導(dǎo)語：如何才能寫好一篇金融借貸案件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)  鍵  詞】美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》/商業(yè)銀行/混業(yè)經(jīng)營/借鑒與啟示

1999年11月4日，美國參眾兩院分別以壓倒性多數(shù)票通過了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》的最后文本[1]（第7版）。同月12日克林頓總統(tǒng)簽署了這部法案。該法案取消了20世紀(jì)30年代大蕭條時(shí)期出臺的旨在限制商業(yè)銀行、證券公司和保險(xiǎn)公司混業(yè)經(jīng)營的法律，即格拉斯—斯蒂格爾法(Glass-steagall  Act)，從而使美國金融業(yè)跨入了一個(gè)嶄新時(shí)代。該法案的最終通過，將為商業(yè)銀行、證券公司和保險(xiǎn)公司的大融合鋪平道路，使美國的公司在全球金融市場中具有更強(qiáng)的競爭力，有助于美國的金融服務(wù)系統(tǒng)推動(dòng)美國經(jīng)濟(jì)邁入21世紀(jì)，為延續(xù)美國歷史上和平時(shí)期的經(jīng)濟(jì)增長創(chuàng)造條件。美國是世界上最大的發(fā)達(dá)國家，中國是世界上最大的發(fā)展中國家，美國金融立法的重大變化必將對我國金融業(yè)特別是國有商業(yè)銀行的發(fā)展產(chǎn)生重大影響，值得認(rèn)真研究。

一、美國商業(yè)銀行經(jīng)營范圍的簡要回顧

自美國獨(dú)立戰(zhàn)爭到20世紀(jì)30年代的近100年間，美國的金融業(yè)一直實(shí)行自由銀行制度，混業(yè)經(jīng)營。雖然聯(lián)邦政府開始管理金融事務(wù)，但銀行的市場準(zhǔn)入和業(yè)務(wù)范圍仍然相當(dāng)寬松；同時(shí)，證券業(yè)已成長起來，其交投異?；钴S。美國這段時(shí)期的金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營，極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

1929年美國紐約股市崩潰，造成大批商業(yè)銀行破產(chǎn)。1930年美國議會(huì)成立了銀行調(diào)查委員會(huì)，對商業(yè)銀行同時(shí)經(jīng)營證券業(yè)務(wù)和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的情況進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)調(diào)查，該委員會(huì)認(rèn)為，商業(yè)銀行經(jīng)營證券業(yè)務(wù)和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，不僅造成短期負(fù)債與長期資產(chǎn)（股票、債券等）之間嚴(yán)重失衡，而且刺激商業(yè)銀行在證券市場的大規(guī)模投資沖動(dòng)，從而影響了商業(yè)銀行經(jīng)營的穩(wěn)定性，對存款人存在嚴(yán)重?fù)p害，因此不宜混業(yè)經(jīng)營。1933年美國頒布了《格拉斯—斯蒂格爾法》，把商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與證券業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)區(qū)別開來，實(shí)行分業(yè)經(jīng)營，商業(yè)銀行不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，不得為自身投資而購買股票，購買公司債券也有嚴(yán)格限制。

隨著自20世紀(jì)80年代以來席卷全球的金融自由化浪潮和美國金融業(yè)在國際市場競爭能力的下降，美國金融監(jiān)督當(dāng)局采取了一些寬松措施，以提高美國銀行的競爭力。如1980年美國國會(huì)批準(zhǔn)了《放松存款機(jī)構(gòu)管理和貨幣管制法》，1982年施行的《加恩—圣日曼法》等一些法律，改變了原有的金融監(jiān)管框架，賦予了商業(yè)銀行較大的經(jīng)營范圍和空間。再如1987年美國聯(lián)邦儲備銀行允許銀行控股公司可以包銷地方債券、商業(yè)票據(jù)和抵押證券；美聯(lián)儲于1989年1月又批準(zhǔn)了花旗銀行、大通銀行、摩根銀行、銀行家信托公司、太平洋安全銀行等5家銀行的申請，允許它們包銷企業(yè)債券，逐步考慮放開不許銀行包銷企業(yè)股票的限制。然而美國80年代以來的金融改革對各類金融機(jī)構(gòu)來說是不平衡的。美國金融監(jiān)管當(dāng)局放松了對非銀行金融機(jī)構(gòu)的限制，允許它們經(jīng)營商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，甚至允許美國的某些工商企業(yè)通過兼并非銀行金融機(jī)構(gòu)開展廣泛的金融業(yè)務(wù)，而商業(yè)銀行仍然受到分業(yè)經(jīng)營的限制。

90年代，全球經(jīng)濟(jì)一體化和金融國際化的步伐進(jìn)一步加快，歷來對商業(yè)銀行經(jīng)營范圍限制較少的西歐銀行業(yè)務(wù)的綜合化全能化趨勢繼續(xù)發(fā)展。由于這些銀行可以廣泛經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，逐漸在國際金融市場的競爭中體現(xiàn)出多元化經(jīng)營的明顯優(yōu)勢，如德國的商業(yè)銀行可以從事全面的金融業(yè)務(wù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在80年代初，德國最大的商業(yè)銀行——德意志銀行的證券業(yè)務(wù)已達(dá)300多億馬克，成為德國最大的證券交易商。英國經(jīng)過1986年的倫敦“大爆炸”，傳統(tǒng)金融業(yè)的分業(yè)經(jīng)營格局發(fā)生了重大變化，商業(yè)銀行開始涉足證券業(yè)務(wù)，證券資產(chǎn)在其總資產(chǎn)中的比重迅速上升。仿照分業(yè)經(jīng)營而構(gòu)建的日本金融體制也逐步放松了限制商業(yè)銀行經(jīng)營非銀行金融業(yè)務(wù)的限制。

美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》共7章219條，分別為促進(jìn)證券公司和保險(xiǎn)公司之間的聯(lián)營、功能性監(jiān)管、保險(xiǎn)、單一儲貸協(xié)會(huì)控股公司、隱私、聯(lián)邦住宅系統(tǒng)現(xiàn)代化和其他條款。這部法案體系龐大，對銀行、證券和保險(xiǎn)在內(nèi)的金融活動(dòng)進(jìn)行了規(guī)范，在實(shí)體權(quán)利和程度方面的操作規(guī)范作了明確規(guī)定。美國《金融服務(wù)現(xiàn)代法案》施行的直接效果，將掀起新一輪金融業(yè)的合并浪潮。屆時(shí)各大銀行將建立“金融超級市場”，客戶在同一營業(yè)場所可以得到各項(xiàng)服務(wù)。如以前客戶須到甲商業(yè)銀行辦理存款業(yè)務(wù)，到乙證券公司買賣股票，到丙保險(xiǎn)公司投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)。而不久將來，只要客戶愿意，所有金融服務(wù)均可在一家“金融超市”中辦妥，不需客戶來回奔波。

二、我國國有商業(yè)銀行在分業(yè)經(jīng)營中存在的突出問題

在我國，分業(yè)經(jīng)營對商業(yè)銀行、證券公司和保險(xiǎn)公司的發(fā)展有較大制約作用。經(jīng)過幾年的實(shí)踐與摸索，1999年國家已開始逐步放松對保險(xiǎn)業(yè)和證券業(yè)經(jīng)營范圍的限制，但對商業(yè)銀行的限制仍然沒有改變。

篇2

關(guān)鍵詞：民間借貸 社會(huì)危害 債權(quán)人權(quán)益 對策與建議

一、廣東省湛江市嘉粵集團(tuán)破產(chǎn)重整案涉及民間借貸問題的分析

廣東省湛江市嘉粵集團(tuán)公司（以下簡稱“嘉粵集團(tuán)”）注冊資本5000萬元，下設(shè)16家子公司，為湛江地產(chǎn)龍頭企業(yè)。根據(jù)破產(chǎn)程序，嘉粵集團(tuán)資不抵債提出重整申請。經(jīng)審計(jì)，嘉粵集團(tuán)負(fù)債約70.35億元，涉?zhèn)鶛?quán)人333戶，是全國涉案債權(quán)最大的重整案件之一。

亞太城市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長謝逸楓對21世紀(jì)網(wǎng)表示，“嘉粵（瀕臨）破產(chǎn)的根源是開發(fā)商過于深入商業(yè)地產(chǎn)與銷售資金回收緩慢導(dǎo)致的結(jié)果，而導(dǎo)火線就是民間貸款，高利息與商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目投資超過開發(fā)商的承擔(dān)能力，招來破產(chǎn)惡果。”

嘉粵集團(tuán)破產(chǎn)重整案件涉及債權(quán)人333戶，人數(shù)眾多，債權(quán)金額70多億，金額特別巨大，對湛江當(dāng)?shù)氐慕鹑?、房地產(chǎn)、酒店等行業(yè)發(fā)展有著非常深刻的影響，對地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展大局有直接關(guān)系，也是全國標(biāo)的額最大的重整案件之一。因而得到湛江市委、市政府、廣東省高級人民法院、湛江中級法院高度重視。如今，嘉粵集團(tuán)在管理人的監(jiān)管下，重新步入正軌，重整后或?qū)⒌靡浴被U(xiǎn)為夷”，或?qū)⒌玫?“重生”，債權(quán)人的權(quán)益或?qū)⒌玫阶畲蟪潭鹊木S護(hù)。然而通過對該案件的探究，民間借貸所顯現(xiàn)出來的諸多問題，值得我們思考：債權(quán)人權(quán)益維護(hù)機(jī)制有待建立和完善。

2009年至2011年，湛江市兩級法院共審結(jié)一審民間借貸糾紛案件4225件，二審民間借貸案件231件。三年來，在審結(jié)的一審案件中，三年審結(jié)數(shù)2010年較2009年上升23%，2011年較2010年上升41%；三年審結(jié)二審案件2010年比2009年增長15%，2011年較上年增長17%。民間借貸正是因?yàn)榫邆淞耸掷m(xù)簡便、隨需隨借、甚至無需抵押、無需擔(dān)保、資金快速到位等絕對優(yōu)勢，使得民間融資市場越發(fā)有生機(jī)。但是，首先由于法律界限的不明確、體制方面的不完善，以及各層面的認(rèn)識的不一致，以致很多地方的民間借貸處于非法或放任失控的狀態(tài)；其次，民間借貸雖具靈活方便特點(diǎn)，但帶有盲目性，容易在多個(gè)借貸關(guān)系之間產(chǎn)生交叉連鎖反應(yīng)，影響社會(huì)穩(wěn)定；民間借貸手續(xù)過于簡便，甚至不考慮資信，無需財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，所以當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，往往無法解決；另外，一些人借機(jī)進(jìn)行高息放貸活動(dòng)，干擾了金融市場。

經(jīng)過筆者資料的搜集及整理，我國《憲法》第13條，《民法通則》第85條和第90條，《民法通則》第135條，《合同法》第196條和第211條等比較零散的一些條文規(guī)定，力度不夠；相對而言，1991年8月13日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》就已經(jīng)是其在審理借貸案件過程中一個(gè)最直接的指導(dǎo)性文件了。

由此可見：首先，民間借貸相關(guān)立法散亂，無專門強(qiáng)制性法律規(guī)范，具有很大的任意性，并且在適用問題上，既可適用民法通也可采用合同法的相關(guān)內(nèi)容；其次，民間借貸案件的證據(jù)認(rèn)定是難題。如借貸合同的訂立是借貸雙方的合意行為，我國并未強(qiáng)制要求使用書面合同，甚至可使口頭約定形式，借貸雙方一般都比較隨意，以“借條”、“收據(jù)”等形式進(jìn)行；再次，民間借貸與非法集資的界定模糊，合法的民間借貸關(guān)系受到法律保護(hù)，但是條文相對不清晰；另外，“最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍”或已不適用。

二、對民間借貸債權(quán)人權(quán)益維護(hù)機(jī)制的探索

民間借貸雖然是必須的普通的經(jīng)濟(jì)行為，但也可能誘發(fā)不良的社會(huì)問題，甚至異化成經(jīng)濟(jì)犯罪。針對上述存在的問題，提出以下建議：

（一）盡快出臺專門針對民間信貸的法律，使其有法可依

出臺專門法律，是使民間信貸實(shí)行有法可依的最有效途徑，通過國家立法的形式在民間獲取信貸資金，打破目前銀行壟斷信貸資金的局面，并保障出借人的放貸權(quán)利，將使民間信貸的合法性得到肯定和保護(hù)。

（二）明確民間借貸與非法集資犯罪的界限

首先要界定兩者的目的，民間借貸是為了彌補(bǔ)生產(chǎn)經(jīng)營或日常生活中出現(xiàn)的資金缺口，而非法集資一般是以非法獲利為目的。其次界定兩者的資金來源，民間借貸放貸資金源自債權(quán)人的自有資金，而非法集資來源于非法吸收的公共存款、國外熱錢等。

（三）加強(qiáng)法律監(jiān)管，完善機(jī)構(gòu)機(jī)制建設(shè)

