導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律論證的正當(dāng)性標準，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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論文摘要：隨著我國法治建設(shè)的進一步發(fā)展，人們開始關(guān)注法律程序的正當(dāng)性問題。各 種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉藴?，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應(yīng)該根據(jù)法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性。

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu) 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究 的需要，我國學(xué)者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是 由法律規(guī)定的特定主體為實現(xiàn)一定的目的而對相應(yīng)行為予以時間和空間上的安排?！盵1]

近年來 ，隨著我國法治建設(shè)的進一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護。在這個背景下 ，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時，英美法系國家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權(quán)、維護社會穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。

但在一般情況下 ，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國家所說的 due produces是不 同的。根據(jù)我國權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實際上是指兩個基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽 的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據(jù)法律程序 的運行結(jié)果進行判斷

這種評價標準是工具 主義程序理論對法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當(dāng)性。

工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的 目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實現(xiàn)。 就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具 ，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依 據(jù)。這在現(xiàn)代 民主社會 中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法 目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二 、根據(jù)法律程序進行判斷

這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在 目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。

程序的形式公正包括如 下幾個 方面的內(nèi)容 ：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當(dāng)事人 的意見；第五 ，法律程序的運行結(jié)果具有排它性。

程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影 響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段 ；第 四，在程序運行的過程中必須注意保護當(dāng)事人的隱私。

就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結(jié)果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運行結(jié)果要受到其他社會因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平 的，那么法律程序的運行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。

三 、以程序正義為標準進行判斷

日本學(xué)者谷 口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當(dāng)與否的標準口]( 。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標 準；第二，有實現(xiàn)這種正確結(jié)果 的途徑，比如說 ，幾個人為了平分一個蘋果 ，讓負責(zé)分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義 的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現(xiàn)平分的正確途徑 ，但是，現(xiàn)實生活遠比分蘋果復(fù)雜，因此 ，完善的程序正義是相當(dāng)罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結(jié)果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實現(xiàn)這個結(jié)果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當(dāng)時的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實生活中是大量存在的，因為實現(xiàn)正義與公平是任何一個社會 的整體的道德訴求 ，但是，實現(xiàn)社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工 具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準。

純粹的程序正義也有兩個 主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨立 的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行 ，不管 出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程 中不存在舞弊的情況 ，不管結(jié)果如何，它都是正義的。

純粹的程序正義的巨大實踐優(yōu)點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4]( 由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。

以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉藴视幸欢ǖ暮侠硇?，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則 ，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當(dāng)然也符合正義與公平 的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè) ：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準，事實上只能是一種理論假設(shè)。

四、根據(jù)法律程序的要素進行判斷

法律程序作為人類法律活動的產(chǎn)物，它確實存在一個由誰制定 ，為誰服務(wù) 的問題。也就是說 ，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當(dāng)?shù)哪?筆者認為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷 。

1．正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w

程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正 當(dāng)”則體現(xiàn)在如下幾個方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力 ，即任何程序主體都不能享有獨斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設(shè)置 。從一般 意義而言 ，人們總是因為某種利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該是互相對立的。第三，必須存在獨立 的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當(dāng)事人 的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。

2．正當(dāng)?shù)闹黧w行為

主體行為的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下幾個方面

第一 ，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當(dāng)性的體現(xiàn)，同時也是追究不正當(dāng)行使 自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當(dāng)事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。

3．正確的行 為時序

行為在時間和空間上 的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確 的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證 ，就違反了正確的時序 。這種行為不但不會產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環(huán)節(jié)之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環(huán)節(jié)開始前都有一個主張自己合法權(quán)利的合理時間。

4．正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則

合理合法的運行規(guī)則是體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性的主要指標之一，它也是產(chǎn)生正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會中，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等?；乇芤?guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過 當(dāng)事人的公開質(zhì)證；允許其他社會公眾旁聽，等等。

5．正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果

一般而言 ，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確 的結(jié)果 。但是，這里的“正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個結(jié)果是嚴格地遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果 ，具有合法性。第二，這個結(jié)果是經(jīng)過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個結(jié)果與客觀事實不符 ，那也是由于不可克服的客觀原 因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據(jù)以定案的法律事實已經(jīng)證據(jù)確鑿 ，法官也在嚴謹?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據(jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實和法律的明文規(guī)定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念 由于人們不可能回復(fù)到過去的時空現(xiàn)場，因此，所有的科學(xué)實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯誤。

與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序 的正當(dāng)性 ，有其 自身的優(yōu)勢。首先，正當(dāng)?shù)某绦?主體是判斷法律程序正當(dāng)與否的前提。我們只能在一個法治 比較健 全的民主社會里來討論法律程序的正當(dāng)性問題 。只有在法治社會中，才會存在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當(dāng)?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵 。正當(dāng)?shù)闹黧w行為還必須有正當(dāng)?shù)男袨?，否則法律程序也會失去正當(dāng)性。再次，正當(dāng)?shù)臅r序與正當(dāng)?shù)倪\行規(guī)則是實現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ?。法律程序的正?dāng)性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平 的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當(dāng)?shù)姆沙绦虻纳鐣饔玫年P(guān)鍵。最后，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行結(jié)果是正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻\行下來的必然的結(jié)果。這個結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是 由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。

參考文獻 ：

[1]徐亞文．程序正義論[M]．濟南.山東人民出版社，2004．

[2]陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京.北京大學(xué)出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社．2002

篇2

關(guān)鍵詞：價值判斷，實體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學(xué)者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論，須以現(xiàn)行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提，民法學(xué)者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應(yīng)的實體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負擔(dān)規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權(quán)益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應(yīng)該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑枰谔囟▋r值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。

對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認（或否認）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當(dāng)事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認。[35]

篇3

1990年代以來，隨著中國司法改革全方位的推進，中國司法實踐中的法律論證尤其是以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證越來越受到人們的重視，而且，這些法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。人們時常評論司法中的法律論證，指出這些論證的理由是否充分，進而期待從法律實踐以及法律學(xué)術(shù)兩個層面提升 “法律論證”的意義。所有這些，都預(yù)設(shè)了一個基本前提：不僅需要提出法律論證，而且需要使之充分。

從中國現(xiàn)有的學(xué)術(shù)話語和實踐話語來看，規(guī)范思路和實證思路是相關(guān)的兩個主要思路。規(guī)范思路積極主張從技術(shù)上研究法律論證以及積極推進法律論證的一般意義，積極主張司法實踐應(yīng)該朝向“充分陳述法律理由”的目標不斷改革。[2]實證思路從現(xiàn)實上認為法律理由是在實際制度環(huán)境中體現(xiàn)意義的，指出法律理由對在不同制度環(huán)境中的法律論證而言自然會有不同的現(xiàn)實譜系，人為的改革努力，并不能夠解決不同環(huán)境中的實際法律論證問題。[3]實證思路雖然強調(diào)實際的制度現(xiàn)狀以及制度制約，但是并未因此否認 “法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”這一理想。[4]換言之，就最終追求而言兩種思路是一致的，它們都在希望中國司法中的法律論證有朝一日可以實現(xiàn)標準的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。

在我看來，這兩種思路雖然都有涉及但是都未深入探討一個問題：“法律論證理由充分”從法律論證機制本身來看將會遭遇什么問題？這個問題十分重要。如果對其不能加以必要的深入澄清，那么，對法律論證真正意義的理解就會有所折扣。我將結(jié)合新近出現(xiàn)的一份刑事終審裁定書，[5]并且以其作為基本的材料來源和敘事平臺，分析相關(guān)的問題，從而論證一個也許看似消極實則有益的觀點：在司法中應(yīng)該作出法律論證，但是這種法律論證不應(yīng)追求“充分”。我將分析表明，即使在當(dāng)下中國司法可以作出所謂的充分法律論證的條件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一個令人期待的目標。

首先需要附帶說明幾個問題。

第一，通常認為，從司法角度來說，訴訟案件就其法律解決而言可以分為兩類，其一是沒有爭議的案件，比如一方起訴而另方承認或者沒有任何抗辯，而且法官之間對案件沒有爭議；其二是有爭議的案件，比如雙方各執(zhí)一詞，彼此提出針鋒相對的觀點和理由。在第二類案件中，一般認為，通過相互爭論或者法律論證這個通道將會出現(xiàn)兩種結(jié)果。第一種結(jié)果是爭議得到解決，于是，爭議案件轉(zhuǎn)變成了沒有爭議的案件，比如一方通過庭審、辯論或者閱讀裁判理由發(fā)現(xiàn)自己是不對的，或者認為對方更有道理，從而承認、接受對方主張以及裁判結(jié)果。第二種結(jié)果是爭議無法得到解決，換言之通過互相爭論或者法律論證這個通道雙方之中沒有一方接受他方的主張，或者達成妥協(xié)。

可以看出，“法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”的制度建設(shè)期待，主要是以第二類案件情形作為現(xiàn)實基礎(chǔ)的并以其作為目標。因為，這種情況似乎可以展示法律論證的話語權(quán)威，展示其所表達的邏輯知識力量或者說服力量，直至表明充分的法律論證如何可以摧毀不應(yīng)存在的爭議結(jié)構(gòu)，或者，直至展示法律裁判的中立的正當(dāng)性，如果爭議對立是無法解決的。針對第一類案件也即沒有爭議的案件，法律論證應(yīng)該是沒有實際意義的，而且可能是多此一舉的。[7]

因此，我將集中考察基于第二類案件情形而呈現(xiàn)的法律論證問題。本文所討論的終審裁定書，也屬于基于第二類案件而產(chǎn)生的裁判文書，更準確地來說是第二類案件中的第二種情況。[8]

第二，本文涉及的“充分”，應(yīng)該是指除運用細節(jié)的明確法律規(guī)定（包括法律原則）以及運用一般形式邏輯推理加以論證這兩種方式之外的、對其他輔助論證資源的大量使用直至不斷使用。[9]而輔助論證資源主要包括：（1）說理方法；[10]（2）經(jīng)驗常識；（3）法律原理。[11]如果僅僅適用明確的法律規(guī)定和法律原則，以及一般形式邏輯推理，以論證自己的法律觀點，應(yīng)當(dāng)認為，這與“充分與否”是沒有關(guān)系的。當(dāng)僅僅閱讀“明確法律規(guī)定與法律原則”和僅僅閱讀 “形式邏輯推理”的時候，閱讀者在絕大多數(shù)情況下只會發(fā)覺這是“這么規(guī)定的”，這是“本來如此的”，不會發(fā)覺這是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”這一概念的另外語匯表達方式。不難理解，如果期待促使一個法律論證“很有道理”，也就必須竭盡思考所能而去不斷地使用說理方法、經(jīng)驗常識和法律原理等。其實，這也是人們主張法律論證充分的主要內(nèi)容。[12]我們也可以從另一角度來說，“充分”一詞隱含了“量增”的指涉。至于“法律論證”的含義，在本文中是指僅僅運用細節(jié)的法律規(guī)定（包括法律原則）以及運用一般形式邏輯對法律枝節(jié)觀點進行論證，從而支持法律基本觀點論證的推演活動。對單純的法律論證，是可以使用“嚴密”一詞加以描述的?！皣烂堋币辉~通常沒有“量增”的指涉。

