議公約的修訂案。在會(huì)議上，阿根廷、美國等國在第74號(hào)工作報(bào)告中擬定了國際強(qiáng)制規(guī)范適用條款：公約不妨礙法院地法當(dāng)中不顧沖突規(guī)范而必須適用于國際銷售合同的條款的適用。如果另一國與案件有充分密切聯(lián)系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力。

1. 中方對(duì)第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的提案以及回應(yīng)

各國代表就法院地強(qiáng)制規(guī)范爭(zhēng)議不大，而關(guān)于第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用則產(chǎn)生了嚴(yán)重分歧。代表中方發(fā)言的王振甫先生認(rèn)為，第三國強(qiáng)制規(guī)范適用條款旨在維護(hù)發(fā)達(dá)國家而非發(fā)展中國家的利益，中方不贊同該立法提議。他解釋到，如果合同是來自發(fā)達(dá)國家的當(dāng)事人簽訂的，而公約意圖適用某一發(fā)達(dá)國家的法律，則可以接受上述條款。然而本次會(huì)議討論的是由發(fā)展中國家參與且適用于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間簽訂合同的法律適用。因?yàn)闋I業(yè)地對(duì)當(dāng)事人以及合同存在直接且重要的利益，公約應(yīng)該關(guān)注當(dāng)事人營業(yè)地所屬國的強(qiáng)制規(guī)范。中方同意印度代表團(tuán)提出的公約不應(yīng)影響當(dāng)事人營業(yè)地所屬國強(qiáng)制規(guī)范適用的意見。他還認(rèn)為，此類規(guī)范特別表現(xiàn)為各國都存在的公法性規(guī)范，如貨幣管制、進(jìn)出口管理、環(huán)境控制等。合同當(dāng)事人應(yīng)該尊重并關(guān)注雙方營業(yè)地所屬國的強(qiáng)制規(guī)范，無視這些規(guī)范將會(huì)導(dǎo)致判決或裁決沒有意義。[3]

中國石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2015年8月

第31卷第4期董金鑫：論第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度在中國的確立

與會(huì)的其他代表紛紛對(duì)中方的提案發(fā)表看法。丹麥代表菲利普先生首先回應(yīng)，認(rèn)為中方觀點(diǎn)大大限制了草案規(guī)定的第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用范圍。他甚至認(rèn)為，中方使用的術(shù)語比其意圖更加狹隘。瑞士代表沃爾肯先生不贊同中方關(guān)于設(shè)置第三國強(qiáng)制規(guī)范的目的主要是為保護(hù)工業(yè)化國家利益的看法，該規(guī)則的適用不會(huì)先驗(yàn)地偏向于任何特定的法律體系，而是有助于促進(jìn)國際糾紛公正解決的發(fā)展。法國代表貝羅多先生則認(rèn)為，可以在原稿的基礎(chǔ)上增加“尤其買方或賣方擁有營業(yè)地國家的法律”的語句以反映中方的意見。③最終，大會(huì)對(duì)該款進(jìn)行了修改，但仍沒有獲得半數(shù)與會(huì)國的同意，④未能反映在1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》當(dāng)中。

2. 對(duì)中方提案的評(píng)價(jià)

（1）對(duì)第三國強(qiáng)制規(guī)范適用的認(rèn)可

參與《國際貨物買賣法律適用公約》的修訂是中國官方最早接觸第三國強(qiáng)制規(guī)范適用問題。中方代表的發(fā)言帶有意識(shí)形態(tài)的烙印，但仍有可取之處。它并非一概排斥第三國強(qiáng)制規(guī)范在合同法律適用規(guī)則外的直接適用，而是就第三國的范圍有所擔(dān)憂。那些如貨幣管制、進(jìn)出口管理、環(huán)境控制的現(xiàn)代公法規(guī)范當(dāng)然適用于私人跨國間的商業(yè)活動(dòng)，而且發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家都應(yīng)該相互承認(rèn)此種規(guī)范對(duì)涉外合同的作用。但是無論從維護(hù)規(guī)范所屬國、當(dāng)事人的利益，還是從規(guī)范實(shí)際能對(duì)合同以及判決執(zhí)行的影響來看，都應(yīng)特別考慮當(dāng)事人營業(yè)地國的強(qiáng)制規(guī)范，而非更為寬泛的密切聯(lián)系國。