政府應(yīng)加強(qiáng)對民間借貸行為的指導(dǎo)，將民間閑散資金引向國家鼓勵(lì)的行業(yè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展；鼓勵(lì)民間借貸行為盡量采用完整的書面借貸合同，維護(hù)債權(quán)人權(quán)益提供合法有力的依據(jù)；構(gòu)建企業(yè)誠信系統(tǒng)和信用體系，建立企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫，促進(jìn)民間借貸市場的健康發(fā)展；建立民間借貸監(jiān)測體系，設(shè)立民間金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，將民間借貸納入我國金融監(jiān)管范圍。及時(shí)掌握民間借貸資金來源和利率水平，指導(dǎo)民間借貸合理合法進(jìn)行，使得民間借貸風(fēng)險(xiǎn)可控。

（四）推進(jìn)民間借貸利率市場化建設(shè)

放開資金價(jià)格，把民間借貸引導(dǎo)到市場正常運(yùn)行的軌道，讓民間借貸利率真實(shí)反映金融市場不同主體對資金的需求，一方面充分保障債權(quán)人的權(quán)益，一方面使債務(wù)人及時(shí)獲得借貸資金。在完善、有效的民間金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控體系中，參考具體時(shí)間段的貨幣政策，貨幣存量等重要經(jīng)濟(jì)指數(shù)，由國家金融主管機(jī)構(gòu)專門制定《民間利率分類動(dòng)態(tài)指引》，實(shí)行分類管理和定期利率浮動(dòng)的指引，引導(dǎo)民間資金流向，讓民間資金得到有效的利用。

參考文獻(xiàn)：

[1]彭凱翔，陳志武.近代中國農(nóng)村借貸市場的機(jī)制[J].經(jīng)濟(jì)研究，2008

篇3

【摘要】隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國金融體系的一些缺陷也顯現(xiàn)出來了，投資渠道較窄與充實(shí)的民間資本堆積的矛盾凸顯。特別是目前商業(yè)銀行的經(jīng)營愈發(fā)呈現(xiàn)集約趨勢，中小微企業(yè)融資艱難，資金供需矛盾日益突出，導(dǎo)致民間借貸近年來獲得了飛速的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】民間借貸 法律地位 監(jiān)管體系

一、民間借貸的法律定義及特點(diǎn)

（一）民間借貸的法律定義

對于民間借貸的定義，從現(xiàn)有文獻(xiàn)上來看，學(xué)術(shù)界還沒有形成統(tǒng)一界說，外國學(xué)者大多是從與常規(guī)金融相對的角度來闡釋民間借貸的含義，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為是不是在中央銀行和金融監(jiān)管部門的規(guī)范之中，或者金融活動(dòng)是不是屬于正規(guī)金融體系。

筆者比較贊同張書清的觀點(diǎn)，他認(rèn)為民間借貸可以從以下幾個(gè)方面來界定：第一，交易人基本上是那些不能從官方金融機(jī)構(gòu)籌得資金的自然人或組織；其次，交易對象是非標(biāo)準(zhǔn)化合同性的金融工具；再次，民間金融一般不像正式的金融中介一樣擁有規(guī)范的機(jī)構(gòu)和固定的經(jīng)營場所；最后，民間金融一般處在金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管范圍之外，因此，民間借貸是指相對于正規(guī)金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動(dòng)，包括非正規(guī)金融中介和非正規(guī)的金融市場。

二、我國民間借貸存在的問題

（一）我國未形成完整的民間借貸法律法規(guī)體系

我國與民間借貸有關(guān)的法令條文比較零散，民間借貸法律體系還沒有系統(tǒng)建立起來，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，眾多快速發(fā)展的中小企業(yè)主沒有相關(guān)法律可以適用，而且現(xiàn)存的零散法律法規(guī)存在諸多不合理之處。如最高人民法院于2011年12月 6日下發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》第4條：依法妥善審理民間借貸糾紛案件，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時(shí)，要嚴(yán)格適用民法通則、合同法等有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，同時(shí)注意把握國家經(jīng)濟(jì)政策精神，努力做到依法公正與妥善合理的有機(jī)統(tǒng)一。該條只是表明要嚴(yán)格適用已有的相關(guān)規(guī)定，要求審理民間借貸案件也要以國家政策為指導(dǎo)，并沒有具體指導(dǎo)意義。

（二）民間借貸主體不明

民間借貸不再像傳統(tǒng)上主要是居民之間的借貸行為，已逐步演變成私營業(yè)主、個(gè)體工商戶和民營企業(yè)之間的借貸行為。但根據(jù)最高人民法院1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定：“對企業(yè)相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實(shí)為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院依法向借款方收繳?！边@一司法解釋說明最高院不承認(rèn)企業(yè)之間借款。而我國《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！北姸嗫焖侔l(fā)展的中小企業(yè)主沒有相關(guān)法律可以適用，而且現(xiàn)存的零散法律法規(guī)存在諸多不合理之處。

三、我國民間借貸的規(guī)制建議

（一）從法律上合理定位民間借貸

要從法律上合理定位民間借貸。我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等相關(guān)司法解釋于某種程度上承認(rèn)民間借貸地位的合法性。由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務(wù)院法制辦，《放貸人條例》重在保障有資金者的放貸權(quán)利，體現(xiàn)了國家對私人財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的保障，通過國家法律使民間借貸光明正大地?fù)碛蟹€(wěn)固正當(dāng)?shù)牡匚?，使其陽光化，并能對無序的民間借貸市場進(jìn)行規(guī)制，同時(shí)也能開放信貸市場資源，將資金資源根據(jù)進(jìn)行合理配置，而不至于被銀行全部壟斷。2014年11月22日，《溫州民間融資管理?xiàng)l例》獲浙江省人大常委會(huì)正式表決通過，這是中國第一部民間借貸的地方法律，是民間借貸規(guī)范化、陽光化、法制化的重大突破，并且能極大緩解中小企業(yè)融資難問題。

（二）明確我國民間借貸主體的資格與權(quán)利義務(wù)

1.立法確立我國民間借貸主體雙方的資格

我國現(xiàn)有法律有關(guān)民間借貸主體的內(nèi)容矛盾重重，因此在立法中要解決哪些自然人和組織可以作為民間借貸的主體，即成為民間資金的出借人和借款人需要具有怎樣的資格。我國目前已經(jīng)普遍認(rèn)可將公民作為民間借貸的主體，但是對是否承認(rèn)其他組織參與民間借貸的相關(guān)規(guī)定卻不甚清楚。

2.確立民間借貸主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)

借款人往往被視為弱者，而出借人的權(quán)利保護(hù)往往被忽略了，所以在民間借貸法律關(guān)系中，應(yīng)該要重視對貸款人權(quán)利的保護(hù)。在民間借貸案件中不能先入為主地認(rèn)為出借人就是強(qiáng)者，這樣主觀的觀念會(huì)將出借人置于非常不利的地位，應(yīng)該以平等、客觀的態(tài)度對待借貸雙方。筆者認(rèn)為，出借人的權(quán)利主要有：出借之前要求借款人如實(shí)告知其真實(shí)情況的權(quán)利；出借之后可了解借款如何使用；若借貸人逾期不歸還，放款人立即地運(yùn)用相應(yīng)的法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)利。

（三）明確行政干預(yù)的適用

民間借貸的不規(guī)范性帶來一系列的問題，使本來一種有益的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)由其本身或伴隨產(chǎn)生了一定的破壞作用。但是，如果對民間借貸實(shí)行有效控制和管理，就可以很大程度地減少這種破壞，使之走上健康發(fā)展的道路。目前應(yīng)該對民間借貸市場必要的行政干預(yù)措施，將其置于監(jiān)督管理之下。對民間借貸的管理應(yīng)注重預(yù)防，而不是將重點(diǎn)放在違法行為之后懲治之上。對于民間借貸中有利于我經(jīng)濟(jì)發(fā)展的部分給予支持和鼓勵(lì)，并指導(dǎo)其想健康方向發(fā)展；而對那些擾亂正常金融秩序的非法民間借貸機(jī)構(gòu)活動(dòng)則必須堅(jiān)決取締，嚴(yán)格控制，防治發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。我國應(yīng)該通過法律法規(guī)，以公序良俗原則為指導(dǎo)，明確對民間借貸進(jìn)行用途規(guī)范，堅(jiān)決取締損害社會(huì)公共利益的借貸行為，有效維護(hù)金融市場秩序。

綜上所述，只有先建立并完善民間借貸的相關(guān)立法，確立其法律地位，對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，使之走上健康發(fā)展的道路，才能實(shí)現(xiàn)民間借貸的合法化、陽光化，從根本上防范民間借貸活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而對民間金融市場積極陽光地發(fā)展產(chǎn)生有利影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]張靜.中國金融前沿問題研究（2006）[M].北京：中國金融出版社，2006.

[2]張慶亮.中國農(nóng)村民營金融發(fā)展研究[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2008.

篇4

2、非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。包括：

非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；

變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)；

未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對象進(jìn)行的非法集資；

非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；

中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

實(shí)踐已充分表明，非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)擾亂了國家正常的金融秩序，從根本上損害了群眾利益，給經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)安定造成了嚴(yán)重危害。按照國務(wù)院第247號令第18條規(guī)定，因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)所受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。這是因?yàn)榉欠ń鹑跇I(yè)務(wù)活動(dòng)本身是違法行為，參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)也是不合法的，參與者由此造成的損失，不受國家法律保護(hù)。

3、非金融企業(yè)以合法借貸掩蓋的非法金融活動(dòng)。最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：

非金融企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；

非金融企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；

非金融企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；

其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

該批復(fù)還規(guī)定：借貸利率超過銀行同期貸款利率四倍的，按照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定辦理。無效的民事行為不具備民事法律行為的有效要件，因而不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律果。

4、企業(yè)之間的借貸合同?！顿J款通則》規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融務(wù)?！逼髽I(yè)之間的借貸合同違反國家金融法規(guī)，屬于無效合同。依照有關(guān)法規(guī)，對于企業(yè)之間的借貸合同，法院除判決返還本金外，對出借方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)當(dāng)收繳，對借款方應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。

5、明為聯(lián)營實(shí)為借貸的合同。依照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。

篇5

【關(guān)鍵詞】民間借貸；現(xiàn)存問題；法律規(guī)制

一、我國民間借貸的現(xiàn)狀

民間借貸是指在非金融主體之間進(jìn)行的拆借行為，在日益發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)下，個(gè)人、企業(yè)的發(fā)展都需要大量的資金流動(dòng)，而金融機(jī)構(gòu)在貸款上的嚴(yán)格要求使得眾多主體只能望而卻步。民間借貸的出現(xiàn)，就是彌補(bǔ)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)體系，為那些被金融機(jī)構(gòu)排除在外，但又確實(shí)需要足夠資金的企業(yè)提供了發(fā)展的機(jī)會(huì)，因而，可以說，民間借貸是作為正規(guī)金融的補(bǔ)充而存在的。但是，民間借貸的發(fā)展卻是法律所始料未及的，也因而在發(fā)展過程中，它是缺乏應(yīng)有的限制和約束，是存在諸多的問題的。據(jù)2010年的調(diào)查，我國當(dāng)前民間借貸數(shù)額占據(jù)了包括正規(guī)金融在內(nèi)的借貸市場的5.6%，達(dá)到了2.4億萬元。以寧波市鄞州區(qū)人民法院為例，2008年該院共受理民間借貸糾紛案件933件，2009年共受理民間借貸糾紛案件1112件，同比增長19.19%；2010年共受理民間借貸糾紛案件1192件，同比增長7.19%；2011年受理民間借貸糾紛案件1194件，同比略有增長。此外關(guān)于某基層法院近五年的立案標(biāo)的數(shù)據(jù)也可表明，2009至2011年度民間借貸案件立案標(biāo)的基本持平，平均額度為2500萬元上下，而2012年、2013年民間借貸案件立案標(biāo)的相較于2009至2011年的2500萬元，分別增長了66%（4150萬元）、184%（7100萬元）。以上數(shù)據(jù)表明，實(shí)踐中涉案標(biāo)的超過100萬元已經(jīng)稀松平常。

二、我國民間借貸存在的問題

（一）政府對民間借貸管制過嚴(yán)

在法律上否定了民間借貸的合法性。當(dāng)前民間借貸規(guī)模日益擴(kuò)大，并且涉及范圍越來越廣，但是法律在民間借貸的規(guī)定并沒有給予明確規(guī)定，我們說這是法律的空白。但是民間借貸的發(fā)展已經(jīng)早已有之，法律仍未加以規(guī)范，這就不是法律的空白，而是法律消極地進(jìn)行否定。我國對金融行業(yè)的監(jiān)管實(shí)施的是業(yè)務(wù)特許，也就是只有得到相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)才能實(shí)施任何融資行為，當(dāng)然，對未經(jīng)批準(zhǔn)的即為非法。從我國的情形來看，我國的民間金融處于機(jī)構(gòu)監(jiān)管之外，因而它的存在也是不具有合法性的，雖然在2001年已經(jīng)解除對外資金融機(jī)構(gòu)的限制，但對國內(nèi)民間資本所采取的手段依然是嚴(yán)格的監(jiān)管，至今也未在法律上將其正名。

