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論文關鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀科技的飛速更新使得社會迅猛發(fā)展，從某種程度上也刺激著學術界加快研究的步伐，法社會學（sociology of law）和比較法學（comparative law）的研究也不斷發(fā)展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個關于法律文化的精確概念對于法的比較社會學研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因為“法律文化”是法社會學和比較法學之間的一個溝通的橋梁。

一、弗里德曼關于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個概念，這一概念發(fā)表于《法律與社會發(fā)展》。在此之前，幾乎很少有學者獨立的思考關于“法律文化”這一獨立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構建、法律發(fā)展、社會發(fā)展等相關因素聯(lián)系研究。關于法律文化，弗里德曼通過提出一系列的問題給我們描繪出一個關于法律文化的問題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認識了解法律文化。關于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對法律文化做出了研究，同時希望通過多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點，“法律文化指向一般文化中的習慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉向法律或背離法律” 。社會和制度不能獨生法律，這時候就需要一個介入元素決定社會集團或者社會個體對于法律產生一個態(tài)度，那么這個介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨特性，每個國家的法律都不同，文化還具有延續(xù)性，因而“法律文化是與整個文化具有有機聯(lián)系的有血有肉的習慣，而不是某個社會可以選擇或購買因而不具有任何特定社會遺傳標志的中性人造品，具有共同法律遺產的國家之間存在法系上的相似之處。”

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據上述文字對法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個較為明晰的結論，法律文化作為一種文化介質處于法律制度的輸入和輸出地中心環(huán)節(jié)上，它的存在給予了法律制度存在性和真實性。要更清晰地學習法律文化的概念，我們就應該將其作為一個分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問題，除了主要研究《選擇的共和國》著作中關于法律文化的觀點，我們應該就這一概念在弗里德曼其他相關論著中涉及法律文化這一概念的內容加以審視和研究，通過清晰的了解才可以展開討論并通過討論得出對問題的批判。弗里德曼對研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運用社會學的角度來看待法律，這種觀察方法不同于內部觀察研究的方法。從內外部力量的研究來看，法律文化都發(fā)揮了至關重要的作用，弗里德曼通過外部社會力量影響法律規(guī)則的角度來研究法律文化和法律之間的關系。弗里德曼認為法律制度的結構要素和文化之間相互的作用產生一種復雜的有機體。傳統(tǒng)的法學研究主要關注的是制度的結構和實體兩個方面的內容，但是法律制度真正的意義價值是一種的外部社會價值，經常對法律起作用的社會因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關于法律和法律制度的價值、觀點、態(tài)度和期待”。 通過上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認為法律文化是一種介于社會變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對法律規(guī)則對外部社會影響后，我們發(fā)現(xiàn)了法律文化同法律之間的關系，當法律行為和人們的行為有因果關系時，這時候法律行為就產生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權利的掌握者如法官、律師、立法者和權利官員在法律制度范圍內采取的任何相關系的行為，這些行為包括決定、命令和規(guī)則等。研究法律行為不是為了說明法律規(guī)則本身，這里是強調規(guī)則用作的過程中是何種力量讓人們去遵守規(guī)則的。法律之所以可以對人們產生影響，顯示了人們對規(guī)則的反應，人們的內在價值的體現(xiàn)等，這些因素都和法律文化有著密切的關系。由此，法律文化作為“法律行為對外部社會之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運作的一個重要的概念。因此，將法律文化作為一個分析性的概念研究對于法律制度的建構和法律發(fā)展的推進有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關文化聚合體的研究

法律文化作為一個術語必須具有其實踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關因素的一個抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學研究這一龐大的研究體系中去。我們應該放大研究范圍，面對法律態(tài)度、價值、習慣以及社會行為模式這些聚合體時，我們可以發(fā)現(xiàn)這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當上述的法律聚合體的規(guī)模縮小限定時可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區(qū)別。

在深入研究法律文化概念和相關文化聚合體時，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來指稱所有相關因素所組成的一個復合體，它所涉及的文化內涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復合。因此我們在研究法律文化時應該注意其和文化聚合體的關系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應該將法律文化和文化的其他方面區(qū)別開來研究，如果區(qū)別開研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時區(qū)分開來，應當在存在區(qū)分的必要性即設定某種假設前提時，才可以進行區(qū)分。這就意味著，法律文化應該僅僅是文化的某一個層面，或者是通過法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個相對獨立的概念性問題。那么按照這樣的思路研究下去，關于文化的范圍也就存在界定的問題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內，而不是單獨的把某種文化概念視為一種獨立的統(tǒng)一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內來解釋，那么法律文化概念所顯現(xiàn)出來的模糊性問題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時很容易使人們將法律從社會這個整體中分割出來，但是事實上法律始終是貫穿與整個社會體系之中的，如果想要把法律從社會整體中割離開，那就需要將文化分析成各種因素，這時候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產生的概念并不具有我們所要求的精確性。當法律文化出現(xiàn)在一個相對復雜的復合體背景下時，法律文化這個概念的存在就有一定的價值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個概念可以當成一種具有精確性的工具來使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關于法律文化這一概念的提出對于西方學界來說是一個重大的突破性事件，但是隨著廣泛關注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國的學者科特雷爾和荷蘭的學者布蘭肯伯格，他們不僅是對弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國學者科特雷爾對于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點和看法。首先，他認為法律文化概念本身是法律發(fā)展中的一個原因性的因素，并且是法律社會學理論系統(tǒng)中所闡述的一個重要的組成部分，因此法律文化就需要一個精準的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構成要素中：包括習慣、意見、想法等都只是一個一般性的描述，相對與這些概念沒有一個實際的可操作性的規(guī)定?；谏鲜龅呐杏^點，科特雷爾提出了自己的觀點來代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識形態(tài)”。他的法律意識形態(tài)包括實踐所包含、表達及塑造道德流行的觀念、信仰、價值和態(tài)度的一種總的概括。

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本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學

（一）行政處罰法定原則的本質內涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學理上得到了一致的認可，《行政處罰法》第三條第二款關于“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實在法上的確認。對于行政處罰法定原則的具體內容，不同學者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學者將行政處罰法定的主要內容表述為:處罰設定權法定，處罰主體及其職權法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內容和程序法定[3]。有的學者認為行政處罰法定原則應當包括四層含義：一是必須有明確的法律依據；二是必須由法定的行政主體進行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學者將行政處罰法定原則表述為：處罰設定法定、實施主體法定、處罰依據法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據法定”或者“有明確的法律依據”上。但事實上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質內涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應受處罰的違法行為應由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應有之義。因為行政處罰是侵害性最強的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據要求非常嚴格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對復雜形勢的適應性，當代法治原則通過提出“法律保留理論”，實際上已經放寬了對行政行為法律依據的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機關的一般性職權而發(fā)動，不要求有具體明確的法律授權（法律依據），只要不與現(xiàn)行的有關法律規(guī)定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對其法律依據的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預人民之權利時，必須要有明確的法律根據，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內容模糊和外延的不確定而導致公民無法對法律規(guī)范產生預期。公民們如果知道什么事情要受罰，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內的，他們就可以相應地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對行政相對人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預見與遵循。要準確無誤地表述違法行為的構成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關行政處罰實施條例》有多個條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認為不當利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因為行政立法中出現(xiàn)了不明確的法律概念，勢必導致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認識上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據進行行政處罰也就難免引起爭議了。

行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應當盡量具體明確，但是，要實現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關行政處罰的法律規(guī)范應當明確。但究竟達到什么樣的程度才算實現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個很難說明的問題。從人類語言和表達問題的明晰程度來講，明確性本身其實也是一個不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細節(jié)，把所有的問題都包括進去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因為在立法技術上難以實現(xiàn)，而且在立法活動中，法律規(guī)范的過度明確可能會導致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學課題是由奧地利法學家F﹒Tezner針對行政機關自由裁量權問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學家的研究最為精到和透徹。德國學者恩吉施甚至認為，“不確定概念”是一個內容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺灣學者翁岳生認為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面?！盵12]無論現(xiàn)代社會法治程度如何發(fā)達，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實。無論立法者如何努力，也難以完全實現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實中總會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系和一致性的精神映象，但是對現(xiàn)實所做的這種精神再生產，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應對，于是法律中的不確定概念和保險（兜底）條款就成為立法者的當然選擇。在現(xiàn)代的多元社會，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能[14]。當處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關系的存在無疑給執(zhí)法者和司法者的實踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質上造成傷害鑒于行政管理事項的復雜性、多變性、適時性，行政法律規(guī)范就特定管理事項所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項重要使命，就是使行政機關的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認為，不確定法律概念進行內容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運行中具有非常重要的作用。因此對構成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內容，原則上可認為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機關、司法機關或者行政機關可以在法律適用之前對法律規(guī)范進行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據。還有一種情況就是解釋者在法律事實發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于有權解釋，只能算是學理解釋，但是該學理解釋一旦和行政機關自身的職權結合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強制力作為后盾的。如果當事人拒絕執(zhí)行，可能導致被行政強制。二是由執(zhí)法者的上級機關通過對執(zhí)法者請示的回復、答復、批復等方式進行的解適用解釋和說明。這些機關或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是通過機關內部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據我國《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國應受行政處罰的行為應由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對不確定法律概念進行適用解釋，客觀上可能擴大應受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應當進一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對于法律規(guī)范的細化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術，將某一事物所包括的內容揭示出來，從而明確相關的權利義務。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應當盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調整范圍過于廣闊，無論是從認識能力的角度還是從立法技術的角度，立法機關都無法對復雜的社會現(xiàn)象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險（兜底）條款中進行立法授權，即將列舉其他情形的權力給予有關機關，授予其在必要時通過相關立法的方式列舉其他情形的權力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時又兼顧了靈活性，被授權的機關可以在日后通過相關的立法活動對列舉的情形予以擴充。因而，當在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時，應在相關的概括條款中授予有關機關通過立法予以完善該條款的權力[17]。二是加大對名詞術語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術語，比如《海關行政處罰實施條例》第六十四條專門對本行政法規(guī)中的“設立海關的地點”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價值”、“物品價值”、“應納稅款”、“專門用于走私的運輸工具”等概念進行了定義，使得執(zhí)法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術語（不確定法律概念）有了清楚的認知和了解。眾所周知，定義是立法中經常運用到的一項立法技術，為實現(xiàn)對概念的準確適用，就必須對這些概念進行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構成了法律內容，彼此之間必須構成一個邏輯嚴謹?shù)恼w。法律概念的內涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎并通過它聯(lián)結起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學和合理[19]。概念是都各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實狀態(tài)和具體的法律后果，但每個概念都有其確切的法律意義和應用范圍。只有當人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個法律概念時，有關的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進行準確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內涵的多義性和特殊的語境特點，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會產生不同的含義。如果對概念不能準確定義和界定，其表達出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護自身的合法權益可能得出有利于自身的結論，這一方面對執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應當合理地運用定義這一立法技術，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強法律解釋的科學性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標都應是將法律規(guī)范適用于當前情況，進而準確執(zhí)法和嚴格守法。其實對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認為，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進行解釋,應當遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時間上，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應當主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個案進行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因為是事后發(fā)生，對行政相對人的守法不能形成指引和規(guī)范，對于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個意義上講，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應當立足于事前解釋。當然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應生成于具體的執(zhí)法過程中，應當是對當前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應是憑空產生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進行。根據行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對處罰依據在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關行政處罰實施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關總署或者相關業(yè)務司局已經制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對海關執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對建立裁量基準，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當性和合理性。但當對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進行時，其正當性和合理性則值得商榷和懷疑。因為行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實構成要件，如果允許以較低層級的規(guī)范性文件對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進行解釋，那么很有可能就擴大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執(zhí)法機關自身的權力限制范圍。出于嚴格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進行。（三）加強司法審查的強度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價值性不確定概念。客觀性不確定法律概念是描述某種事實或事物情況的概念，它可以通過客觀的經驗法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應該根據社會一般之公理為標準進行解釋。價值性不確定概念很難找到進行解釋的客觀標準，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機關享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內，法院無權審查。行政機關在適用不確定法律概念時，事實上有一個“獨立的、法院不能審查的權衡領域或判斷領域；行政法院必須接受在該領域內作出的行政決定，只能審查該領域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機關的判斷余地也可能被濫用，因此也應當予以嚴格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關的“判斷余地”限制在較小的范圍內。同時防止行政執(zhí)法機關將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。