因此，我將主要圍繞說理方法、經(jīng)驗常識、法律原理，來論證“應(yīng)該提出法律論證，但是不應(yīng)使之充分”這一觀點。

第三，眾所周知，司法中的法律論證，包括隱蔽的和公開的。法官個人的某些思考、合議庭的某些討論，又如中國法院審判委員會的某些討論，其中的法律論證如果并不見諸文字，則是隱蔽的。如果以裁判文書方式公布出來，則是公開的。當(dāng)然另有所謂審判秘密的“內(nèi)部文件”（比如合議庭筆錄）所包含的法律論證，也可說是隱蔽的法律論證。司法裁判文書表現(xiàn)出來的法律論證盡管是公開的，但是，其既可能表達文書形成之前的論證過程，也可能沒有表達，或者沒有完全表達。本文忽略這些區(qū)別。因為，本文所討論的觀點及內(nèi)容對隱蔽的和公開的法律論證都是有意義的。就此而言，在另外一個方面來看，盡管本文觀點也許可以視為在某種意義上恢復(fù)了西方羅馬法傳統(tǒng)中曾經(jīng)有過的一個古老觀念，也即司法裁判文書不應(yīng)提供裁判理由的說明論證，然而，本文觀點僅僅是在某種意義上恢復(fù)的。我的觀點在主要方面與之有別。首先，我認為應(yīng)該提出法律論證，只是不應(yīng)使之充分。其次，我認為不論在公開的司法裁判文書中，還是在“內(nèi)部”的司法討論過程中，都需要盡力不使之充分。這是從根本上嘗試以另一視角重新審查法律論證的“充分”。

第四，本文所依據(jù)的基本材料是一份終審裁定書。對法律實踐生產(chǎn)出來的文本進行分析，對本文閱讀者來說，容易造成“筆者是在支持某方、反對另方的法律立場”的印象，而且，許多相關(guān)的另外作者作出的分析的出發(fā)點也的確是如此。[13]然而，表明支持或者反對哪方立場，不是本文的論證目標?；谶@點，我將盡量不去從“我認為”的角度去概括各方的所謂爭論焦點，以及所謂爭論關(guān)鍵和誰對誰錯。我不是作為一名具體法律實踐者來考察這一文本生成過程的，以及其內(nèi)容究竟是如何的。因此，我將會盡量避免像法律實踐參與者那樣提出自己的“概括意見”，盡管這從敘述方法上來說是十分困難的。[14]

另外需要補充的是，這一裁定書所包含的意在“充分”的諸如“說理方式”、“經(jīng)驗常識”和“法律原理”等其他論證資源，在當(dāng)下中國法院許多追求法律論證充分的裁判文書中當(dāng)然包括“內(nèi)部”的司法討論中，也是被較為普遍使用的，[15]而且，這一裁定書是由某省高級法院作出的。因此，這一裁定書具有一定的范例意義，可以表征中國司法追求法律論證充分的主要傾向。這也是本文以其作為基本材料來源和敘事平臺的緣由所在。

一

不久以前，某高級法院作出終審裁定，裁定某法官玩忽職守罪名并不成立，維持一審原判，駁回檢察機關(guān)抗訴。

案件源自一起民事糾紛的審判。民事糾紛審判的大致情形是這樣的，某原告起訴若干被告，主張被告應(yīng)當(dāng)還債。某基層法院立案，決定適用簡易程序，并排定某法官獨任審判。原告據(jù)以主張的主要證據(jù)是“借據(jù)”，其中有若干被告的署名。在案件審理過程中，被告之一聲稱“借據(jù)署名”是在原告脅迫下簽署的，彼此之間實際上不存在借貸關(guān)系。原告否認脅迫。獨任法官詢問被告是否向公安機關(guān)報案，被告聲稱沒有。根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，獨任法官作出被告敗訴的判決。判決之后被告沒有上訴，案件隨后進入執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序啟動之際，被告之中兩人在法院附近服毒自殺。再后公安機關(guān)開始介入，原告承認被告是在脅迫之下簽署借據(jù)的。這起民事判決遂被認為是有問題的。當(dāng)?shù)匾粰C構(gòu)（市政法委）與被告親屬簽訂協(xié)議，補償被告23萬。檢察機關(guān)認為獨任法官在審理這起民事案件中玩忽職守，并且造成嚴重后果，提起刑事訴訟。

在刑事訴訟中，一審法院認為：獨任法官對當(dāng)事人自殺是不可能預(yù)見的，沒有主觀上的過失，在民事案件審理過程中履行了法官的基本職責(zé)，而且當(dāng)事人自殺與獨任法官的相關(guān)行為沒有刑法上的因果關(guān)系，屬于意外事件，因此該獨任法官的玩忽職守罪名不成立。

檢察機關(guān)認為一審判決是錯誤的，提起抗訴。在二審中，某市檢察機關(guān)提出如下法律論證[16]：

其一，該法官的行為屬于沒有正確履行職責(zé)、極其不負責(zé)任的玩忽職守行為。理由有三。第一（R1）[17]，刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個人發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人，均有權(quán)利也有義務(wù)向司法機關(guān)報案或舉報；1998年最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》規(guī)定：人民法院審理經(jīng)濟糾紛案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。在被告之一已經(jīng)提出“借據(jù)”是在原告脅迫下寫下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情況下，該法官沒有履行上述規(guī)定的職責(zé)義務(wù)。第二（R2），在庭審中該法官有不著制服等不規(guī)范的行為。第三（R3），該法官沒有按照主管領(lǐng)導(dǎo)批示將處理意見報告領(lǐng)導(dǎo)后再作判決，這是極其不負責(zé)任的表現(xiàn)。

其二，該法官玩忽職守行為與自殺事件之間存在刑法上的因果關(guān)系。理由有二。第一（R4），該法官玩忽職守行為并不必然導(dǎo)致自殺事件出現(xiàn)，但是的確是引起自殺出現(xiàn)的唯一原因。玩忽職守行為可能引起一個或多個不特定的危害后果，只要出現(xiàn)一個并且達到追究刑事責(zé)任標準的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。第二（R5），作為司法工作人員，該法官應(yīng)當(dāng)知道自己不認真履行職責(zé)，導(dǎo)致案件錯判，將會出現(xiàn)包括自殺事件在內(nèi)的嚴重后果。不論由于應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，還是由于輕信能夠避免，該法官都有主觀上的過失，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

某省檢察機關(guān)作為支持抗訴一方，提出如下法律論證：

第一（R6），民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則是針對一般民事案件的規(guī)定，當(dāng)民事案件涉及刑事犯罪的時候，應(yīng)當(dāng)以例外方式遵循刑事訴訟法和上述最高法院的規(guī)定。該法官沒有履行這一職責(zé)義務(wù)。

第二（R7），該法官在法院工作時間長達16年，其工作經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)使其預(yù)見當(dāng)事人在被迫寫下借據(jù)、法庭草率判決后只能以死抗爭的后果。

第三（R8），該法官的行為最終導(dǎo)致國家損失23萬。當(dāng)事人自殺造成惡劣社會影響，為消除影響，不論基于何種性質(zhì)、通過何種程序、經(jīng)過何類主體，國家均因此付出這筆補償。該法官的玩忽職守行為與這一后果存在必然的聯(lián)系。

針對檢察機關(guān)一方的法律論證，辯護人提出了自己的法律論證：

首先（R9），民事訴訟法要求法官公平對待當(dāng)事人的舉證，不能僅僅因為一方的口頭抗辯，即認為另外一方有刑事犯罪嫌疑。該法官依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則審理案件，履行了法官的基本職責(zé)。

其次（R10），該法官在庭審中沒有不負責(zé)任的表現(xiàn)，沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明“不負責(zé)任”。

再次（R11），沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明該法官在審判中未請示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。

最后（R12），該法官行為與當(dāng)事人自殺沒有刑法上的因果關(guān)系。當(dāng)事人在民事訴訟過程中，有運用種種法律救濟方式的機會，但是當(dāng)事人沒有選擇各種法律救濟而是選擇自殺。這是任何人當(dāng)然包括該法官無法預(yù)見的，也是無法阻止的。

作為被告人的該名法官自己補充指出：

第一（R13），在當(dāng)事人提出“脅迫”抗辯的時候，自己詢問了當(dāng)事人是否向公安機關(guān)報案，并且詢問了原告是否曾經(jīng)“脅迫被告”，這是履行民事審判法官職責(zé)的表現(xiàn)。檢察機關(guān)對民事訴訟的機制缺乏了解；

第二（R14），不能僅僅因為一方口頭抗辯，便認為“發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人”；

第三（R15），如果僅僅因為一方口頭抗辯終止民事訴訟，對另外一方是不公平的，同時將使民事訴訟制度陷于混亂，這才是不履行法官的職責(zé)；

第四（R16），被告放棄了所有法律賦予的訴訟救濟權(quán)利，采取自殺，其責(zé)任不能歸咎于法官；

第五（R17），事后新證據(jù)證明判決結(jié)果與客觀事實不符，根據(jù)最高法院的規(guī)定，判決不能認為屬于錯案，因而也不存在錯案追究的問題。

從雙方的法律論證可以發(fā)現(xiàn)，這件案件是有很大爭議的，而且是罪名成立與否的根本性爭議。我們先看法院是怎樣表述最終裁定結(jié)果的。終審裁定書稱：

被告人作為司法工作人員，在民事訴訟中依照法定程序履行獨任法官的職責(zé)，按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則認定案件事實并作出判決，其行為不屬不負責(zé)任或不正確履行職責(zé)的玩忽職守行為?？陀^上出現(xiàn)的自殺結(jié)果與其職務(wù)行為之間沒有刑法上的必然因果關(guān)系，其行為不構(gòu)成玩忽職守罪。原審法院根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和法律規(guī)定，作出被告人無罪的判決，事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律準確，審判程序合法。檢察機關(guān)抗訴理由不成立。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照刑事訴訟法以及最高法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。

依照目前較為普遍的司法改革觀念以及最高法院相關(guān)的改革要求，如果終審裁定書所表達的裁定意見僅僅如此，那么，這屬于沒有提出法律論證理由的一份裁定意見，其中更加無從談到法律論證是否充分，而且，這是中國以往司法裁判最為普遍的也是最為需要改變的情形之一?？赡芤驗檫@一現(xiàn)實，所以我們看到終審裁定書的裁定意見并非僅僅如此。

二

終審裁定書論證了裁定理由。其首先歸納了雙方爭論的焦點。其中有三。第一，兩點事實認定的問題。第二，被告人是否存在玩忽職守行為。第三，自殺事件及其他損失與被告人的職務(wù)行為是否存在必然聯(lián)系。[18]

針對兩點事實認定的問題，二審法院提出如下法律論證：

（R18）關(guān)于該法官是否在民事庭審中是否存在著裝不規(guī)范等問題，作為控方的檢察機關(guān)提出了一些人的證言，這些證言是由與自殺者有關(guān)系的若干人提出的，而且是在自殺事件發(fā)生之后提出的，因此，這些證言是有利于一些當(dāng)事人的證言，不足采信。作為辯方的該名法官，提供了當(dāng)時開庭的筆錄及書記員的證言，表明該法官的庭審行為是規(guī)范的。兩相對照，檢察機關(guān)的指控證據(jù)不足。

