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篇1

程序法律責(zé)任是法律責(zé)任體系的一個(gè)重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責(zé)任的基本特征、基本分類、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)方式和責(zé)任追究程序等若干基本問(wèn)題，認(rèn)為雙重處理、以公法責(zé)任為主等是程序法律責(zé)任的主要特征，刑事實(shí)體法中的法律責(zé)任不全部是實(shí)體法律責(zé)任，程序法律責(zé)任應(yīng)有接受不利裁判等多種責(zé)任承擔(dān)方式，對(duì)不同類型的程序法律責(zé)任應(yīng)設(shè)置不同的責(zé)任追究程序，在構(gòu)建程序法律責(zé)任時(shí)可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對(duì)一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對(duì)有關(guān)概念作更準(zhǔn)確的把握與界定。對(duì)傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的詰問(wèn)就是其中一例。近年來(lái)訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責(zé)任的問(wèn)題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒(méi)有上升到整個(gè)程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責(zé)任的問(wèn)題上，對(duì)于程序法律責(zé)任的具體問(wèn)題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點(diǎn)努力，以期對(duì)于程序法律責(zé)任制度的構(gòu)建乃至整個(gè)法律責(zé)任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責(zé)任的特征

（一）程序法律責(zé)任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責(zé)任

按傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，與三大訴訟法相對(duì)應(yīng)的三大實(shí)體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對(duì)訴訟程序法的性質(zhì)，歷來(lái)有不同的看法。有人認(rèn)為三大訴訟程序法都是公法，也有人認(rèn)為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責(zé)任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責(zé)任即是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須主動(dòng)追究的一種法律責(zé)任，而私法責(zé)任則需由非權(quán)力主體申請(qǐng)才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟(jì)手段

從民事實(shí)體法的角度來(lái)看，當(dāng)事人之間的關(guān)系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國(guó)家力量引入了私人領(lǐng)地，從而使原有的私法關(guān)系具有了一定的公法性。更不用說(shuō)原本就屬于公法關(guān)系的刑事實(shí)體法律關(guān)系了。

國(guó)家應(yīng)當(dāng)事人之邀介入糾紛，就應(yīng)順應(yīng)當(dāng)事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動(dòng)訴訟程序的原告之外，即便是被迫進(jìn)入訴訟程序的被告，甚至無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，也應(yīng)負(fù)有積極配合訴訟的義務(wù)，應(yīng)接受法院的指令，遵循法定的程序，及時(shí)完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。因?yàn)?，訴訟已不再僅僅是當(dāng)事人之間的事，而是關(guān)乎國(guó)家為此所耗費(fèi)資源的多寡，關(guān)乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時(shí)處理之事。所以，這一責(zé)任固然可根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請(qǐng)而追究，但即使當(dāng)事人不申請(qǐng)，法院也應(yīng)主動(dòng)追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現(xiàn)代各國(guó)法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導(dǎo)和管理訴訟

傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動(dòng)性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認(rèn)為大陸法系的法官在訴訟中積極推動(dòng)訴訟向前發(fā)展，而且負(fù)有真情闡明之義務(wù)3；而由于采用對(duì)抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時(shí)才干預(yù)訴訟，所有事實(shí)之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭(zhēng)斗，他們是消極的裁判者。然而時(shí)至今日，兩大法系在此問(wèn)題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來(lái)，英美積極推進(jìn)訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國(guó)國(guó)會(huì)基于提高民事訴訟效率的需要，通過(guò)了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)發(fā)展和實(shí)施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對(duì)個(gè)案的需要，復(fù)雜性及周期實(shí)施個(gè)別化的管理，司法官員應(yīng)盡早和持續(xù)地參加對(duì)訴訟進(jìn)程的規(guī)劃，司法官員和律師應(yīng)在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運(yùn)用替代訴訟解決糾紛程序解決相應(yīng)的案件。4英國(guó)自1988年對(duì)民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進(jìn)本規(guī)則基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)……在案件初期識(shí)別系爭(zhēng)點(diǎn)……如法院認(rèn)為適當(dāng)，可鼓勵(lì)當(dāng)事人采取可選擇爭(zhēng)議解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進(jìn)行而發(fā)出指令?！?由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實(shí)際狀況所迫，認(rèn)識(shí)到當(dāng)事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國(guó)家那樣有一套專門的行政法院，也沒(méi)有我國(guó)這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認(rèn)行政法學(xué)這一學(xué)科的存在，也有較發(fā)達(dá)的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過(guò)在處理行政案件時(shí)會(huì)適當(dāng)考慮行政法的特點(diǎn)及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國(guó)的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關(guān)于司法救濟(jì)的內(nèi)容，但相對(duì)較少，并無(wú)一套完整獨(dú)立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒(méi)有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒(méi)有大陸法系檢察官那樣的強(qiáng)制權(quán)力，甚至有所謂檢察官當(dāng)事人化之說(shuō)7。但他們是代表政府（或國(guó)家）在提訟，他必須積極主動(dòng)地推進(jìn)程序，如果他如某些民事案件的當(dāng)事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當(dāng)事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對(duì)其職責(zé)不敢懈怠、積極推動(dòng)訴訟而實(shí)際得到了改變，也就是說(shuō)英美法系的刑事訴訟程序也是在國(guó)家權(quán)力的積極干預(yù)之下進(jìn)行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權(quán)力均積極推動(dòng)訴訟進(jìn)程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權(quán)無(wú)須積極配合法院解決爭(zhēng)議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應(yīng)依法承擔(dān)法律所規(guī)定的各項(xiàng)程序義務(wù)8，否則就被追究程序法律責(zé)任。