篇3

關鍵詞行政裁量 統(tǒng)一裁量論 法律概念

作者簡介：陳曉玉，鄭州大學法學院。

在建設法治政府的過程中，行政機關不僅擔任執(zhí)行機關的職責，同時也是法律適用機關。在法律適用的過程中，正確區(qū)分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)”的行政裁量概念的建構與導控。為此，學界關于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學界定兩者關系，值得認真研究和探討。

一、行政裁量權和不確定法律概念的涵義

行政裁量學說由德國學者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關系為劃分依據，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機關對于具體案件可以有較大的斟酌權限，在這個范圍內，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當時的學術研究具有重要意義，但是由于實務經驗限制，梅耶并沒有從本質上闡述這種分類的必要性和科學依據，對后世學者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當時并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機關的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標準也為后世提供了研究途徑。豍奧國學者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進行審查。特茨納提出的不確定法律概念學說對后來法學界，特別是德國法學界的法學研究具有深遠影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式。豎關于不確定法律概念的涵義界定，學界比較權威的觀點是臺灣學者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。豏

二、行政裁量權和不確定法律概念的關系

（一）理論界的分類

對于行政裁量和不確定法律概念是否應予以區(qū)別，理論界有三種學說:

1．質的區(qū)別說

此為德國通說，該學說認為行政裁量與不確定法律概念存在本質的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認識行為，不需與所決定的事物相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數(shù)個法律效果的選擇，每一個選擇皆正確且合法，后者是對數(shù)個法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。

2．量的區(qū)別說

此種學說認為，兩者都屬于立法機關授權行政機關在適用法律時，有一定的判斷余地。同時，在依法行政原則的指導下，行政機關所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴格審查。因此，持該學說的學者認為，行政裁量與不確定法律概念并無本質上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質的差異。

3．無區(qū)別說

持這種觀點的學者認為，對法律概念的劃分不應該以構成要件為區(qū)分標準，那些認為裁量和不確定法律概念分別存在于構成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機關授權行政機關做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機關自身的意志，行政機關不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒有區(qū)別兩者的必要。

（二）“質的區(qū)別說”還是“統(tǒng)一裁量論”之爭

有些學者認為，行政裁量權和不確定法律概念有著質的區(qū)別，概括起來，兩者主要有以下幾點不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機關結合實際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構成要件中，而且只有事實要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內容不同。對于自由裁量，只要行政機關結合實際做出的裁量行為內容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價值取向或者實踐經驗的不同而存在多種情況，但是正確的結果只有一個。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內，對于出現(xiàn)的法律后果的類別、程度等進行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實則是一種主觀的判斷，是司法機關和行政機關基于實際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機關酌情處置的權力。針對行政自由裁量權的審查，目前世界大多數(shù)國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機關據以做出的行政行為進行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進行審查。

也有學者認為，行政裁量權和不確定法律概念應該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國行政法學界關于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國內“質的區(qū)別說”觀點泛濫主要是受德國行政裁量學說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個行政行為的兩個階段，但是在具體案件中，行政機關對兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個邏輯推論中，所以，雖然有些學者能在學理上區(qū)分二者不同，但在實務中，一般并不對兩者進行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復雜的案件時，才有區(qū)分兩者的必要。

（三）爭議存在的原因和解決方法

1．原因分析

“不確定法律概念”與“行政裁量”關系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯。這種交錯主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權的存在原本可以讓行政機關在做出行政行為時有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機關往往無法切實行使這一特權，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規(guī)范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設定事實要件來實現(xiàn)，也可以通過過行政裁量授權，即設定法律后果來實現(xiàn)。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因為判斷余地理論與自由裁量在空間和結構上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機關判斷余地，同時，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。

2．解決方法

針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯，實踐中有以下三種解決辦法：

一是，分別處理。行政法中的結合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失?！胺蓸嫵梢械牟淮_定法律概念如內涵極為寬泛，包含所有作成決定時應該考量的事項，即已考量所有于行使裁量權時應考慮的要點。在這樣的法律條文規(guī)范下，如果行政機關認定案件事實可以涵攝與法律之構成要件，那么就必須作出法律所授權的決定，任意規(guī)定實質上變?yōu)閺娭埔?guī)定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點曾被德國兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時不確定法律概念即被裁量所吸收。

三、我國行政裁量權的范圍界定

筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進行區(qū)分，原因如下：首先，對兩者進行區(qū)分，有利于厘清行政權和司法權的邊界。行政法學者普遍認為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區(qū)別，承認不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權對行政行為進行審查的范圍和強度，在對行政權進行合法審查的同時，承認判斷余地的存在，從而使行政權的運行更加科學合理，使司法權和行政權達到相互制約與平衡。其次，對兩者進行區(qū)分，有利于人民權利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進行政機關依法行政，更好的保障行政相對人的合法權益。再次，對二者進行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨立的價值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領域。最后，對兩者進行區(qū)分，有利于學術研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學界對兩者進行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?豒從這句話可以看到法律概念對于學術研究的重要價值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進行區(qū)分意義重大。

行政自由裁量權是現(xiàn)代行政法的一個核心內容?，F(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權不斷擴大與對行政自由裁量權的控制不斷加強這樣的一個過程中得到發(fā)展的。行政裁量權作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個與裁量權密切相關的概念，兩者共同構成了行政機關對法律規(guī)范適用的全過程，行政機關在根據兩者作出決定的時候都體現(xiàn)出一種個案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關于兩者關系紛爭的出現(xiàn)，也體現(xiàn)了學界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學界面臨的重要課題。

注釋：

豍周佑勇，鄧小兵．行政裁量概念的比較觀察．環(huán)球法律評論．2006（4）．第431-432頁．

篇4

究其原因，蓋文學作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化” 掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析Possessory Lien，翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥攘⒎ǚ绞缴系南壤?，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結構則是翻譯原文；第四章中 “航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的。

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權”，但它的內涵為“優(yōu)先權”，遠遠大于我國“留置權”概念，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權”含義――優(yōu)先權毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權” （或“占有優(yōu)先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優(yōu)先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權”構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權”被譯作priority（而不是其原始術語Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

篇5

我們目前正處于民法法典化的過程之中,而民法法典化必須對民法的要素有完整準確的理解和恰當科學的把握。唯其如此,才能從抽象而宏觀的層面上保證民法法典化的質量。那么,構成民法的要素都有哪些呢?這需要從法理學的理論出發(fā)來作答。法律要素乃與法律體系相對而言。借用體系和要素這樣的系統(tǒng)論范疇來說明法律現(xiàn)象,不僅有著理論上的解析作用,而且能夠使得我們對法律的認識更清晰、更具體、更豐富。在西方法學史上,分析法學派曾把法律要素歸結為單一的“命令”。這種“命令”模式對法律體系的解釋很不恰當。針對此錯誤,有法學家將法律要素多元化,而分別提出了“律令-技術-理想”模式和“規(guī)則-原則-政策”模式。①借鑒這些研究成果,并結合國內外的法律實踐,我國法理學界一般認為,法律要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念,并且法律規(guī)范占絕大多數(shù)。據此,民法的要素就包括民法規(guī)范、民法原則和民法概念。在民法的這三大要素中,民法原則乃民法的靈魂,民法概念乃民法的基石,而民法規(guī)范乃民法的主體。既然民法規(guī)范乃民法的主體,那么,在目前民法法典化這個大背景之下,探討民法規(guī)范的界定問題,分析民法規(guī)范的邏輯結構問題,對于提高我國未來民法典的科學性,無疑是有著積極意義的。需要特別說明的是,為突出法理學原理對于部門法學的指導作用,本文的論述始終遵循從法理學的一般原理到民法學的具體問題這一思維路徑。

二、民法規(guī)范的界定

界定民法規(guī)范的基礎和前提乃在于對其功能和作用以及它與相近概念的關系的深入思考。分析法學巨匠凱爾森教授有言:“我們對自己智力工作中那些擬用作工具的術語可以隨意地界定,問題只在于它們是否符合我們意欲達到的理論目的?！雹谝虼?確定法律規(guī)范的科學涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據需要“建構”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個概念的目的。顯而易見,這與我們對“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個認識上的誤區(qū),即突破對概念的實體論理解,而代之以功能論。對概念的實體論理解實質上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類概念的界定。概念的本質問題乃是貫穿于哲學史古今的一個大課題,其突出表現(xiàn)當推中世紀唯實論和唯名論的爭執(zhí)。唯實論認為,“在人類思想的世界和外部現(xiàn)實的世界之間存在著一種嚴格的對應?！雹鄱搫t認為,“概念只是一種名稱,也即稱謂,而這些稱謂在客觀自然界并沒有直接的、忠實的復本和對應物”。①