（2）施加當(dāng)事人營業(yè)地限制的原因

當(dāng)時(shí)中方關(guān)注較多的是1980年聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》第1條第1款規(guī)定，即公約適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同。此種基于營業(yè)地聯(lián)系認(rèn)定銷售合同的國際性的做法一度備受推崇。1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》作為法律適用公約，注意協(xié)調(diào)與《國際貨物銷售合同公約》的關(guān)系，也將當(dāng)事人營業(yè)地作為確立適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)。如果第三國強(qiáng)制規(guī)范和公約適用范圍采取同樣的聯(lián)系要求，一方面，中國一旦加入《國際貨物買賣合同法律適用公約》，準(zhǔn)據(jù)法之外的中國國際強(qiáng)制規(guī)范在其他締約國法院就有很大的適用機(jī)會(huì);另一方面，對(duì)中國法院而言，將第三國限于當(dāng)事人營業(yè)地國不僅相對(duì)簡(jiǎn)易、方便，而且可避免考慮那些過分的域外立法，尤其是美國制定的貿(mào)易禁運(yùn)令。此種行政禁令適用的標(biāo)準(zhǔn)并非傳統(tǒng)屬地或?qū)偃说姆懂?，而是基于貨物或技術(shù)的來源、母公司的國籍等聯(lián)系，要求域外適用。⑤至于采用效果原則的反壟斷等競(jìng)爭(zhēng)法，雖然在現(xiàn)代為包括中國在內(nèi)的許多國家確立，此時(shí)也會(huì)被中方視為霸權(quán)主義存在的表現(xiàn)。

（3）屬人和屬地因素的重合

屬人性連結(jié)因素的采用不代表中方排斥履行地之類存在屬地性聯(lián)系的國際強(qiáng)制規(guī)范的適用。對(duì)當(dāng)時(shí)的中國，采用當(dāng)事人營業(yè)地確立第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用范圍，同樣能實(shí)現(xiàn)進(jìn)出口地在中國的本國國際強(qiáng)制規(guī)范的適用。一方面，對(duì)雙方當(dāng)事人營業(yè)地不在中國而履行涉及中國的案件，如運(yùn)輸過境中國的外貿(mào)糾紛，當(dāng)事人一般不會(huì)在中國提訟或仲裁，即使在中國提起，也很少涉及中方當(dāng)事人的利益;另一方面，這一時(shí)期中國企業(yè)“走出去”的不多，幾乎不存在涉及中方當(dāng)事人的經(jīng)貿(mào)訴訟不在中國實(shí)際履行或預(yù)備履行⑥的情況，故可以說屬人和屬地因素存在高度的重合。

（二）《法律適用法》草案

自參與1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》制定后，該制度在中國國際私法立法層面一直長(zhǎng)期沉寂。雖然《法律適用法》確立了中國國際強(qiáng)制規(guī)范的適用，但只是在立法的最后階段才被正式提出。而就第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用，僅在2010年1月在北京擬定的中國國際私法學(xué)會(huì)立法草案稿（簡(jiǎn)稱《北京稿》）中有所反映，[1]116其第5條第2款規(guī)定，根據(jù)本法確定涉外民事關(guān)系的法律適用時(shí)，可以適用與案件有密切聯(lián)系的一國法律中的強(qiáng)制規(guī)范。⑦

《北京稿》將國際強(qiáng)制規(guī)范性質(zhì)、目的和適用后果這類考量因素統(tǒng)一規(guī)定在第3款當(dāng)中，即無論法院地強(qiáng)制規(guī)范還是第三國強(qiáng)制規(guī)范都應(yīng)進(jìn)行如上分析。此種做法構(gòu)成國際強(qiáng)制規(guī)范適用制度較明確的雙邊化，賦予了法院地強(qiáng)制規(guī)范和第三國強(qiáng)制規(guī)范在法律適用上的同等地位，不僅有助于防止法院地強(qiáng)制規(guī)范濫用的發(fā)生，也有利于達(dá)到跨國判決結(jié)果的一致。