2、私法性的理由

民事案件當(dāng)事人之間的實(shí)體關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，相關(guān)的實(shí)體法律責(zé)任也是私法性的，追究與否概由當(dāng)事人自己決定。但其在訴訟中的關(guān)系則并非如此。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系是在訴訟系屬中發(fā)生的9，與法院有密切的關(guān)系。當(dāng)事人在訴訟的若干階段都會(huì)發(fā)生一定的關(guān)系，在階段存在與答辯的關(guān)系，英美法系的送達(dá)由于采當(dāng)事人主義，其當(dāng)事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當(dāng)事人之間會(huì)因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭(zhēng)議。在執(zhí)行階段判決債權(quán)人會(huì)向判決債務(wù)人要求履行判決，債務(wù)人也可能直接向債權(quán)人償還債務(wù)。在諸如此類的直接交往中，當(dāng)事人違反法定義務(wù)的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對(duì)案件的管理職責(zé)會(huì)主動(dòng)追究有關(guān)人員的程序法律責(zé)任，因?yàn)榇祟愡`法行為妨害了訴訟的順利進(jìn)行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時(shí)也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對(duì)方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問(wèn)題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責(zé)任，而應(yīng)留待相關(guān)訴訟參與人自己去決定是否申請(qǐng)追究。所以，這方面的責(zé)任是私法性的。這種私法責(zé)任在整個(gè)程序法律責(zé)任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責(zé)任，又要對(duì)相關(guān)的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國(guó)家及社會(huì)迅速公正解決爭(zhēng)議的意志，或者給對(duì)方當(dāng)事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國(guó)家）或他人承擔(dān)法律責(zé)任。如是公法責(zé)任則應(yīng)由國(guó)家機(jī)關(guān)主動(dòng)追究，如是私法責(zé)任則由法院應(yīng)訴訟參與人的請(qǐng)求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國(guó)家的尊嚴(yán)，并將導(dǎo)致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時(shí)客觀上對(duì)訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進(jìn)程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實(shí)現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結(jié)果的幾率，從而使得程序的固有價(jià)值與程序的工具價(jià)值都無(wú)法實(shí)現(xiàn)。所以必須對(duì)程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔(dān)負(fù)的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個(gè)過(guò)程，但這一過(guò)程既要努力確保助成公正的實(shí)體結(jié)果的產(chǎn)生，又要保證過(guò)程本身在一般的社會(huì)公眾看來(lái)是令人信服的且是富于效率的。過(guò)程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關(guān)的違法行為時(shí)應(yīng)從二個(gè)方面著手，而不能忽略其中任何一個(gè)方面。

（三）懲戒性與補(bǔ)償性兼?zhèn)?/p>

在追究有關(guān)主體的法律責(zé)任時(shí)，會(huì)遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當(dāng)然程序違法皆不可避免地會(huì)損及程序的效率，但有時(shí)這種損害較小可以忽略不計(jì)），或者僅給其他訴訟參與人的人身權(quán)利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無(wú)正當(dāng)理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當(dāng)程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對(duì)其對(duì)程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補(bǔ)償國(guó)家因其違法行為而多支出的司法成本。補(bǔ)償是輔的，僅在造成實(shí)際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補(bǔ)償以作精神撫慰時(shí)方予實(shí)施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應(yīng)實(shí)施。

（四）責(zé)任主體的廣泛性

訴訟程序法律責(zé)任主體有如下幾類：

1、國(guó)家

當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團(tuán)體造成物質(zhì)或精神損害時(shí)，國(guó)家就成為程序法律責(zé)任主體12，亦即國(guó)家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負(fù)責(zé)偵查檢察審判的三種人員都可能成為責(zé)任主體。甚至包括公檢法三機(jī)關(guān)中的輔助人員，如鑒定人勘驗(yàn)人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關(guān)人員可能成為責(zé)任主體，但如果行政機(jī)關(guān)（在行政案件或民事案件中）甚至司法機(jī)關(guān)（在民事案件中）作為當(dāng)事人，則問(wèn)題稍顯復(fù)雜，一方面機(jī)關(guān)工作人員可能成為責(zé)任主體，另一方面，其所在機(jī)關(guān)也可能成為責(zé)任主體，機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人既可能要向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，也可能向國(guó)家承擔(dān)責(zé)任，例如，在行政訴訟中法院可以責(zé)令拒不履行生效裁判的行政機(jī)關(guān)按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔(dān)程序責(zé)任尚有一個(gè)問(wèn)題需解決，即辦案人員的職務(wù)豁免問(wèn)題。法官的責(zé)任豁免國(guó)內(nèi)外向來(lái)有不同看法，有的認(rèn)為刑事責(zé)任及行政責(zé)任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責(zé)任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對(duì)待違法時(shí)的主觀過(guò)錯(cuò)，有的則認(rèn)為應(yīng)區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責(zé)任豁免則似乎論者不多，美國(guó)的學(xué)者帕卡在分析刑事程序的兩個(gè)模式時(shí)，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權(quán)限的規(guī)則，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行制裁。不過(guò)最適當(dāng)?shù)南拗品椒ㄊ怯删觳块T的長(zhǎng)官進(jìn)行懲戒。因?yàn)榫觳块T的長(zhǎng)官是警察是否遵守職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當(dāng)時(shí)，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償?！?4筆者認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為如果違法而此違法又非經(jīng)機(jī)關(guān)授意，則應(yīng)分別情形予以處理：如果其行為沒(méi)有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任；相反則由其所在機(jī)關(guān)或國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。亦即，應(yīng)實(shí)行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責(zé)任上的有限責(zé)任豁免制。15

3、當(dāng)事人

無(wú)須贅言，三大訴訟程序中的當(dāng)事人都可能成為程序法律責(zé)任的主體。當(dāng)事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過(guò)其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進(jìn)程到拒絕滿足對(duì)方當(dāng)事人的合理請(qǐng)求到破壞法庭秩序到無(wú)視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機(jī)關(guān)工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗(yàn)人，翻譯人員在訴訟中也會(huì)實(shí)施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的銀行等。

二、程序法律責(zé)任的分類

（一）初級(jí)分類

為簡(jiǎn)化起見，避免將問(wèn)題人為復(fù)雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責(zé)任對(duì)應(yīng)地分為三類，即民事訴訟程序法律責(zé)任，行政訴訟程序法律責(zé)任與刑事訴訟程序法律責(zé)任，此外，考慮到在我國(guó)增設(shè)憲法訴訟程序?qū)S護(hù)憲法的尊嚴(yán)及切實(shí)保護(hù)公民的憲法權(quán)利是必要的而且也是可望將來(lái)能實(shí)現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責(zé)任體系中添上第四種程序法律責(zé)任，即憲法訴訟程序法律責(zé)任。

（二）初級(jí)分類之矯正

在以上四類法律責(zé)任中有一種共同的責(zé)任。因?yàn)樵谒姆N訴訟程序中均可能發(fā)生嚴(yán)重危害司法程序，嚴(yán)重危害當(dāng)事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進(jìn)而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時(shí)就存在一種責(zé)任類型的契合：程序違法行為的主體承擔(dān)的法律責(zé)任既是程序法律責(zé)任又是刑事法律責(zé)任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責(zé)任盡管在四類訴訟程序法中會(huì)有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴(yán)重的程序違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任），但具體的責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴(yán)重違反程序者的法律責(zé)任的實(shí)例很多，例如，我國(guó)刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國(guó)刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責(zé)任的劃分從立法的角度來(lái)看并不很完整，它們的一小部分實(shí)際是為刑事法律責(zé)任所包容了。

三、程序法律責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）公法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關(guān)主體才可能承擔(dān)公法性的程序法律責(zé)任：