概念的實體論理解與唯實論的思想相互一致,而唯實論的傳統(tǒng)則構成了西方哲學史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國古典哲學的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點,概念是本原和實體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認為概念并非抽象的實體,其確切涵義只有在使用的過程中在具體的語境中才能確定?？梢钥闯?概念的功能論理解比實體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個詞的意義就是它在語言中的使用?！雹谶@一思想在新分析法學的倡導者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開而孤立地去看,而應將它們放回到它們在其中扮演獨特角色的句子中去,從而進行整體的衡量?！雹圻@一思想自19世紀中葉實證主義興起,特別是自20世紀分析哲學成為西方哲學的主導特征以來,已獲普遍認同。法律術語的意義取決于這些術語被使用的語境、使用這些術語的人以及使用這些術語的目的。因此,在研究法律概念時,不應問該概念的本質是什么,而應問該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎,我們才能對法律規(guī)范這個概念進行建構。據此,本文對民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴密邏輯結構并且能夠發(fā)揮民法調整功能的最小單元。

關于這個界定,需要作三點說明。其一,民法規(guī)范在整個民法中占有最大比重,是構成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權利義務性規(guī)定為其主要內容這一點而得到證明,因為“是否授予權利或設定義務是檢驗一個法條是不是法律規(guī)范的標準。”⑤其二,民法的根本功能在于調整市民社會,而民法規(guī)范作為民法的主要構成要素當仁不讓地承擔著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構或有效地解釋整個知識或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學將“細胞”、馬克思的政治經濟學將“商品”作為其相關研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點,我們可以說,民法規(guī)范就是關于民事權利義務關系的最小的獨立完整的表述。

我國法理學界對法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認為,法律規(guī)范作為構成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則和標準,⑥或者是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過法律條文表達的、由條件假設和后果歸結兩項要素構成的具有嚴密邏輯結構的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權利、義務、職責的準則,或者賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國內有代表性的幾部法理學教材對法律規(guī)范的界定。它們的共同點在于都強調法律規(guī)范是關于法律上權利和義務的規(guī)定,都強調法律規(guī)范有著嚴密的邏輯結構,盡管具體表述不盡相同。不過,這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質,而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結構理論的普遍誤差。本文認為,從功能要求上說,法律規(guī)范乃是構成法律的細胞,故而“最小單元”就是其題中應有之意。

三、民法規(guī)范的邏輯結構

關于法律規(guī)范的邏輯結構,目前法理學界有三種觀點。第一種是傳統(tǒng)三要素說,認為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說,認為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構成;11第三種是新興三要素說,認為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構成。12本文認為,這三種關于法律規(guī)范邏輯結構的觀點都存在著缺陷。為敘述簡潔,有必要明了這三種觀點相互之間的關系。一方面,第三種觀點實際上包括了第一種觀點,因為前者的“條件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內容;另一方面,第二種觀點實際上與第三種觀點相同,因為前者的“行為模式”本身就包含了后者的“條件”和“行為模式”。①這樣一來,目前法理學界關于法律規(guī)范邏輯結構的這三種觀點,盡管其外表有些許差異,但其本質卻實屬相同。簡而言之,它們都認為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個公式所代表的觀點都有哪些不科學之處呢?

首先,并不是每一個法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權性法律規(guī)范和義務性法律規(guī)范。義務性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權性法律規(guī)范絕對不需要法律后果?！笆跈嘈砸?guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則?！跈嘈砸?guī)范的特點是為權利主體提供一定的選擇自由,對權利主體來說不具有強制性,它既不強令權利人作為,也不強令權利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個自由選擇的空間。”②由此可見,授權性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎勵這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。”據此授權性規(guī)范,因脅迫而結婚的人可以申請撤銷該婚姻,也可以不申請撤銷該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會獎勵該人,也不會制裁該人。

其次,即使對于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會導致法律權利義務的產生,因而都是行為模式。也就是說,“法律后果”和“行為模式”實質上是同一個東西,都是有關法律權利義務的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內容相同,那么,對它們兩者賦予不同的名稱并將它們并列起來合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來的做法,實質上就是要求法律規(guī)范必須具有對責任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說”的翻版。奧斯丁認為,“不完善的法律,例如沒有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點的法律?！雹蹔W斯丁分析法學的“命令說”對法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實證主義所批判,足見強調責任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結構的必要組成部分的觀點非常片面。

最后,法律規(guī)范的邏輯結構不等于法律規(guī)范之間的邏輯關系。法律規(guī)范的邏輯結構屬于事物自身的結構問題,而法律規(guī)范之間的邏輯關系則屬于事物之間的關系問題。上述關于法律規(guī)范邏輯結構的公式可以這樣來表達:如果A(即條件或稱假定),那么B(即行為模式或稱處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實也是一種處理,只不過是否定意義的處理罷了,因為制裁的結果必然會產生義務,即第二性義務。④這樣一來,我們本欲分析“一個”法律規(guī)范的邏輯結構,但卻在實際上談論著“兩個”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學界關于法律規(guī)范邏輯結構的那些觀點的本質缺陷:它們原來是在談論“兩個”法律規(guī)范之間的邏輯關系問題,而并不是在談論某“一個”法律規(guī)范本身的邏輯結構問題。

試舉例說明?！豆痉ā返?72條規(guī)定:“公司除法定的會計賬簿外,不得另立會計賬簿。對公司資產,不得以任何個人名義開立賬戶存儲?！蓖ǖ?02條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿的,由縣級以上人民政府財政部門責令改正,處以五萬元以上五十萬元以下的罰款?！边@里,兩個法條代表了兩個各自獨立的法律規(guī)范,因為每個法條都是一個關于法律權利義務關系的最小的獨立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點卻認為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認為這兩個法條合起來才構成一個法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說本質上不是在談論“一個”法律規(guī)范本身的邏輯結構,而是在談論“兩個”法律規(guī)范之間的邏輯關系。

造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質,從而錯誤地把相互關聯(lián)的兩個法律規(guī)范當成了一個法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質,我們對法律規(guī)范的邏輯結構的分析就可能無限制地擴展下去,進入法律規(guī)范間關系的分析領域,而有關聯(lián)關系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。

在法律規(guī)范的邏輯結構這個問題上,學界混淆了整個法律體系和作為整個法律體系的元素的部門法這兩者之間的科學區(qū)分,同時對民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務本位出發(fā)觀察問題,從而把一個本來簡單的問題人為地復雜化了。綜上關于法律規(guī)范邏輯結構的見解,在民法規(guī)范的邏輯結構這個問題上,本文的觀點是:民法規(guī)范就是一個關于民事權利義務關系的最小的獨立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個部分。在這里,“假定”就是對民事權利義務關系產生條件的預設,它與上述學界觀點中的“條件”等同;“處理”就是對特定預設情況下的民事權利義務關系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學界觀點中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學界觀點中的“法律后果”,從而包括了上述學界觀點中的“制裁”。

對民法規(guī)范的邏輯結構作這種理解,不僅在法理學上有如上根據,而且在作為部門法學的民法學上也有根據。將此邏輯結構和民事法律關系的理論相比照,我們會很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對民事法律事實的概括,而“處理”就是民事法律關系本身。這里的“處理”既包括調整性法律關系,如人格權法律關系和所有權法律關系,也包括保護性法律關系,如侵權責任發(fā)生時,責任人和權利受侵人之間的法律關系。顯而易見,按照對民法規(guī)范邏輯結構的這種理解,在我國未來民法典中,侵權法無法獨立于債法。①

四、代結論:民法規(guī)范與民法條文的關系

篇6

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。

1.公權力與主觀權利的彌合：一種理性思維的結果

啟蒙思想家從形而上學的角度出發(fā)，強調對事物規(guī)律的求知和探索，并通過辯論、推理的哲學方法創(chuàng)造出偉大、嚴密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬物共同本源的理性思維方式對于大陸法系的發(fā)展具有導向性作用。受理性主義的影響，法學家從對法律本體追問的角度來形塑理論體系，將主觀權利作為法律體系的基礎，從而形成以主觀權利為基礎的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權利作為法律的主要任務。正如狄驥所言，當時“法律、判例和法的學說所奮斗的目標在于確定個人主觀權利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問題在于確立國家的主觀權利——與個人主觀權利之間的關系。

早在羅馬法中，法（ius）這一用語就始終蘊含著法律和權利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權之上。認為人是自由的，也是自律的，并有自由發(fā)展這種活動的能力——即權利，而權利體現(xiàn)為個人意志所固有的一種能力。理性主義將個人抽象的、理性的主觀權利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結構中，主觀權利占據最根本的位置，成為一切法律結構永恒的基礎，是法律的基本價值歸屬。所有實定法的最高宗旨在于根據立法時法律道德原則，保障個人的“主觀權利”。在這種具有濃烈的個人主義色彩的法律體系中，權利成為法律思想的起點與核心命題。其他一切法律概念都以權利概念為支點，整個法律概念體系因此建立在主觀權利之上。

16—17世紀，同上述理性主義的自然法哲學同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執(zhí)政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運動的產物，它同獨立的民族國家的興起緊密聯(lián)系，目的在于加強世俗國家的權力。而這種權力的加強勢必與理性主義的“天賦人權”與“個人自治”相沖突。因此，“17、18世紀思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執(zhí)政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調和”[4]，以謀求這一社會現(xiàn)實的理論支持。

在此背景之下，法國政治哲學家讓？布丹（jeanbodin）首先提出了學說，將公共權力視為一種特殊的主觀權利——，以闡明國家權力的合理性，布丹指出：是國家問題的核心，是“一個國家的絕對的和永久的權力”[5]，狄驥在評論的法律性質時指出：“在17世紀和18世紀，意味著掌握在國王手中的一種命令權。他是一種與財產權同類的權利。國王行使正象他行使其他的世襲權利一樣。是一種世襲權利，它與其他財產權區(qū)別在于它的完整性和統(tǒng)一性，以至于它是絕對不可分割，也不能轉讓的?！盵6]此后，雖然布丹提出的君主觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但概念一直被保留和繼承下來，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個共同的基礎——主觀權利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點的統(tǒng)一。