（二）民間借貸法律體系不完善

我國當(dāng)前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定是不完善的，這種不完善從法律體系上來看，即關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定只是在幾個(gè)司法解釋中簡單地進(jìn)行了規(guī)定，并且這種規(guī)定只是從民法的角度來看的。民間借貸更多的是屬于金融領(lǐng)域的范疇，但我國當(dāng)前的金融相關(guān)法律，比如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》他們是沒有對民間借貸作出過規(guī)定，對民間借貸的處理也是含糊的，是不明確的。

（三）高利貸擾亂金融秩序

我國現(xiàn)階段民間階段的發(fā)展，正是高利息民間借貸繁榮的重要階段，也就是俗稱的高利貸。高利貸作為民間借貸的一種現(xiàn)象是民間借貸的非健康發(fā)展趨勢，但也是民間借貸在自由發(fā)展下必然會(huì)產(chǎn)生的問題，高利貸的大量出現(xiàn)對我國金融秩序的維護(hù)帶來了很大的阻礙。但是，高利貸在我國的出現(xiàn)也是具有必然性的。

（四）借貸盲目引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛

無法從正規(guī)金融獲得資金支持的中小企業(yè)，他們的龐大規(guī)模帶來了民間借貸的繁榮。民間借貸為中小企業(yè)解決了燃眉之急，令諸多中小企業(yè)得以生存、發(fā)展，為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了極大的推動(dòng)作用。民間借貸的極大優(yōu)勢，如簡單、靈活被中小企業(yè)者大力發(fā)揚(yáng)，也讓越來越多的中小企業(yè)者主動(dòng)或被動(dòng)地選擇民間借貸，甚至開始盲目相信民間借貸會(huì)為自己企業(yè)的發(fā)展帶來助力，但盲目借貸所帶來往往并非僅僅如此。的確，民間借貸能快速滿足企業(yè)的融資需要，但當(dāng)企業(yè)不能認(rèn)清其存在的問題，而是盲目地認(rèn)為，只要具備資金，企業(yè)就能獲得拯救，就能得到發(fā)展，這種想法卻是極其錯(cuò)誤的。當(dāng)企業(yè)通過借貸所獲取的資金進(jìn)行投資生產(chǎn)，而當(dāng)企業(yè)經(jīng)營盈利不能趕上民間借貸貸款利率所需要支付的利息時(shí)，企業(yè)的所有生產(chǎn)經(jīng)營只能是毫無希望，這種高強(qiáng)度負(fù)債的企業(yè)又能有多少時(shí)日的生存期限。

三、促進(jìn)我國民間借貸規(guī)范發(fā)展的建議

（一）對民間借貸專門立法

我國當(dāng)前關(guān)于民間借貸的立法現(xiàn)狀是立法分散，但卻沒有針對性。對于當(dāng)前現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的中小企業(yè)對資金的迫切需求，我們當(dāng)前的體制無法滿足，以至中小企業(yè)都極力規(guī)避法律，因而，我們當(dāng)前的緊迫任務(wù)即是承認(rèn)民間借貸的合法性，并且建立民間借貸相關(guān)制度予以規(guī)范，讓其在法律的框架內(nèi)實(shí)施。但是，民間借貸立法模式我國該如何選擇？筆者認(rèn)為，專門立法更具有可行性，以法律形式頒布民間借貸的專門立法，讓全國各地立法都能更加統(tǒng)一、規(guī)范。而在專門立法中，必須對民間借貸的各個(gè)問題清楚規(guī)范，肯定民間借貸，同時(shí)對其在實(shí)施過程中出現(xiàn)的主體、利息等各國問題進(jìn)行規(guī)范，以使民間借貸能夠朝向規(guī)范化發(fā)展。

（二）加大對非法集資的打擊力度

民間借貸的完善，還需要加大對非法集資的打擊力度。非法集資是當(dāng)前民間借貸最常出現(xiàn)的問題，也是與民間借貸比較容易混淆的概念，但二者的關(guān)系，卻是合法與非法的關(guān)系。正常的民間借貸并不會(huì)導(dǎo)致非法，但當(dāng)民間借貸轉(zhuǎn)換成非法集資，那么它就屬于非法的范疇了。因而，民間借貸的健康發(fā)展，必須區(qū)分合法與非法的，也只有這一，才能做到重點(diǎn)打擊，讓民間借貸更加穩(wěn)定、健康發(fā)展。

（三）建立健全民間信用管理法規(guī)和制度

民法中的誠信被稱為帝王條款，中國道德的標(biāo)桿誠信也是其中一個(gè)，以及現(xiàn)代社會(huì)、企業(yè)都在強(qiáng)調(diào)，可見，誠信對于任何個(gè)人，團(tuán)體，甚至國家都具有極為重要的意義。信用體系的建立并非一朝一夕，即使現(xiàn)在諸多學(xué)者在倡導(dǎo)誠信體系的建設(shè)，但是真正建立確實(shí)存在太多困難，在此，本文只是希望提出關(guān)于民間誠信建設(shè)的些許想法。

市場經(jīng)濟(jì)從本質(zhì)上來說就是以信用為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)，尤其在當(dāng)前的社會(huì)，對社會(huì)信用的越加注重，信用體系的發(fā)展也對國家的發(fā)展產(chǎn)生了重要的作用。一個(gè)社會(huì)的信用體系建立不是單靠制度和教育就足夠的，還需要具有信用管理相關(guān)的立法，但是，就我國目前的現(xiàn)狀，我國的法律制度，尤其在民商法、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域都在強(qiáng)調(diào)誠信，比如違約賠償，就是為主體的不誠信行為進(jìn)行的賠償，但我國在信用管理的立法方面幾乎是空白的，我國需要加強(qiáng)在這方面的立法。主要就信用管理的主客體，信用制度等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范。

（四）加大對中小企業(yè)的扶持力度

我國民間借貸的主體主要存在于中小企業(yè)之間，因而要促進(jìn)我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展，主要還是要解決當(dāng)前市場條件下民間對資金需求的供需問題。那么除了對民間借那么對中小企業(yè)加大一定的扶持力度就是必不可少的一項(xiàng)措施。對中小企業(yè)融資難的問題進(jìn)行緩解，是政府重要的一項(xiàng)執(zhí)政方針，對此，政府應(yīng)當(dāng)利用好財(cái)政調(diào)控措施，改善融資環(huán)境，引導(dǎo)正規(guī)金融有條件地向中小企業(yè)放松貸款發(fā)放。

四、結(jié)語

我國民間借貸的發(fā)展是不可遏制的，也是具有廣闊前景的，對于現(xiàn)階段民間借貸的無序性，以及由此而出現(xiàn)諸如高利貸等不良借貸，在民間資金供需仍然存在諸多不平衡的條件下，若是對民間借貸不加規(guī)范，這種非正常借貸也必將獲得更快速的發(fā)展。我國目前已經(jīng)出現(xiàn)各種老板跑路，以及吳英案等類似案例，若是不對民間借貸進(jìn)行規(guī)范，民間借貸的發(fā)展更會(huì)走向無序，民間借貸的發(fā)展反而會(huì)更多地影響到人們的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也是極為不利的。民間借貸的最終規(guī)范化必將實(shí)現(xiàn)，但規(guī)范和研究的過程也必然會(huì)存在曲折，但筆者相信，前途是光明的。

參考文獻(xiàn)

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篇6

8萬借款借條堪稱范本卻不受法律保護(hù)的案例

任某聽說走私香煙能賺大錢，決定鋌而走險(xiǎn)?；I措資金時(shí)，任某將自己的打算向戰(zhàn)友賈某和盤托出。賈某看在戰(zhàn)友的情面上借出了8萬元。結(jié)果，任某在推銷香煙時(shí)被查獲。賈某得知后，持借條把任某告上法庭。法院審理后作出民事制裁決定：駁回原告的訴訟請求;收繳用于非法販賣香煙的借款8萬元。

這是任某給賈某打的借條內(nèi)容，可以說堪稱完美無瑕：

為了做生意，現(xiàn)收到賈某(身份證號：2345670898)以現(xiàn)金出借的￥80000.00元(人民幣捌萬元整)，借期陸個(gè)月，月利率6(仟分之柒)，貳零壹叁年拾貳月捌日到期時(shí)本息一并還清。如到期未還清，愿按月利率10(仟分之拾)計(jì)付逾期利息。立此為據(jù)。

借款人：任某

(身份證號：7654321817)

貳零壹叁年陸月捌日

那么問題來了：為什么法院不支持原告賈某的訴訟請求呢?8萬用人民幣就這么沒了嗎?賈某很不服氣，接下來小編就給您講講，請朋友們認(rèn)真閱讀，千萬不要大意!

7個(gè)方面關(guān)鍵要素決定了借貸合同是不受法律保護(hù)的!

1、借貸進(jìn)行非法活動(dòng)。

出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的，其借貸關(guān)系不受法律保護(hù)。如明知個(gè)人借款用于賭博、販賣假幣、販賣、走私等非法活動(dòng)而借款給他人，其借貸合同不受法律保護(hù)，對行為人還要處以收繳、罰款、拘留，甚至追究刑事責(zé)任。

2、非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

包括：

(一)非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng);

(二)變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng);

(三)未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對象進(jìn)行的非法集資;

(四)非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣;

(五)中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

實(shí)踐已充分表明，非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)擾亂了國家正常的金融秩序，從根本上損害了群眾利益，給經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)安定造成了嚴(yán)重危害。按照國務(wù)院(1998)第247號令第18條規(guī)定，因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)所受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。這是因?yàn)榉欠ń鹑跇I(yè)務(wù)活動(dòng)本身是違法行為，參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)也是不合法的，參與者由此造成的損失，不受國家法律保護(hù)。

3、非金融企業(yè)以合法借貸掩蓋的非法金融活動(dòng)。

最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：

(一)非金融企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;

(二)非金融企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資;

(三)非金融企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款;

(四)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

該批復(fù)還規(guī)定：借貸利率超過銀行同期貸款利率四倍的，按照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定辦理。無效的民事行為不具備民事法律行為的有效要件，因而不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律果。

4、企業(yè)之間的借貸合同。

《貸款通則》規(guī)定：企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融務(wù)。企業(yè)之間的借貸合同違反國家金融法規(guī)，屬于無效合同。依照有關(guān)法規(guī)，對于企業(yè)之間的借貸合同，法院除判決返還本金外，對出借方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)當(dāng)收繳，對借款方應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。

5、明為聯(lián)營實(shí)為借貸的合同。

依照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。

6、違背真實(shí)意圖的借貸關(guān)系。

一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意圖的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定無效。借貸關(guān)系無效由債權(quán)人的行為引起的，只返還本金;借貸關(guān)系無效由債務(wù)人的行為引起的，除返還本金外，還應(yīng)參照銀行同類貸款利率給付利息。

7、高利貸利息。

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。由此可見，高利貸利息不受法律保護(hù)。

結(jié)合本文開頭的案例做一分析解釋：我國《民法通則》第九十條規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定，出借人明知借款人是為了賭博、走私等非法活動(dòng)而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)。本案中，賈某的出借行為顯然違法，故法律予以懲戒。

同樣，我們再看2個(gè)法院判例，便于朋友們理解：

案例：乘人之危。

萬某的兒子突發(fā)疾病需住院治療，為此萬某急匆匆向鄰居滕某借款1萬元。滕某提出要按月息5%給付利息，迫于情勢，萬某違心寫下了一張半年后歸還1.3萬元的借據(jù)。還款期到，頻遭催債的萬某實(shí)難以高息還款，訴至法庭。法院審理認(rèn)為：原告的行為系乘人之危發(fā)放高利貸，屬無效民事行為，判決萬某償還滕某本金1萬元及利息541.6元(按銀行短期貸款利率計(jì)算)。

合同法第54條規(guī)定，一方以欺詐等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。所謂乘人之危，是指利用他人的危難處境或緊迫需要，強(qiáng)迫對方接受某種明顯不公平的條件并做出違背其真意的意思表示。本案中，高息借款并非萬某的真實(shí)意思表示;滕某在主觀上具有乘人之危的故意，所取得的利益明顯超出了法律允許的范圍。綜上，原告的行為符合乘人之危的構(gòu)成要件。

案例：手段非法。

篇7

關(guān)鍵詞：影子銀行；風(fēng)險(xiǎn)；法律監(jiān)管

一、引言

為了規(guī)避銀行資金流動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，確保銀行業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行，我國銀行業(yè)的經(jīng)營模式不斷完善，不良貸款率處于可控范圍之內(nèi)并呈現(xiàn)下降趨勢。表明我國銀行業(yè)在防御信用風(fēng)險(xiǎn)方面的能力在不斷加強(qiáng)，信用風(fēng)險(xiǎn)也是對于銀行業(yè)來說面臨的最為復(fù)雜貫穿銀行所有業(yè)務(wù)的最主要的風(fēng)險(xiǎn)，但是我國針對其他風(fēng)險(xiǎn)尤其是法律方面的防范力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，隨著次貸危機(jī)的發(fā)生，影子銀行開始進(jìn)去公眾的視野，小企業(yè)、低收入人群則普遍通過“影子銀行”獲得資金，在銀行的高門檻下， “影子銀行”便填補(bǔ)空缺，不斷發(fā)展。而影子銀行的不斷擴(kuò)大，對傳統(tǒng)銀行業(yè)帶來了巨大的潛在威脅。那么，在危機(jī)四伏的當(dāng)下如何采取有效的措施去應(yīng)對現(xiàn)存的風(fēng)險(xiǎn)是值得深思的問題。