1、程序責(zé)任能力國(guó)家或國(guó)家機(jī)關(guān)作為者或者的代表當(dāng)然具有程序責(zé)任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當(dāng)程序責(zé)任主體。至于與刑事法律責(zé)任契合的那部分法律責(zé)任的責(zé)任能力應(yīng)依刑法的要求為據(jù)。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對(duì)于訴訟程序法明定義務(wù)的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過(guò)程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應(yīng)是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進(jìn)行而對(duì)案件所作的必要的管理活動(dòng)，這種指令通常應(yīng)被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對(duì)他的違反也是一種違法。這有點(diǎn)類似于民事法律賦予當(dāng)事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過(guò)錯(cuò)由于程序法較為直觀，所以，對(duì)程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)尤為如此。但也并不排除個(gè)別情況下違法行為是基于過(guò)失而實(shí)施的，例如，法官在開庭時(shí)明知應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有回避申請(qǐng)權(quán)而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時(shí)忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

除了以上二個(gè)要件外，尚需另外二個(gè)要件方能令有關(guān)主體承擔(dān)私法性的程序法律責(zé)任：

1、損害結(jié)果這是指在訴訟中，某一非權(quán)力主體的違法行為實(shí)際給其他同為非權(quán)力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。

2、因果關(guān)系這是指違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。

四、程序責(zé)任的承擔(dān)方式

1、程序無(wú)效這種責(zé)任方式主要適用于權(quán)力主體即法官，檢察官警察違法的場(chǎng)合不包括行政案件中的行政機(jī)關(guān)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)雖然擁有公共權(quán)力，但那是在行政法關(guān)系中加以運(yùn)用的權(quán)力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結(jié)果的一方當(dāng)事人，并不享有訴訟程序上的國(guó)家權(quán)力。而在我國(guó)檢察官當(dāng)事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對(duì)有程序違法行為的職權(quán)主體之所以要否定其已進(jìn)行的相關(guān)程序，一是基于維護(hù)程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實(shí)施違法行為時(shí)所希望獲得的預(yù)期結(jié)果，以示懲戒。

否定其職權(quán)主體進(jìn)行的違法程序就一定要同時(shí)否定該程序的結(jié)果及進(jìn)一步衍生的結(jié)果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會(huì)有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結(jié)果。而且，從實(shí)體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結(jié)果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實(shí)體正義之間尋求平衡，美國(guó)人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關(guān)程序，一方面又在特殊情形之下對(duì)其結(jié)果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國(guó)案件中，法院宣稱：有時(shí)“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風(fēng)吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對(duì)證據(jù)的污染。18筆者認(rèn)為這類例外應(yīng)嚴(yán)格限制在重罪案件當(dāng)中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權(quán)這是指訴訟法律關(guān)系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進(jìn)行此訴訟行為的后果。例如，德國(guó)民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關(guān)于訴之合法與否的責(zé)問(wèn)，被告應(yīng)在同時(shí)并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應(yīng)在此期間內(nèi)提出責(zé)問(wèn)。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當(dāng)事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時(shí)，或者如果他在基于這種程序而進(jìn)行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場(chǎng)并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責(zé)問(wèn)時(shí)，就不能再提出責(zé)問(wèn)?！?9我國(guó)的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序而且對(duì)此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利。”20

3、不利推定及不利裁判如果當(dāng)事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時(shí)就對(duì)方的訴訟請(qǐng)求或進(jìn)行答辯或?qū)Υ疝q進(jìn)行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對(duì)其作不利推定，或依對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求作出對(duì)其不利的裁判。例如，美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以簡(jiǎn)短明確的措辭對(duì)方當(dāng)事人提出的每一個(gè)請(qǐng)求作出抗辯并且自認(rèn)或否認(rèn)對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人的事實(shí)主張……對(duì)必須回答的訴答文書中的主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒(méi)有加以否認(rèn)，即視為自認(rèn)?！?1英國(guó)民事訴訟規(guī)則第12•1條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時(shí)，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達(dá)認(rèn)收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國(guó)的此類缺席判決在美國(guó)也有對(duì)應(yīng)的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應(yīng)訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應(yīng)當(dāng)寫明被告的應(yīng)訴和答辯期間，并應(yīng)告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)訴和答辯，則根據(jù)原告狀所請(qǐng)求的救濟(jì)，對(duì)被告作出缺席判決”23

4、支付對(duì)方當(dāng)事人多支出的訴訟費(fèi)用這是法院在某一方當(dāng)事人的不合法的訴訟行為加大了對(duì)方當(dāng)事人訴訟成本的情況下對(duì)違法當(dāng)事人所做的制裁。例如美國(guó)聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實(shí)上的有錯(cuò)誤或法律上無(wú)理由的訴答文書將會(huì)導(dǎo)致法院對(duì)律師及其客戶均課以相應(yīng)的制裁（例如，法院可以命令補(bǔ)償被告人因回應(yīng)所提出的不適當(dāng)?shù)臓疃ㄙM(fèi)的金錢，包括其律師費(fèi)用在內(nèi)）24。德國(guó)也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人主張無(wú)益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負(fù)擔(dān)因此而生的費(fèi)用。”第409條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務(wù)的人，不到場(chǎng)或拒絕為鑒定的，應(yīng)負(fù)擔(dān)由此而生的訴訟費(fèi)用”25我國(guó)司法解釋中有個(gè)別有點(diǎn)類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當(dāng)事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求其補(bǔ)償誤工費(fèi)、差旅費(fèi)等費(fèi)用?！?6

5、拘傳這種責(zé)任承擔(dān)方式在我國(guó)的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過(guò)是以對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的名義出現(xiàn)。但我國(guó)的拘傳僅適用于當(dāng)事人，而許多國(guó)家允許對(duì)證人也進(jìn)行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對(duì)于沒(méi)有正當(dāng)理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳?！?7德國(guó)民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國(guó)應(yīng)參照此類規(guī)定。

6、罰款我國(guó)的三大訴訟法中都有相關(guān)的規(guī)定，世界各國(guó)也均有規(guī)定。

7、拘留此責(zé)任承擔(dān)方式我國(guó)三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對(duì)違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長(zhǎng)期限是15天。國(guó)外的拘留較之于我國(guó)的拘留有二個(gè)不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國(guó)民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場(chǎng)的證人，可以不經(jīng)申請(qǐng)而命其負(fù)擔(dān)因不到場(chǎng)而生的費(fèi)用。同時(shí)可以對(duì)他處以違警罰款，不納罰款時(shí)對(duì)他科以違警拘留。”二是其拘留期限較長(zhǎng)，例如，德國(guó)民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長(zhǎng)可達(dá)6個(gè)月。28

8、紀(jì)律處分這是對(duì)違反訴訟程序法的職權(quán)主體所適用的一種責(zé)任形式，但應(yīng)僅限于該主體實(shí)施違法行為系基于過(guò)失，這種處分可以包括給予警告、記過(guò)等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級(jí)。