然而，出于貿(mào)然引入會(huì)過于增加法官理解以及外國法查證困難的擔(dān)憂，這一規(guī)定最終沒有體現(xiàn)在中國國際私法學(xué)會(huì)正式提交的《法律適用法建議稿》當(dāng)中，其第7條“強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用”僅僅指向中國的強(qiáng)制性規(guī)定，即本法規(guī)定不影響中華人民共和國法律的強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用。以后的立法審議對(duì)此也沒有關(guān)注，留下遺憾。與學(xué)者的期待相左，[4]《〈法律適用法〉解釋（一）》第10條仍沒有涉及第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用，造成第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度尚未在中國確立的局面。

二、阻礙第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度確立的原因以及未來發(fā)展方向

（一）阻礙第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度立法的原因

除了存在較大的理論爭(zhēng)議外，從事涉外民商事審判的法官對(duì)該問題的重視程度不夠和目前實(shí)踐對(duì)第三國強(qiáng)制規(guī)范直接適用的需求不足也是阻礙中國建立第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的重要原因。

1. 法官重視程度不夠

中國法官的整體業(yè)務(wù)素質(zhì)仍有待進(jìn)一步提高，這不僅表現(xiàn)為對(duì)國際私法的認(rèn)知能力較差、認(rèn)識(shí)理解不足，而且在觀念上對(duì)新鮮知識(shí)不夠重視。以《法律適用法》第4條為例，盡管最高人民法院下達(dá)通知要求各級(jí)法院認(rèn)真學(xué)習(xí)，⑧但司法實(shí)踐中已出現(xiàn)多起明顯誤用、濫用中國國際強(qiáng)制規(guī)范的案例。

在楊某訴鐘某等海上人身損害責(zé)任糾紛案中⑨，廣東海事法院將侵權(quán)損害賠償法律適用的沖突規(guī)范視為《法律適用法》第4條下的強(qiáng)制性規(guī)定，而該強(qiáng)制性規(guī)定只能是實(shí)體法規(guī)則;在上海伽姆普實(shí)業(yè)有限公司與Moraglis S. A.承攬合同糾紛上訴案中⑩，為適用《國際貨物銷售合同公約》，上海高院援引了《法律適用法》第4條，然國際統(tǒng)一實(shí)體公約的適用是承擔(dān)國際義務(wù)的結(jié)果，非出于沖突法的考慮;在甲公司與金某民間借貸糾紛案中，爭(zhēng)議在于當(dāng)事人能否證明借貸的事實(shí)，屬于法院地法支配的程序事項(xiàng)，但法院還是機(jī)械地以“我國法律對(duì)境內(nèi)公民向境外主體借款有強(qiáng)制性規(guī)定”為由援引第4條，這雖然有立法不清晰的原因，但也是法官對(duì)國際私法理論不夠重視的結(jié)果。再考慮查明外國法存在的問題，即使設(shè)置了第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度，司法適用的結(jié)果也必然五花八門。

2. 實(shí)踐需求不足

首先，中國目前處于社會(huì)主義初級(jí)階段，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的監(jiān)管仍比較多，尚不構(gòu)成十分成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體，對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往引進(jìn)來的多、走出去的少。在這一過程中，遵守作為東道國法的中國國際強(qiáng)制規(guī)范顯得更為重要。同時(shí)，受制于整體的法制環(huán)境和法律服務(wù)能力，中國法院很少作為中立的裁判地，適用第三國強(qiáng)制規(guī)范的機(jī)會(huì)不多。