（R19）關(guān)于該法官是否請示主管法院領(lǐng)導(dǎo)問題，檢察機關(guān)提出了主管法院領(lǐng)導(dǎo)的證言和該領(lǐng)導(dǎo)接待當(dāng)事人的“接待筆錄”。該領(lǐng)導(dǎo)稱已對該法官說“此案需要請示”?！敖哟P錄”上寫“請先告知判決結(jié)果后簽發(fā)判決書”。但是該法官稱，該領(lǐng)導(dǎo)說“此案只能這樣判決”并表示該法官自己可以簽發(fā)判決書。鑒于不能證明“接待筆錄”已為該法官所看到，故檢察機關(guān)的指控證據(jù)不足。

值得注意的是，二審法院在終審裁定書中沒有提到一個問題：就事實而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的。在一審中，控辯雙方以及一審判決都認為這是一個重要的事實認定問題。[19]因為，控方認為，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)的確有如該法官所說的那樣，“權(quán)力下放、自己簽發(fā)”，那么，在判決是錯誤判決的情況下，主管法院領(lǐng)導(dǎo)似乎是有責(zé)任的。反之，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)已說“需要請示”，該法官不經(jīng)請示自主簽發(fā)判決，那么，錯誤判決的問題似乎應(yīng)由該法官負責(zé)。當(dāng)然，一審辯方和一審法院，都曾提到獨任法官在民事訴訟中有權(quán)獨立審判，不論是否請示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。[20]

進而值得注意的是，二審法院與一審辯方和一審法院類似，在提到部分對抗證據(jù)也即R18、R19的認定之后，還作出了新的闡述：

（R20）根據(jù)法院組織法、民事訴訟法和最高法院關(guān)于落實法院審判組織權(quán)限的有關(guān)解釋，合議庭或獨任法官有權(quán)作出判決，對重大疑難案件可提請院長提交審判委員會討論決定。在實際審判工作中，向院長、庭長匯報并聽取意見，屬于法院內(nèi)部匯報請示及溝通的一種方式。合議庭或獨任法官有權(quán)決定是否報告以及是否需要請示院長、庭長。除經(jīng)法定程序由審判委員會決定，院長、庭長不能改變合議庭或獨任法官的意見。合議庭或獨任法官審理非重大疑難案件后直接作出判決，是正確履行職責(zé)的行為。檢察機關(guān)以該法官沒有聽取領(lǐng)導(dǎo)意見自行下判，作為指控不正確履行職責(zé)的一個理由，缺乏法律依據(jù)。

換言之，在二審法院看來，似乎一審各方注意甚至自己提到的“就事實而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的”問題，不是一個問題。即使證據(jù)可以證實該法官自己簽發(fā)判決，該法官依然是正確履行職責(zé)。當(dāng)然，我們可以迅速提出一個問題（Q1）[21]：既然獨任法官可以獨立判決，那么，二審法院評判控辯雙方在“主管法院領(lǐng)導(dǎo)”問題上證據(jù)如何，其意義是什么？我在后面討論這個問題。

再看二審法院對焦點二的法律論證。對焦點二中的第一個問題，即“被告人沒有執(zhí)行刑事訴訟法和最高法院《規(guī)定》是否失職”的問題，二審法院指出：

首先（R21），法院在民事訴訟中地位中立，審判人員對訴訟雙方均應(yīng)平等對待，保障其各項訴訟權(quán)利。雙方舉證權(quán)利義務(wù)平等，無法證明自己主張必須承擔(dān)舉證不能的敗訴結(jié)果。因此，法官在民事訴訟中遵循“誰主張誰舉證”的原則是正確履行職責(zé)，體現(xiàn)司法公正。原告以借據(jù)舉證，被告承認借據(jù)署名，故原告舉證有效。被告辯稱受到脅迫，原告否認，被告沒有其他相關(guān)證據(jù)，也無報案資料證據(jù)，故被告舉證無效。該法官認定借貸關(guān)系成立，不采納被告抗辯意見并無不當(dāng)。該法官并無失職行為。

其次（R22），最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，是針對經(jīng)濟糾紛案件中經(jīng)濟犯罪而言的。被告提出的抗辯涉及暴力犯罪而非經(jīng)濟犯罪，故檢察機關(guān)引用該規(guī)定與本案無關(guān)。同時，該《規(guī)定》所說“經(jīng)審理認為”，顯然是指依照民事訴訟證據(jù)制度，從舉證質(zhì)證中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)證明案件涉嫌經(jīng)濟犯罪，才能決定移送刑事審查，并非如同檢察機關(guān)理解，只要一方提出涉嫌經(jīng)濟犯罪，就必須移送。否則，民事訴訟中任何舉證不能的一方都可能以對方涉嫌犯罪為抗辯理由終結(jié)民事訴訟，民事訴訟制度將無存在必要。

再次（R23），雖然刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個人“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人”后將如何，但是，根據(jù)我國刑事訴訟“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”、“未經(jīng)法院審判任何人不得被認定有罪”的基本原則，“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人”的前提必須是相當(dāng)充分的證據(jù)佐證。借款糾紛一案中，被告提出 “受到脅迫”，但無證據(jù)證明，也未提供報案證據(jù)，因此屬于“沒有相當(dāng)充分證據(jù)佐證”。在這種情況下，如果法院終結(jié)民事訴訟，移送刑事偵查機關(guān)不但于法無據(jù)，而且本身就是失職，沒有體現(xiàn)司法公正。

所以，檢察機關(guān)指控該法官違背法定職責(zé)，其理由不能成立。

在這里，我們可以再次迅速提出一個類似的疑問（Q2）：在陳述R22時，既然檢察機關(guān)提出的最高法院《規(guī)定》之內(nèi)容與本案是無關(guān)的，那么，為什么還要闡述《規(guī)定》之內(nèi)容的真正含義？我們可以看出，二審法院在此論證是種“讓步說理”，即“即使可以適用這一《規(guī)定》之內(nèi)容，檢察機關(guān)的理由依然無效”。為什么二審法院可以這樣論證？既然這一《規(guī)定》與本案無關(guān)，在裁定中不去論及這一《規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容也就是自然而然的。這種讓步說理，仿佛意味著“就算你在這里是對的，你在那里還是錯的”。

對焦點二中的第二個問題，即“被告人是否盡職盡責(zé)、其行為是否導(dǎo)致錯誤判決”，二審法院指出：

其一，被告人沒有不負責(zé)任、不正確履行職責(zé)的行為。理由有四。第一（R24），該法官確認了“借據(jù)”署名，詢問了被告是否報案以及為何沒有報案，并且庭審后傳訊了被指為脅迫者之一的張某，所以，該法官“較認真地審查了證據(jù)、負責(zé)任地對待被告方的抗辯意見”。第二（R25），原告“借據(jù)”為直接證據(jù)。被告無法對“脅迫”舉證，而且沒有報案，尤其在該法官兩次提示后仍未報案。盡管如此，該法官依然在庭審后向原告進行了調(diào)查，以期證實被告抗辯意見是否真實。經(jīng)過開庭和調(diào)查，均無證據(jù)推翻原告的直接證據(jù)。該法官確認原告證據(jù)，符合民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則。第三（R26），一方在書證面前提出異議但因舉證不能而敗訴的案件通常（注意“通?！眱勺帧疚淖髡咦ⅲ┦菣?quán)利義務(wù)關(guān)系明確而適用簡易程序?qū)徖淼?。原告與被告借款糾紛一案，借款關(guān)系、債權(quán)人、債務(wù)人明確，借款用途、借款金額清楚，借款期限確定，被告確認借條署名，辯稱被脅迫而無證據(jù)支持，故適用簡易程序沒有不當(dāng)。該法官在案件雖有爭議，但按照當(dāng)時證據(jù)能排除合理懷疑下，作出獨任判決，符合民事訴訟證據(jù)分析判斷的一般原則，不足以認定屬于嚴重不負責(zé)任行為。第四（R27），該法官在判決書中全面客觀反映了案件糾紛以及對立主張情況，清晰表達了判決理由，符合民事訴訟的基本原則，判決有理有據(jù)。

其二，民事判決結(jié)果與客觀事實不符的責(zé)任不應(yīng)由該法官負責(zé)。理由有三。第一（R28），與事實不符的錯誤判決，是因為與原告相關(guān)的另外一人作出偽證所造成的。法院和該法官受民事訴訟證據(jù)規(guī)則限制從而作出與事實不符的判決，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律賦予的各項權(quán)利，在一審判決明顯不利自己的情況下依然沒有上訴、申訴，使判決結(jié)果進入執(zhí)行程序。對此被告等人自己負有明顯的責(zé)任。第三（R30），“誰主張誰舉證”是民事訴訟的基本原則。雖然民事訴訟法規(guī)定，在當(dāng)事人無法舉證時，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，但是，民事訴訟中法院調(diào)查核實證據(jù)的手段十分有限，不可能也不允許采取類似刑事訴訟中取證方式獲取證據(jù)。該法官在案件審理過程中，已經(jīng)基本窮盡補充證據(jù)的手段。之后公安機關(guān)介入，原告承認事實，這是民事訴訟中法官不可能做到的。

篇4

    內(nèi)容提要: 當(dāng)前,我國有的法院為使其司法裁判回應(yīng)民意,在司法過程中出現(xiàn)了直接以政治化手段解決本應(yīng)由司法手段解決的糾紛、不依據(jù)法理尋找和適用裁判規(guī)范、不依據(jù)法理闡明裁判理由等不講法律和法理的問題。法理是確保司法裁判在法治框架內(nèi)回應(yīng)民意所不可或缺的手段。這一方面與依行政意志和常理回應(yīng)民意具有局限性有關(guān),另一方面也與價值判斷和詞語技術(shù)方法密不可分。法官依據(jù)法理通過疏導(dǎo)、說服和鑒別、吸納民意,以及通過尋找、解釋或創(chuàng)制方法形成體現(xiàn)民意的裁判規(guī)范等方式,能使剛性的法律得以柔化,使司法真正發(fā)揮社會調(diào)節(jié)器的作用。然而,法理自身又具有專業(yè)性、主觀性和爭議性等有限性,對此我們應(yīng)當(dāng)通過修辭方法予以彌補。

    為化解日益復(fù)雜的社會矛盾,遏制社會不和諧因素,司法界提出“司法為民”、“和諧司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以強調(diào)能動司法,并要求在個案裁判中實現(xiàn)法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。然而,政治性司法政策與司法裁判所體現(xiàn)的思維并不相同。我國有的法院為回應(yīng)民意,在司法過程中出現(xiàn)了不講法律和法理的現(xiàn)象,或者按照行政官員的主觀意志、以政治化手段直接干預(yù)司法裁判,或者在法律適用中以常理代替法理作為尋找和適用個案裁判規(guī)范的依據(jù),或者在裁判文書中僅給出裁判結(jié)果而并未依據(jù)法理闡明裁判理由等。這些現(xiàn)象表明,為回應(yīng)民意,我國司法出現(xiàn)了偏離法治軌道的跡象,給司法公信力和司法權(quán)威帶來了不利的影響。筆者認為,要解決上述問題,必須明確在司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意。這是因為,法理是確保司法裁判在法治框架內(nèi)回應(yīng)民意所不可或缺的手段。雖然法理與民意之間的矛盾和對立關(guān)系由來已久,但二者在手段和目的上也有“和諧”之處。認清這一點,對于我國司法回應(yīng)民意進而使法治得到維護具有重要意義。