2.公權力歸屬的追問：公權力意志的人格化

如前所述，主觀權利成為近代法律體系的核心與基礎，因此，探求這種主觀權利的本質與核心成為法學研究的重要內容之一。無論是意志說、利益說、意志利益混合說均不可否認主觀權利中意志因素的不可或缺，“主觀權利只能是一種通過外在行為來表現(xiàn)自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關系得到其他意志的尊重。”因此，“主觀權利包含著三項要素：一個具有某種意志的主體，他表達著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或對象；主體之外的其他人，主體對客體施加的影響，而這些人出于對主體權利的尊重而默然承受這種影響。”[7]由此，我們可以看出任何主觀權利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認同成為法律主體。對于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權利，也就必須有一個主體。”因為，“個人的意志成為法律效果的動因，……使行為的效果與之結合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔相應的法律效果，以便一種意志能產生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結構中不可或缺的要素?！爸灰墒菓环▌t，只要人類思想還在活動，主體和它結構的法律問題就會是一個伴隨法律歷史永生不滅的法律命題?！盵9]

作為一種特殊的主觀權利，毫不例外地應以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價求得一種賦有自覺意志的實體，使它能成為的主體，的執(zhí)掌者?！盵10]隨著君主說的徹底否定，無論是法國的國民還是德國的國家說，共性之處在于通過意志的抽象化和人格化，將民主思想、國家理論融合貫通于學說，確立的法律歸屬。

盤點有關歸屬的論述，學說的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見端倪，這種全體意志在盧梭的社會契約論中成長為一種“共同意志”，進而抽象為一個特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國的國民學說將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認為“民族是的原始執(zhí)掌者，民族是一個人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志?！盵13]黑格爾則將盧梭的共同意志進一步抽象化，從而確立了一個理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說法，的主要執(zhí)掌者是國家，而國家各個主觀的要素（民族、領土、政府）是不可分割的?？档率鼙R梭的影響，認為國家是人類為了限制在自然狀態(tài)下各個個人濫用自由以及保護每個人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個法律的社會組織，把他們聯(lián)合起來服從一個意志，他們可以分享什么是權利。就一個民族中的每個人的彼此關系而言，在這個社會狀態(tài)中構成公民的聯(lián)合體而言，便組成一個國家?！边@種國家的基礎就是法律?！皣沂窃S多人依據法律組織起來的聯(lián)合體?！盵14]這一論述將國家的組成與法律相結合，從而實現(xiàn)了立憲主義與學說的統(tǒng)一。晚后的德國法學家基于國家統(tǒng)一的現(xiàn)實需要進一步發(fā)展了這一觀點，它肯定了的原始和唯一的執(zhí)掌者就是國家本身，而“國家就其保護和顯示人民用來在精神上實現(xiàn)共同利益的一切強力來說，它是法律命令所承認的最高法人人格。國家的意志能力就是發(fā)號施令的權力；它被稱為國家的權力”[15].從而得出國家是固定于一定領土上并組成政府的民族組合團體，是單一而復合的法律主體的結論。這一邏輯結論為進一步確立國家的公法人地位提供了理論積淀。

二、公法人主體地位的明確化：實證主義方法與法學科學化的結果

自16世紀起，經驗主義與理性主義的爭論以一種溫和的方式再次爆發(fā)。這一潮流對法學思想的影響體現(xiàn)為法學方法由理性主義向實證主義的演進。這種實證主義法哲學的出現(xiàn)是對以理性與抽象為基礎的傳統(tǒng)自然法學的沖擊與挑戰(zhàn)。他們完全以經驗的態(tài)度來看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值，認為超出經驗的本體論問題應當取消，主張用科學取代哲學，而科學的使命就是發(fā)現(xiàn)經驗世界中的規(guī)律[16].在這一主導思想下，法律實證主義試圖將價值這一抽象的理念排除在法學研究的范圍之外，從而把法學的任務限制在分析和剖析實在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對法律的理想、意圖和社會目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學。在公法領域，公法學者反理性主義的直接成果之一就是，運用“純法律研究方法”把國家結構中的法律秩序提高到一個新的概念高度，即法人。因此，如果說理性主義為公權力人格化的產生提供了法學賴以存在的工具：理性，實證主義則增強了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產生的催化劑。

1.法人：一個科學體系的標志性概念

法人概念的產生取決于現(xiàn)實的需要和技術的成熟。實體上的“法人”的誕生體現(xiàn)了經濟和社會發(fā)展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術的體現(xiàn)。完成法人從物質形態(tài)到法律制度的升華是以實證為主導的概念法學的功績。

概念法學以對人類把握世界理性能力的堅信不疑為認識論的基礎，在立法上追求制定包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、內容完備的法典；以維護個人自由與平等權為出發(fā)點，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權，在司法上要求實現(xiàn)法官對法律嚴格形式主義的適用。這使得法律規(guī)則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過規(guī)則體系本身的邏輯推導而不求諸外部價值支援，從而將法律視為相對獨立于社會實體性價值和權力的自治系統(tǒng)，并建構了一個抽象的法律體系，用以調整社會關系。致力于把法律純化為與外在因素獨立的理論結構，使法律成為一個自足的體系。概念法學以重視對概念的分析以及法律結構體系的構建為特點，在方法上試圖將現(xiàn)代的科學方法引入法學，模擬自然科學的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過意義的關聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一為一個整體，并在對具體材料作分析的基礎上，將特定時期的社會現(xiàn)實，與法律制度內在的邏輯要求融合，進而凝練、概括為一些抽象的專業(yè)術語，用結構概念將法律秩序整合為一個統(tǒng)一的制度系統(tǒng)，而不是一個松散的規(guī)則集合，形成概念有機體。這種體系化思維代表人類引用科學方法力爭正義的意志，發(fā)揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學認為，適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程。因此，法學家必須創(chuàng)造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號體系既有利于增進法學家共同體內部的交流，而且也能夠使法學知識區(qū)別于沒有經過理論加工的社會知識和常識。唯有如此，法學家的特殊性以及法學學科的獨特性和獨立性才能夠凸顯出來。因此，概念法學家致力于從人類的行為中發(fā)現(xiàn)一般性的規(guī)律，總結這些規(guī)律，并將之適用于法律規(guī)范中。這一過程是一個從社會事實到語言的過程，是從具體到抽象的過程，即從經驗到概念的過程。這種實證主義方法以及由此演化出來的概念法學主導下，法律概念化、體系化成為法學科學化的標志，并最終從社會和人類行為中推導出了“人格”、“法人”、“權利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術性概念，構成一個概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個學術性的技術術語，與其說法人是一件事物，毋寧說它更近似于一種方法，是法學研究方法試圖科學化的產物，也是法律體系上升為成熟的獨立學科的標志性概念之一。

2.國家公法人身份的確立：立憲主義立場與實證主義方法結合的產物

在概念法學的實證要求下，公法的首要任務在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過邏輯的概念建造以獲取理性主義主導下公法所欠缺的獨立性與科學性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學的德國，“激發(fā)國家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創(chuàng)傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構法學’的政治”[17]，從而促使法學方法轉到實證主義，通過純凈法學方法使法學科學化。在概念法學的實證分析的作用下，首次在公法學中引入了法人概

念，催生了國法學中的國家法人說，從而確立了國家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權力主體相結合，開創(chuàng)了公法上的主體概念，并以此為核心構建了傳統(tǒng)的公法體系。

戈勃和拉邦德是最早將“法律學的方法”運用于公法學的研究的，他們學說中所體現(xiàn)出自然法學的立憲主義立場與法律實證主義的方法的結合，成為貫穿于19世紀德國實證主義公法學的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創(chuàng)設的國家抽象法人格觀念的基礎之上，第一次明確提出了國家法人的概念，并從法人的角度出發(fā)，運用“法律學的方法”對國家法人進行法學分析，從而使得“潘德克頓法學”的方法滲入到了公法學研究之中。他堅定地從法學角度思考國家，旨在對教義性的基本概念進行更加清晰、具體、準確論述，其目的在于追求概念的清晰準確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學因素清除干凈[18]，發(fā)展公法的‘基本概念’，并實現(xiàn)公法的體系化。繼戈勃之后繼續(xù)以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國家哲學的理由”中純化出來，意圖建立一個純凈的科學的法學，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學中占據統(tǒng)治地位。通過對成文法進行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據此構成一個概念及原則的綜合體系。并在實證主義主導下，以法律主體意志作為法律體系的基礎性概念，致力于國家人格和國家權力的統(tǒng)一[19]，從而使國家法人學說更趨于完善。此后，耶律內克則在總結與調和的基礎上，區(qū)分了實然與應然、規(guī)范和經驗，將國家人格學說發(fā)展到了登峰造極的地步。他進一步指出“作為一個法律概念，國家是由國民所組成的法人團體，它建立在一定的領土范圍之內，并且被賦予了一種命令的權力?；蛘哂靡环N更為流行的表達方式：國家是被賦予了一種原初的命令權的區(qū)域性法人團體”[20].