其次，在實(shí)踐中極少會(huì)發(fā)生適用第三國強(qiáng)制規(guī)范的案件。這不僅是因?yàn)檫m用依據(jù)的不存在而導(dǎo)致法院不主動(dòng)加以關(guān)注，也是由于當(dāng)事人根本沒有提出主張。將“廈友公司訴現(xiàn)代會(huì)社國際貨物買賣合同糾紛案”作為中國審判遭遇第三國強(qiáng)制規(guī)范適用的實(shí)例[5]并不十分地恰當(dāng)。該案的上訴人廈友公司辯稱，被上訴人為規(guī)避韓國的法律訂立訟爭(zhēng)合同，從而達(dá)到向其海外分支提供原材料的目的。一審判決將該國際貨物買賣合同認(rèn)定為成立，沒有探討合同是否規(guī)避韓國法。由于案件適用中國法，故似乎法院無視了上述請(qǐng)求。然上訴人并非希望法院適用作為第三國法的韓國的管制規(guī)范，從而否定已經(jīng)有效成立的涉案合同的效力，而意在表明當(dāng)事人根本不具有訂立國際貨物買賣合同的真實(shí)意圖，即合同因存在意思表示瑕疵不成立。

除此之外，實(shí)踐需求的不足也與國際政策立場(chǎng)有關(guān)。中國正處在韜光養(yǎng)晦的發(fā)展階段，希望同世界各國發(fā)展普遍的友好關(guān)系，以創(chuàng)造一個(gè)和平的外部環(huán)境;同時(shí)堅(jiān)定奉行平等和不干涉內(nèi)政原則，倡導(dǎo)通過對(duì)話與合作解決國際糾紛，極少通過單邊對(duì)外實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁的方式推進(jìn)本國的外交政策，故而對(duì)外國此類措施的域外效力鮮有關(guān)注。與之對(duì)應(yīng)的是，第三國強(qiáng)制規(guī)范往往與國家合同相關(guān)，被認(rèn)為涉及一國的統(tǒng)治權(quán)行為（act jure imperii），中國目前仍堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)豁免，推崇通過政治外交途徑解決糾紛，難以在司法層面探討第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用。

（二）未來的發(fā)展方向

綜合現(xiàn)在的發(fā)展階段、涉外民商事審判的現(xiàn)實(shí)情況以及當(dāng)前的外交理念，似乎中國是否確立第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度都無傷大雅。況且雖然針對(duì)第三國強(qiáng)制規(guī)范進(jìn)行立法日趨成為一種潮流，但就東亞國際私法的格局而言，晚近對(duì)國際私法進(jìn)行全面修訂的日本、韓國以及中國澳門、臺(tái)灣地區(qū)都沒有予以規(guī)定。

然而，各國相互承認(rèn)并適用第三國強(qiáng)制規(guī)范能夠促進(jìn)國家間公法領(lǐng)域的合作，有利于國際經(jīng)濟(jì)治理。[6]隨著中國深化改革開放并參與全球治理活動(dòng)，它必將在國際政治事務(wù)中發(fā)揮越發(fā)重要的作用，終究會(huì)面臨第三國強(qiáng)制規(guī)范的直接適用問題。此類規(guī)范的適用，不僅有助于實(shí)現(xiàn)國際司法禮讓，促進(jìn)判決的一致，進(jìn)而維護(hù)中國國民在對(duì)外交往中的利益，也是十八屆四中全會(huì)《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中關(guān)于加強(qiáng)涉外法律工作的題中應(yīng)有之義。

此外，良好的司法環(huán)境和法律服務(wù)構(gòu)成自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)規(guī)劃的前提。隨著上海等自由貿(mào)易區(qū)的紛紛建立，是否適用第三國強(qiáng)制規(guī)范更關(guān)乎中國法院和仲裁機(jī)構(gòu)在國際上的聲譽(yù)。在適用制度缺失時(shí)，目前司法實(shí)踐只能借助中國的公共利益、合同發(fā)生履行不能的情形等替代性方法實(shí)現(xiàn)第三國強(qiáng)制規(guī)范所在的法律體系的指引或?qū)⒋祟愐?guī)范作為事實(shí)予以考慮，[7]無法有效實(shí)現(xiàn)第三國強(qiáng)制規(guī)范適用的意圖。故對(duì)該問題的研究必須有一定的前瞻性，盡早著手進(jìn)行中國第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的設(shè)計(jì)。