二、我國影子銀行的定義和表現(xiàn)形式

當(dāng)前意義上的“影子銀行”是由美國太平洋投資管理公司（PIMCO）執(zhí)行董事保羅?麥卡利（Paul McCulley）在2007年8月美聯(lián)儲年度會(huì)議上提出，用以概括“那些有銀行之實(shí)但卻無銀行之名的種類繁雜的各類銀行以外的機(jī)構(gòu)”。①目前我國對“影子銀行”尚沒有準(zhǔn)確的定義，有的學(xué)者認(rèn)為影子銀行是游離于傳統(tǒng)商業(yè)銀行監(jiān)管體系之外，與傳統(tǒng)銀行聯(lián)系密切，受到較少監(jiān)管或不受監(jiān)管，具有信用中介功能并提供金融服務(wù)的非銀行金融機(jī)構(gòu)。②筆者也比較贊同這個(gè)觀點(diǎn)，既將囊括范圍確定是在傳統(tǒng)商業(yè)銀行之外，又準(zhǔn)確的將其作用和性質(zhì)表現(xiàn)出來。

D表參考：智研咨詢集團(tuán)《2016-2022年中國影子銀行市場運(yùn)行態(tài)勢及投資戰(zhàn)略研究報(bào)告》

根據(jù)此定義可以看出，影子銀行的表現(xiàn)形式主要有三類，一是民間借貸，一般是公民之間或公民與其他組織之間以親友關(guān)系或個(gè)人聲望等作為擔(dān)保直接借貸的非正規(guī)信貸行為，其利率較高。隨著科技的迅速發(fā)展產(chǎn)生了新的形勢，如人人貸，拍拍貸等。二是非銀行金融機(jī)構(gòu)的信用業(yè)務(wù)，如典當(dāng)行、擔(dān)保公司、小額款公司等的信用業(yè)務(wù)。三是銀行的表外業(yè)務(wù)，指銀行繞開貸款規(guī)模的限制，與信托公司、銀行、證券公司、企業(yè)等開展合作的業(yè)務(wù)，如銀銀合作、銀信合作。銀監(jiān)會(huì)則強(qiáng)調(diào)，銀監(jiān)會(huì)所監(jiān)管的六類非銀行金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)、商業(yè)銀行理財(cái)?shù)缺硗鈽I(yè)務(wù)不屬于影子銀行。但筆者認(rèn)為，由于銀行的表外業(yè)務(wù)所受的監(jiān)管和傳統(tǒng)銀行大不一樣，應(yīng)當(dāng)屬于影子銀行的范圍之內(nèi)。

三、我國影子銀行體系的發(fā)展現(xiàn)狀及風(fēng)險(xiǎn)

2016年10月28日，據(jù)俄羅斯衛(wèi)星網(wǎng)消息，國際評級機(jī)構(gòu)穆迪消息稱，2016年上半年中國影子銀行交易量增長19%，高達(dá)58萬億人民幣（折合8.568萬億美元）。根據(jù)穆迪2016年中國影子銀行季度監(jiān)測報(bào)告看出，中國影子銀行活動(dòng)持續(xù)加速，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款增長迅速，信托公司貸款增長趨緩，理財(cái)產(chǎn)品加速發(fā)行，總體上國內(nèi)影子銀行呈現(xiàn)出強(qiáng)勁的增長趨勢。發(fā)展的越快，關(guān)注的熱度越高，呈現(xiàn)的問題也越來越多，影子銀行的迅速發(fā)展讓大眾的視野聚焦在影子銀行帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)我們的調(diào)查可以看出大眾關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)包括信用風(fēng)險(xiǎn)、宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、兌付風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)等。目前信用風(fēng)險(xiǎn)和以及其他風(fēng)險(xiǎn)目前已經(jīng)有許多較為可行性的措施，本文主要針對影子銀行的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行探索，特別是對目前還很不完善的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究并提出解決措施。

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四條規(guī)定：“商業(yè)銀行以效益性、安全性、流動(dòng)性為經(jīng)營原則，實(shí)行自主經(jīng)營，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自付盈虧，自我約束?！雹垡恍坝白鱼y行”業(yè)務(wù)，特別是理財(cái)產(chǎn)品和信托計(jì)劃中的“資金池”業(yè)務(wù)，大多數(shù)具體“短債長用”的特點(diǎn)，短期資金連續(xù)滾動(dòng)，來對接長期項(xiàng)目投資，存在十分明顯的期限錯(cuò)配問題，資金條萬一斷裂，就會(huì)對信托公司和銀行造成很大的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是指無法在不增加成本或資產(chǎn)價(jià)值不發(fā)生損失的條件下及時(shí)滿足客戶的流動(dòng)性需求，從而使銀行遭受損失的可能性。④流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)包括資產(chǎn)流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)債流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。資產(chǎn)流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是指資產(chǎn)到期不能如期足額收回，不能滿足到期負(fù)債的償還和新的合理貸款及其他融資需要，從而給銀行帶來損失的可能性。對信用風(fēng)險(xiǎn)的防范措施也會(huì)抑制這一風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在此不多加以闡述。

負(fù)債流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是指銀行過去籌集的資金特別是存款資金由于內(nèi)外因素的變化而發(fā)生不規(guī)則波動(dòng)，受到?jīng)_擊并引發(fā)相關(guān)損失的可能性。長期以來人們儲蓄存款的固有意識使得流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)被忽略，但隨著人們收入的不斷增長不在拘泥于單一的理財(cái)方式，信托、小額貸款、擔(dān)保民間金融的出現(xiàn)，滿足了大眾的這一需求，影響了存款的穩(wěn)定性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國一年期存款利率變化為：1996年為10.98%，1997年為8.64%，1998年為7.92%，1999年為5.65%后又一直呈下降趨勢，2015年3月為2.5%，2015年5月為2.25%，2015年6月為2%，2015年8月為1.75%，2016年為1.5%。很顯然，我國的存款利率一直呈下降趨勢，這就導(dǎo)致公眾為了利益最大化和日前各種理財(cái)方式的頻出而減少了銀行儲蓄。小企業(yè)和低收入人群是一較龐大的群體，而影子銀行正是針對這一群體提供服務(wù)，影子銀行的膨脹化導(dǎo)致銀行投資需求和融資需求無法滿足，加之銀行降息，負(fù)利率時(shí)代的來臨，使得銀行吸金能力下降，這些現(xiàn)狀都有利于影子銀行的進(jìn)一步發(fā)展。

中國影子銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在監(jiān)管法律的匱乏、監(jiān)管力量分散、對違法行為打擊力度不大等方面。中國這些年來對金融犯罪的立法已經(jīng)有了很大的完善，但是對非法集資和民間借貸以及小額貸款公司均沒有高位階的全國性法律，僅有《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》等此類規(guī)定是不夠的，立法的滯后性是影子銀行大大增加的主要因素。

據(jù)我們調(diào)查，桂林市某區(qū)人民法院受理的民間借貸案件迅速增長，2014年民間借貸案件約占全院案件的10.1%，2015年約占14.4%，2016年11月份之前則已經(jīng)高達(dá)22.2%。同時(shí)，我們還走訪了一個(gè)老律所，據(jù)調(diào)查得知：1998年至2000年底民間借貸糾紛案件和集資詐騙案件數(shù)量為4件；2001年至2010年底案件數(shù)量為8件；2011年至2016年下旬案件數(shù)量增至為15件?？梢姡瑹o論是法院還是律所，民間借貸案件都在的迅速增加，這足以表面影子銀行法律風(fēng)險(xiǎn)在不斷加大。再加上近日“裸條”事件等校園借貸事件的頻繁發(fā)生，我們可以發(fā)現(xiàn)，我們對借貸寶等網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的管理十分的松散，在東窗事發(fā)之后這些第三平臺只會(huì)發(fā)表聲明推卸責(zé)任，而我國對網(wǎng)絡(luò)借貸、地下錢莊的監(jiān)管少之又少，加強(qiáng)影子銀行法律監(jiān)管迫在眉睫。

四、我國影子y行的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

（一）建立影子銀行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測預(yù)警機(jī)制和信息披露機(jī)制

相比事后的危機(jī)處理，事前的防范顯得尤為重要，影子銀行未來的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測占據(jù)著十分重要的地位，對其進(jìn)行監(jiān)測分析是進(jìn)行有效監(jiān)管的首要條件，有效的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測要求監(jiān)管當(dāng)局對影子銀行體系的信用規(guī)模、發(fā)展速度、信貸資產(chǎn)質(zhì)量等進(jìn)行全面的掌控，時(shí)刻關(guān)注影子銀行的資金流動(dòng)動(dòng)態(tài)，發(fā)揮自身優(yōu)勢公布現(xiàn)時(shí)的信息狀況，增加公眾對影子銀行的了解，及時(shí)發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為并進(jìn)行處理。

進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測同時(shí)和信息的掌控息息相關(guān)，影子銀行有著信息不透明的特點(diǎn)，建立完善的信息披露制度是影子銀行監(jiān)管的重點(diǎn)，對預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)投資者的利益有很大的作用。從國務(wù)院2013年第107號文可以看出，我國的監(jiān)管方法是根據(jù)不同種類的影子銀行，由同此最密切的監(jiān)管部門進(jìn)行針對性監(jiān)管，但我國的信息收集工作的進(jìn)度并不完善，信息披露的范圍十分局限，各個(gè)監(jiān)管部門之間總有灰色地帶監(jiān)管不到位，因此監(jiān)管部門應(yīng)該明確各自監(jiān)管的種類，擴(kuò)大監(jiān)管范圍，加強(qiáng)監(jiān)管部門之間的溝通，不能有漏網(wǎng)之魚。加強(qiáng)對影子銀行的保護(hù)，使金融體系存款流向透明化，存款人明確存款去向的權(quán)利，以減少民間借貸糾紛和集資詐騙的出現(xiàn)。

同時(shí)，還可以借鑒歐美經(jīng)驗(yàn)，將特定業(yè)務(wù)作為信息披露的中心。有的學(xué)者認(rèn)為監(jiān)管過嚴(yán)會(huì)抑制金融創(chuàng)新，我們認(rèn)為，監(jiān)管力度不大是導(dǎo)致影子銀行的風(fēng)險(xiǎn)加大的重要因素，近年金融事件頻發(fā)顯示出我國在影子銀行監(jiān)管方面的各種漏洞，目前我國的金融信息不完善，不能對影子銀行進(jìn)行有效的監(jiān)管，加大信息披露的范圍有利于規(guī)范影子銀行體系的運(yùn)作，不會(huì)抑制其發(fā)展進(jìn)程，而是讓其有序地發(fā)展下去。

（二）政策和法律監(jiān)管相結(jié)合，完善監(jiān)管立法

2016年11月4日，銀監(jiān)會(huì)等六部委聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)校園網(wǎng)貸整治工作的通知》，在校園借貸這一方面，政策是及時(shí)提出的，政策可以在問題凸顯的時(shí)候下達(dá)文件通知，那么沒有法律依據(jù)怎么辦呢？反觀我國的金融立法，雖然在不斷完善，但仍然只有若干意見和規(guī)定，沒有高位階的全國性法律，因此在影子銀行的相關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域方面要加強(qiáng)法律法規(guī)的監(jiān)管就要從立法著手，為影子銀行市場交易、監(jiān)管等提供法律依據(jù)，在有法可依的前提下，行政部門才能進(jìn)行有效地監(jiān)管，影子銀行的交易主體才能在糾紛產(chǎn)生時(shí)通過合法的途徑去解決。

不能因?yàn)榱⒎ǖ臏笮远v容違法行為，我國應(yīng)當(dāng)加快金融立法的步伐，首先，應(yīng)當(dāng)完善法律體系的層次和門類，強(qiáng)化協(xié)調(diào)性和可操作性，消除現(xiàn)行法律的盲區(qū)和“灰色地帶”。如，要明確影子銀行的法律地位、主體性質(zhì)、服務(wù)范圍、交易方式。⑤其次，明確民間融資的合法性問題，針對小額貸款公司、典當(dāng)行等進(jìn)行規(guī)范，嚴(yán)厲打擊高利貸等非法行為。我們認(rèn)為，對新興的網(wǎng)絡(luò)借貸進(jìn)行法律規(guī)制，建立起問責(zé)制度，在出現(xiàn)糾紛時(shí)，作為平臺的第三方不能推卸責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，這是一種出于金融借貸行為安全的保障。最后，增加對模糊的規(guī)定的解釋，明確此罪與彼罪的區(qū)別，劃分民間借貸和非法集資的界限，防止有的人假借民間借貸之名義逃脫刑事責(zé)任，這才能彰顯司法的公平正義。