將國家視為公法人除了滿足公法學科體系的內在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭取一個具有非價值色彩的科學定位，通過中立化的國家理論化解在君與在民這一矛盾，將“法人機關”學說與官僚體制相呼應，用統(tǒng)一意志與責任，把職能各異的機關整合為一個不可分割的整體，確立國家作為一個意志主體，并用科層制作為組織形態(tài)，層級節(jié)制作為規(guī)制手段，以保障這種意志的一致，借以維護民族國家的統(tǒng)一。

三公法人的制度化：現(xiàn)實主義立場與公法認識論變遷的體現(xiàn)

雖然，科學化運動確立了法學的獨立學科地位，但現(xiàn)實主義者認為這種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責潘德克頓法學用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會現(xiàn)實的法國分析實證法學派代表狄驥指出，社會是永遠發(fā)展變化的，法律只是社會演進的保障體系，同每一種社會現(xiàn)象一樣，法律也處于持續(xù)的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會的發(fā)展和演變的無限性，現(xiàn)實主義者認為任何法律體系都必須立足于一定的社會現(xiàn)實，這種認識立場必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會的現(xiàn)實性與發(fā)展性相聯(lián)系，進而承認國家意志之外，其它公法意志主體的存在價值，并為現(xiàn)代公法人制度的確定奠定基礎。

1.團體主義的法人格理論：公法人繁榮的機會之門

現(xiàn)實主義以人的社會性作為法學研究的出發(fā)點，認為所有關于“法”基礎的學說的出發(fā)點應該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀哲學家所說的孤立和自由的存在，他是社會相互關聯(lián)中的個體。認為人的這種社會性并不是一個先驗的斷言，而是毋庸置疑的觀察結果，因此，任何法律學說和理論均應以這一現(xiàn)實為出發(fā)點，以脫離傳統(tǒng)法學中形而上學的桎梏。

基于此種出發(fā)點，通過對德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國家和共同體的存在價值，認為團體是人類基本的生活方式，不是個人的手段，而本身就是一種本體性的社會存在。所以，基爾克對社會政策和國家政策表現(xiàn)了高度的熱情，認為個人在社會和國家中離不開無數(shù)超越個人的甚至是世代相傳的在社會環(huán)境下成長起來的組織。立足于這種現(xiàn)實主義立場，基爾克提出了社會法的理念，指出社會法不同于傳統(tǒng)的個人法，“社會法是從人的結合的本質出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法”[23].基爾克在這種社會法觀念基礎上，從批駁形式主義與個人主義入手，形成其團體人格理論——法人實在說。他在方法論上反對拉班德把法學緊縮為概念的邏輯研究，認為法的體系與概念與法的歷史無法分離，法學方法倘若要滿足真正的科學要求，它必須同時是不折不扣的歷史方法。并運用歷史分析的手法，揭示了團體人格的存在是一種社會現(xiàn)實，同時，反對薩維尼的個人主義的認識立場，認為法人應當是‘現(xiàn)實的人格聯(lián)合體’，是有機統(tǒng)一體，它由個人和其他社團組成，具有固有的目的。它通過自己的“社會法”體系把自己組織起來，有自主意志和行動，從而它擁有真正的個性，是權利與義務的適當主體。[24]這種社會法理念的目的在于將人的共存性與法的社會性結合起來，實現(xiàn)了法人由個人主義向團體主義學說的過渡，其良苦用心在于強調團體主義的重要性。

基爾克這種基于社會法思想的團體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動機在于將國家視為歷史生成的有機體、有意志能力的法律人格、自治社團的聯(lián)合體，堅持個體和整體的和諧，反對國家權力與服從的機械論思想，以社團的國家思想取代君主制和官僚制的國家思想。將統(tǒng)治原則和社團原則相互結合，以便將國家的公共職能分散到各個有機體，實現(xiàn)對平等之下的生活關系進行自治的和自由的塑造[25].這種團體思想在法國公法學家奧里烏（Hauriou）觀點中得到更為明確的表達。他把“團體”定義為“一種從法律上可以在社會環(huán)境中得以實現(xiàn)的、持續(xù)存在的一種職業(yè)或事業(yè)單位的觀念?！盵26]得出國家乃是諸多團體現(xiàn)象中最突出的代表，而非無限集權的實體的結論?？隙爽F(xiàn)實中具有自治性與獨立性的團體如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、市、同業(yè)公會、公共設施等團體的法律地位，并將其統(tǒng)稱為公法人。

這種社團法思想根源于社會實踐，是對19世紀中期德國社團繁榮，以及以鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治為核心的地方改革的反映，也是對社會自我控制的巨大潛力的學術肯定。在這一背景下，基爾克社團法的基本思想以對社會關系中自治和自由的塑造為目的，反對在公法中片面強調統(tǒng)治因素，從而使公法從起初的以與個人權利的對峙為核心，轉化為研究規(guī)范整體的國家與其內部組織之間的關系。這種社團立場和團體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團自治打開方便之門，以此形成對國家權力的有效抗衡和職能分擔。

2.從到公共目的：公法人本質的客觀化

同樣立足于現(xiàn)實以及人的社會性，狄驥以公務學說取代傳統(tǒng)的學說，對公法體系進行了結構性調整。如果說社團思想是對官僚制國家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團的法律地位；那么公務學說則是對觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過排除不可證明的“意志”作為權利的本質，進而否定權利、法人等概念，但其公務學說無意中成為明確公共設施等公務組織的公法人身份的理論根源。

隨著19世紀以來社會政治、經濟、科學和文化的發(fā)展，社會關系日益復雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關系，經濟利益的連帶關系，不斷加強的商業(yè)聯(lián)系，智力成果與科學發(fā)現(xiàn)的廣泛傳播都向國家施加了組織提供這些公共服務的責任?！盵27]面對此種情況，國家的職能已經不再局限于公共權力的行使?！艾F(xiàn)有的證據已經斷然向我們表明：以前曾經作為我們政治制度之基礎的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現(xiàn)實主義的立場，在社會連帶關系之上建立了他的法治觀念以及國家與法的關系，認為不同于建立在先驗的、理性主義的個人權利基礎的法治原則，這種基于社會連帶的法律學說以一種客觀的方式確定了法治原則的來源及范圍，反映社會相互依存性的客觀社會規(guī)則，因而被稱為國家和法律的客觀性學說。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了以及人格等所謂抽象的主觀概念，認為政府的義務在于組織特定的服務，確保服務的持續(xù)性并控制這些服務的運作。因此，“公法不再是由某個享有命令權的，并有權決定在一個特定領域之內個人與群體之間相互關系的者來加以執(zhí)行的大量規(guī)則?，F(xiàn)代的國家理論設計了大量的，對組織公用事業(yè)進行規(guī)制，并保障這些公用事業(yè)正常和不間斷地發(fā)揮效用的規(guī)則?！盵29]公法也不再把解決個人的主觀權利與人格化國家的主觀權利——之間沖突作為自己的唯一目標，它還旨在對政府的社會職能進行組織，即對政府大量的非權力性公務行為進行規(guī)范、調整。這種變遷反映到法律體系中，體現(xiàn)為一種注重實際的、社會化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關于國家的理論已經進入了一個新紀元，一種新的公務概念正在逐漸取代的概念而成為公法的基礎。

基于這一觀念，狄驥認為組織、提供公共服務成為國家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實現(xiàn)與促進不可分割，而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項公務，只要它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征?！盵30]并傾向于從“直接目的”的角度來理解公務活動中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務為目的的組織應運而生，這些組織不同于傳統(tǒng)以機械的層級隸屬為特征的官僚機構，具有一定的意志自主性，且組織形態(tài)靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標識？仍然是一個尚待解決的法律技術問題。隨后法國公法學在公務觀念的基礎上發(fā)展了分權學說，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權、公務分權的基礎上構建了現(xiàn)代公法人制度。而19世紀末，德國民法典的誕生則進一步促成了公法人概念在實定法中的落實，在塑造民法法人概念的同時，明確了公法人的身份，實現(xiàn)了以“公共目的”為核心的公務觀念與法人組織形態(tài)的結合[31].其后，在“公共目的”這一基調上，對公法人組織形態(tài)的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續(xù)服務于特殊公共目的公法人?！盵32]并在此基礎上詳細論述了公共目的、公用宣示、公共使用權、公法上的養(yǎng)護義務等，創(chuàng)作出《具有權利能力的公法設施》一書，完成了對公法設施的組織定性，并在“公共目的”的基礎上構建了德國的公法人制度。因此，將目的與組織形態(tài)相結合，從目的的角度構建整個公法體系是現(xiàn)代公法的特點，這種認識角度的變遷直接或間接地改變了公法從角度來界定、解讀公法人的傳統(tǒng)，并使得現(xiàn)代公法人概念得以成立，進而在公共目的的基礎上形成、發(fā)展公法人制度，為公法人制度的完善發(fā)揮著承前啟后、繼往開來的作用。

[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年6月版，第262頁；第115頁；第223頁；第229頁。

[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務印書館1959年版，第17頁；第327頁；第423頁；第412頁；第434頁；第438頁。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁；第43頁；第175頁。

[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒變遷》，鄭戈譯，遼海春風文藝出版社1999年版，第22頁；第244頁；第369頁；第212頁；第51頁；第8頁；第53頁；第53頁。

[9]龍衛(wèi)球著：《法律主體概念的基礎性分析——兼論法律主體預定問題》，發(fā)表于《學術界》2000年第3/4期。

篇7

關鍵詞 行政法律行為 法的行為 法效意思 客觀意思

一、問題及研究進路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創(chuàng)設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關系的具體內容和技術環(huán)節(jié)作充分的詳細概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環(huán)節(jié)作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現(xiàn)。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現(xiàn)具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規(guī)定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規(guī)定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規(guī)定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業(yè)是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關系內容的實現(xiàn)，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規(guī)定直接產生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規(guī)則，這些強行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規(guī)范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規(guī)定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致?lián)p害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據，執(zhí)行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執(zhí)行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提起訴訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現(xiàn)代行政救濟法擴大人民訴權的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統(tǒng)學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。

“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼耍姓ㄉ系姆尚袨?，“皆應依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統(tǒng)理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯(lián)，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。

然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學科，“法學貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。

基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規(guī)范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。

1晚近德國、中國臺灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2 參見（臺）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。

3有學者認為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統(tǒng)計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。

4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。

5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。

6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注 董安生書第272頁。

11 見注5翁岳生書，第536頁。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。

14 參見注2翁岳生書第5頁。

15 注2翁岳生書第14頁。

16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

19同注16。

篇8

關鍵詞：法律行為理性法學派歷史法學派羅馬法學派日爾曼法學派理解與意義

人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數(shù)學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質的。

-----耶林「1

一問題及其限定

一個比較法上的爭議問題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創(chuàng)造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語。「2法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”；「3“大陸法系民法學中輝煌的成就（theproudestachievement）”?！?龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”?！?

如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權移轉行為（realacts）（比如德國法上的動產交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）。……學習德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關材料、敘述相關規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。

“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（aperceptualtool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用?！?

德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”（richtigesGeschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點?！?