    一、司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意的現(xiàn)實考量

    目前,我國有的法院為使其司法裁判回應(yīng)民意,在司法過程中存在著不講法律和法理的問題,主要表現(xiàn)為:

    1.直接以政治化手段解決本應(yīng)由司法手段解決的糾紛,在“大調(diào)解”中不講法理,造成司法不公。調(diào)解和判決本是兩種不同的依法解決糾紛的方式,然而有的法院為了回應(yīng)民意,不按法理出牌,將調(diào)解率作為對法官政治考核的指標,將案件當(dāng)事人是否上訪作為衡量法官辦案對錯的標準。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考慮自身的職業(yè)風(fēng)險,片面追求調(diào)解率,最終導(dǎo)致調(diào)解方案不是依據(jù)法律和法理而是依靠一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人無原則的讓步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“從辨法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變”。[3]盡管調(diào)解有利于社會的穩(wěn)定和當(dāng)事人日后的和睦相處,但若一味追求調(diào)解率,則不僅會助長當(dāng)事人無理要價的風(fēng)氣,而且還會使司法不講法理,導(dǎo)致裁判不公的后果。

    2.不依據(jù)法理尋找和適用裁判規(guī)范,導(dǎo)致錯誤裁判。(1)片面迎合一般社會公眾現(xiàn)實層面上的價值觀,違背法理尋找和適用法律。例如,在“四川瀘州遺贈案”[4]中,法官在確定裁判規(guī)范時,為迎合民意,不采納遺囑、不適用《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)的法律規(guī)則而適用了民法的基本原則。一般社會公眾支持法定妻子的繼承權(quán),反對“二奶”的繼承權(quán),這是他們的一種樸素的道德情感。然而,法官拋開明確的法律規(guī)則不用而適用民法的基本原則從而作出支持法定妻子繼承權(quán)的裁判,“這是存在方法論上的誤區(qū)的”。[5]該案法官為迎合一般社會公眾現(xiàn)實層面上的價值觀,按照“事實導(dǎo)向的推理論證”[6]模式進行裁判,違反了法理所要求的“規(guī)范導(dǎo)向的推理論證”模式,也違反了特別法優(yōu)于一般法的法理,使原本應(yīng)當(dāng)適用的《繼承法》規(guī)則形同虛設(shè),致使裁判的錯誤。(2)為迎合民意,對本應(yīng)根據(jù)法理進行專業(yè)分析判斷進而尋找和適用法律的案件,法官最終以一般社會公眾的常識性判斷為根據(jù)尋找和適用法律,導(dǎo)致裁判的任意和不公。這主要體現(xiàn)在專業(yè)性極強的案件中,如“許霆案”。[7]從自動取款機中秘密取走不屬于自己的錢款這一行為是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成犯罪,那么構(gòu)成的是什么罪?這是一個涉及法律解釋、拷問刑法條文是否具有合理性的問題。對于如此高度專業(yè)性的法理問題,一般社會公眾是難以討論的。可是,對此案形成的洶涌的“民意大潮”使得本案判決陡然從一審的無期徒刑降為二審的5年有期徒刑。不理解專業(yè)問題的一般社會公眾干預(yù)了司法的專業(yè)準確性。[8]二審法院法官在欠缺法定減輕情節(jié)的情況下,拋開了依據(jù)法理尋找和適用法律的方法,而代之以缺乏法律專業(yè)知識技能的一般社會公眾的常識性判斷為根據(jù)尋找所適用的法律,突破法律規(guī)定的下限作出判決,這在司法適用方法上存在著明顯的錯誤。有人認為:“按照現(xiàn)行刑法,即使許霆沒有與柜員機打交道,法院堅持認定許霆構(gòu)成盜竊罪,在沒有任何法定從輕情節(jié)的情況下,許霆也要被判至少10年,現(xiàn)在被判5年,公平何在?公平作為法治核心價值的法理何存?”[9]

    3.在裁判文書中僅給出較輕的處罰結(jié)果,而不依據(jù)法理闡明理由,導(dǎo)致當(dāng)事人不接受裁判結(jié)果。司法裁判的可接受性包含滿足當(dāng)事人的合理需要(目的)和合理的法律論證(工具)兩方面構(gòu)成要件,然而我國有的法官在裁判文書中卻忽略了這兩方面構(gòu)成要件的論證,導(dǎo)致當(dāng)事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令當(dāng)事人承擔(dān)比法律規(guī)定還要輕的處罰,但當(dāng)事人還是提起了上訴。上訴人認為:如果我沒有違法,那么我就不應(yīng)當(dāng)受到處罰;如果我違法了,法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處罰就如何處罰。我花錢提起上訴要的就是一個明明白白的道理,以便今后依法辦事。那種不知其所以然的從輕處罰,非我所愿?！盵10]可見,如果法官不把裁判之理說清楚,那么其所作出的從輕處罰判決非但不能令當(dāng)事人接受,反而會使當(dāng)事人以及一般社會公眾對裁判的公正性產(chǎn)生懷疑。

    上述問題之所以會出現(xiàn),主要是因為有的法院對法理在司法回應(yīng)民意中的作用認識不清。[11]長此以往,我國的司法裁判有脫離法治軌道的危險。因此,闡明法理在司法回應(yīng)民意中的作用對于確保司法裁判在法律框架秩序內(nèi)回應(yīng)民意進而使法治得到維護意義重大。

    二、司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意的理論根據(jù)

    司法領(lǐng)域中的民意根源于一般社會公眾的利益要求,是一般社會公眾對司法個案以日常概念和生活常理進行判斷并以輿論的形式表現(xiàn)出來的觀點和看法。但是,輿論并不都是民意,也可能是謠言。民意也不同于公意,因為“公意是通過相應(yīng)的正當(dāng)程序(如立法程序)表達、競爭、篩選、折中、平衡和集中了的”,[12]是規(guī)范性內(nèi)容和裁判根據(jù),具有反復(fù)適用性。民意則具有情緒化、群體極化、娛樂化、碎片化和是非觀裂化等特點。[13]這說明民意是非規(guī)范性的,其主體不是全體民眾,而是其中的一部分人或少數(shù)人。同時,民意具有多樣性,既有代表各方當(dāng)事人利益的民意,也有站在其他立場上的民意,其中亦不乏主導(dǎo)性民意存在。雖然在許多情況下民意非理性的一面會給司法裁判帶來負面影響,但有些民意是理性正當(dāng)?shù)?。例?法律專家在公共場合所表達的某些意見和主張便不乏專業(yè)理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蚝头椒ㄨb別后被認為是正當(dāng)民意且被吸納到司法個案中,產(chǎn)生了良好的判決效果。[15]因此,民意有正當(dāng)與不正當(dāng)之分。對此,司法裁判不應(yīng)當(dāng)一概加以排斥,而應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)某绦蚝头椒ㄨb別和吸納正當(dāng)民意。在這個過程中,依據(jù)法理回應(yīng)民意的理論根據(jù)在于:

    (一)依據(jù)行政意志和常理回應(yīng)民意的局限性

    行政意志往往通過以政治化手段直接干預(yù)司法來實現(xiàn),而政治化手段是與司法裁判不相容的。政治化手段體現(xiàn)的是一種重結(jié)果考量的實質(zhì)思維,以政治化手段所作出的決定只要符合民意,就可以不受法治理念的約束;而司法裁判則強調(diào)以形式合法性、合理性為優(yōu)先,以法律推理和論證等理論來證明裁判的正當(dāng)性、合理性和可接受性。由于基本價值和理念的根本不同,以政治化手段直接干預(yù)司法來實現(xiàn)民意勢必導(dǎo)致法律虛無,使司法媒介化、非職業(yè)化,進而喪失司法的獨立性和權(quán)威性,違背法治理念,因此并不可取。

    司法以常理直接作為裁判根據(jù)回應(yīng)民意亦具有局限性。一般認為,體現(xiàn)民意的裁判是通過將常理直接作為裁判后果并依此選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范來實現(xiàn)的。如果司法直接將民意作為裁判后果予以考慮,那么一方面其所吸納的未必是正當(dāng)民意;另一方面,很可能引起“事實導(dǎo)向的推理論證”,違背與制定法相一致、相協(xié)調(diào)的原則,造成錯誤裁判。此外,以常理直接作為裁判依據(jù)亦很難滿足裁判專業(yè)性的需求。法國大眾心理學(xué)家古斯塔夫·勒龐指出:“群體沒有推理能力……不能辨別真?zhèn)位驅(qū)θ魏问挛镄纬烧_的判斷。群體所接受的判斷,僅僅是強加給它們的判斷,而絕不是經(jīng)過討論后得到采納的判斷?！盵16]另外,“當(dāng)社會變得愈來愈復(fù)雜時,法律規(guī)范也變得愈來愈具有抽象性和普遍性,因為只有這樣它們才能協(xié)調(diào)組成社會的各種集團的利益與價值?！盵17]法律命題的高度技術(shù)性最終導(dǎo)致法律概念邏輯與日常生活邏輯的分離,使得以日常生活邏輯表現(xiàn)法律命題存在著局限性。因此,常理與法理在概念和方法上存在的間隔和距離使得常理很難滿足裁判專業(yè)性的需求。如果司法裁判以常理直接作為裁判依據(jù),就很可能導(dǎo)致法律適用上的錯誤。

    (二)依據(jù)法理回應(yīng)民意具有不可替代性

    司法裁判的過程是將法律規(guī)范適用于案件事實并通過邏輯分析和價值判斷得出裁判規(guī)范的過程。法官只有根據(jù)法律價值對當(dāng)事人的行為作出合法與否的評判,才能明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù);只有運用詞語技術(shù),才能對案件事實作定性(確定具體的法律關(guān)系)和定量(確定具體的權(quán)利義務(wù))分析,使案件的裁判由事實判斷向規(guī)范判斷過渡。因此,價值判斷和詞語技術(shù)(法律概念和邏輯構(gòu)成)是法官依據(jù)法理將個案事實納入法律框架秩序并保證在法律秩序內(nèi)回應(yīng)民意所不可替代的方法。具體如下:

篇5

關(guān)鍵詞：社會組織；結(jié)社自由；權(quán)利保障；國家公權(quán)

作者簡介：胡杰，男，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事法理學(xué)研究。

中圖分類號：D922.182 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）02-0093-07

現(xiàn)代社會是高度組織化的社會，組織的存在與發(fā)展已成為現(xiàn)代社會的核心要素之一。事實上，自人類社會產(chǎn)生以來，人們一直在尋找著各種組合的方式，以此來應(yīng)對個體的局限、自然的風(fēng)險和社會的風(fēng)險，并以此方式建構(gòu)和踐行著人類的社會智慧。誠如艾德勒所言，“由于必須生存和保持繁榮，所以人類生活的社會就必須是有組織的社會，必須進行有效的管理和制定強制性的法律”[1]（P125）。由此，人們便將個體的存在寓于組織的形式中，通過組織的形式加以表達和呈現(xiàn)?？梢哉f，社會組織的存在與發(fā)展與人類心智的進化與人類文明的累積是同步的，換言之，社會組織的存在和發(fā)展表征了社會的文明和理性程度。從研究的基本旨趣而言，社會組織的首要問題即在于其起源或理論證成，通過這樣的分析和說明有助于廓清其本源，并為后續(xù)的理論研究提供注解。與此同時，社會組織是一個涉及面向眾多的概念，對其加以系統(tǒng)研究應(yīng)當(dāng)從多維的視角加以展現(xiàn)，本文的論述和表達正是遵循了這一基本理論邏輯。