（三）嚴(yán)格影子銀行體系的準(zhǔn)入門檻

我國要從根本上保障公眾的權(quán)利，減少影子銀行體系內(nèi)的突發(fā)事件，保障公眾的合法權(quán)益，減少糾紛，就應(yīng)當(dāng)對影子銀行體系的投資主體進(jìn)行審查，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該設(shè)立嚴(yán)格的影子銀行投資者市場準(zhǔn)入制度。對投資主體要從資產(chǎn)規(guī)模、投資能力、專業(yè)知識、風(fēng)險(xiǎn)識別能力與承受能力等方面加以認(rèn)定。這并不是抑制金融創(chuàng)新，而是對金融創(chuàng)新的肯定，同時(shí)也有利于信息的收集和公開，有利于協(xié)助相關(guān)的監(jiān)管部門應(yīng)該定期公布影子銀行的數(shù)據(jù)，反之，這既讓更多的民眾能夠了解影子銀行的規(guī)模及運(yùn)行的情況，又有利于信息披露制度的具體落實(shí)。

（四）加強(qiáng)法制教育宣傳

公眾的專業(yè)知識匱乏和法律知識缺失以及投機(jī)心理是民間借貸等借貸糾紛頻發(fā)的重要原因，除去公眾對影子銀行信息的不充分了解，他們的法制意識十分淡薄，就拿校園借貸事件來看，不諳世事的大學(xué)生，稍不留神就踏入高息重費(fèi)、暴力催收的漩渦，進(jìn)一步陷入等違法的深淵。為此，加大金融法規(guī)和政策的力度是勢在必行的，相關(guān)部門要積極宣傳相關(guān)法律法規(guī)，通過公益廣告、報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等方式曝光犯罪的手段，向公眾解釋非法金融活動(dòng)的真面目，提高公眾自我承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和防范風(fēng)險(xiǎn)意識。

五、結(jié)語

影子銀行的飛速發(fā)展，表明我國的金融市場在不斷創(chuàng)新，目前我國影子銀行存在的監(jiān)管漏洞和法律缺失應(yīng)當(dāng)引起監(jiān)管當(dāng)局和立法者的重視，在深化金融改革的同時(shí)，要加強(qiáng)監(jiān)管力度，壓力打擊金融犯罪行為，健全法律法規(guī)，完善行業(yè)信息披露制度，加強(qiáng)公眾自我防范意識。建立起動(dòng)態(tài)的預(yù)防機(jī)制是金融市場穩(wěn)定發(fā)展的前提，我國的法律和政策在自我完善的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家的經(jīng)驗(yàn)，針對我國影子銀行現(xiàn)狀進(jìn)行監(jiān)管創(chuàng)新，建立適應(yīng)我國現(xiàn)狀的影子銀行監(jiān)管體系，有效地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，減少金融事故的發(fā)生。

[參考文獻(xiàn)]

①李揚(yáng)：《影子銀行體系發(fā)展與金融創(chuàng)新》，《中國金融》2011年第12期，第31頁。

②彭江萊：《我國影子銀行體系監(jiān)管的法律思考》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第7期，第110頁。

③《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（第一版），中國法制出版社1995年版，第5頁。

④韓宗英主編：《商業(yè)銀行經(jīng)營管理》，上海人民出版社1998年版，第348頁。

⑤李鴻杰、黃晨：《影子銀行防范類型及打防對策》，《湖北警官學(xué)院報(bào)》2014年第7期，第145頁。

篇8

關(guān)鍵詞：民間融資;支付市場;金融風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號：F830.31 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-0017-2015（9）-0065-04

近幾年，民間融資問題是經(jīng)濟(jì)金融界熱議的話題，特別是溫州、鄂爾多斯、榆林等民間借貸活躍地區(qū)，相繼發(fā)生民間融資資金鏈斷裂現(xiàn)象，一批非法集資、高利貸案件浮出水面后，民間融資問題更引起社會(huì)各方高度關(guān)注。對于民間融資出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)問題，政府宏觀管理部門加強(qiáng)分析預(yù)警，合理引導(dǎo)公眾預(yù)期，通過民間融資管理立法，促進(jìn)民間融資行為法制化、規(guī)范化，并通過設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心引導(dǎo)民間融資陽光化。但從金融支付市場監(jiān)管角度去探討如何防范民間融資風(fēng)險(xiǎn)問題，以及二者存在哪些關(guān)聯(lián)度，無論理論界還是實(shí)際工作中都很少涉及。因此，本文認(rèn)為有必要研究民間融資風(fēng)險(xiǎn)與支付市場之間的關(guān)聯(lián)度，以及如何在法律層面強(qiáng)化支付市場監(jiān)管，從而降低民間融資風(fēng)險(xiǎn)。

一、民間融資與支付市場概念及其關(guān)系綜述

民間融資有各種解釋，但準(zhǔn)確的含義是指出資人與受資人之間，在國家法定金融機(jī)構(gòu)之外，以取得高額利息與取得資金使用權(quán)并支付約定利息為目的而采取民間借貸、民間票據(jù)融資、民間有價(jià)證券融資和社會(huì)集資等形式暫時(shí)改變資金所有權(quán)的金融行為。改革開放后，以浙江溫州為代表的民間借貸迅速發(fā)展起來。西部大開發(fā)，又使得如鄂爾多斯、榆林等能源富集地區(qū)的民間借貸也迅速得到發(fā)展和向周邊地區(qū)擴(kuò)大。

支付市場：不僅僅局限于第三方支付市場，而是涵蓋整個(gè)支付體系，即支付工具、支付系統(tǒng)、支付服務(wù)組織和支付體系監(jiān)管等要素。目前，以《票據(jù)法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等為基礎(chǔ)，以《票據(jù)管理實(shí)施辦法》、《支付結(jié)算辦法》、《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》、《電子支付指引》、《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》等為補(bǔ)充的支付結(jié)算法規(guī)制度體系，以及以“安全高效”為目的的支付結(jié)算監(jiān)管體系已基本建成。但從法律層面研究支付市場監(jiān)管民間融資風(fēng)險(xiǎn)問題，還是比較新穎的課題。

二者關(guān)系：民間融資是一種潛在的貨幣資本，也可以稱之為“閑置資本”，是借貸資本的主要來源。資本只有在不斷的運(yùn)動(dòng)中才能增殖，資本在貨幣形式上閑置下來就不能帶來剩余價(jià)值，從而會(huì)失去其資本性質(zhì)。所以，資本追求利潤最大化是由其本性所決定的，也是民間融資產(chǎn)生的直接原因。要融資就必然產(chǎn)生資金的運(yùn)動(dòng)，資金運(yùn)動(dòng)就必然要產(chǎn)生支付結(jié)算行為。由此可見，民間融資與支付結(jié)算市場之間有不可分割的聯(lián)系，而二者之間這種聯(lián)系又是通過各種不同的支付方式、匯劃渠道、支付用途等諸多環(huán)節(jié)加以交割和完成的。近幾年，公檢法在清理、處置非法民間融資債權(quán)債務(wù)過程中，由于民間融資風(fēng)險(xiǎn)與支付結(jié)算市場監(jiān)管之間關(guān)系不清，使案件債權(quán)債務(wù)處置、追回中存在諸多困難。所以，我們認(rèn)為研究民間融資風(fēng)險(xiǎn)與支付結(jié)算市場監(jiān)管之間的關(guān)系問題，有利于金融穩(wěn)定，也有利于社會(huì)發(fā)展。

二、民間融資與支付市場關(guān)聯(lián)度分析

（一）主體關(guān)聯(lián)。民間融資只有以市場的身份進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)的圈內(nèi)，才能良性發(fā)展。因此必須分清主體關(guān)聯(lián)的契合點(diǎn)。民間融資的市場主體主要包括自然人和法人兩大類。其中，最常見最原始的民間融資模式是自然人對自然人的融資，這類融資是建立在親朋好友之間互幫互信的基礎(chǔ)上，它不以盈利為目的，主要是出于親友間救的借貸，這種方式的借貸利率很低甚至為零。另一種比較常見的民間融資模式，是以盈利為目的的自然人對法人、法人對法人、法人對自然人的融資，這類融資的目的就是為了賺取高額利息。無論是哪種民間融資模式，其中各個(gè)主體參與民間融資的過程中，其行為都因主體身份的不同，而選擇不同的支付平臺、支付工具等支付市場產(chǎn)品或要素。民間融資對個(gè)體融資關(guān)聯(lián)不設(shè)門坎，又無法律保障，是主體關(guān)聯(lián)缺陷之一。

（二）資金關(guān)聯(lián)。民間融資的資金來源主要是城鄉(xiāng)居民家庭和民營企業(yè)的自有閑置資金，在銀行存款利率相對較低，投融資渠道較為單一的情況下，很大一部分閑置資金流向了民間融資市場。同時(shí)，由于商業(yè)銀行信貸管理制度相對比較嚴(yán)格，一些小微民營企業(yè)無法從銀行獲取所需資金，即使?jié)M足商業(yè)銀行貸款條件的大企業(yè)，由于銀行貸款審批時(shí)間長、審批手續(xù)繁雜等原因，也無法及時(shí)滿足臨時(shí)資金需求，這種狀況導(dǎo)致很多企業(yè)轉(zhuǎn)向相對比較容易獲得資金的民間融資市場。整個(gè)民間融資市場中資金籌措和資金運(yùn)用過程，都離不開銀行賬戶、支付平臺以及支付工具作為中介。如前所說“要融資就必然產(chǎn)生資金的運(yùn)動(dòng)，資金運(yùn)動(dòng)就必然要產(chǎn)生支付結(jié)算行為，并借助支付平臺”。

（三）風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。由于民間融資是游離于正規(guī)金融體系之外的一種資金融通活動(dòng)，幾乎不受國家現(xiàn)有金融法律法規(guī)的制約，因此，具有一定的自發(fā)性和盲目性，很容易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)。具體來說，建立在親朋好友之間互幫互信基礎(chǔ)上的民間融資，利率相對較低，出發(fā)點(diǎn)是為了幫助借款主體，緩解暫時(shí)性的資金緊張局面，且借貸雙方信息對稱、道德約束性較強(qiáng)，這部分民間融資風(fēng)險(xiǎn)總體可控;而以追求高額利息為目的民間融資風(fēng)險(xiǎn)相對較高，很容易引發(fā)資金鏈斷裂，誘發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展乃至社會(huì)穩(wěn)定造成不利影響。因此，通過分析和研究民間融資的資金結(jié)算、交割及支付行為，可以判斷其有無非法集資現(xiàn)象、是否發(fā)生集中兌付、是否投向“兩高一剩”行業(yè)或涉嫌洗錢等，從而做出風(fēng)險(xiǎn)高低的判斷。

（四）政策關(guān)聯(lián)。民間融資作為正規(guī)和傳統(tǒng)金融的補(bǔ)充，對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是中小企業(yè)、民營企業(yè)的發(fā)展起到很大的促進(jìn)作用，從長遠(yuǎn)來看，引導(dǎo)、規(guī)范、陽光、透明是民間融資未來的必由出路。因此，從支付市場和支付監(jiān)督層面，政策制定者和實(shí)施者，都必須有包容的情懷，對其中的風(fēng)險(xiǎn)和不規(guī)范的地方既要有一定的容忍度，又要促進(jìn)其規(guī)范化、陽光化、合法化。所以，金融監(jiān)管部門包括支付監(jiān)管部門應(yīng)通過實(shí)時(shí)監(jiān)測，及時(shí)發(fā)現(xiàn)帶有苗頭性與傾向性的問題，通過合理引導(dǎo)，規(guī)范民間資本借貸活動(dòng)，使民間借貸陽光化、規(guī)范化。

三、支付口徑下的民間融資風(fēng)險(xiǎn)演變與完善監(jiān)管功能的必要性

（一）榆林市民間融資風(fēng)險(xiǎn)演變過程。2012年下半年以來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的下行，榆林市煤炭價(jià)格大跌，昔日的“黑金”風(fēng)光不再。與此同時(shí)，榆林市房地產(chǎn)價(jià)格也爆跌，“以錢生錢”的擊鼓傳花嘎然截止，民間借貸資金鏈斷裂，并發(fā)生了多起事件，其中最具代表性的案件是張某非法吸收公眾存款案。

該案爆發(fā)后，榆林市民間融資案件如多米諾骨現(xiàn)象，一系列非法民間融資集資案件不斷浮出水面。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年榆林轄區(qū)市縣兩級人民法院累計(jì)受理民間借貸案件12955件，累計(jì)新發(fā)非法集資案件91起，涉案金額51.07億元，民間融資風(fēng)險(xiǎn)仍在不斷擴(kuò)散?？梢哉f，非法民間融資給榆林經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境、投資環(huán)境、社會(huì)信用環(huán)境造成了很大的沖擊。值得注意的是，公安機(jī)關(guān)在調(diào)查張某非法吸收公眾存款案時(shí)，發(fā)現(xiàn)其名下有105個(gè)賬戶，有12億多元不明流出資金。由此，我們可以看到銀行支付系統(tǒng)的漏洞，特別是支付結(jié)算環(huán)節(jié)、賬戶管理環(huán)節(jié)的漏洞，因此需要進(jìn)一步完善銀行支付市場監(jiān)管功能，降低民間融資風(fēng)險(xiǎn)。