從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術。

在我國，也一直有關于法律行為這一制度的存廢之爭。據江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度?！?在目前，我國立法機關在擬定民法典的草案時，關于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭議。

問題及其限定

本文的問題是從前文關于法律行為必要性的爭議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關系，以說明在當時的德國，產生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學分析，討論法律行為這一概念是如何產生的，并通過對法律行為這一概念的語義學分析，揭示法律行為這一術語的獨特性。其次，我將結合在法律行為概念出現(xiàn)時的主流法學方法論，討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關系，并分析產生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務于一個目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術背景，揭示這一概念在德國產生的某種必然性，我的切入點是當時的法學方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當時的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、法律行為概念在德國法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀。在18世紀，“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschafte一詞才確立。「9

在德國啟蒙時期，法學家丹尼爾。奈特爾布萊特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actusiuridus（可譯為法律行為）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設定權利和義務的行為”?！?0但是，第一次使用這一術語的是歷史法學派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negoziogiuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學的教授）指出，“在整個法學史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！薄?1在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”，緊接著“權利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬τ凇扒謾嘈袨椤保╱nerlaubtenHandlung）使用的?！?2該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構成條件，使其成為一般術語。其結構是：

第六章關于行為

1.行為的一般規(guī)則

（1）關于意思的確定

……

（3）關于意思的表示

2.關于法律行為「13

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關的法律術語，它與“法律行為”幾乎同時出現(xiàn)，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法（deiurebelliacpacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀末期法學的發(fā)展?！?4之后，在18世紀，沃爾夫（ChristianWolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀，它成為德國

法理論中的基本概念。「15后來，薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語用學考察

“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”?！?6而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”「17另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”?！?8而在德文中，侵權行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞。可見，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是“與法律行為相對應的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）?！?9另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調整的所有行為的總稱。

可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unterLebenden（intervivos，生前行為），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行為）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術語的使用，使德國民法典才得以建構起來

在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。”「20這一定義為后來的民法學家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個人私法關系變動的單個人或者多數(shù)人的單個或多個有內在關聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關系。每一個人都通過法律行為，與其他人發(fā)生法律關系。法律行為住所產生法律效果，不僅僅是因為法律的規(guī)定，而是首先因為當事人意欲如此?！薄?1可見，在德國民法學中，法律行為的界定因素有兩個：一是當事人的表意行為的存在；二是當事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國法學對家法律行為的這種界定，是德國法認定物權行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結果（一個事實行為），而是解釋為獨立的物權行為（一個法律行為）的前提。

三、法律行為的概念與理性法學派的體系方法

法學中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學派（Vernuftrecht）的貢獻，它與潘德克頓學派的出現(xiàn)有密切關系?！?2理性法學派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權、債權、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學說是關于法律行為的學說。從法學方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國當時的理性法學有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說理性法學派法學方法的使用必然會在民法學中形成法律行為這一概念。

理性法學派形成的背景

理性法學派實際上是啟蒙運動在法律領域內推進的產物。它的核心觀念和方法與當時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在自然科學巨大成就的激發(fā)下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當作形而上學的基礎”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價值觀念等。在經過理性的過濾后，科學成為唯一有價值的東西。在啟蒙時代，一切現(xiàn)存的事物都必須經“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和分析精神?！?3啟蒙哲學發(fā)展了源自希臘的科學精神。理性作為一種科學形態(tài)，邏輯、數(shù)學和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認識世界的本質和科學體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀以來自然科學的影響。自然科學的巨大成就，使自然科學成為人類知識的典范，也使得所謂的“物理學帝國主義”成為可能。而且，思想家產生了一種類似性的聯(lián)想，即在人事和社會生活領域，必然也受抽象而普遍的規(guī)律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。

自然科學模式深刻地影響了社會科學的方法論。牛頓認為，幾何學精神可以運用到社會科學領域。斯賓諾莎的《倫理學》就是以此風格寫的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學派興起時的十八世紀，哲學已經不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運用在經驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學思維準則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設；決不要說：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應該說，讓我們精確地分析事物?！瓫]有數(shù)學的指南或物理學的火炬引路，我們就絕不可能前進一步。”「24所以，卡西爾指出，17、18世紀的哲學都追求“體系精神”（espritsystématique），但17世紀和18世紀的哲學是有區(qū)別的。17世紀的哲學更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導出關于具體的知識。18世紀的哲學則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學中也有突出表現(xiàn)?！?5

理性主義法學派的觀念和基本方法

德國啟蒙運動有一個悠久的傳統(tǒng)?！?6完成德國啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學家沃爾夫。啟蒙時代按照自然科學的典范來研究社會科學的傳統(tǒng)在德國也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會科學的數(shù)學化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學體系?！?7沃爾夫受到了黑格爾極高的評價，黑格爾高度贊揚他“方法的嚴謹性”，并稱他為“德國的啟蒙老師”，沃爾夫在德國的影響很大，他及其學生組成了一個“沃爾夫學派”。他的學生在各個領域都致力于推進理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學生、德國哲學家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導低級認識能力的科學。低級認識能力是指來自于人的感性認識能力，包括感受、想象、虛構以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學家對“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過高級認識能力把握，是邏輯學的研究，對象：“可感知的事物”則借助于低級認識能力，是“感性學”的研究對象。實際上，萊布尼茲就強調，一般科學（scientiageneralis）必須隨著一般性特征（characteristicageneralis）才能夠發(fā)展起來?！?8

萊布尼茨－沃爾夫的學說對當時德國社會有深遠的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進一步將其推進到法學，建立了幾何學法學方法?！盁o論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為時尚?！薄?9在這種思想氛圍中，德國逐漸形成德國的理性法運動（Vernuftrecht）。

沃爾夫等人倡導以幾何學的方法研究法學，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學方法探討自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）?！?0維阿克爾表述了沃爾夫的法學研究風格：

篇9

關鍵詞：水土保持 水土流失 水土保持功能

《水土保持法》及其《實施條例》中沒有出現(xiàn)“水土保持功能”的術語，但是在水土保持法律文件中，水利部《關于水土保持設施解釋問題的批復》第一次采用了“水土保持功能”的術語，表明了 “水土保持功能”正式從一個學理概念轉變和提升為一個專門的法律概念。該批復規(guī)定，水土保持設施是指具有防治水土流失功能的一切設施的總稱。《實施條例》第21條第2款中所稱的‘補償’，是指對損毀或侵占水土保持設施所造成的水土保持功能的喪失或降低所必須給予的補償。正確理解和適用“水土保持功能” 這個專門的法律概念，對于開展水土保持執(zhí)法具有重要的實踐意義。

1、解釋水土保持功能必先解釋水土保持

1.1水土保持在學理上首先指一種自然狀態(tài)或自然規(guī)律

在學理上，水土保持首先是指巖石土壤圈、水圈和生物圈相互作用和保持生態(tài)平衡下的水和土相互依存、自我更新的一種健康和諧的正向演替的狀態(tài)和規(guī)律。從巖石到成土母質，從成土母質到土壤，都是在光、水、生物的作用下的一種健康和諧的正向演替的狀態(tài)，最終土壤厚度不斷增加，土壤肥力不斷提高，給植物提供源源不斷的養(yǎng)份。大氣水、地下水、土壤水、地表水之間保持循環(huán)和相互補充，最終通過土壤水源源不斷地給植物提供生態(tài)用水和養(yǎng)份。1957年頒布的《水土保持暫行綱要》有“…禁止濫伐林木，破壞水土保持”的表述，1982年頒布的《水土保持工作條例》也有“嚴禁濫伐林木破壞水土保持”的表述。這里的“水土保持”都指一種林木被覆下的水土資源不斷自我維護和提高的自然狀態(tài)或自然規(guī)律。

1.2水土保持在學理上還指人們一種有目標的思想、行為或技術

在學理上，水土保持還指人們在正確認識水土保持規(guī)律的前提下對人為活動進行調控，以糾正人為活動對水土保持狀態(tài)所造成偏差和紊亂。這里的水土保持指人們這種有目標的水土保持思想、行為和技術。1981年國務院學科委員會明確，水土保持學科范圍是“研究水土流失發(fā)生的原因和規(guī)律，水土保持的基本理論，據以組織綜合措施，防治水土流失，維護和提高水土資源和土地生產力，從而有利于發(fā)展生產，合理利用水土資源，改善環(huán)境條件和自然面貌的一門綜合性為其特點的應用技術科學?！?992年《中國大百科全書·水利卷》提出，水土保持學是一門水土流失規(guī)律和水土保持綜合措施，防治水土流失，保護、改良和合理利用山丘區(qū)和風沙區(qū)水土資源，維護和提高土地生產力，以利于充分發(fā)揮水土資源的生態(tài)效益、經濟效益和社會效益綜合性技術應用科學。1996年關君蔚主編的《水土保持原理》提出，水土保持指防治水土流失，保護、改良和合理利用（山區(qū)、丘陵區(qū)和風沙區(qū)）水土資源，維護和提高土地生產力，以利于充分發(fā)揮水土資源的經濟效益和社會效益，建立良好生態(tài)環(huán)境綜合性技術科學。有意識地通過人力力所能及的手段，改變一部分環(huán)境因子，促使外力的破壞力減少，土體的抵抗力增強，終將使外力的破壞力小于或者等于土體的抵抗力，就控制了水土流失，也消除了水土流失對生產和生活上的危害，進而可以保護改善和合理利用水土資源，維護和提高土地生產力，建立良好生態(tài)環(huán)境，達到有益人民生活和生產的目的。這是水土保持最基本的原理。

1.3水土保持在法理上只能指人們與水土保持有聯(lián)系的行為

在法理上，水土保持只能指人們與水土保持有聯(lián)系的行為，包括消極行為和積極行為。但是不能包括與水土保持有關的思想、理論或者觀點。因為法律是一種調整人們社會行為的規(guī)范，它的調整對象是人們的行為。因此，水土保持工作中，人們的水土保持思想觀念問題是水土保持法律規(guī)范本身無法解決?！端帘３址ā返诙l規(guī)定，“本法所稱水土保持，是指對自然因素和人為活動造成水土流失所采取的預防和治理措施?！?/p>

水土保持法律關系的客體一般只有水土保持設施（即物）和人們與水土保持有聯(lián)系的行為（即行為）。根據環(huán)境與資源保護法原理，環(huán)境與資源保護法律關系中作為權利義務對象的物，必須是人們可以影響和控制的、具有環(huán)境功能的自然物。在水土保持法律關系中這種物就是水土保持設施，如森林、草地、荒山等。而這些行為則如林業(yè)采伐、整地造林、撫育幼林、墾復油茶、油桐等經濟林木、開發(fā)建設項目的生產建設等。