9、免除職務(wù)如果職權(quán)主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應(yīng)當(dāng)免去其職務(wù)，尤其是法官。法官作為社會(huì)正義最后一道防線的實(shí)際守衛(wèi)者如果故意違法，就說(shuō)明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對(duì)于法官的要求必須要高于對(duì)其他公務(wù)人員的要求，否則實(shí)際上就已經(jīng)把法官與一般公務(wù)員混同了，把法院混同于一般行政機(jī)關(guān)了，那么法院就沒(méi)有資格再去裁判行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人的行政案件了。但我國(guó)目前的司法責(zé)任追究制度中對(duì)于法官的責(zé)任的追究與對(duì)一般公務(wù)員責(zé)任的追究實(shí)際上沒(méi)有二樣，例如，《人民法院審判紀(jì)律處分辦法》第條規(guī)定……。對(duì)故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實(shí)際是將當(dāng)事人置于非常危險(xiǎn)的境地。誠(chéng)如學(xué)者所言：“對(duì)法官的處罰不應(yīng)以行政的方式進(jìn)行，法官只有合格與不合格二種，如果事實(shí)證明某個(gè)法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡(jiǎn)直就是對(duì)公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責(zé)任訴訟程序中的職權(quán)主體如果嚴(yán)重故意違反法律則除了應(yīng)免除其職務(wù)外，尚應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而且，不應(yīng)對(duì)其單獨(dú)適用罰金等財(cái)產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴(yán)重的違法行為也應(yīng)追究其刑事責(zé)任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責(zé)任體系之中有一獨(dú)特的責(zé)任形式，即藐視法院罪（制裁）。“英國(guó)法上的藐視法院系指旨于損害或干擾司法訴訟程序的行為，英國(guó)法認(rèn)為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權(quán)（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構(gòu)成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對(duì)訴訟當(dāng)事人施加不適當(dāng)?shù)膲毫?，使?dāng)事人按照他們不愿意接受的條件達(dá)致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的?！?0相應(yīng)的立法較多，例如，英國(guó)的新民事訴訟規(guī)則第32•14條規(guī)定：“如果證人對(duì)案件事實(shí)沒(méi)有誠(chéng)實(shí)的信念，在事實(shí)聲明所確認(rèn)的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關(guān)證人提起藐視法庭訴訟。”該國(guó)的訴訟指引第4•11條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對(duì)其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對(duì)其提起藐視法庭的訴訟。”31藐視法庭這一獨(dú)特的責(zé)任形式的貢獻(xiàn)正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒(méi)有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當(dāng)事人才可能保持自身和名譽(yù)不受無(wú)端的損害……蔑視法庭罪無(wú)疑是普通法對(duì)歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進(jìn)文明行為所做的一個(gè)偉大貢獻(xiàn)。”32

五、相關(guān)程序

（一）責(zé)任追究程序

1、刑事責(zé)任之追究程序如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動(dòng)非職權(quán)主體在訴訟中的行為構(gòu)成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機(jī)關(guān)偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機(jī)關(guān)（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請(qǐng)上級(jí)法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負(fù)責(zé)。法官、檢察官、警察等職權(quán)主體的違法行為構(gòu)成犯罪的，如果該案中有另一職權(quán)主體指控其犯罪，則應(yīng)由該案的管轄法院將案件移送給上一級(jí)檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權(quán)主體（包括行政訴訟中的行政機(jī)關(guān)）指控公安司法人員犯罪，則指控應(yīng)向負(fù)責(zé)原案件的檢察機(jī)關(guān)的上一級(jí)檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責(zé)違反回避原則（有時(shí)違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國(guó)不能采用相同的程序，因?yàn)槲覈?guó)法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個(gè)人尊嚴(yán)遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責(zé)任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實(shí)施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實(shí)施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶殡A段實(shí)施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋是由公安或檢察機(jī)關(guān)予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務(wù)，則由執(zhí)行機(jī)關(guān)追究責(zé)任。但考慮到我國(guó)強(qiáng)制措施的運(yùn)用中存在問(wèn)題較多，應(yīng)參照許多法治國(guó)家的強(qiáng)制措施均是由法官?zèng)Q定的（個(gè)別由檢察官?zèng)Q定），因?yàn)檫@樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權(quán)主體非刑事的程序責(zé)任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任由法官依訴訟參與人或案外人之申請(qǐng)，或依職權(quán)主動(dòng)追究。如果法官有程序違法行為但不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任應(yīng)由專門的司法懲戒委員會(huì)作出決定，因?yàn)榉ü僭诼殑?wù)保障方面應(yīng)享有較之于其他公務(wù)人員更高之保障。至于司法懲戒委員會(huì)不能設(shè)于各級(jí)法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責(zé)任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機(jī)制會(huì)進(jìn)由一步降低法官的獨(dú)立性，因?yàn)榉ü僭谶@種機(jī)制之下更得看他本院長(zhǎng)官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個(gè)高級(jí)法院內(nèi)部通過(guò)選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個(gè)司法懲戒委員會(huì)（成員必須均為法官）35，再由各個(gè)司法懲戒委員會(huì)各選出一人組成一個(gè)特別司法懲戒委員會(huì)。各高院的司法懲戒委員會(huì)負(fù)責(zé)其下級(jí)法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會(huì)負(fù)責(zé)高級(jí)法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會(huì)負(fù)責(zé)最高法院法官?gòu)椲腊傅牟门小?/p>

對(duì)法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機(jī)關(guān)提起。司法懲戒委員會(huì)應(yīng)當(dāng)采用對(duì)論程序，做最終評(píng)議時(shí)必須實(shí)行秘密投票表決的方式。此外，應(yīng)注意的是彈劾的事由應(yīng)僅限于法官有程序違法行為，因?yàn)榉ü俚膶?shí)體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過(guò)審查其程序違法行為一般即可同時(shí)查清其實(shí)體違法行為。

（二）救濟(jì)程序

1、追究刑事責(zé)任時(shí)的救濟(jì)程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責(zé)任，那么就應(yīng)以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應(yīng)允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對(duì)其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級(jí)（第三審級(jí)）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責(zé)任時(shí)的救濟(jì)程序。對(duì)此類被追究者應(yīng)予區(qū)別對(duì)待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對(duì)方高額訴訟費(fèi)用等，則應(yīng)允許其對(duì)法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責(zé)任時(shí)的救濟(jì)程序法官對(duì)偵查、檢察人員是否應(yīng)承擔(dān)非刑事的程序責(zé)任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對(duì)于司法懲戒委員就法官?gòu)椲腊缸鞒龅牟门袆t不允許再尋求上訴，因?yàn)樗痉☉徒湮瘑T會(huì)的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個(gè)似是而非的悖論