（二）對榆林市近十年支付系統(tǒng)跨行清算資金流動(dòng)與區(qū)域民間融資風(fēng)險(xiǎn)趨勢分析。榆林市跨行清算資金流量分析。通過對榆林地區(qū)近十年支付系統(tǒng)跨行轉(zhuǎn)賬流量分析，2011年到2013年資金流動(dòng)波幅最大，也是榆林市民間融資最活躍的時(shí)期，而進(jìn)入2014年回落又十分明顯，榆林市民間融資進(jìn)入最低谷的清理、處置時(shí)期。支付系統(tǒng)跨行清算資金流量與榆林民間融資起伏波動(dòng)變化是一致的，也從中說明榆林民間融資的變化軌跡，可以通過支付系統(tǒng)跨行轉(zhuǎn)賬流量加以證明（見圖1）。

榆林市跨行資金流向分析。通過對榆林市近十年跨行資金流向分析，流出金額和筆數(shù)位居前六位的省份有內(nèi)蒙古、北京、山西、山東、上海、江蘇。而排在前三的省份恰是能源富集地區(qū)和房地產(chǎn)價(jià)格火爆地區(qū)。因此，從近十年支付系統(tǒng)跨行資金流向中也可以看出榆林市民間融資資金究竟流到何處，這點(diǎn)與實(shí)際調(diào)查結(jié)果是相一致的（見圖2）。圖1和圖2顯示出榆林區(qū)域民間融資異常變動(dòng)軌跡，與榆林當(dāng)?shù)孛耖g融資活躍期、發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)期相向運(yùn)行。

榆林市民間融資趨勢分析。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近兩年榆林市民間融資案件數(shù)量仍在不斷增加，民間借貸糾紛案件依然居高不下（見圖3），未辦結(jié)案件存量仍然較大，民間債務(wù)危機(jī)仍在持續(xù)發(fā)酵，化解民間借貸糾紛任務(wù)依然艱巨，如何從民間融資危機(jī)中走出，還任重道遠(yuǎn)。

（三）完善支付市場監(jiān)管功能，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測和預(yù)警。支付體系是由銀行賬戶體系、支付結(jié)算工具、支付清算系統(tǒng)、支付服務(wù)組織和支付結(jié)算管理體系等要素組成。各個(gè)要素之間相互聯(lián)系密不可分。其中，銀行賬戶體系是支付結(jié)算的基礎(chǔ)，銀行賬戶資金收付離不開支付結(jié)算工具，支付結(jié)算工具應(yīng)用離不開支付清算系統(tǒng)，銀行賬戶、支付工具以及支付清算系統(tǒng)的維護(hù)與正常運(yùn)營又離不開支付服務(wù)組織，而支付結(jié)算管理體系是保證支付體系正常運(yùn)行的關(guān)鍵。完善的支付市場監(jiān)管體系，可以有效防范和降低民間融資風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。同時(shí)，民間融資風(fēng)險(xiǎn)隱患案件，也提醒我們必須進(jìn)一步加強(qiáng)支付市場監(jiān)管力度。因此，對于民間融資領(lǐng)域存在的風(fēng)險(xiǎn)，可探索從支付市場角度入手進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示和監(jiān)督管理。

四、加強(qiáng)支付市場監(jiān)管、有效防控民間融資風(fēng)險(xiǎn)的政策建議

（一）在法律政策層面強(qiáng)化支付市場監(jiān)管。一是對非金融機(jī)構(gòu)融資行為，制定基本法律約束，即以盈利為目的金融行為必須實(shí)名登記，運(yùn)作公示，破產(chǎn)保障，資金必須通過公共支付系統(tǒng)以專用業(yè)務(wù)類型報(bào)文交割并接收監(jiān)督，法律部門有查詢或凍結(jié)權(quán)。二是法律界定分類監(jiān)管權(quán)，授予某一主體統(tǒng)一監(jiān)管職權(quán)，其它從屬監(jiān)管職權(quán)，防止“龍多不治水”現(xiàn)象發(fā)生。三是設(shè)立最低民間融資準(zhǔn)入門坎，為監(jiān)管部門提供必要的監(jiān)管條件，比如設(shè)立民間融資專用賬戶，資金必須通過支付系統(tǒng)，強(qiáng)制使用資金用途并以專用報(bào)文發(fā)送，資金路徑明晰且可查。

（二）在現(xiàn)有《支付業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)提示》基礎(chǔ)上，研究制定《民間融資支付業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》。一是建立民間融資資金異常交易和支付業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測與排查機(jī)制，主要通過監(jiān)測系統(tǒng)定期、不定期對大額支付交易資金進(jìn)行識別、排查和預(yù)警。二是建立嚴(yán)密的民間融資賬戶管理真實(shí)性核查機(jī)制，主要是建立類似于征信管理查詢系統(tǒng)的全國性企業(yè)、個(gè)人賬戶管理查詢系統(tǒng)，該系統(tǒng)主要為監(jiān)管機(jī)構(gòu)檢查和案件處理提供強(qiáng)有力的支持與服務(wù)。三是建立對金融機(jī)構(gòu)民間融資支付風(fēng)險(xiǎn)管理監(jiān)督機(jī)制，對因管理不善、監(jiān)控責(zé)任不落實(shí)。導(dǎo)致非法民間融資行為、事件和案件的機(jī)構(gòu)，支付監(jiān)管部門有權(quán)責(zé)令該機(jī)構(gòu)退出支付市場或嚴(yán)肅查處。四是建立支付市場監(jiān)管系統(tǒng)與反洗錢監(jiān)管系統(tǒng)共享機(jī)制，以強(qiáng)化對非法民間融資和洗錢犯罪的監(jiān)管。

（三）擴(kuò)大賬戶管理范圍。銀行結(jié)算賬戶作為民間融資活動(dòng)的載體，加強(qiáng)銀行結(jié)算賬戶的管理對于規(guī)范民間融資活動(dòng)、監(jiān)測民間融資活動(dòng)中的資金動(dòng)態(tài)、提示民間融資風(fēng)險(xiǎn)具有重要的意義。首先，對于存款人申請開立個(gè)人銀行結(jié)算賬戶的管理辦法應(yīng)做調(diào)整，對開設(shè)個(gè)人銀行結(jié)算賬戶的數(shù)量和用途加以限制，提高個(gè)人開戶條件，并做好個(gè)人身份信息真實(shí)性核查工作。同時(shí)，為了加強(qiáng)對民間融資活動(dòng)的監(jiān)測，可以建立全國性的企業(yè)、個(gè)人賬戶管理信息查詢系統(tǒng)，要求單位以及個(gè)人在開立賬戶時(shí)，盡可能全面地提供有關(guān)經(jīng)濟(jì)身份等有用的信息。其次，對于已開設(shè)賬戶應(yīng)加強(qiáng)管理，可對一定金額以上的大額存取現(xiàn)金加以限制，強(qiáng)制要求達(dá)到一定金額以上的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必須通過支付平臺實(shí)現(xiàn)資金交割，不能通過現(xiàn)金交易，通過規(guī)范大額現(xiàn)金支取行為，將大額民間融資活動(dòng)限制在賬戶管理監(jiān)測范圍內(nèi)，確保賬戶管理系統(tǒng)可以監(jiān)測到整個(gè)民間融資支付結(jié)算鏈條上的資金運(yùn)作。這樣，可以根據(jù)資金運(yùn)作的軌跡做出準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和提示，合理引導(dǎo)公眾預(yù)期。

（四）完善人民銀行支付信息系統(tǒng)。大小額支付系統(tǒng)是中國現(xiàn)代化支付系統(tǒng)的重要組成部分，充分利用現(xiàn)代化支付平臺，是資金監(jiān)測的必然選擇。目前，跨行資金交易統(tǒng)計(jì)比較完善，如果能夠共享資金監(jiān)測數(shù)據(jù)，互通信息交流，就會(huì)更真實(shí)有效地掌握民間融資路徑和熱點(diǎn)方向，及時(shí)提出預(yù)警，有利于防范民間融資風(fēng)險(xiǎn)。目前，金融機(jī)構(gòu)行內(nèi)資金交易仍末全部納入支付信息系統(tǒng)中。因此，需要擴(kuò)大和完善人民銀行支付信息系統(tǒng)功能，建立民間融資資金異常交易和支付業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測與排查機(jī)制，對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)及其風(fēng)險(xiǎn)狀況進(jìn)行監(jiān)測，對大額支付交易資金進(jìn)行識別、排查和預(yù)警，通過收集、整理和分析相關(guān)數(shù)據(jù)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)民間融資活動(dòng)中苗頭性問題，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警提示信息，有效引導(dǎo)民間融資活動(dòng)參與者理性投資。

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The Study on the Relationship between the Informal Financing

Risks and the Payment Market Supervision

――A Case of Yulin City of Shaanxi Province

LIU Xiangming TONG Ling SUN Yu

（Yulin Municipal Sub-branch PBC， Yulin Shaanxi 719000）

篇9

一、隙某行為構(gòu)成挪用公款罪

（一）隙某構(gòu)成挪用公款罪

本案隙某的行為屬于利用曲線貸款的形式挪用銀行資金歸個(gè)人使用的挪用公款行為。

首先，隙某有挪用公款的主觀故意。如果真如隙某所提條件“若周某公司資金富余的話，將資金借貸給高某供其經(jīng)營使用”，即使隙某與周某事后分成，二人行為并不構(gòu)成犯罪。但本案案情發(fā)展是：周某以“要求隙某幫其解決因此給丙公司造成的資金缺口”作為答應(yīng)高某借貸的條件，使得案件性質(zhì)發(fā)生了根本變化。周某給高某借貸資金為2000萬元，而周某從隙某所在銀行假借公司經(jīng)營名義申請的貸款也是2000萬元。而且周某在取得2000萬元銀行貸款后并未用于業(yè)務(wù)經(jīng)營，而是直接借貸給了高某。從2000萬元貸款去向、兩筆款項(xiàng)借貸時(shí)間的前后相連及數(shù)額完全一致等因素綜合來判斷，隙某在答應(yīng)給周某貸款時(shí)，對周某貸款2000萬元并非用于公司經(jīng)營而是轉(zhuǎn)貸給高某的目的和行為是明知的；同樣，周某答應(yīng)隙某要求時(shí)，對自己公司沒有2000萬元富余資金借貸給高某以及自己申請貸款并非用于公司經(jīng)營也是明知的。

其次，隙某有挪用公款的客觀行為。本案中可能影響案件定性的情節(jié)就是隙某沒有利用職務(wù)便利直接向不符合條件的高某貸款，而是找到第三人周某，由周某借錢給高某。如果隙某僅是居間介紹周某公司將錢借貸給高某，則與刑事案件無關(guān)。即便周某公司不具有小額貸款公司的資質(zhì)，高某與周某約定的高利息不符合銀行規(guī)定的利率，也應(yīng)按照民事法律關(guān)系來處理。僅此一次轉(zhuǎn)貸行為，也不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。但從案情發(fā)展和行為本質(zhì)來分析，二人在就隙某答應(yīng)給予周某貸款時(shí)已就挪用銀行貸款行為達(dá)成共同的犯意，這與借貸人不按照借貸款項(xiàng)用途使用貸款的行為性質(zhì)不同。后者屬于一般的違法案件，如造成銀行損失的，通過民事賠償處理。如造成貸款無法返回，并證實(shí)借貸人有非法占有故意的，可能涉及的是貸款詐騙罪。然而，本案關(guān)鍵在于周某給高某所借2000萬元的性質(zhì)，即這2000萬元的來源決定了借款款項(xiàng)屬于銀行貸款而非周某個(gè)人或公司資金，進(jìn)而決定了隙某與周某的借貸行為應(yīng)納入刑事規(guī)制，而不屬于普通民事借貸關(guān)系。2000萬元雖然是從周某公司賬上流出的，是以周某公司名義借貸給高某的，但卻不屬于民間借貸，實(shí)際上形成了“將銀行資金轉(zhuǎn)貸”的關(guān)系。此時(shí)，周某是假借貸人，高某是真實(shí)的借貸人，隙某則是通過職務(wù)便利將銀行貸款借給真實(shí)借貸人的挪用者。隙某與周某合謀將銀行貸款借貸給高某產(chǎn)生的利息差價(jià)分贓，用“銀行貸款轉(zhuǎn)貸他人以賺取差價(jià)”的行為屬于“挪用公款，歸個(gè)人使用”。

（二）隙某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪

《刑法修正案（六）》第13條對《刑法》第186條違法發(fā)放貸款罪作出修正，“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的”構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款規(guī)定從重處罰。”本文認(rèn)為隙某的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，理由如下：