一、社會組織的人類學(xué)起源

關(guān)于社會組織的起源，應(yīng)當(dāng)以人類學(xué)的視角，從人的內(nèi)在本性及其與社會的價值關(guān)聯(lián)中去

一方面，也可以平衡群體成員的需求，加強群體自律協(xié)作，從而構(gòu)成推進民主與法治，實現(xiàn)社會化、民主化社會管理的重要運行力量”[2]（P17）。

社會組織的法學(xué)證成方式除了權(quán)利的概念之外，還可以通過權(quán)力的內(nèi)在理念進行。社會學(xué)家韋伯認為，“權(quán)力意味著在一種社會關(guān)系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己的意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎(chǔ)之上”[8]（P81）。韋伯的定義強調(diào)的是一種強力或強權(quán)意志對他人的支配性控制。結(jié)構(gòu)功能主義學(xué)派的領(lǐng)軍人物帕森斯則認為：“權(quán)力就是一種能力，這種能力保證在一個由集體組織構(gòu)成的系統(tǒng)中，各個單位在根據(jù)有約束力的義務(wù)與集體目標的關(guān)系而授予這類義務(wù)以合法地位時，能夠履行這些義務(wù)，并在拒不履行義務(wù)的地方，有一種消極情境制裁來實施而不論實際的實施機構(gòu)是什么的推斷?！?無論從哪個角度界定，權(quán)力都有一個共性，那就是權(quán)力具有一定的支配性。從法學(xué)的角度對權(quán)力的分析更多地集中于社會契約論的層面，以此觀之，權(quán)力的形成源自于公民個體權(quán)利的讓渡，其邏輯關(guān)系可以表述如下：在社會的原初狀態(tài)，個體擁有一系列具體的自然權(quán)利或天賦權(quán)利，當(dāng)然，基于環(huán)境的制約或制度的缺失等因素的共同作用，這種個體權(quán)利的享有和實有之間可能存有較大的差異。為了應(yīng)對這一弊端，同時，也為了社會的更好發(fā)展和延續(xù)，公民之間讓渡出自己的部分權(quán)利交由特定的集體或機構(gòu)保存，這種權(quán)利的讓渡在結(jié)果意義上為權(quán)力的形成提供了來源和正當(dāng)性說明。

雖然學(xué)者們對社會契約論有諸多批評和指責(zé)，但“它依然表達了人類心靈始終堅守的兩條最基本的價值或觀念：其一是自由的價值，或者說，是意愿而不是暴力才是政府之基礎(chǔ)的觀念；其二是正義的價值，或者說，是權(quán)利而不是權(quán)力才是所有政治社會以及任何一種政治秩序之基礎(chǔ)的觀念”[9]（P257）。具體到權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系路徑上，社會契約論作為一種理論范式為權(quán)力的本源以及權(quán)力與權(quán)利之間的法治關(guān)系提供了一個富有意義的證成路徑。

需要特別指出的是，權(quán)力的形成過程究其實質(zhì)乃是源于公民的一攬子授權(quán)，也就是通過一攬子的權(quán)利授予而形成權(quán)力。而這一授權(quán)所賴以成立的權(quán)利自身的性質(zhì)或類型并不是明確被規(guī)定的，因此，權(quán)力的內(nèi)容、性質(zhì)和結(jié)構(gòu)也就相應(yīng)地存在著一定的模糊性和不確定性。正是基于這種模糊性和不確定性，在一定程度上導(dǎo)致了社會生活中的權(quán)力并不是萬能的，權(quán)力無論是從內(nèi)容還是運行層面而言，都存在著很大的局限性。此外，公民在讓渡權(quán)利的同時，仍然保留了一些最為基本的權(quán)利，這些權(quán)利的保留自然為權(quán)力的行使設(shè)定了一個相對隔離的真空領(lǐng)域。這種經(jīng)由權(quán)利的限制所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力真空領(lǐng)域恰恰也是權(quán)力局限性的一個具體印證和寫實。權(quán)力的局限性為社會組織的存在提供了空間意義和范圍意義上的可能性：基于權(quán)力的局限性，導(dǎo)致了存在一個特定的無法經(jīng)由權(quán)力規(guī)范和控制的個體權(quán)利領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域之中，權(quán)利的利益性同時需要個體的維護和特定組織或集合體的保障，而以政治權(quán)力形式出現(xiàn)的種種政治實體或集合是無力承擔(dān)這一特殊使命的，此時，以社會權(quán)力形式出現(xiàn)的社會組織自然且合理地承擔(dān)起了這種特殊職能和使命。

三、多維視野中的社會組織

（一）社會組織與權(quán)利保障

我們的時代是權(quán)利的時代。權(quán)利是一個美好的字眼，權(quán)利也是一個令人無限向往的字眼?？梢哉f，權(quán)利表征了主體的最大程度的自我證成，是個體價值與意義得以展現(xiàn)的重要工具和有力保障。如亨金所言，“權(quán)利概念意味著，根據(jù)一些可適用的規(guī)范按照某種秩序應(yīng)賦予權(quán)利所有人的權(quán)利；人權(quán)概念則意味著，根據(jù)道德準則按照一定的道德秩序應(yīng)賦予的權(quán)利被轉(zhuǎn)化為并被確認為一個政治社會的法律秩序中的法律權(quán)利。一個社會承認人享有某項權(quán)利，它就肯定并認可了這項權(quán)利為合法，并將之納入該社會的價值體系，使之在與其他社會價值的競爭中更有分量”[10]（P3）。關(guān)于權(quán)利的基本理論，主要涉及權(quán)利的生成、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的運行、權(quán)利的保障等等。如果將權(quán)利理論與社會組織加以銜接，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者之間在諸多面向呈現(xiàn)出一種合作的關(guān)系。

所謂權(quán)利保障，是指通過一定的方式對權(quán)利主體的權(quán)利的享有及其現(xiàn)實運行加以確證和保障。權(quán)利保障在法治理論和實踐日益發(fā)展的今天具有格外重要的意義，有學(xué)者更是直言不諱地將權(quán)利保障視為是法治建設(shè)的核心評價指標。傳統(tǒng)法學(xué)理論認為，權(quán)利保障的義務(wù)主體一般是國家，是公權(quán)力機關(guān)。這一觀點是建立在傳統(tǒng)的權(quán)利與權(quán)力兩分的基礎(chǔ)之上的，有助于從理性和應(yīng)然的角度確立合理的權(quán)力、權(quán)利關(guān)系，進而助益于權(quán)利保障。但是，隨著社會的縱深發(fā)展，權(quán)利保障的方式和主體也呼喚著新的發(fā)展。概括來說，權(quán)利保障既需要權(quán)力的積極作為和相應(yīng)克制，更需要來自權(quán)利主體的積極作為，這種作為主要是通過權(quán)利聚合的產(chǎn)物即社會組織而達至的。社會組織作為一種權(quán)利的聚合，其設(shè)定的原初旨趣即在于保障個體權(quán)利的最優(yōu)化行使。與此同時，社會組織的形式在一定程度上體現(xiàn)為一種社會權(quán)力，社會組織因而也就具有了一定的權(quán)力性?；谶@種權(quán)力性的特質(zhì)，社會組織也就承擔(dān)起了保障權(quán)利的應(yīng)然價值使命。一言以蔽之，社會組織對于權(quán)利保障的意義源于其自身的一種雙重本性，即同時兼具權(quán)利和權(quán)力的性質(zhì)?；谶@種雙重特性，社會組織在具體的權(quán)利保障層面就具有了相應(yīng)的理和力，并以此為權(quán)利保障程度的理性化提供了外在的組織和制度保證。一句話，社會組織能夠以社會權(quán)力的形式為公民權(quán)利的保障提供一種特殊的關(guān)懷和呵護。

（二）社會組織與溝通理性

作為一個權(quán)利聚合的概念，社會組織在一定程度上體現(xiàn)為主體之間的一種合理的交往或商談，通過這種理性的溝通，將主體的意見建制化，形成可供參考的規(guī)范建構(gòu)并進一步去構(gòu)建社會組織的合法性。因此可以說，社會組織的概念在一定程度上與哈貝馬斯所倡導(dǎo)的主體間性這一概念存在著相應(yīng)的關(guān)聯(lián)性?！对谑聦嵟c規(guī)范之間》一書中，哈貝馬斯提出通過商談的法律理論使對于商談性意見形成過程的程序和交往預(yù)設(shè)建制化，并使合法的立法過程成為可能。他認為商談是專門形式的交往活動，其目的在于針對某個特定的議題達成共識。在商談過程中，既不依靠自發(fā)運作的市場社會的力量，也不依靠有意運作的國家的措施，而是依靠產(chǎn)生于市民社會和公共領(lǐng)域，通過民主程序而轉(zhuǎn)化為交往權(quán)力的交往之流和輿論影響。

哈貝馬斯提出：“在程序主義法律范式中，首先值得保護的是民主過程的程序條件。這些條件的價值至少在于使我們對許多沖突案子有新的看法。也就是說，私人自主的市場參與者和福利國家科層機構(gòu)的當(dāng)事人所留下的空缺位子，被政治公民所占據(jù)，他們參加政治商談，要求滿足受到傷害的利益，并且在表達這些利益的過程中，協(xié)商制訂平等者平等對待、不平等者不平等對待的標準。介于立法和司法之間灰色區(qū)域中的決定，一般是交由法院做出的；只要法規(guī)綱領(lǐng)在這種意義上需要由法院作進一步具體化，司法部門所進行的法律運用商談就必須明顯地用來自法律論證商談的那些成分作為補充。”[11]（P543）在程序主義法律范式中，“公共意見通過大選和各種具體的政治參與渠道而轉(zhuǎn)變?yōu)楣矙?quán)力，對立法者進行授權(quán)，為導(dǎo)控性行政提供合法化；而對進一步發(fā)展法律的法院所進行的公開的法律批判，則施加約束力更強的論證義務(wù)”[11]（P546）。毋庸置疑的是，在當(dāng)今世界，通過正當(dāng)渠道表達出來的公眾權(quán)力已經(jīng)成為一股具有相當(dāng)影響力的權(quán)力，它對于社會權(quán)力的行使可以起到有效的監(jiān)督和規(guī)制的作用。因此，公眾意見成為交往權(quán)力后，有利于對公權(quán)力行為進行有效的規(guī)范和評價，同時也有助于對社會組織的自權(quán)力行為進行充分的評估。進而言之，我們認為，溝通理性的概念旨在于形成一種交往權(quán)力，這種交往權(quán)力基于人們之間的一種互動行為。社會組織的特性在于，它是特定個體之間通過權(quán)利的溝通和交流并以理性方式建構(gòu)的一種組織體。這種組織形式所倡導(dǎo)的是一種交往理性、溝通理性和反思理性。