對(duì)于程序中違法行為的實(shí)施者追究程序法律責(zé)任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動(dòng)另一程序責(zé)任追究程序……這樣就似乎陷入了一個(gè)可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無(wú)休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡(jiǎn)單重復(fù)的循環(huán)，一般每個(gè)程序都有其不同的解決對(duì)象，而且循環(huán)的次數(shù)實(shí)際取決于程序法在一個(gè)國(guó)家的受尊重與執(zhí)行的程度，因?yàn)?，如果能?yán)格按照法律追究程序違法者的法律責(zé)任則程序法的威信必將真正樹立起來(lái)，程序違法行為必將越來(lái)越少，追究程序違法責(zé)任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來(lái)研究程序法律責(zé)任問(wèn)題（這顯然是因?yàn)樵V訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責(zé)任為題首先表明了筆者的一種觀點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)針對(duì)傳統(tǒng)的法律責(zé)任實(shí)際就是實(shí)體法律責(zé)任的事實(shí)，提出一個(gè)全新的、處于同一層面的、與之對(duì)立的概念，即程序法律責(zé)任，這樣才能真正地完善法律責(zé)任的體系，才能有助于盡快構(gòu)建起和諧的程序法律責(zé)任制度。

2但已有較多學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代民商法由于有了較多國(guó)家干預(yù)的內(nèi)容，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務(wù)使當(dāng)事人就法官自己所認(rèn)為重要的一切事實(shí)作充分的說(shuō)明。而且如遇疑問(wèn)可以進(jìn)行職權(quán)調(diào)查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁(yè)

5徐昕譯《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第4頁(yè)

6當(dāng)然，從歷史的角度來(lái)看，英美的行政法的發(fā)展相對(duì)滯后，英國(guó)人在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不承認(rèn)行政法，認(rèn)為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認(rèn)為英國(guó)的行政法全然沒(méi)有一個(gè)新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國(guó)行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁(yè)

7美國(guó)的律師在法庭上無(wú)權(quán)監(jiān)督審判活動(dòng)，他們只是與辯護(hù)律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠(chéng)、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁(yè)。但是美國(guó)檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權(quán)力則又是許多國(guó)家的檢察官所不敢企求的。

8在德國(guó)與日本等國(guó)的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當(dāng)事人有作真實(shí)陳述的義務(wù)（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當(dāng)事人享有沉默權(quán)。而我國(guó)的民事訴訟法由于允許當(dāng)事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國(guó)的民事案件的當(dāng)事人實(shí)際一般是享有沉默權(quán)的。筆者在對(duì)此問(wèn)題有所感悟的同時(shí)，從一些譯注中得知有學(xué)者正就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕徐昀譯，中國(guó)法制出版社，2001年版，第46頁(yè)（注釋）

9傳統(tǒng)上，民事訴訟法學(xué)界認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關(guān)系，但趙鋼教授對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為還應(yīng)包括當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過(guò)程中形成的訴訟法律關(guān)系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年版，第44頁(yè)

10英美的證據(jù)開示程序與我國(guó)的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時(shí)又是耗時(shí)過(guò)多和成本高昂的程序，常常被用于給對(duì)方當(dāng)事人造成拖延和不必要花費(fèi)的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論〉，張茂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。第121頁(yè)

11〖美〗富勒：《社會(huì)秩序的原則》，1981年，第47至64頁(yè)

12我國(guó)的國(guó)家賠償法沒(méi)有用法律責(zé)任主體這一概念，而是使用了“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個(gè)概念，認(rèn)為國(guó)家賠償責(zé)任的主體是國(guó)家，而國(guó)家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是致害的國(guó)家機(jī)關(guān)。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁(yè)。

13過(guò)去，英國(guó)法官的豁免權(quán)范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級(jí)法院法官與低級(jí)法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權(quán)，而后者的司法豁免權(quán)則限于行使審判權(quán)范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項(xiàng)原則。參見沈達(dá)明編著《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社，2002年版，第19頁(yè)。

14李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年版，第27頁(yè)。

15其實(shí)，關(guān)于程序責(zé)任的豁免權(quán)之爭(zhēng)在其他領(lǐng)域也存在，例如仲裁員的責(zé)任問(wèn)題。美國(guó)完全免除仲裁員的責(zé)任，奧地利澳大利亞南非等國(guó)則要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任，但在是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國(guó)立法上無(wú)規(guī)定，實(shí)際上無(wú)案例，理論上無(wú)討論。參見黃進(jìn)、徐前權(quán)、宋連斌：《仲裁法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第72至73頁(yè)。

16憲法訴訟應(yīng)是一個(gè)相對(duì)完整獨(dú)立的訴訟制度，它應(yīng)有獨(dú)特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機(jī)關(guān)。最高法院2001年6月28日通過(guò)的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)民事責(zé)任的批復(fù)》，雖涉及憲法問(wèn)題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠(yuǎn)。

17徐久生譯《德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年版，第109頁(yè)。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第252頁(yè)。

19謝懷拭譯《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第69頁(yè)，第71頁(yè)。濫用訴訟權(quán)利也是一種程序違法行為，德國(guó)法此處的規(guī)定就是對(duì)這類違法行為的制裁。

20《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》，中國(guó)法制出版社2000年版，第23、24頁(yè)。

22同注5，第54頁(yè)。

23同注21，第12頁(yè)。應(yīng)注意的是英美兩國(guó)的缺席判決與我國(guó)的缺席判決有很大差異，前者實(shí)際是對(duì)不應(yīng)訴當(dāng)事人的制裁，而后者按我國(guó)的一般觀點(diǎn)不是制裁，且應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎(chǔ)上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁(yè)。

25同注19，第22、101頁(yè)。

26《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實(shí)質(zhì)與前所引的美、德等國(guó)的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年版，第81頁(yè)。

28同注26，第94、251頁(yè)。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學(xué)》1999年第9期，第6頁(yè)。

30沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社，2002年版，第19至20頁(yè)。

31同注5，第163，568頁(yè)。

32丹寧：〈法律的正當(dāng)程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁(yè)。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個(gè)案例（第1至60頁(yè)）

34《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設(shè)法官考評(píng)委員會(huì)……考評(píng)委員會(huì)主任由本院院長(zhǎng)擔(dān)任”。

35此前，其他學(xué)者也有類似的觀點(diǎn)，例如，常怡：《審判監(jiān)督與審判獨(dú)立》，載于《訴訟法學(xué)新探》，中國(guó)法制出版社，2000年版，第623頁(yè)。