三、中國的第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的設(shè)計(jì)方案

第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度設(shè)計(jì)的難點(diǎn)在于如何解釋規(guī)范背后的實(shí)質(zhì)意圖，這一系列復(fù)雜的問題不能完全通過單一的條文予以解決。畢竟第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度更多提供的是判斷的方法，而非能作出明確解答的系統(tǒng)規(guī)則。單從規(guī)范的內(nèi)容看，《羅馬公約》和《羅馬條例I》的規(guī)定都可為中國第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度提供參考。本文不試圖現(xiàn)有的立法例，而只就中國在制度設(shè)計(jì)時(shí)所涉及的一些框架性問題進(jìn)行探討。

（一）存在的領(lǐng)域范圍

關(guān)于第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的設(shè)計(jì)，首先要決定制度作用的領(lǐng)域是否限于合同。就現(xiàn)有的立法例，瑞士等多數(shù)國家將第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度作為法律選擇的一般條款而適用于所有的民商事領(lǐng)域。土耳其明確將該制度限制在合同范疇，德國甚至將法院地強(qiáng)制規(guī)范適用制度限于合同。

就中國而言，首先，立法者沒有限制《法律適用法》第4條下的強(qiáng)制性規(guī)定的領(lǐng)域范圍。不過，《〈法律適用法〉解釋（一）》將之限縮解釋為“法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，在解釋和判斷沖突法層面的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)試圖與中國現(xiàn)行實(shí)體法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致。《合同法》第52條第5項(xiàng)及相關(guān)司法解釋要求能導(dǎo)致合同無效的規(guī)定必須來自法律、行政法規(guī)，相應(yīng)排除了部門規(guī)章及以下位階的規(guī)范性文件的適用資格。盡管此種限制在合同以外的其他領(lǐng)域是否適當(dāng)值得探討，[8]但表明國際強(qiáng)制規(guī)范主要存在于合同領(lǐng)域，尤其表現(xiàn)為影響合同效力的公法性強(qiáng)制規(guī)范。為查漏補(bǔ)缺的需要，第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度可以如《法律適用法》第4條那樣不作明確的范圍限制，從而構(gòu)成法律適用領(lǐng)域的一般條款。

（二）與法院地強(qiáng)制規(guī)范適用制度的關(guān)系

就第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度與法院地強(qiáng)制規(guī)范適用制度的關(guān)系，是否不加區(qū)分而規(guī)定相同的適用條件值得探究。除了個(gè)別的國際文件，立法多分別規(guī)定。就此種情形，又多數(shù)在同一條分款加以規(guī)定，且法院地強(qiáng)制規(guī)范適用制度在前?！读_馬公約》將第三國強(qiáng)制規(guī)范置于法院地強(qiáng)制規(guī)范之前的做法只是特例，已經(jīng)為《羅馬條例I》所放棄。

本質(zhì)上，第三國強(qiáng)制規(guī)范和法院地強(qiáng)制規(guī)范的適用標(biāo)準(zhǔn)相似。首先，對(duì)二者在適用方式和適用裁量用語差異的擔(dān)憂是多余的，因?yàn)槎夹枰ü偻ㄟ^自由裁量并綜合考慮諸多因素之后才確定是否適用;其次，二者都要與案件存在密切聯(lián)系，[9]且能夠作用于私法關(guān)系，其區(qū)別只是第三國強(qiáng)制規(guī)范往往不滿足法院地對(duì)本國國際強(qiáng)制規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn);最后，規(guī)范的性質(zhì)和目的以及適用與不適用的后果應(yīng)該構(gòu)成所有國際強(qiáng)制規(guī)范適用考慮的因素。在法院地強(qiáng)制規(guī)范和第三國強(qiáng)制規(guī)范發(fā)生真實(shí)沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先維護(hù)法院地強(qiáng)制規(guī)范所保護(hù)的利益。除此之外，過分強(qiáng)調(diào)二者的不同難以達(dá)到國際私法追求的法律交換目的。