（三）社會組織與善治理論

自20世紀80年代末以來，由于政府管制的失效，全球性的治理改革風(fēng)起云涌，“善治”理論即是在此背景下應(yīng)運而生的。西方學(xué)者認為，善治這一概念可以視為自由主義在當(dāng)代的重新表述?！白杂芍髁x者強調(diào)對個人自由的最大威脅往往來自政府，因而需要隨時對政府權(quán)力保持警惕。也因此，自由主義者一般對萬能的政府保持警惕，因而提出最小意義上的政府權(quán)力之類的理論?！盵12]（P6）自由主義倡導(dǎo)的是一種最小干預(yù)的國家，國家的功能不在于管理，而在于服務(wù)。公民個人享有充分的行事自由，國家只要提供消極的不干預(yù)即可。其實，善治與自由主義命題之間的核心差異在于，自由主義雖然提倡最小干預(yù)的國家，提倡公民的充分自主，但是其理論前設(shè)仍然是法治理論。而善治雖是建基于法律的基礎(chǔ)之上，但其意蘊并非為法治所限，善治具有更為豐富的內(nèi)涵。

一般認為，善治理論的提出與市民社會的興起與蓬勃發(fā)展緊密關(guān)聯(lián)，善治理論的興起很大程度上是因應(yīng)于政府權(quán)力遭遇社會事實時的局限或不足這一窘境。社會組織的理論一定程度上是與國家理論二元對立的，而社會組織的發(fā)展則是分擔(dān)公共權(quán)力行使的職能或領(lǐng)域的一個有益嘗試，這種嘗試為有效治理提供了現(xiàn)實的可能性和必然性。因此，在構(gòu)建具體的社會組織管理的法律規(guī)范的同時，應(yīng)當(dāng)充分注意并考慮到善治這一重要的因素，制度的規(guī)范應(yīng)當(dāng)立足于對善治的促進而不是阻滯，應(yīng)當(dāng)立足于對善治的維護而不是反對。我們知道，善治呼喚的是一種理性的善良之治，善治要求對權(quán)利的充分保障、對權(quán)力的相應(yīng)制約，等等。以此觀之，社會組織的性質(zhì)也內(nèi)在地具有這些規(guī)范性要求，因此，兩者之間的耦合為系統(tǒng)的比對研究提供了可能?；谶@種相似性，我們認為，社會組織與善治理論兩大理論的協(xié)調(diào)整合有助于進一步豐富和完善社會組織的相關(guān)理論并指導(dǎo)其具體的實踐。

（四）社會組織與國家公權(quán)

社會組織擁有的是權(quán)利還是權(quán)力？這一點在理論上并不十分清晰，在實踐層面也沒有達成一種共識。從其正當(dāng)性來源來看，社會組織的形成源自于公民之間權(quán)利的互動。以此為觀照，我們可以說，社會組織是一種權(quán)利的集合體，是權(quán)利的復(fù)合行使，是一個整體意義上的權(quán)利束。然而，從其實踐的運行效果來看，基于社會組織的特定功能和特殊價值，其又被賦予了一定的權(quán)能，在一定意義上形成了一種與國家權(quán)力相異的社會權(quán)力。在此意義上，社會組織又具有了一定的權(quán)力本性。由此，我們發(fā)現(xiàn)了社會組織領(lǐng)域中存在的一個悖論現(xiàn)象：當(dāng)社會組織以權(quán)利的復(fù)合形式呈現(xiàn)在民眾面前時，它表現(xiàn)為一種權(quán)利的實踐表達；但是，這種權(quán)利的實踐表達在融合了社會與國家的要素之際，又表現(xiàn)出了一種權(quán)力的面向。換言之，當(dāng)我們試圖以社會組織作為一種權(quán)利行使的重要載體以對抗國家權(quán)力之際，它的自身又內(nèi)在地具有一種權(quán)力的價值因素。在我看來，這種悖論可以解釋當(dāng)下社會組織運行中存在的一系列現(xiàn)象和問題。

有學(xué)者從社會組織的權(quán)力和權(quán)利本性中推斷出其作為國家領(lǐng)域與公民個人領(lǐng)域的一種銜接的方式和媒介：“相對于國家領(lǐng)域，民間社會組織是個特殊領(lǐng)域；而相對于個人領(lǐng)域，民間社會組織則又是公共領(lǐng)域。很顯然，它是橫亙在市民社會與政治國家之間起中介作用的自組織力量，是制約國家權(quán)力，實現(xiàn)自治權(quán)利的重要領(lǐng)地，因而也是國家權(quán)力回歸為市民社會權(quán)利的重要形式和途徑。”[2]（P17）這一論述對于我們分析社會組織的價值本源有一定的啟發(fā)和借鑒意義。更進一步，筆者認為，社會組織的意義與其說是在于對個體權(quán)利的維護，毋寧說是通過對國家權(quán)力的分擔(dān)與限制進而保障個體權(quán)利。

以筆者之見，社會組織的形成與發(fā)展從事實和規(guī)范層面為權(quán)力的規(guī)范化與約束化提供了相對有益的思考徑路。其實，社會組織所內(nèi)含的權(quán)力內(nèi)容可以被視為是一種社會權(quán)力，正如凱爾森所言，“社會權(quán)力實質(zhì)上是與社會義務(wù)相互聯(lián)系的，而社會義務(wù)則預(yù)定要有社會秩序，或等于說，預(yù)定要有社會組織。社會權(quán)力只有在社會組織內(nèi)部才是可能的。當(dāng)權(quán)力并不系于單獨一個個人，但卻像社會生活通常有的情況那樣，系于個人的集團時，這一點就特別明顯了。社會權(quán)力始終是一個以這樣或那樣方式組織起來的權(quán)力。國家的權(quán)力是由實在法組織起來的權(quán)力，是法律的權(quán)力”[13]（P213-214）。由是觀之，社會權(quán)力是一種以組織化形式表達出來的權(quán)力類型，而國家權(quán)力則是一種基于法律規(guī)范和制約的權(quán)力，是一種法律之下的權(quán)力。當(dāng)然，凱爾森的這種論斷顯然是從應(yīng)然的意義上揭示的，而絕非社會現(xiàn)實中的實然性判斷。

社會組織與國家公權(quán)之間存在著一種分離與制衡的關(guān)系，這種關(guān)系表現(xiàn)為一種經(jīng)濟學(xué)上的博弈狀態(tài)。在國家公權(quán)強大、民眾自治權(quán)利欠缺的國度，社會組織的空間和范圍會受到極大的限制，社會組織的運行也會受制于國家公權(quán)的強大魔力。社會組織從其產(chǎn)生的原初動機來看，是為了形成對個體權(quán)利的有效保護，并以此對抗國家公權(quán)的過度入侵。其目的不在于消弭國家公權(quán)，而在于形成一種與國家公權(quán)良序互動的治理格局。易言之，這種分離與制衡的互動關(guān)系總體而言表現(xiàn)為：國家公權(quán)是社會組織運行的外部制度保障，國家公權(quán)有助于為社會組織的運行厘定一個規(guī)范性的框架；而社會組織則是對國家公權(quán)過度行使和非法擴張的一種有效制約，社會組織的存在從根本上而言有助于限制和消弭國家權(quán)力的非理性運行。一般而言，社會組織的存在相對于國家公權(quán)而言有一個隔離的區(qū)域，在此區(qū)域內(nèi)，社會組織享有高度的自我管理權(quán)限并且能夠免于國家公權(quán)的干預(yù)和入侵。

參 考 文 獻

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篇6

[關(guān)鍵詞]法學(xué)方法論，法律學(xué)方法論，法學(xué)研究方法，哲學(xué)立場

一、問題之所在

綜觀當(dāng)下的國際學(xué)術(shù)界，無論是注重實踐思考傾向的“法律方法”，還是注重哲學(xué)思考傾向的“法學(xué)方法論”，均已拓入頗深，而在我國這個漠視方法的文化中卻一直命運堪憂。這種現(xiàn)象雖在近年有所改觀，但是在總體上仍未達到一種可稱之為“方法論上的覺醒”的境界。[1] 可以說，作為“舶來品”的法學(xué)方法論，直到近年才逐漸受到較為廣泛的關(guān)注，但即使對于一些基本的概念，我們?nèi)源嬖谥逃械恼`解和無謂的爭論，其中之一就是：法學(xué)方法論是法學(xué)研究的方法論嗎？

這一質(zhì)疑，實際上可牽引出一系列相關(guān)的問題：法學(xué)研究方法與法學(xué)方法論的關(guān)系如何？法學(xué)方法論在法學(xué)（或法理學(xué)）學(xué)科體系中處于什么樣的相位？法學(xué)方法論是否必然具有一個特定的先在的價值立場？誠然，這三個派生性的問題，有的已在國際學(xué)術(shù)界形成了一定的共識，有的仍在有限的共識基礎(chǔ)上進行著前沿的論爭，但即使是其中的那些具有廣泛基礎(chǔ)的共識命題，在我國都需大聲訴說。

本文試圖盡可能立足于一個較為廣泛的視角，就以上這些基本的問題進行一次初淺的思考。當(dāng)然，在此需要預(yù)先交待的是，也許是因為限于我等的能力，當(dāng)這種思考開始時，筆者發(fā)現(xiàn)：即使是這些方法論中基本的問題，也委實要比想象中復(fù)雜得多。

二、為什么是“法律學(xué)方法論”？

從寬泛的意義上說，我國法學(xué)界較早關(guān)于法學(xué)方法論的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解釋學(xué)》，[2] 但對該領(lǐng)域更為直截了當(dāng)?shù)?、同時也是更為廣泛的關(guān)注，則是2000年之后的事情，其標志的動向，可舉2002年陳金釗、謝暉主持的《法律方法》[3] 和葛洪義主編的《法律方法與法律思維（第1輯）》的問世。[4] 據(jù)此可知，法學(xué)方法論在中國乃屬于剛剛起步的后發(fā)性領(lǐng)域。眾所周知，早在20世紀80年代的一些教科書中，法學(xué)方法論開始作為學(xué)習(xí)、研究法律的方法而在緒論部分中登場。為此，當(dāng)新世紀初有關(guān)研究動向中出現(xiàn)了被重新界定過的“法學(xué)方法論”這一概念之后，尤其是1999年我國臺灣學(xué)者楊仁壽《法學(xué)方法論》一書在大陸的出版，以及此后各種不同法學(xué)傳統(tǒng)下的方法理論的輸入，加之先前固有理解的干擾，理論上的混亂便自然在所難免。

這種混亂，部分乃肇始于對這一概念的固有誤解，即不少人想當(dāng)然地將“法學(xué)方法論”視同于傳統(tǒng)教科書中所言的法學(xué)研究的方法言說。這其中也有中國式的“唯名主義”思維定勢在作祟。根據(jù)漢語的使用習(xí)慣，在定語與主語之間加一個助詞“的”是不會帶來語詞意義上的轉(zhuǎn)換，因此“法學(xué)方法論”就被想定為“法學(xué)的方法論”，進而偷換成“法學(xué)研究的方法”，從而形成了上述的那個“固有的誤解”。

應(yīng)該說，如果我們從更加廣闊的角度來看，如從國際學(xué)術(shù)界的有關(guān)論說來看，法學(xué)方法論與法學(xué)研究的方法雖非風(fēng)馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡(luò)中，法學(xué)研究的方法并未成為“法學(xué)方法論”主要關(guān)注的對象。