篇2

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任；轉(zhuǎn)承責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任中的轉(zhuǎn)承責(zé)任，同自己責(zé)任、連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任一樣，是民事責(zé)任的一種責(zé)任形式，也是一種獨(dú)立的法律制度。在侵權(quán)行為法理論上，人們 更多地是把它放在替代責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任中進(jìn)行研究，甚至將其等同于替代責(zé)任、特殊侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行研究，鮮見對(duì)它進(jìn)行單獨(dú)的研究；人們更多地是針對(duì)具體轉(zhuǎn)承 責(zé)任形態(tài)進(jìn)行研究，而不是將其作為一種獨(dú)立的法律制度進(jìn)行整合研究。轉(zhuǎn)承責(zé)任同其他替代責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任在內(nèi)涵和外延上都有極大的差異，其歸責(zé)原則和構(gòu) 成要件也具有特殊性。審視中國(guó)現(xiàn)有具體形態(tài)轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度，將轉(zhuǎn)承責(zé)任作為一種獨(dú)立的法律制度進(jìn)行整合研究，研究它們的共性，弄清轉(zhuǎn)承責(zé)任作為一種獨(dú)立 法律制度的概念、特征、范圍、類型、立法理由，有助于中國(guó)現(xiàn)有轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度的完善。在正在制定包括侵權(quán)責(zé)任法在內(nèi)的統(tǒng)一民法典的今天，完善中國(guó)轉(zhuǎn)承責(zé) 任法律制度有著十分重要的意義。

一、轉(zhuǎn)承責(zé)任的概念和特征

“轉(zhuǎn)承責(zé)任”這一法律術(shù)語(yǔ)，出自于普通法系侵權(quán)法中的vicarious liability一語(yǔ)，是指責(zé)任人因與他人間的特定基礎(chǔ)關(guān)系而對(duì)該他人的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的一種責(zé)任形式。轉(zhuǎn)承責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，是替代責(zé)任中 的一部分，對(duì)vicarious liability這一術(shù)語(yǔ)，有的稱其為“責(zé)任”，有的稱其為“使用者責(zé)任”，有的稱其為“替代責(zé)任或代負(fù)責(zé)任”。根據(jù)vicarious liability一語(yǔ)存普通法系侵權(quán)法中具體法律制度上的含義——責(zé)任的轉(zhuǎn)移承擔(dān)，應(yīng)譯為“轉(zhuǎn)承責(zé)任”較為合適。漢語(yǔ)中的“轉(zhuǎn)承”，顧名思義，轉(zhuǎn)移承擔(dān) 電，由一個(gè)承擔(dān)者轉(zhuǎn)移至另一個(gè)承擔(dān)者。“責(zé)任”中的“”因與民法中的“”一詞相同，容易與民法上的“責(zé)任”相混淆，故不宜采用，且其內(nèi)涵 也不一樣；“使用者責(zé)任”不能涵蓋所有的轉(zhuǎn)移承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)椤笆褂谜哓?zé)任”只是“轉(zhuǎn)承責(zé)任”中的一類；“替代責(zé)任或代負(fù)責(zé)任”，從字面邏輯上講，包括代人 和替物承擔(dān)責(zé)任，而“轉(zhuǎn)移承擔(dān)”，是一個(gè)承擔(dān)者轉(zhuǎn)移至另一個(gè)承擔(dān)者，顯然只能代人，因?yàn)槲锊皇秦?zé)任的承擔(dān)者，無(wú)法發(fā)生責(zé)任的轉(zhuǎn)移承擔(dān)問(wèn)題。普通法系侵權(quán)法 中的vicarr-ous liability這一法律制度也只有一人為另一人承擔(dān)法律責(zé)任之意，無(wú)替物承擔(dān)責(zé)任之說(shuō)。因此，替代責(zé)任或代負(fù)責(zé)任應(yīng)是“轉(zhuǎn)承責(zé)任”的上位概念或?qū)俑?念。

轉(zhuǎn)承責(zé)任作為一種特殊侵權(quán)責(zé)任，有其基本特征。

第一，責(zé)任人與行為人相分離，責(zé)任人為行為人所造成的損害對(duì)受害人所承擔(dān)的民事責(zé)任，不同于一般侵權(quán)責(zé)任等其他非轉(zhuǎn)承責(zé)任，責(zé)任人只為自己的 行為承擔(dān)責(zé)任。在一般侵權(quán)責(zé)任中，責(zé)任人與行為人是同一人，單一的行為人由他自己承擔(dān)責(zé)任，共同的行為由他們共同承擔(dān)責(zé)任。在轉(zhuǎn)承責(zé)任中，責(zé)任人與行為人 相分離，并非同一人。這種分離不僅僅是事實(shí)上的分離，而且也是法律上的分離，即法律上將責(zé)任人和行為人視為各自獨(dú)立的主體，即使是一方為了另一方的利益， 以另一方的名義從事民事活動(dòng)，其行為也被視為自己的行為，行為人在行為時(shí)可以有自己的獨(dú)立意志。責(zé)任人與致害事實(shí)往往無(wú)直接關(guān)系，就責(zé)任人的本意而言，并 無(wú)致害他人的意圖；致害的直接原因是責(zé)任人以外的行為人的行為。因此，轉(zhuǎn)承責(zé)任至少涉及三方當(dāng)事人，即受害人、行為人和責(zé)任人。

第二，轉(zhuǎn)承責(zé)任的發(fā)生不是任意的，是基于行為人侵權(quán)行為發(fā)生之前就業(yè)已存在的行為人與責(zé)任人間的特定基礎(chǔ)關(guān)系，如隸屬、從屬、委任、選任、代 理、雇傭(含師徒)、教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)和監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系。這些基礎(chǔ)關(guān)系本身不會(huì)造成致害事文的發(fā)生，并不表現(xiàn)為與致害事實(shí)的直接聯(lián)系，而是一種特定的 間接關(guān)系，但正是基于這種特定的間接關(guān)系，責(zé)任人才對(duì)行為人的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。沒(méi)有這種特定的間接關(guān)系，或超出這種特定的間接關(guān)系，就失去了責(zé)任人 承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)。

第三，盡管轉(zhuǎn)承責(zé)任涉及到受害人、行為人和責(zé)任人三方當(dāng)事人，且責(zé)任人和行為人同居于加害一方(或責(zé)任一方)，但在與受害人的民事責(zé)任法律關(guān) 系中，行為人卻不具有民事責(zé)任承擔(dān)者的法律地位，不與責(zé)任人一起對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，也不承擔(dān)不真正連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任。盡管在程序法上行為人可能居于 第三人的訴訟地位，但其與責(zé)任人間并不具有實(shí)體法上的被告和第三人的關(guān)系，只具有證據(jù)法上的意義。因此，受害人的請(qǐng)求權(quán)不能直接指向行為人，只能指向與行 為人具有特定間接關(guān)系的責(zé)任人，責(zé)任人為對(duì)受害人承擔(dān)民事責(zé)任的主體，承擔(dān)其民事責(zé)任。