但考慮該問題的復(fù)雜性，且不破壞《法律適用法》第4條對(duì)中國國際強(qiáng)制規(guī)范適用的規(guī)定，單獨(dú)確立第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度也是較穩(wěn)妥的方式。另外，《北京稿》將是否適用所要考量的條款作為共通的因素，實(shí)現(xiàn)了第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度與法院地強(qiáng)制規(guī)范適用制度部分要件的統(tǒng)一，此種做法也值得考慮。

（三）具體內(nèi)容的適當(dāng)權(quán)衡

就第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度條文的設(shè)計(jì)，應(yīng)就是否以及如何適用作適當(dāng)權(quán)衡。如果對(duì)第三國強(qiáng)制規(guī)范一概不予認(rèn)可，實(shí)為新的法院地主義，不僅不利于國家間的合作與案件的公正審理，還會(huì)導(dǎo)致挑選法院現(xiàn)象的發(fā)生;然此類規(guī)范的適用如不加合理地限制，同樣會(huì)損害當(dāng)事人對(duì)法律適用的預(yù)期、提高締約成本，最終阻礙國際商事交易的順利開展。故不僅需要制度條文設(shè)計(jì)時(shí)賦予法官充分的自由裁量權(quán)，還要求作出裁量的法官具有較高的沖突法素養(yǎng)、豐富的比較法知識(shí)以及寬廣的國際視野。為保證法律適用的公平，在此限制過程中需要特別考慮聯(lián)系的要求、規(guī)范的性質(zhì)以及適用的后果。

聯(lián)系要求的標(biāo)準(zhǔn)很大程度上取決于如何設(shè)計(jì)領(lǐng)域范圍以及如何處理與法院地強(qiáng)制規(guī)范適用制度的關(guān)系。從現(xiàn)有的立法實(shí)踐看，如果僅于合同領(lǐng)域，《羅馬條例I》對(duì)履行地的規(guī)定至少在邏輯上可行;但一旦將該制度推向所有的民商事領(lǐng)域，采用密切聯(lián)系的《羅馬公約》更具吸引力。另外，盡管密切聯(lián)系存在模糊，需要通過司法實(shí)踐加以類型化，但在條文設(shè)計(jì)中似乎難以過多解釋。特殊情況下存在解釋困難的履行地聯(lián)系雖然有不盡人意之處，但其畢竟構(gòu)成合同領(lǐng)域最重要的連結(jié)因素，與中國修訂《國際貨物買賣法律適用公約》的提議不存在根本沖突。故可在采用密切聯(lián)系的同時(shí)特別聲明關(guān)注履行地國法的要求。

就規(guī)范的性質(zhì)以及適用的后果，可以仿效《羅馬公約》或《羅馬條例I》那樣較為籠統(tǒng)的規(guī)定，將自由裁量的權(quán)力交由法官行使。但為了實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的一致，更宜考慮借鑒《瑞士聯(lián)邦國際私法》的規(guī)定在此基礎(chǔ)上加以細(xì)化，即對(duì)規(guī)范的性質(zhì)、目的作正當(dāng)性與合理性分析;而就適用或不適用所發(fā)生的后果，在這一過程中應(yīng)明確考慮對(duì)有關(guān)國家以及當(dāng)事人所產(chǎn)生的影響，以真正做到當(dāng)事人利益、國家利益和包括國際禮讓在內(nèi)的國際利益的平衡。

四、結(jié)語

根據(jù)上文的分析，并參酌《北京稿》第5條第2款、《羅馬公約》第7條第1款以及《羅馬條例I》第9條第3款的規(guī)定，擬定獨(dú)立、全面的中國第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的條文如下：

可以給予與案情有密切聯(lián)系的第三國的強(qiáng)制規(guī)范以效力（在合同領(lǐng)域特別表現(xiàn)為履行地國法的要求），只要此類規(guī)范根據(jù)該國法律必須適用。

在決定是否給予此類強(qiáng)制規(guī)范以效力時(shí)，應(yīng)考慮到它們的性質(zhì)、目的是否正當(dāng)、合理，以及適用或不適用對(duì)有關(guān)國家以及當(dāng)事人所產(chǎn)生的后果。