第一，“國家規(guī)定”的理解和適用。適用違法發(fā)放貸款罪的關(guān)鍵在于判定行為人是否“違反國家規(guī)定”。由于有關(guān)發(fā)放貸款的國家規(guī)定較為抽象，司法實(shí)踐做了沒有違反法律底線的變通：認(rèn)定違法發(fā)放貸款罪不是單純依據(jù)國家規(guī)定，而更多的是依據(jù)中國人民銀行的行政規(guī)章即《貸款通則》的規(guī)定。部分判決書中就適用違法發(fā)放貸款罪的法律依據(jù)措辭如下：“違反了中國人民銀行《貸款通則》有關(guān)貸款調(diào)查、貸款審批、貸后檢查和貸款分級審批制度的規(guī)定，從而違反《商業(yè)銀行法》第52條第5項(xiàng)不得違反業(yè)務(wù)管理規(guī)定及《商業(yè)銀行法》第35條、第36條的貸款審查、審貸分離、分級審批的制度規(guī)定?！盵1]在周某以公司經(jīng)營名義申請銀行貸款之前，隙某與周某就共謀將所申請銀行貸款挪作他用并實(shí)際付諸行動(dòng)的行為，違反了有關(guān)發(fā)放貸款的國家規(guī)定，已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。適用違反國家規(guī)定的依據(jù)是：違反了中國人民銀行《貸款通則》有關(guān)貸款調(diào)查、貸款審批、貸后檢查和貸款分級審批制度的規(guī)定和第23條第5項(xiàng)國家明確規(guī)定的其他禁止用途的規(guī)定，從而違反了《商業(yè)銀行法》第35條“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查”的規(guī)定。

第二，是否包括“貸給自己使用”。理論和司法實(shí)踐對違法發(fā)放貸款是否包括給自己使用，存有爭議。從文義解釋角度來理解該條，并沒有將借貸給自己使用排除在外，如給關(guān)系人借貸中，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第40條規(guī)定，關(guān)系人是指商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬。近親屬范圍涵蓋配偶，基于配偶與行為人財(cái)產(chǎn)的共有性，可見立法不排斥將貸款給自己使用。再者從體系解釋角度來看，違法發(fā)放貸款罪與挪用資金、挪用公款、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪一并放入破壞金融管理秩序罪中，意味著與運(yùn)用、挪用的同等評價(jià)意義。故在立法沒有明確違法發(fā)放貸款罪不包括給自己貸款的情形下，隙某的行為可以成立違法發(fā)放貸款罪。

第三，違法發(fā)放貸款罪中行為人對違反國家規(guī)定是明知的，對違法發(fā)放數(shù)額也是明知的，對于造成的嚴(yán)重后果抱著間接故意的態(tài)度，可見其主觀內(nèi)容為故意。再者從與破壞金融管理秩序罪中各個(gè)罪名均為故意犯罪來看，其主觀內(nèi)容也應(yīng)為故意。隙某明知轉(zhuǎn)貸違反國家規(guī)定，仍然利用其主管對公司信貸業(yè)務(wù)的便利幫助解決周某的貸款，符合違法發(fā)放貸款罪的主觀方面。

（三）違法發(fā)放貸款罪與挪用公款罪的想象競合

挪用公款罪與違法發(fā)放貸款罪屬于想象競合。兩者不完全包含，只是根據(jù)事實(shí)導(dǎo)致的競合，屬于想象競合而非法條競合。張明楷教授指出了區(qū)別法條競合與想象競合的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一，法條競合不取決于案件事實(shí)，而是取決于法條間是否存在包容與交叉關(guān)系；想象競合則取決于案件事實(shí)，兩個(gè)法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。其二，法條競合只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，想象競合則有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。違法發(fā)放貸款罪侵害的是金融管理秩序罪，而挪用公款罪侵害的客體是公職人員的廉潔性以及金融管理秩序（見破壞金融管理秩序類罪中的第185條第2款挪用公款罪的規(guī)定）。隙某挪用銀行貸款的行為既侵犯了公職人員的廉潔性，也侵犯了金融管理秩序，二者屬于想象競合的關(guān)系，本質(zhì)上屬于科刑的一罪，擇一重處罰。本文認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪，理由如下：

其一，因挪用銀行貸款數(shù)額巨大，本案屬于挪用公款罪的情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)適用5年至10年的刑期。違法發(fā)放貸款罪，司法解釋沒有明確何為數(shù)額特別巨大，但2000萬元相較100萬元的起刑點(diǎn)，應(yīng)屬于數(shù)額特別巨大，按照規(guī)定處5年以上徒刑并處罰金。從形式上看違法發(fā)放貸款罪的法定刑高于挪用公款罪，前者在有期徒刑刑種范圍內(nèi)沒有上限，且有罰金處罰規(guī)定，而后者則有10年的上限。雖然本案沒有說明周某是否將銀行貸款歸還給銀行，就目前來看，并沒有造成重大損失。本文認(rèn)為，挪用公款罪以1-3萬元為起刑點(diǎn)，以10-20萬元為數(shù)額巨大，2000萬元屬于情節(jié)重大中的特別重大，從量刑角度考慮，如果適用挪用公款罪，刑期應(yīng)在接近10年的范圍內(nèi)考量何輝光身為銀行主管，挪用貸款4000萬元炒股，后歸還，被法院判15年徒刑。且不論法院超越10年徒刑的限制是否符合法律規(guī)定，就從量刑結(jié)果來看，可佐證本案的量刑傾向[2]）。而違法發(fā)放貸款罪雖然沒有上限，但考慮起刑點(diǎn)是100萬元，且沒有造成損失，故其量刑范圍不會(huì)在接近10年范圍內(nèi)。而罰金刑不能與自由刑等量齊觀，自由刑的高低與刑事責(zé)任的承擔(dān)有著更為密切的關(guān)系。

其二，從行為本質(zhì)特征來看，認(rèn)定挪用公款罪為宜。本案隙某和周某的行為突顯的是利用公職人員身份將銀行的錢挪作自己使用（轉(zhuǎn)貸或者其他營利手段），以挪用公款定罪更能體現(xiàn)其保護(hù)客體為公職人員的廉潔性以及金融管理秩序的要求。在行為所觸犯的兩個(gè)罪名的法定刑相同的情況下，不是按所謂目的行為定罪量刑，而是按照事實(shí)情節(jié)較重的犯罪論處。[3]隙某同時(shí)觸犯了挪用公款罪和違法發(fā)放貸款罪，其中符合挪用公款罪構(gòu)成要件的事實(shí)情節(jié)重于符合發(fā)放貸款罪構(gòu)成要件的事實(shí)情節(jié)時(shí)，應(yīng)按照挪用公款罪定罪量刑。對于侵害公職人員的廉潔性又侵害金融管理秩序的行為，其挪用公款的事實(shí)情節(jié)更重于違法發(fā)放貸款罪。

二、隙某構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪

高利轉(zhuǎn)貸罪的關(guān)鍵在于如何看待“套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金”和“高利”。

其一，隙某與周某共謀將銀行貸款假借經(jīng)營用途借出后，再將這筆銀行貸款轉(zhuǎn)借給高某的行為符合高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件。從高利轉(zhuǎn)貸的行為要件來看，關(guān)鍵在于行為人是否實(shí)施了套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金的行為。對此，應(yīng)通過行為人是否以虛假的貸款理由或者貸款條件，向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，并且實(shí)際獲取了貸款，來判斷是否構(gòu)成“套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金”。如果行為人改變了貸款的實(shí)際用途，沒有將貸款用作貸款理由列明的用途而是實(shí)際上借貸給他人的，本質(zhì)上就是一種套取銀行貸款的行為。

其二，如何看待高利轉(zhuǎn)貸罪中的“高利”?！缎谭ā返?75條的罪狀表述僅規(guī)定了“高利轉(zhuǎn)貸”行為，并沒有明確規(guī)定高出金融機(jī)構(gòu)貸款利率多少幅度才算“高利”。從高利轉(zhuǎn)貸罪的深層法理分析，本罪的保護(hù)客體是金融機(jī)構(gòu)的正常管理秩序，以銀行的巨額貸款轉(zhuǎn)貸給他人，轉(zhuǎn)貸人實(shí)際上擔(dān)著銀行借貸人的身份。根據(jù)我國現(xiàn)有規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)是帶有壟斷性質(zhì)的行業(yè)，不經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)入或從事相關(guān)金融借貸業(yè)務(wù)是違法甚至犯罪行為。為此，只要轉(zhuǎn)貸利率高于向金融機(jī)構(gòu)貸款利率即可視為高利轉(zhuǎn)貸。而不是按照最高人民法院1991年通過的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條之規(guī)定，即高于銀行同類貸款利率的四倍，才能稱之為“高利”。況且本案高某向周某支付了按每日3‰計(jì)算的高額利息，已經(jīng)達(dá)到四倍標(biāo)準(zhǔn)。

三、周某與隙某構(gòu)成挪用公款罪和高利轉(zhuǎn)貸罪的共犯

（一）關(guān)于罪數(shù)

其一，從法理層面分析，挪用公款罪可以包含違法發(fā)放貸款行為，但不能包含將挪用的公款從事犯罪活動(dòng)――高利轉(zhuǎn)貸行為。從本案挪用公款的行為過程來看，如不考慮高利轉(zhuǎn)貸的行為因素，隙某通過將貸款貸給有借貸資格的周某，進(jìn)而轉(zhuǎn)貸給實(shí)際借貸人高某的挪用公款行為可以將轉(zhuǎn)貸行為包含在內(nèi)，評價(jià)為挪用公款一罪更為合適。但本案中隙某與周某共謀并實(shí)施了將銀行貸款高利轉(zhuǎn)貸給高某的行為，已經(jīng)不能被挪用公款一罪評價(jià)。而且數(shù)罪并罰并不違反一事不再罰的原則，應(yīng)予以并罰。

其二，從司法解釋層面分析，根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第2款規(guī)定，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。如前所述，隙某行為成立高利轉(zhuǎn)貸罪，周某是具體實(shí)行犯，屬于挪用公款從事犯罪活動(dòng)，應(yīng)予以并罰。

（二）隙某與周某為共犯

本案隙某與周某在挪用公款罪中屬于有身份者與無身份者的共同犯罪。由于正犯具有相對性，甲利用其職權(quán)犯了A罪，是實(shí)行行為，但卻可能是B罪的幫助行為或?qū)嵭行袨?。如本案中隙某在挪用公款罪是正犯，周某是幫助犯；但周某在高利轉(zhuǎn)貸罪中則是實(shí)行犯。而就具體承擔(dān)責(zé)任大小而言，按照行為人在共同犯罪中所起的作用來看，隙某和周某在高利轉(zhuǎn)貸行為中均起到主犯的作用，在挪用公款行為中，隙某起到主犯的作用，周某為幫助犯。

高某不構(gòu)成共犯。高某對所借之款的真實(shí)來源是不得而知的，沒有與隙某、周某就挪用銀行貸款的行為達(dá)成共同犯意。

四、隙某行為構(gòu)成

本案適用有爭議的地方在于如何看待受賄的“賄”。本案“行賄人”高某從申請小額貸款、拿到貸款到最后返還貸款在主觀上并沒有認(rèn)識到包含隙某職務(wù)便利的因素，高某內(nèi)心認(rèn)為其與隙某、周某之間的關(guān)系是民事法律關(guān)系，隙某收取的是居間介紹費(fèi)。也就是說幾萬元的好處費(fèi)從周某角度來看是不能稱之為“賄”的。照此理解，如果不成立“賄”，那么作為收受好處費(fèi)的隙某就不能稱之為收受賄賂了。盡管與行賄罪屬于“對向犯”，有賄才有受?？蓮牡臉?gòu)成要件來看，隙某的行為符合要件：主觀上，隙某明知幾萬元好處費(fèi)是他利用職權(quán)轉(zhuǎn)貸的結(jié)果，即隙某明知幾萬元好處費(fèi)不是居間費(fèi)用，而是利用職權(quán)所得的“賄”。從客觀來看，隙某與周某同謀挪用銀行貸款轉(zhuǎn)貸給高某的行為，是利用職務(wù)之便，接受借款人好處費(fèi)的行為。且本案的主體和客體方面也均符合要件的要求。

注釋：

[1]參見浙江省溫嶺市人民法院（2000）溫刑初字第388號判決書。

篇10

一、民間借貸的基本理論問題

民間借貸則是來自于民間借貸體系，獨(dú)立于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款系統(tǒng)之外的，關(guān)于民間借貸的研究在很早之前就已經(jīng)開始了，但仍然沒有形成比較完善的系統(tǒng)的觀點(diǎn)。我國關(guān)于民間借貸問題的研究起步晚，如今學(xué)者們所認(rèn)識到的民間借貸主要可以概括為以下：民間借貸與正規(guī)金融體系不同，主要是通過借貸雙方的口頭協(xié)議或簽訂合同的方式來對借款期限和利息進(jìn)行約定的民事法律行為，而這種觀點(diǎn)則認(rèn)為，民間借貸是以公民為主體的，將其他的主體除在外，而且在現(xiàn)實(shí)中企業(yè)和非法人組織是參與民間借貸最活躍的，顯然這種看法是不足夠的總結(jié)民間借貸整體的。另一種則觀點(diǎn)認(rèn)為，民間借貸則是農(nóng)村地區(qū)的個(gè)人、企業(yè)和非法人的組織在生產(chǎn)和管理過程中，通過一定形式的合同來約定，貸款金額，還款計(jì)劃，利息及其他方面的問題，顯然這種觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸主要存在于農(nóng)村，將城市中存在的民間借貸問題排除在民間借貸的系統(tǒng)，所以這種觀點(diǎn)也還是不夠成熟的。