此外，在為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任中，責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任后，一般情況下，可向有故意或重大過(guò)失之過(guò)錯(cuò)的行為人行使追償權(quán)，讓其實(shí)質(zhì)承擔(dān)全部或 部分民事責(zé)任，但這是另一法律關(guān)系的問(wèn)題；在為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任中，基于為行為人利益轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)和目的，責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任后，無(wú)權(quán)向 有過(guò)錯(cuò)的行為人追償。

二、轉(zhuǎn)承責(zé)任的范圍

轉(zhuǎn)承責(zé)任的概念和基本特征決定了轉(zhuǎn)承責(zé)任不等同于替代責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)然，替代責(zé)任本身也不等同于特殊侵權(quán)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，特殊侵權(quán) 責(zé)任是相對(duì)于一般侵權(quán)責(zé)任而言的，它的最本質(zhì)的區(qū)別是其責(zé)任形式特殊，就是轉(zhuǎn)承責(zé)任，或者稱為替代責(zé)任?；谵D(zhuǎn)承責(zé)任的概念和基本特征，轉(zhuǎn)承責(zé)任只能是代 他人承擔(dān)責(zé)任，將行為人本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任轉(zhuǎn)移至責(zé)任人，由責(zé)任人承擔(dān)。轉(zhuǎn)承責(zé)任的這些內(nèi)涵決定了其外延小于替代責(zé)任，更小于特殊侵權(quán)責(zé)任。

特殊侵權(quán)責(zé)任包括三種類型：(1)為他人的行為負(fù)責(zé)任的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)人的特殊侵權(quán)責(zé)任。例如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)時(shí)，由國(guó)家 機(jī)關(guān)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；法人或其他組織t作人員從事職務(wù)活動(dòng)致人損害，由法人或其他組織承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；被雇傭人從事雇傭活動(dòng)致人損害，由雇傭人承擔(dān)的侵權(quán) 責(zé)任；定作入存對(duì)定作指示、選任或者定作本身有過(guò)失的情況下，承攬人存完成定作事務(wù)過(guò)程中對(duì)他人造成損害時(shí)，由定作入承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；無(wú)民事行為能力人和 限制民事行為能力人致人損害時(shí)，由法定人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；在機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中，學(xué)員駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故時(shí)，由教練員承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。(2)為自己 管領(lǐng)下的物

件致害負(fù)責(zé)的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任。如建筑物及其他構(gòu)造物的致害責(zé)任、動(dòng)物致害責(zé)任、產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任等。(3)作業(yè)活動(dòng)致害的特殊侵權(quán)責(zé)任。如高度危險(xiǎn)作業(yè)致害責(zé)任、環(huán)境污染致害責(zé)任和施工作業(yè)致害責(zé)任。

替代責(zé)任不應(yīng)包括特殊侵權(quán)責(zé)任中的第i種類型，即作業(yè)活動(dòng)致害責(zé)任。作業(yè)活動(dòng)致害的侵權(quán)責(zé)任是作業(yè)支配人為自己從事的作業(yè)活動(dòng)致他人損害而應(yīng) 承擔(dān)的責(zé)任。該致害事實(shí)有時(shí)表現(xiàn)為物件致人損害，但更多的是并不表現(xiàn)為物件致人損害，而是作業(yè)活動(dòng)固有危險(xiǎn)性導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，此時(shí)，既不存在責(zé)任人替物， 更不存在責(zé)任人代他人而承擔(dān)責(zé)任的情形。因此，替代責(zé)任只應(yīng)包括特殊侵權(quán)責(zé)任中的第一、二種類型，即為他人的行為負(fù)責(zé)的特殊侵權(quán)責(zé)任(對(duì)人的特殊侵權(quán)責(zé) 任)和為自己管領(lǐng)的物件致害負(fù)責(zé)的特殊侵權(quán)責(zé)任(對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任)。在這兩種類型的特殊侵權(quán)責(zé)任中，責(zé)任人代它受過(guò)的特征明顯，無(wú)論是代人，還是替 物。在第一種類型的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)人的特殊侵權(quán)責(zé)任中，代人是顯而易見的；在第二種類型的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任中，替物就在于物件致人 損害，雖然物件與致害事實(shí)有直接的因果關(guān)系，但物不能成為一方責(zé)任主體，因此只能由物背后與物件有管領(lǐng)關(guān)系的人來(lái)為其承擔(dān)民事責(zé)任。

轉(zhuǎn)承責(zé)任卻僅限于特殊侵權(quán)責(zé)任或替代責(zé)任中的第一種類型，即為他人的行為負(fù)責(zé)的替代責(zé)任或特殊侵權(quán)責(zé)任，不包括替代責(zé)任中為自己管領(lǐng)下的物件 致害的侵權(quán)責(zé)任，也不包括特殊侵權(quán)責(zé)任中的作業(yè)活動(dòng)致害的侵權(quán)責(zé)任。轉(zhuǎn)承責(zé)任最顯著的法律特征是有行為人、責(zé)任人和受害人三方當(dāng)事人，責(zé)任人與行為人相分 離，責(zé)任人為行為人所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，即本應(yīng)f{=i行為人承擔(dān)的民事責(zé)任，基于行為人與責(zé)任人之間的特定基礎(chǔ)關(guān)系，轉(zhuǎn)移至責(zé)任人，發(fā)生責(zé)任之轉(zhuǎn) 承。而替代責(zé)任中的對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任，只有責(zé)任人和受害人兩方當(dāng)事人，物不能成為一方主體，加害一方(或責(zé)任一方)永遠(yuǎn)只有一方當(dāng)事人，故此無(wú)法發(fā)生責(zé) 任之轉(zhuǎn)承。作業(yè)活動(dòng)致害的特殊侵權(quán)責(zé)任也是如此。

因此，轉(zhuǎn)承責(zé)任不等同于替代責(zé)任，更不等同于特殊侵權(quán)責(zé)任，轉(zhuǎn)承責(zé)任是替代責(zé)任的種概念，特殊侵權(quán)責(zé)任是替代責(zé)任的屬概念。

由此觀之，在中國(guó)現(xiàn)行法律制度中，轉(zhuǎn)承責(zé)任只包括國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任(《民法通則》第121條)、法人或其他組織轉(zhuǎn)承責(zé)任(《瓜于審理人身?yè)p害 賠償案件適用法律若千問(wèn)題的解釋》——以下簡(jiǎn)稱為《人身?yè)p害賠償案件解釋》第8條、《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》第20條和《中華人民共和國(guó)證券法》 第146條)、雇傭人轉(zhuǎn)承責(zé)任(《人身?yè)p害賠償案件解釋》第9條)、被無(wú)償幫工人轉(zhuǎn)承責(zé)任(《人身?yè)p害賠償案件解釋》第13條)、定作人過(guò)失轉(zhuǎn)承責(zé)任 (《人身?yè)p害賠償案件解釋》第10條)、法定人轉(zhuǎn)承責(zé)任(《民法通則》第133條)和機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員轉(zhuǎn)承責(zé)任(《道路交通安全法實(shí)施條例》 第20條)等具體形態(tài)。