2、解釋水土保持功能必先解釋水土流失

水土流失的概念在學理上有多種表述，但是在法律文件中沒有法律概念上的表述。水土流失學理概念表述典型的有水土流失過程論、水土流失結果論等，以不同的學理概念表述為基礎來理解法律概念上的水土流失，會造成《水土保持法》的適用上的不同法律效果。

2.1水土流失過程論

水土流失過程論，這里列出兩種典型。 1981年科學出版社《簡明水利水電詞典》提出，水土流失指“地表土壤及母質、巖石受到水力、風力、重力和凍融等外力的作用，使之受到各種破壞和移動、堆積過程以及水本身的損失現(xiàn)象。這是廣義的水土流失。狹義的水土流失是特指水力侵蝕現(xiàn)象?！蓖寥狼治g指“土壤在各種自然因素和人為因素的影響下發(fā)生破壞和搬運的現(xiàn)象?！寥狼治g有時僅指受水流作用，這與水土流失相似。”1990年王漢存編的《水土保持原理》提出，“土壤侵蝕就是在外界自然力量和人類不合理的經營活動影響下，土壤、母質、風化物、甚至基巖被剝蝕破壞、搬運和沉積的全過程。我國通稱的水土流失，嚴格地講應屬土壤侵蝕中的水力侵蝕，而且除指土壤、母質的流失外，尚包括水的損失。不過習慣上，人們常將‘水土流失’與‘土壤侵蝕’兩詞等同起來使用。”

水土流失過程論雖為學理解釋，但是通俗易懂。在水土保持科學知識宣傳普及中采用，能產生較好的效果。特別在南方丘陵山區(qū)的人們在生產生活實踐中對水土流失（水力侵蝕）有類似的感性認識，對此更好理解。根據水土流失過程論的定義，判斷是否為水土流失的標準有三條：一是水土流失的對象是土壤、母質、風化物、基巖和水；二是水土流失的原因是外界自然力量和人類不合理的經營活動；三是水土流失的過程是破壞、搬運和沉積三個環(huán)節(jié)。但是水土流失過程論的定義有兩點缺陷：一是對“水的損失”沒有闡述清楚，是指土壤水的損失，還是地表水的損失，或者是地下水的損失？怎樣理解水的損失？一般的業(yè)外人士都認為降雨轉化為地表徑流、地下滲流和地表蒸發(fā)，最終匯入江河湖海，水循環(huán)怎么會有損失呢？二是單純強調具有破壞、搬運和沉積三環(huán)節(jié)的全過程，只是從現(xiàn)象上進行定義，沒有從本質上進行定義。既容易導致概念的泛化，又對于認定特殊形式水土流失現(xiàn)象有一定障礙。如有的同志主張，舊城改造中舊磚房被折除過程，不負責的環(huán)衛(wèi)工人在打掃垃圾時向城市排水管口倒垃圾，都是造成水土流失，這是典型的概念泛化。如有一塊四周高的荒地，地面較平整，擬房地產開發(fā)，開發(fā)商提出他們進行基礎開挖，土壤也不存在位移，不存在破壞、搬運和沉積三環(huán)節(jié)的全過程，因而不存在水土流失。作為水土保持執(zhí)法人員如果也嚴格按此定義還真不好駁倒。這就需要水土流失結果論的定義了。

2.2水土流失結果論

1996年關君蔚主編的《水土保持原理》提出，水土流失是在陸地表面由外營力引起的水土資源和土地生產力的損失和破壞。土壤侵蝕是陸地表面，水力、風、凍融和重力等外力作用下，土壤、土壤母質和其他地面組成物質被破壞、剝蝕、轉運和沉積的全過程。

顯然，水土流失結果論，比起水土流失過程論，更宏觀、簡潔，也更接近水土流失的本質。根據水土流失因果論的定義，判斷是否為水土流失有三條標準：一是水土流失發(fā)生的場所是陸地表面，除了海洋外的地球表面都有可能發(fā)生水土流失；二是水土流失產生的原因必須是外營力，最主要的外營力是水力、風力、重力和人為活動；三是水土流失產生的結果是水土資源和土地生產力的損失和破壞。

但是水土流失結果論也有其不足：一是更抽象，對于業(yè)外人士不好理解，需要作進一步的闡述。要解釋外營力這個地學術語，要解釋水土資源和土地生產力的損失和破壞。比如水的損失主要指降雨落到地表后，由于蒸發(fā)和蒸騰、地面徑流和土體內滲流、向深層滲漏，從而造成對生產和生活不利的現(xiàn)象。二是容易導致水土流失概念的外延的無限擴張。單純從“水土資源和土地生產力的損失和破壞”字面上理解，任何環(huán)境污染現(xiàn)象似乎屬于水土流失的范疇，比如土壤污染、水污染，都導致水土資源和土地生產力的損失和破壞，都離不開水和人為活動的外力作用。

2.3水土流失的法律概念

雖然在法律文件中沒有水土流失法律概念上的表述，但是可以從《水土保持法》總則部分，特別是第一條和第二條看出，《水土保持法》采用的學理基礎是水土流失結果論的概念。進一步分析《水土保持法》總則部分，可以得出水土流失的法律概念有以下兩個構成要件：

（1）水土流失的后果，或是水土資源的破壞和損失，或是加重水、旱、風沙災害，或是惡化生態(tài)環(huán)境，或是影響生產，四者居其一則可滿足?！端帘３址ā返谝粭l規(guī)定了立法宗旨，即為預防和治理水土流失，保護和合理利用水土資源、減輕水、旱、風沙災害，改善生態(tài)環(huán)境，發(fā)展生產，制定本法。法律所要保護的，自然就是需要預防的水土流失所可能造成后果；（2）水土流失的原因既可以是單純的自然因素，又可以是單純的人為因素，還可以自然因素和人為因素的共同作用。水土流失是否有人為因素參與在所不問。

3、如何在水土保持執(zhí)法中適用水土保持功能的法律概念

3.1水土保持功能的定義

根據《現(xiàn)代漢語詞典》，功能有兩種含義，一是事物或方法所發(fā)揮的有利的作用；另一種是效能。而效能指事物所蘊藏的有利的作用。因此，功能是指事物所發(fā)揮或蘊藏的有利的作用。那么，什么是水土保持功能呢？筆者認為，水土保持功能指陸地表面的各種類生態(tài)系統(tǒng)所發(fā)揮或蘊藏的有利于維護和提高水土資源和土地生產力的作用。為避免了循環(huán)論證，這個定義沒有用“水土保持設施”，而準確地采用了陸地表面的各種類生態(tài)系統(tǒng)。因為生態(tài)系統(tǒng)是一個適用任何范圍或任一等級的一個很廣泛的概念，它可以具體指一個池塘、一塊農田、一片森林，也可以指最大的生態(tài)系統(tǒng)生物圈。這里土地生產力是一個衡量和判斷水土保持功能是否降低的重要指標，不能用政治經濟學上的生產力概念來理解，只能采用生態(tài)學上的生態(tài)系統(tǒng)的生產力的基本原理來理解。

3.2森林、植被的水源涵養(yǎng)作用是水土保持功能的重要表現(xiàn)形式

森林和植被水源涵養(yǎng)作用指森林和植被覆被地面，截持降水，調節(jié)和吸收地面徑流，固持和改良土壤，保護和滯蓄下滲水分，抑制蒸發(fā)，提高水分有效蒸騰，均勻積雪，改變雪和土壤的凍融性質，并能促進降水增加等有利人們生產和生活的效能，其本質是森林對水資源的有益影響，這種有益影響不僅局限于森林所在地區(qū)，而且對鄰近地區(qū)，特別是江河下游地區(qū)影響更為突出。因此，在江河的水源區(qū)必須充分發(fā)揮森林水源涵養(yǎng)作用，做到“蓄水于山”和“蓄水于林”。因此，濫伐森林，毀壞植被、陡坡開荒等行為，從影響水源涵養(yǎng)作用意義上說，就是降低水土保持功能。

3.3生物生產力是表征水土保持功能的重要指標之一

生物生產力是一個生態(tài)系統(tǒng)中最基本的數(shù)量特征。生態(tài)系統(tǒng)內能量流的起點是綠色植物光合作用對光能的固定。世界上生物和人類生活的全部活動皆取決于植物光合作用中所獲取的能量。植物在單位面積和單位時間（通常一年）內積累光能合成的總量稱總生產力，通常用有機物質干重g/m2/年表示。通常情況下，按總生產力從大到小進行排序是森林、農田、疏林和灌叢、草原、荒漠。在其他環(huán)境因子如光照、水分、溫度等條件相同情況下，植物數(shù)量和分布越少，總生產力越低，也就是水土地生產力越低，說明水土保持功能降低。這也就從理論上論證了人為生產活動挖掘、破壞地表和傾倒土（石、渣）占壓地表，破壞植被，從而降低水土保持功能的命題。試問原來的植被都被占壓和毀壞，何來光合作用和光能利用率，何來生物生產力？

3.4土壤水是是反映水土保持功能的重要指標之一

水分是土壤的一個重要組成部分。它不僅影響土壤的物理性質，制約著土壤中養(yǎng)分的溶解、轉移和微生物的活動，是構成土壤肥力的一個重要的因素，而且本身更是一切作（植）物賴以生存的基本條件。 土壤中的水分或者被吸附在土粒表面，或者處在孔隙中，并且和外界的水一樣，也以固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)三種形態(tài)存在。土壤水分從形態(tài)上，大致分為化學結合水、吸濕水和自由水三類：（1）化學結合水：要在600℃～700℃溫度下才能脫離土粒。（2）吸濕水：是土粒表面分子力所吸附的單分子水層。（3）自由水：可以在土壤顆粒的孔隙中移動。自由水又可分為：膜狀水，毛管懸著水，毛管支持水，重力水。從生產意義講，化學結合水和吸濕水在土壤中不能自由移動，故不能被植物利用；膜狀水僅能作極緩慢的移動，且含量很少，遠不能滿足植物的需要；毛管懸著水和毛管支持水是供植物吸收利用的最有效的水分，重力水因只能暫時存在，不能持續(xù)為植物利用，而且過多時，常又會造成土壤通氣不暢，影響植物生長。