典型意義上的“法學(xué)方法論”這一術(shù)語，主要為當(dāng)代德國法學(xué)界所運用，且有兩種德文表述，如拉倫茲的名著《法學(xué)方法論》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德國學(xué)者以Juristische Methodenlehre來統(tǒng)攝相關(guān)內(nèi)涵。[5] 相對于大陸法國家，普通法國家一般傾向于采用“法律方法”的說法，博登海默的名著《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》的標題中采用method of the law，[6] 而出于不同的側(cè)重點，亦存在judicial method、legal methodology等措詞。[7] 雖然各自都無統(tǒng)一的名稱，但比較兩大傳統(tǒng)可知，后者主要指的是法律推理和法律解釋的方法和技術(shù)，尤其指的是法官在審判過程中進行法律推理和法律解釋的方法。由于法律的運行和實現(xiàn)不可能離開法律推理和法律解釋，所以無論普通法國家還是大陸法國家，其實都存在有關(guān)法律方法的理論或?qū)W說，英美法國家如此，大陸法國家亦然。如今日我們所熟悉的有關(guān)法律的文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法律解釋理論，其實就是由德國歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人薩維尼（1779-1861年）在19世紀上半葉所發(fā)展出來的一種法律方法理論。[8]

然而，英美的有關(guān)法律方法的理論基本上乃以法律推理和法律解釋作為考察和研究的焦點，而作為大陸法國家，如德國的有關(guān)法律方法理論則不以此為終結(jié)。德國也存在“法律方法學(xué)說”之類的提法，但它除了考察和研究法律的適用和解釋的方法之外，同時還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學(xué)問題，譬如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評價標準、個案裁判的正當(dāng)性以及怎樣通過法律方法實現(xiàn)正義的問題等等。這種理論在德國便被稱之為所謂的“法學(xué)方法論”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .應(yīng)該說，在英、美等普通法國家，許多法學(xué)理論也涉及對法律方法的有關(guān)哲學(xué)問題的考察，但法學(xué)方法論在戰(zhàn)后的德國則形成了一股理論潮流?？梢哉f，當(dāng)代德國法理學(xué)理論狀況具有兩個標志性的基本傾向，一個是重視法的存在論·本體論的研究，另一個就是上述法學(xué)方法論的蓬勃發(fā)展。[9]

由此可見，所謂的法學(xué)方法論，與法學(xué)研究的方法并不能等同視之，也不能等量齊觀。如果同樣要顧名思義的話，那么即使是德國流派的那種“法學(xué)方法論”，也可從以下三個層次析出不同的內(nèi)涵：[10]

其一、所謂的“法學(xué)”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律學(xué)，或曰那種法教義學(xué)或教義法學(xué)、實定法學(xué)意義上的“法學(xué)”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、權(quán)利）和Wissenschaft（科學(xué)）合成而來，直譯為法律科學(xué)、法律學(xué)，通常也可稱法學(xué)。[11]如所周知，拉倫茲的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一書被我國臺灣學(xué)者陳愛娥譯為《法學(xué)方法論》，這種譯法自然無可厚非，但拉倫茲實際上對其中的“法學(xué)”則已固有德國式的理解，他在該書的引論中就曾開宗明義地指出，它是一種“以某種特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)為界限，借以探求法律問題之答案的學(xué)問?！盵12] 毋需贅言，這種學(xué)問，顯然就是實定法學(xué)。[13]

其二、所謂的“法學(xué)方法”。既然“法學(xué)”乃是法教義學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)意義上的“法律學(xué)”，那么，這里的“法學(xué)方法”，主要也就指的是法律適用中有關(guān)法律解釋、法律推理、法律論證的方法，尤其是法官在形成判決過程中所運用的法律解釋、法律適用的方法，因而多涉及形而下的技術(shù)層面，惟其本身已構(gòu)成了一個方法體系而已。英美法系國家所論的法律方法（method of law），大致與此涵義相當(dāng)。

其三、所謂的“（方法）論”（Mehtodenlehre）。就筆者的理解而言，它主要包括兩個部分：一是有關(guān)法律適用和法律解釋的理論，具有專業(yè)性、技術(shù)性、世俗性和實踐性的特點，屬于形而下的范疇；二是涉及法律適用和法律解釋的有關(guān)法哲學(xué)、法理學(xué)的問題，即有關(guān)對這種方法的外向性的哲學(xué)探究所進行的辨思和論斷，具有思辯性和高度的抽象性，屬于形而上的范疇。應(yīng)該說，就現(xiàn)代德國而言，后者曾被日益拓深，在戰(zhàn)后尤其得到突顯。但就二者關(guān)系而言，所謂“法學(xué)方法論”，正是先有了前者這一“武器”，而后才有后者這種“對武器進行批判的武器”，從而形成體系，構(gòu)成恰似“螳螂捕蟬，黃雀在后”的景觀。

基于以上的分析，我們不難得出這樣的結(jié)論：所謂“法學(xué)方法論”者，其實可轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”這一概念?；谶@樣的結(jié)論，倘若我們?yōu)榱俗鹬貙W(xué)術(shù)話語傳統(tǒng)而要繼續(xù)采用“法學(xué)方法論”這一提法，至少也應(yīng)該在“法律學(xué)方法論”的概念約定意義上沿用它，而這也是本文自開頭起仍多處沿用“法學(xué)方法論”一語的緣故。

如所周知，上述的那種學(xué)術(shù)話語傳統(tǒng)，可追溯到楊仁壽的論著《法學(xué)方法論》一書的書名。但楊的該部論著顯然傾向性地接受了日本學(xué)術(shù)傳統(tǒng)以及相關(guān)理論的影響，[14] 而在日本，雖然拉倫茲《法學(xué)方法論》的譯者米山隆也早把該書譯為《法學(xué)方法論》，但大部分的法理學(xué)或法哲學(xué)的學(xué)者，均在自己的著述（包括標準教科書）中采用“法律學(xué)方法論”的提法。[15] 可以說，這一概念下的理論構(gòu)成是兼收并蓄地吸納了德國和美國雙方的理論而發(fā)展起來的。這也說明，筆者在提出“法律學(xué)方法論”這一概念時，并非空穴來風(fēng)，無影造形，而罔顧前人或時人在長期艱辛的學(xué)術(shù)活動中就某一概念所達成的固有約定，將概念裝置的重新組合作為學(xué)術(shù)創(chuàng)新的一種有效形式，從而在方法論上就陷入了某種“獨斷主義”的泥坑。

當(dāng)然，兩個概念之間轉(zhuǎn)換的可能性，還不完全等同于轉(zhuǎn)換的必要性，必要性的證成至少還有待于我們對概念轉(zhuǎn)換之利益的認識。就此，筆者認為，將“法學(xué)方法論”轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”實有必要，因為它確實具有某種概念轉(zhuǎn)換的利益。這主要有二：[16]

（1）這或許在德國只是蛇足之舉，但在我國的語境中則是點睛之筆。因為在我國，來自不同理論背景的“法學(xué)方法論”和“法律方法”在一個缺乏足夠明朗的語境下同時出現(xiàn)，便容易引發(fā)概念的混亂，實際上也已存在這種混亂。而在作為這種混亂之潛因的那種“固有的誤解”中，問題的癥結(jié)就在于對“法學(xué)”的理解所產(chǎn)生的差池之上，從而導(dǎo)致謬以千里的結(jié)局。而如前所述，既然“法學(xué)方法論”中的“法學(xué)”其實主要指的就是“法律學(xué)”，那么把“法學(xué)方法論”直接轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”，就可能收到消除上述誤解，甚至克服那種混亂的功效，并有效地統(tǒng)合“法律方法”、“法學(xué)方法論”乃至有關(guān)“法學(xué)研究的方法”等各種提法。

（2）“法律學(xué)方法論”這一術(shù)語，或許也能為我們的法（律）學(xué)方法論的研究帶來一種導(dǎo)向性的啟迪。使用這一概念，不僅有利于消除各種概念上的混亂和誤解，還可有助于我們在吸收外國的有關(guān)法學(xué)方法論的過程中，克服某種業(yè)已開始嶄露的片面傾向，即：僅僅偏執(zhí)德國的法學(xué)方法論，進而偏執(zhí)該種方法論中的哲學(xué)探究部分，從而背離法學(xué)、尤其是法學(xué)方法論所應(yīng)有的實踐性精神。這種實效也可見諸形成“法律學(xué)方法論”這一提法的現(xiàn)代日本，其法律學(xué)方法論其實與德國的法學(xué)方法論具有較為類似的概念內(nèi)涵和理論構(gòu)成，但又如英美國家那樣，將其中有關(guān)裁判過程中法官所應(yīng)用的法律適用與法律解釋等法律方法作為研究的起點，[17] 為此正如前文所言，它可以說得益于兼容并蓄地吸納了兩大法系的理論而發(fā)展起來的。

當(dāng)然，觀點的改變遠非一個稱謂的轉(zhuǎn)換就可一勞永逸，徹底的工作是進一步在認識的框架內(nèi)還原理論背景，通過對理論沿革的梳理來進行全面而非斷章取義的理解。采用“法律學(xué)方法論”這一概念所面臨的第一道難題是：在我們的法學(xué)概念體系中，迄今仍未完全確立法律學(xué)、法教義學(xué)這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。這又涉及到第二個問題，即：“法學(xué)”這一概念的外延。我們的“法學(xué)”概念是一個寬泛、靈活而非嚴格的概念：它可以指廣義的法學(xué)，也可以指狹義的法學(xué)；可以指理論法學(xué)，也可以指實用法學(xué)。依筆者陋見，“法學(xué)”所可能意指的每一種情況都應(yīng)有一個固定的概念表示（法律學(xué)就屬于其中的一個），從而使學(xué)術(shù)上的表述和溝通更為精確到位，使法律學(xué)方法論在學(xué)科中之定位的有關(guān)思考更為準確明瞭.