注釋：

① 當(dāng)根據(jù)本公約適用一國法律時(shí)，可以給予與案情有密切聯(lián)系的另一國法律中強(qiáng)制規(guī)范以效力，只要此類規(guī)范根據(jù)該國法律必須予以適用而無論合同準(zhǔn)據(jù)法為何。在決定是否給予此類強(qiáng)制規(guī)范以效力時(shí)，應(yīng)考慮性質(zhì)和目的以及適用或不適用的后果。

② 可以賦予那些合同債務(wù)將要或已經(jīng)履行的履行地國法中超越一切的強(qiáng)制規(guī)范以效力，只要此類強(qiáng)制規(guī)范能夠?qū)е潞贤男胁缓戏āＴ跊Q定是否給予此類規(guī)范以效力時(shí)，應(yīng)考慮性質(zhì)和目的以及適用或不適用的后果。

③ 如果另一國與案件有充分密切聯(lián)系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力，尤其當(dāng)事人營業(yè)地國的法律。

④ 投票結(jié)果如下：阿爾及利亞、澳大利亞、奧地利、保加利亞、佛得角、中國、捷克斯洛伐克、丹麥、埃塞俄比亞、民主德國、匈牙利、伊拉克、韓國、馬耳他、尼日利亞、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、瑞典、土耳其、蘇聯(lián)及英國22國反對(duì)，阿根廷、加拿大、芬蘭、法國、聯(lián)邦德國、幾內(nèi)亞、洪都拉斯、伊朗、愛爾蘭、以色列、盧森堡、墨西哥、荷蘭、西班牙、瑞士、泰國、美國、烏拉圭、委內(nèi)瑞拉及南斯拉夫20國贊成，印度、日本、莫桑比克、也門未投票。

⑤ 1979年《美國出口管理法》規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)禁止或減少處于美國管轄或由美國管轄的任何人進(jìn)行的任何貨物、技術(shù)或其他信息的出口。

⑥ 如采用CFR交易條件的外貿(mào)合同，在國內(nèi)港口起運(yùn)或在第三地如中國香港轉(zhuǎn)運(yùn)。

⑦ 第1款規(guī)定中國國際強(qiáng)制規(guī)范的適用，“本法的規(guī)定不影響中華人民共和國法律的強(qiáng)制性規(guī)定的適用?！钡?款規(guī)定前兩款適用應(yīng)考慮的因素，即“適用強(qiáng)制性規(guī)則時(shí)，應(yīng)該考慮強(qiáng)制性規(guī)則的性質(zhì)、目的以及后果”。

⑧ 見《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉的通知》。

⑨ （2011）廣海法初字第373號(hào)判決書。

⑩ （2012）滬高民二（商）終字第4號(hào)判決書。

公約在中國的適用依據(jù)有《民法通則》第142條、《〈法律適用法〉解釋（一）》第4條。

（2012）滬一中民四（商）終字第S1262號(hào)判決書。

（1999）經(jīng)終字第97號(hào)判決書。

見《土耳其國際私法與國際民事程序法》第31條。

見1986年《德國民法施行法》第34條。

《〈法律適用法〉解釋（一）》針對(duì)《法律適用法》的總則部分，如果希望第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度盡早出臺(tái)，納入針對(duì)具體領(lǐng)域的《〈法律適用法〉解釋（二）》是穩(wěn)妥的做法，可以考慮將之限于合同領(lǐng)域。

如《法律適用公約》第16條、《合同與非合同之債法律適用公約》草案第7條。

《土耳其國際私法與國際民事程序法》將第6條和31條分開，是因?yàn)榉ㄔ旱貜?qiáng)制規(guī)范的適用構(gòu)成法律選擇制度，故在總則規(guī)定;第三國強(qiáng)制規(guī)范僅限于合同，故規(guī)定在合同部分。

參見2012年《捷克國際私法》第25條、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第19條。

參見2005年《羅馬條例I》草案第8條第3款、《羅馬尼亞民法典》第2566條第2款。

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On the Establishment of Applicable Institution of Thirdcountry

Mandatory Rules in China

DONG Jinxin

（College of Arts， China University of Petroleum， Qingdao， Shandong 266580， China）