篇10

關鍵詞：法律意識；公民；生成；社會意識

中圖分類號：D920.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）07-0117-02

一、法律意識的概念分析

對一種事物或者現(xiàn)象的研究一般從其概念入手，分析其內涵本質及與其他概念的界限，以構建邏輯的合理性，也為學術的交流探討提供一個共同的平臺。

法律意識作為社會意識的一種，是人們對法的情感、理性、意志和信念等各種心理要素的有機綜合體，受文化等多種因素影響，并最終決定于社會的經濟基礎。關于法律意識的概念，《中國大百科全書?法學》卷是這樣分析的：“人們對于法（特別是現(xiàn)行法）和有關法律現(xiàn)象的觀點和態(tài)度的總稱，它表現(xiàn)為探索法律現(xiàn)象的各種學說，對現(xiàn)行法律的評價和解釋，人們的法律動機（法律要求），對自己權利和義務的認識（法律感），對法、法律制度的了解、掌握、運用的程度（法律知識）以及對行為是否合法的評價等?！蔽覈鴮W者對法律意識概念的界定各有自己獨到的分析，在沈宗靈教授主編的《法理學》中，對法律意識是這樣界定的：“法律意識是社會意識的一種特殊形式，是人們關于法律現(xiàn)象的思想、觀點、知識和心理的總稱”[1]。張文顯教授在其主編的《法的一般理論》中寫道：“法意識是與群體或個體（個性）心理特征相連的、人們關于法現(xiàn)象的認知、情緒和意志的總和，法意識是一種特殊的社會意識，是法現(xiàn)象的特殊組成部分?！盵2]劉金國和舒國瀅教授主編的《法理學教科書》對法律意識概念的表述更為具體：“它包括人們對法的本質和作用的看法，對現(xiàn)行法規(guī)的理解、要求和態(tài)度，對社會成員的法律權利和義務的看法以及人們的行為是否合法的評價。同時還包括人們法律知識的多少和法律水平的高低?！盵3]

由此可知，法律意識是一個內容十分復雜、外延及其廣泛的法律現(xiàn)象，法律意識所體現(xiàn)的是社會主體對法律現(xiàn)象主觀的心理感受和認知狀況，是人們對法的各種心理要素的綜合體。法律意識有其豐富的內涵：

第一，法律意識是一種特殊的社會意識，是一般社會主體對“法”這種社會現(xiàn)象的主觀把握。所謂社會意識，指的是人們對各種社會現(xiàn)象的本質、結構、功能和價值的認識、態(tài)度、情感等主觀反映。法意識是社會意識的一種，是人們對“法”這種特殊的社會現(xiàn)象的情感、認知、態(tài)度、信念等各種心理因素的總和。

第二，法律意識受到社會各種因素的影響，最終由社會物質條件決定。馬克思在其經典論著《序言》中指出：“物質生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程。不是人們的意識決定人們的存在，相反，是人們的社會存在決定人們的意識。”社會主體的主觀意識都由物質生活的生產方式制約并決定，作為社會意識一種的法律意識自然也不例外。當然，社會意識同樣受到其他因素的影響，一個國家的政治模式、權力運行機制深刻影響著法律在整個社會調整體系中的地位，法律的功能、價值取向以及法律調整的社會效果，也直接決定著法律意識。與此同時，社會主體的一般法律意識也反作用于整個社會的民主和法治進程。

第三，法律意識具有多樣性和統(tǒng)一性的特征。由于個體的經歷，人格品質等對法律意識的形成有重要影響，因而法律意識具有個體性，這使法律意識在整個社會中呈現(xiàn)多樣性的特征。同時，不同主體相同的社會生活背景，類似的法律實踐經歷以及共同的利益需求，使法律意識在一定的范圍內或在一定的時期內有同一性和一致性。

二、公民法律意識的生成

（一）公民法律意識生成的途徑

簡單地說，公民的法律意識生成，主要有三種途徑，即內生型、外生型和混合型。舉例來講，歐洲現(xiàn)代法律意識的生成便是內生型。經過漫長而黑暗的中世紀，隨著商品經濟的發(fā)展，歐洲迎來了文藝復興和啟蒙運動的洗禮，工業(yè)革命帶動生產力飛速發(fā)展，市民社會與國家分立，現(xiàn)代法律意識隨著市場經濟應運而生。西方社會的法律意識是其社會經濟發(fā)展的結果，是內生型，正如哈耶克所說，是西方社會“自生自發(fā)”[4]的演化結果。相反，中國近代之始的現(xiàn)代法律運動則是典型的外生型。1840年，爆發(fā)，西方列強用炮艦打開了中國的國門，打破了國人天朝永固的夢想。一批有志之士開始認清形勢，拯救國家于危亡，他們積極學習西方的先進思想，西方法律思潮涌入中國。由此可見，近代中國法律意識產生之初，是在內憂外患不得不變的情況下，學習西方的結果。20世紀末，隨著改革開放的深入，市場經濟浪潮驚濤拍岸，與市場經濟相適應的法律意識應運而生，與此同時，政府主導型的現(xiàn)在法治進程并未改變，國家通過引進、學習制定了大量的法律法規(guī)以推進市場經濟建設，現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法律文化的沖突此起彼伏。改革開放以后，我國公民法律意識的生成便是混合型，既有社會發(fā)展的內生需要，又有交流學習的引進。

（二）我國公民法律意識的生成

改革開放以來，隨著法治國家建設的日益推進，我國公民的現(xiàn)代法律意識逐漸生成，民主和法治不斷發(fā)展。同時，與改革開放相伴的是劇烈的社會轉型，社會轉型的過程在一定程度上也是利益重新分配的過程，其中的矛盾和沖突必不可少。我們要以此為契機，積極推進民主法治的建設，促進公民現(xiàn)代法律意識的生成，為社會主義法治建設添磚加瓦。

第一，應樹立法律至上的理念，建立公民對法律的依賴感。我國公民法律意識的生成與社會主義市場經濟和民主政治密不可分，是社會主義法治的基本要求。現(xiàn)代法治是法律的統(tǒng)治，“它要求法律的權威高于任何個人的權威，法律是治理國家的基本手段；要求法律適用上一律平等，堅決排斥法律之外的任何特權；要求通過法律機制促進公民的權利，并且要創(chuàng)造一個正常的社會生活條件，使個人的合法愿望和尊嚴能夠在這些條件下得以實現(xiàn)。”[7]法律至上是社會主義法治理念的基本要求，表明法律在整個社會調整體系中處于最高地位，是評價主體合法性唯一也是最終的標準。為了實現(xiàn)社會正義、秩序等價值，宗教、道德、法律等調整手段在各自領域中發(fā)揮著不同的作用，而法律至上意味著法律是眾多調整手段中最重要的也是最后的評價標準。法律至上意味著任何人都要服從于法律的權威，任何組織和個人都要在法律規(guī)定的框架內活動，權力必須通過法律的形式賦予，由法定的程序加以制約，任何組織和個人超越法律的行為都必須承擔責任。如此這般，法律的權威才能樹立，公民習慣于用法律的手段解決問題，現(xiàn)代法治的法律意識才能逐步生成。

第二，應當制定良好的法律，這是公民信任法律，樹立法律正義感的基礎。早在兩千多年前，西方先哲亞里士多德就提出：“法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[6]僅僅依靠強制力的后盾，法律不可能得到良好的實施，民眾對法律的信仰更無從建立。只有建立起符合市場經濟發(fā)展的，保障公民基本權利的良好法度，公民才能真心地認同法律，信仰法律，從而樹立對法律的正義感。“從內心深處產生積極的法律認同感，產生對法律的全面拜從的思想感情。只有這樣，才能在法律意識的現(xiàn)代化過程中形成以理性自律為基礎的法律激情，以激情的理性作為遵守和運用法律的直接心理基礎，進而形成理性認識和情感體驗相統(tǒng)一的現(xiàn)代法律意識?！盵7]

第三，促進司法公正，以培養(yǎng)公民對法律的信任。公正是司法的靈魂。對于普通公民，司法活動與生活的聯(lián)系更為緊密。司法不公導致的最直接的后果就是公民對法律失去信心，不再信任法律，從而尋求其他手段來維護自己的合法權益，這無疑是法治社會的巨大阻礙?！八痉ㄊ钦x的守護神，對司法績效的評價只能以正義為標準，或者正義為先。一旦義利倒置或者以利滅義，司法就會迷失自我，異變?yōu)楣臋C器?！盵8]推動司法體制改革，增強法官獨立性，加強監(jiān)督，杜絕司法腐敗，是社會主義法治建設過程中必須做的事。

第四，持續(xù)推進普法教育，這是塑造公民法律意識的重要途徑。普法工作開展二十余年，取得了可喜的成就，公民法律意識得到普遍的提高，權利意識日益增強。但是，受傳統(tǒng)文化、地域發(fā)展不平衡等因素的影響，普法教育工作仍然任重而道遠。比如在厭訟的法律心理長期影響下，我國公民普遍厭訴，有時寧愿放棄自己的權利，壓抑自己的合理需求，追求一種“和為貴”。受人治傳統(tǒng)的影響，民眾更愿意相信權力而不是法律，遇到問題先尋求“關系”，而不是依法辦事。我國地域廣闊，經濟發(fā)展不平衡，城鄉(xiāng)分化嚴重，這使我國公民法律意識的發(fā)展也呈現(xiàn)不均衡的特點。針對這些問題，我們應加大對普法教育工作的投入，加強普法工作隊伍的培養(yǎng)建設，有針對性有重點地實施普法教育工作。在具體工作中注重實效，避免形式主義，讓普法工作對我國公民法律意識的提高，對社會主義法治國家的建設起到切實有效的推動作用。

三、結語

沒有與現(xiàn)代法律制度相適應的社會主體法律意識的支撐，法治社會的理想將永遠可望而不可即。為此，學者對法律意識的概念、特征、法律意識的生成模式和途徑進行了積極的研究探討，筆者在此基礎上也提出了自己膚淺的見解，以期為法治社會的建設作出哪怕是一絲一毫的貢獻，推動法治，任重而道遠，需要我們齊心協(xié)力，共同努力。

參考文獻：

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[4]哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來，譯.北京：生活?讀書?新知三聯(lián)書店，1997.

[5]公丕祥.當代中國的法律革命[M].北京：法律出版社，1999：477.

[6]亞里士多德.政治學[M].北京：商務印書館,1965:199.