三 、“法律學(xué)方法論”的理論構(gòu)成及相位

當(dāng)我們力圖從那種將“法學(xué)方法論”視同于“法學(xué)研究方法理論”的狹小認識框架中走出來時，自然應(yīng)在法學(xué)的學(xué)科體系中找到法律學(xué)方法論的位置何在。但此歸宿感的訴求，使我們又必須轉(zhuǎn)身再次面對那種“固有的誤解”，直截了當(dāng)?shù)刈穯枴胺蓪W(xué)方法論”和“法學(xué)研究方法”之間有何聯(lián)系。有關(guān)于此，以下詳述之。

（一）法律學(xué)方法論和法學(xué)研究方法的關(guān)系

楊仁壽曾在其論著《法學(xué)方法論》中，除了闡述了以上法學(xué)方法論的兩部分內(nèi)容外，還論述了研究法學(xué)的方法，據(jù)此，許多人認為法學(xué)方法論似乎包括了以上這個部分。[18] 但在關(guān)于法學(xué)方法論的浩瀚的著述中，鮮有直接論及兩者的聯(lián)系的。[19] 筆者認為，這種現(xiàn)象本身就是一種答案，至少可以得出：法學(xué)研究方法不是法律學(xué)方法論關(guān)注的中心問題。

其實，從各國有關(guān)學(xué)說最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法律學(xué)方法論首先主要關(guān)注的是法律方法，尤其是法官如何判決的法律方法，[20] 這其實也就是法教義學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)意義上的方法；而法學(xué)研究方法則是一種學(xué)術(shù)研究的方法，包括法學(xué)學(xué)習(xí)的方法，因此，這是兩個視角下的問題。

當(dāng)然，如果我們在最寬泛的意義上理解法律學(xué)方法論，即把它看做是有關(guān)法律思維的方法之學(xué)，那么，應(yīng)該承認，有關(guān)法學(xué)研究的方法理論，其實也包含在這種法律學(xué)方法論的內(nèi)涵之中。具體而言，有關(guān)法學(xué)研究的方法理論，其內(nèi)涵其實包括兩個粗略的部分：（1）有關(guān)學(xué)術(shù)研究的一般方法意義上的理論要素；（2）法學(xué)研究中所特有的方法意義上的理論要素[21].其中，前者涉及與其他學(xué)科所共有的原方法、方法論問題；后者則涉及法律思維的方法，尤其是在這種法學(xué)具有典型的法律學(xué)性格，即法教義學(xué)的性格的場合，其所涉及的方法，實際上就是一種具有教義學(xué)性格的法律思維的方法，為此也可納入法律學(xué)方法論的內(nèi)涵以及理論框架之中。據(jù)此可言，法學(xué)研究方法雖然不是法律學(xué)方法論關(guān)注的主要問題，但也不是它的棄兒，而是其中的一個組成部分。在消除“固有的誤解”的同時，我們不應(yīng)滑向另一個極端，將法學(xué)研究方法放逐于法律學(xué)方法論的理論框架之外。鄭永流在《法學(xué)方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法學(xué)方法”對子，[22] 對于厘清國內(nèi)法學(xué)界在相關(guān)概念上的混亂狀況，不失為一貼良方，且二者分處法律實踐、法學(xué)研究兩個領(lǐng)域上，涇渭分明；然誠如該文所言，一旦涉及主要功能，就難以將二者完全分開?？紤]到兼顧領(lǐng)域上的明晰可分并減少功能上的重合，筆者在法學(xué)方法論的三層論的基礎(chǔ)上，統(tǒng)合法學(xué)研究方法，作了圖1的“三分法”式的劃分。

圖1：法律學(xué)方法論理論構(gòu)成結(jié)構(gòu)圖

（二）法律學(xué)方法論在學(xué)科體系中定位

法學(xué)作為一門學(xué)科，有理論法學(xué)與實用法學(xué)之分，在實用法學(xué)的各部門法中有諸如民法學(xué)方法論、憲法學(xué)方法論等稱謂，它們均可分別視為法律學(xué)方法論在各部門法的派生和運用，[23] 而法律學(xué)方法論本身作為理論法學(xué)的一部分，則基本上不存異議，我國學(xué)者大多也認為法理學(xué)－法哲學(xué)包含法學(xué)方法論。[24]

至于法律學(xué)方法論在法理學(xué)－法哲學(xué)的學(xué)科理論體系中究竟處于什么位置，則有待明確。筆者認為，從國際學(xué)術(shù)界最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法哲學(xué)或法理學(xué)（Jurisprudence）主要包含以下三部分內(nèi)容：

（1）法的一般理論（Theory of Law）：它是實定法秩序的框架內(nèi)以實在法為對象所抽象出來的一般理論，其思維傾向的特征就是法的思考在實定法秩序框架內(nèi)的強行中斷。奧斯汀所開創(chuàng)的實證主義法理學(xué)的成就主要就體現(xiàn)在這個領(lǐng)域；

（2）法的價值論（Theory about Law）：這是傳統(tǒng)法哲學(xué)的主要論域，早期以正義論為核心論題，中經(jīng)法律實證主義盛行時代的式微階段，現(xiàn)代又呈復(fù)興，且在理論構(gòu)成上有著擴散趨勢，涉及權(quán)利保護、平等、功利、法的安定性等價值，但正義論仍為其中核。它超越了實在法的范疇，從外部進行考查，對實在法的內(nèi)容和適用提供一種更為終極的指導(dǎo)和評價原理，具有外向的性格；

（3）法律學(xué)方法論：它兼具了前兩者的特色，同時從外部和內(nèi)部兩方面進行探究而形成的理論體系。毋需贅言，其中有關(guān)法律方法的理論具有內(nèi)向性，而對法律方法的外向性哲學(xué)探究所形成的理論，則具有外向性。

在此需指出的是，在這三部分中，法律學(xué)方法論實際上起到了一個媒介作用，法的一般理論可通過它有效地與價值論取得理論上的聯(lián)絡(luò)，既避免了價值絕對主義的霸權(quán)，又有利于克服多神主義的困繞。而作為法哲學(xué)的一個組成部分，如果不考慮其價值論部分，就根本無法研究法律學(xué)方法論。[25] 法理學(xué)－法哲學(xué)的基本立場，影響乃至決定著法律學(xué)方法論的基本立場。法律學(xué)方法論同樣也反過來影響著法理學(xué)和法哲學(xué)，對法理學(xué)－法哲學(xué)的基本立場的質(zhì)疑往往肇始于方法論上的反思。

但這里也引出了另一個需要敘說的問題，即：法律學(xué)方法論應(yīng)該如何面對價值立場。

四、“法律學(xué)方法論”的哲學(xué)立場

可以說，價值判斷與法律學(xué)方法似乎如影隨形，使得與此相關(guān)的一系列問題被納入法律學(xué)方法論的視野，成為現(xiàn)代法律學(xué)方法論研究的縱深課題。這是因為，在考察帶有價值判斷的法學(xué)方法時，不同的法律學(xué)方法論本身就可能帶有某種特定的、先行的價值立場，

當(dāng)然，它也可以是一種空白的“價值立場”，即韋伯所言之“價值無涉”，筆者稱之為哲學(xué)立場。此立場顯然與哲學(xué)詮釋學(xué)所言之先見、前理解大相徑庭，而恰恰認為先行的價值導(dǎo)向立場可以缺位。值得一提的是，價值的無涉亦不等于內(nèi)容的空洞，哲學(xué)立場中包含了對語言、社會背景、價值的基本共識，這些有限的共識是論證展開的基礎(chǔ)，也使達至一個確定的、客觀正確的答案成為可能；[26] 哲學(xué)立場所含的基本共識是法律學(xué)方法論區(qū)別與注重形式分析的法律解釋學(xué)的關(guān)鍵點。[27] 先行的價值導(dǎo)向立場可以缺位的觀點是建立在對事實與價值、實存與當(dāng)為的之間緊張關(guān)系的深刻洞見基礎(chǔ)之上的。在17世紀以前，西方知性體系的哲學(xué)基礎(chǔ)是亞里士多德的哲學(xué)以及基督教綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[28] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能和目的，而這種功能與目的亦成就了這種事物的意義。這種世界觀與人文主義精神以及中國傳統(tǒng)的哲學(xué)思想（只是中國至今仍深陷于這一知性體系中而難以自拔）可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于：在他們所認識到的世界中，事實與價值均是渾然一體的。17世紀西方的科學(xué)革命早已打破了人類對宇宙秩序的一種“混沌”的認識。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其知識因果式的機械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)的事實，而是被人為創(chuàng)設(shè)的東西。18世紀英國哲學(xué)家休謨指出，從“是”命題中無法推出“應(yīng)該”命題，從而使人們逐漸認識到實然與應(yīng)然之間存在著難以逾越的鴻溝。[29] 因而，尼采驚呼“上帝死了”。從的立場來看，這種二元論的哲學(xué)觀當(dāng)然是錯誤的，但不容否認的是，在洞析了事實與價值的緊張關(guān)系這一點上，這種世界觀亦含有相當(dāng)重要的真理顆粒。韋伯把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”。[30] 隨著“上帝之死”，超驗的價值判斷喪失了其統(tǒng)治性的共識地位，但人類卻沒有停止價值導(dǎo)向的思考，于是，價值多元的狀況難以克服，并成為一種事實狀態(tài)。

價值多元共存雖然是一個事實狀態(tài)，但是在一些領(lǐng)域，人類始終無法徹底回避價值判斷。法律思維就是這樣的一個領(lǐng)域，在確定的時間和確定的空間，并在確定的框架內(nèi)做出一個確定的判斷是法律判斷的宿命。[31] 要使這個確定的判斷在多元的價值共存中獲得合法性，前提是一個具有合法性的判斷標準。這個標準如何獲得？有人拜倒在上帝的腳下，走向了有神論，從超驗、先驗中去感悟，流露出直觀主義的色彩，而置其規(guī)范體系中難以證立的客觀性于不顧；有人透過探求社會政策之目標或社會中既有的倫理評價來加以決定，卻不免有以實然論證應(yīng)然的問題；有人無奈于價值的不可知，而退守規(guī)范的自恰架構(gòu)中不再過問價值評價；有人渾渾噩噩而跌入了虛無主義的深淵；有人在終點又回到起點的周而復(fù)始中津津樂道；有人不甘于無止境的倒退論證遂只能在某個主觀的決斷層面快刀斬亂麻。[32] 可以說，法律學(xué)方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種“客觀”的標準。為達至或接近這一標準，各種方法論理論精彩紛呈，共識逐現(xiàn)，這一輪又一輪的理論過度或更替來源于法官判案過程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終結(jié)此項探索，法律學(xué)方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。如所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點學(xué)、德沃金、羅爾斯的規(guī)范正義論、哈貝馬斯的商談倫理、阿列克西的法律論證理論，等等。

在各種理論的展示中，我們可得出這樣一種共識性的結(jié)論：由于價值的多元共存事實，若無法對價值的客觀標準作出令人信服的證立，則先行的（即先驗的、超驗的）是站不住腳的。因而，在現(xiàn)代方法論中，某種特定先行的價值立場并不是法律學(xué)方法論所必然或必須具備的。我們只能說，法律學(xué)方法論可具有一個哲學(xué)立場，即對待價值立場的立場，它可以是一個價值無涉的立場。某種特定先行的價值導(dǎo)向只是各種哲學(xué)立場中的一種，而在其他哲學(xué)立場中，價值立場并非一定是特定先行的，它可以是在獲得合法性的判斷標準之后推導(dǎo)而得的。質(zhì)言之，法律學(xué)方法論作為一種具有“科學(xué)”意向的理論體系，其在法學(xué)理論中的確立，與其說必須具有一個特定先在的價值立場，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學(xué)立場。

參考文獻：

[1] 語出林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第2頁。該書所談的是憲法學(xué)方法論的狀況，其實這也道出整個中國法學(xué)在方法論研究上的狀況。而我國新銳學(xué)者周永坤，則更認為我國傳統(tǒng)法學(xué)中方法論存在失誤，并把其因歸納為以下三方面：在認識論方面，確信一元方法論、缺乏反思的科學(xué)觀、缺乏社會科學(xué)的方法觀；在本體論方面，缺乏規(guī)范的方法觀、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消極影響是：重實然輕應(yīng)然、混淆應(yīng)然與實然、缺乏實踐之維）；在倫理目的方面，將人工具化，法學(xué)方法的最終指向如何統(tǒng)治人。參見胡玉鴻：《法學(xué)方法論》，山東人民出版社2002年版，引論第5-7頁。

篇7

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖?，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標志之一，也是憲法學(xué)研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規(guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠，因此，憲法學(xué)研究要遠離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠又近，說遠，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運用，認為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標準，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛罚d王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。