二、民間借貸市場面臨的主要法律問題

（一）從法律監(jiān)管上分析

1.削弱了貨幣政策的實(shí)施，國家宏觀調(diào)控效果的受到嚴(yán)重的影響。大量的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)以外的民間融資活動(dòng)，導(dǎo)致資金體外循環(huán)，這就在一定程度上影響了貨幣政策的有效實(shí)施。第一，給國家利率政策的實(shí)施帶來的影響。金融機(jī)構(gòu)的資金價(jià)格在一定范圍內(nèi)根據(jù)我國的利率進(jìn)行浮動(dòng)，而民間借貸的利率則是受市場供求以及借貸雙方的自己決定的，因?yàn)槊耖g借貸大多是在企業(yè)無法從銀行獲得資金的情況下進(jìn)行的，所以利率一般比銀行利率高得多，對于國家全面實(shí)施利率政策有很大的影響。第二，影響國家信貸政策的執(zhí)行。盲目性和隨意性，自發(fā)性，隱蔽性是民間借貸的特點(diǎn)，各種政策和法規(guī)對其沒有影響，只觀注收益，不注重投資方向和社會(huì)效益，資本流動(dòng)趨向與國家產(chǎn)業(yè)政策和貨幣信貸政策存在一定的差異，國家宏觀調(diào)控在很大程度上要受其影響。

2.民間借貸發(fā)展無序，對于正常的金融秩序有很大的影響。第一，由于民間借貸的出現(xiàn)，使得銀行資金來源不斷減少，這就造成了金融機(jī)構(gòu)間的競爭，對于銀行吸收存款的競爭難度增加。第二，借款人要返還高息貸款本金和利息，而在正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲取的貸款則是能拖則拖，銀行信貸資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)也不斷的增加，對于正常的金融秩序有很大的影響。

3.缺乏民間借貸的監(jiān)管和控制機(jī)制，流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是不容易規(guī)避的。民間借貸沒有規(guī)范性，資本的所有者不能對資金進(jìn)行有效的監(jiān)管，容易導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇等現(xiàn)象，這樣就使得借款人的資金到期也歸還不了。

（二）從法律主體上分析

1.增加公司的財(cái)務(wù)壓力，利潤空間受到擠壓。企業(yè)或個(gè)體戶一般從民間借貸機(jī)構(gòu)獲取的資金有較高的利率，銀行利率明顯高出銀行。這就使得企業(yè)獲取了高息負(fù)債，進(jìn)一步加重財(cái)政負(fù)擔(dān)，收益率相對較低的企業(yè)就會(huì)出現(xiàn)資金使用的不良循環(huán)，企業(yè)未來的健康發(fā)展受影響。

2.不健全的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償機(jī)制，不能有效地保護(hù)債權(quán)人的利益。民間借貸沒有復(fù)雜的手續(xù)，法律法規(guī)來管理和支持完全沒有，盲目性較高，而且也不規(guī)范、不穩(wěn)定，借貸雙方產(chǎn)生糾紛的可能性比較大。如果債務(wù)人不償還貸款，債權(quán)人無法通過正常的法律途徑來追討損失，同時(shí)也沒有完善的保險(xiǎn)機(jī)制來補(bǔ)償債權(quán)人的損失。

（三）從法律糾紛上分析

1.新的社會(huì)不穩(wěn)定的因素產(chǎn)生。民間借貸手續(xù)的不規(guī)范性的存在，有的以白條的方式來約定，簡單的進(jìn)行擔(dān)保，貸款期限受人為因素的影響，貸款周期無法合理的確定，如果借款人因自然災(zāi)害等原因不能及時(shí)歸返時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生，甚至?xí)霈F(xiàn)刑事案件。

2.高利貸多見。根據(jù)調(diào)查顯示，如今大多數(shù)的民間借貸利率普遍是貸款基準(zhǔn)利率的2-4倍，有的甚至月息高達(dá)7%，這種貸款已經(jīng)達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于高利貸的規(guī)定，而不是受司法保護(hù)的。當(dāng)城鄉(xiāng)居民的需要不可預(yù)知的生活資金時(shí)，而且金融產(chǎn)品的供給不能夠滿足需要，中小企業(yè)存在的融資難問題也無法解決，一些公司已經(jīng)開始采用借新債來償還舊債的方式來維持企業(yè)的經(jīng)營，利率不是企業(yè)第一考慮的，只要能解決企業(yè)的資金流通就可以了，一旦現(xiàn)金流出現(xiàn)狀況債務(wù)危機(jī)就會(huì)產(chǎn)生。

3.借貸“陷阱”層出不窮。有的人在借貸時(shí)故意設(shè)陷阱讓借貸者受騙，造成了很多糾紛。一是 “文字”游戲。如果A向B借款5000元，A對B寫一張收據(jù)，內(nèi)容是“今天收到5000元”，在發(fā)生爭議時(shí)，說這是B欠A5000元錢，而B還款出具的收條，由于B給他的欠條丟了，于是他寫了一張收據(jù) 。二是 “數(shù)字”游戲。出借人在錢數(shù)的前后故意留下一個(gè)缺口，之后雙方簽署的借條，然后在金額處添加數(shù)字使得貸款額變化。三是“偷梁換柱”。在向別人借錢時(shí)，故意離開現(xiàn)場，讓別人寫作欠條，通過否認(rèn)是自己的筆跡來否認(rèn)借款。

4.借款人故意逃債。當(dāng)債務(wù)人不能夠償還其所借的貸款后，故意躲藏避免債權(quán)人追債，在發(fā)生爭議時(shí)消失了。在2009年馬鞍山市法院系統(tǒng)受理的民間借貸糾紛時(shí)，該案件的被告近一半失蹤或拒絕出庭，法院只能進(jìn)行裁定，并將有關(guān)的法律文書和公示下發(fā)，案件就進(jìn)入了強(qiáng)制執(zhí)行程序，因?yàn)闆]有辦法找到債務(wù)人，也就無法獲取可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人的債務(wù)無法補(bǔ)償，已成為法院的疑難案件。

三、民間借貸糾紛產(chǎn)生的原因分析

第一，對于民間借貸進(jìn)行規(guī)定的法律法規(guī)不完善，我國還沒有關(guān)于民間借貸市場的完整規(guī)范的法律。民間借貸行為沒有的規(guī)則，現(xiàn)行法律對違反的處罰不夠，也沒有相關(guān)法規(guī)進(jìn)行監(jiān)管。

另外，中小企業(yè)在經(jīng)營過程中存在較多的風(fēng)險(xiǎn)，中小企業(yè)的經(jīng)營能力比較低下，盈利能力相對較低，民營企業(yè)償還債務(wù)的能力也比較差，因此銀行無法為其注資。所以中小企業(yè)為了生存和發(fā)展，只有進(jìn)行民間借貸，這樣中小企業(yè)就成為了民間借貸肆萬主要個(gè)體。近些年以來，由于民營中小企業(yè)融資需求，民間借貸的規(guī) 模得到了擴(kuò)張，中小企業(yè)如今已經(jīng)是民間借貸的主要方面。民間借貸具有較高利率，因此民間借貸為了獲取利潤，對于中小企業(yè)存在的風(fēng)險(xiǎn)不予考慮，盲目放貸給中小企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營。借款人抓住了貸款人的追求利益的心理，將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到民間借貸，這就使得貸款人無法收回資金。貸款人資金的回收，往往采取“武力”的方式來實(shí)現(xiàn)，金融市場的秩序受到了嚴(yán)重的破壞，阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的健康快速發(fā)展。

較高的貸款利率則是形成民間借貸糾紛的重要因素之一。由于民間融資利率通常比正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)的高，而且利率還在不斷的上升，而當(dāng)借款人不能還貸時(shí)，其所收取的利率就會(huì)進(jìn)一步提高，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)利滾利，和的高利貸同出一轍，這就增加了借款人的償還成本，甚至還會(huì)出現(xiàn)超出借款人可以負(fù)擔(dān)得起的范圍。一旦借出的資金不能夠收回，資金的供給方無法實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的收益，不能保證資金的安全性，最終會(huì)出現(xiàn)一無所獲的結(jié)果。

四、建立和完善我國民間借貸法律制度的建議

（一）加強(qiáng)對公民法律知識的教育

對公民進(jìn)行教育使他們能夠樹立風(fēng)險(xiǎn)意識，宣傳“物權(quán)法”以及“擔(dān)保法”的相關(guān)的法律知識，當(dāng)貸款人進(jìn)行借錢時(shí)，為了確保資金的安全，就需要借款人找到其他有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的個(gè)人或單位給予擔(dān)保，如果有必要可以讓借款人以不動(dòng)產(chǎn)和其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押，擔(dān)?；虻盅菏掷m(xù)一定要完善，在出現(xiàn)賴帳或無法償還其債務(wù)的情況時(shí)，也可以行使擔(dān)保物權(quán)或抵押權(quán)來保護(hù)自己的利益，避免造成更大的損失。一旦雙方的貸款意見達(dá)成，就需要簽訂相應(yīng)的合同，重要的是在內(nèi)容中將貸款利率，貸款期限等進(jìn)行明確詳細(xì)的陳述。

（二）完善相關(guān)的法律法規(guī)，加強(qiáng)對民間借貸的監(jiān)管

缺乏法律和法規(guī)對民間借貸進(jìn)行規(guī)范，這也是民間借貸糾紛產(chǎn)生的最主要的原因。因此，法律法規(guī)的發(fā)展和完善是非常必要的。通過相關(guān)法律、法規(guī)的出臺，對民間借貸的融資規(guī)模，融資主體，利率及其他方面進(jìn)行規(guī)定，把民間借貸納入到法律法規(guī)的范圍之內(nèi)，進(jìn)而減少糾紛的發(fā)生。另外加強(qiáng)民間借貸的監(jiān)管力度，政府應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)拇胧M(jìn)行規(guī)范化的管理，使民間借貸關(guān)系得到規(guī)范，借貸雙方在有關(guān)政府部門進(jìn)行借貸需求登記，并簽署具有法律約束力的協(xié)議，以確保貸款的透明和公平，通過政府來監(jiān)督其遵守情況，這樣民間借貸就可以有依賴方雙方信用向依靠法制和監(jiān)管機(jī)構(gòu)擔(dān)保轉(zhuǎn)變，以確保公民自由借貸的有序地發(fā)展。

（三）加強(qiáng)放貸前的審核工作

因?yàn)槊耖g借貸的主體是中小企業(yè)，在中小企業(yè)貸款時(shí)要對其信貸條件進(jìn)行完全徹底的調(diào)查，主要是對公司的財(cái)務(wù)狀況，經(jīng)營狀態(tài)等方面進(jìn)行全面的調(diào)查。貸款發(fā)放后，應(yīng)定期對借款人的資金使用情況進(jìn)行跟蹤，只要是發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)異常，及時(shí)根據(jù)實(shí)際情況要求借款人提前償還或重新選擇的抵押品。

（四）加大對借貸關(guān)系合法性的審核力度

民間借貸資金的供應(yīng)方為了得到更多的實(shí)惠，能夠提供快速，便捷的借款服務(wù)，但是其收取的利率要比許多金融機(jī)構(gòu)高得多，這就提高了資金的風(fēng)險(xiǎn)，甚至利率能夠達(dá)到高利貸的層面，因此，需要加強(qiáng)增對借貸關(guān)系合法性的審查力度，審查借貸利率是否達(dá)到高利貸的水平，與此同時(shí)還要對民間借貸利率的浮動(dòng)范圍給予明確的限制。

（五）創(chuàng)新金融理財(cái)產(chǎn)品，疏通民間資金出口

對我囯的金融投資體系進(jìn)行完善，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)收益偏好不同向公眾投資者提供不同的金融產(chǎn)品。而且，私募股權(quán)融資機(jī)制要健全，引導(dǎo)社會(huì)資金分流到民間資金市場，進(jìn)而對企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)進(jìn)行轉(zhuǎn)換。事實(shí)上，中國人所進(jìn)行的家庭儲蓄主要是為了用來養(yǎng)老，保障醫(yī)療等，這都屬于具有中國特色的社會(huì)保障體系的范疇，如果對這部分資金進(jìn)行分流，就不能讓其進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)的投資，所以就需要提供合適的金融產(chǎn)品，進(jìn)而滿足低風(fēng)險(xiǎn)的投資需求。

參考文獻(xiàn)：