有人認(rèn)為，《民法通則》第121條規(guī)定的不是國(guó)家機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)承責(zé)任，而是國(guó)家機(jī)關(guān)自己責(zé)任；《人身?yè)p害賠償案件解釋》第8條規(guī)定的也不是法人或 其他組織的轉(zhuǎn)承責(zé)任，而是法人或其他組織自己責(zé)任。其實(shí)，分析這兩條規(guī)范就可以發(fā)現(xiàn)，這兩條規(guī)范都分別規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任：《民法通則》第 121條分別規(guī)定了圍家機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)的民事責(zé)任和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)的民事責(zé)任。前者是國(guó)家機(jī)關(guān)自己責(zé)任，是國(guó)家機(jī)關(guān)以廣自身名義或通過(guò)其 法定代表人的代表行為執(zhí)行職務(wù)而發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，這當(dāng)然是國(guó)家機(jī)關(guān)自己的責(zé)任；后者顯然是轉(zhuǎn)承責(zé)任，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)不具備代表性，而是 類似性質(zhì)，由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任則是國(guó)家機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)承責(zé)任，同理，《人身?yè)p害賠償案件解釋》第8條也分別規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任：法人或其他組織法 定代表人或負(fù)責(zé)人職務(wù)活動(dòng)侵權(quán)的民事責(zé)任和法人或其他組織工作人員職務(wù)活動(dòng)侵權(quán)的民事責(zé)任。前者是法人或其他組織自己責(zé)任，法人或其他組織法定代表人或負(fù) 責(zé)人代表法人或其他組織從事職務(wù)活動(dòng)的代表行為發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任由法人和其他組織自己承擔(dān)責(zé)仟；后者是轉(zhuǎn)承責(zé)任，法人或其他組織工作人員職務(wù)行為不具有代表 性，而是一種性質(zhì)，由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任是法人或者其他組織的轉(zhuǎn)承責(zé)任。

另外，自《行政訴訟法》，尤其是《國(guó)家賠償法》頒布實(shí)施以后，行政法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任，就是國(guó)家賠償責(zé)任；《民法通則》第 121條所規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任，包括國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任，已不再具有獨(dú)立的民事侵權(quán)責(zé)任的法律地位了。其實(shí)，《民法通則》第121條規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán) 責(zé)任和《國(guó)家賠償法》規(guī)定的國(guó)家賠償責(zé)任是不完全一致的，其內(nèi)涵和外延均有差異，《民法通則》第121條規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任，包括國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任， 仍有自己作為民事侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立空間：首先，《民法通則》第121條規(guī)定的責(zé)任主體為國(guó)家機(jī)關(guān)，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)，而《國(guó) 家賠償法》的責(zé)任主體實(shí)際上只有國(guó)家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)；其次，《民法通則》第121條規(guī)定的職務(wù)侵權(quán)行為包括職務(wù)行為本身違法而造成損害、執(zhí)行職務(wù)方法 不當(dāng)造成損害、濫用職權(quán)造成損害這三種違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定而致他人損害的行為和職務(wù)行為自身危險(xiǎn)性造成他人損害的行為共四 種情況。也就是說(shuō)，《民法通則》第121條之規(guī)定不以“違法”為行為人行為構(gòu)成侵權(quán)的要件。當(dāng)然，這里所指的違法是狹義的違法，即違反國(guó)家權(quán)力授予、行使 及行使程序和方法的法律規(guī)定，而不是指廣義的違法，即違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而造成他人法定權(quán)益的損害之違法。而《國(guó)家賠償法》規(guī)定的職務(wù)侵 權(quán)行為強(qiáng)調(diào)的是“違法”行使職權(quán)致害他人的行為，這里的“違法”，是指違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定。南此說(shuō)明，《國(guó)家賠償法》所要 求的行為違法性具有復(fù)合性特征，即行為既要違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定，又要違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而侵害他人法定權(quán) 益的法律規(guī)定。因此，《國(guó)家賠償法》只是把國(guó)家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定，并違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定 義務(wù)而侵害他人法定權(quán)益的職務(wù)侵權(quán)行為納入了國(guó)家賠償范疇，而把同家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒(méi)違反同家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定，只違反保護(hù) 他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而侵害他人法定權(quán)益的職務(wù)侵權(quán)行為，如職務(wù)行為自身危險(xiǎn)性造成損害的職務(wù)侵權(quán)行為和國(guó)家立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)違反保護(hù)他人人身財(cái) 產(chǎn)安全的法定義務(wù)而侵害他人法定權(quán)益的職務(wù)侵權(quán)行為留存了《民法通則》第121條之中。所以，即使不認(rèn)為國(guó)家賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，事實(shí)上在民事侵權(quán)責(zé) 任領(lǐng)域仍然存有包括同家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，黨的機(jī)關(guān)和其

青團(tuán)機(jī)關(guān)不是國(guó)家機(jī)關(guān)，其工作人員執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)時(shí)，由黨的機(jī)關(guān)或共青團(tuán)機(jī)關(guān)承擔(dān)法人轉(zhuǎn)承責(zé)任，而不是由國(guó)家機(jī)關(guān)承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任。

中國(guó)現(xiàn)行法律制度的這一轉(zhuǎn)承責(zé)任范嗣不僅幾乎包括了現(xiàn)代侵權(quán)行為法理論上的所有轉(zhuǎn)承責(zé)任，還包括了現(xiàn)代侵權(quán)行為法理論上少有論及的為行為人利益的機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員轉(zhuǎn)承責(zé)任這一新形態(tài)轉(zhuǎn)承責(zé)任，其轉(zhuǎn)承責(zé)任形態(tài)是齊備豐富的。

三、轉(zhuǎn)承責(zé)任的類型

研究轉(zhuǎn)承責(zé)任類型，有助于我們更加清楚地認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度，利于對(duì)現(xiàn)行轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度進(jìn)行完善。

轉(zhuǎn)承責(zé)任類型是以轉(zhuǎn)承責(zé)任范圍為基礎(chǔ)的，在轉(zhuǎn)承責(zé)任的范圍內(nèi)來(lái)劃分轉(zhuǎn)承責(zé)任的類型。轉(zhuǎn)承責(zé)任分類必須采用一個(gè)具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)劃分其種 類或類型，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是責(zé)任人與行為人間基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)。歸納轉(zhuǎn)承責(zé)任的類型應(yīng)當(dāng)從轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)關(guān)系入手，基礎(chǔ)關(guān)系的分類直接決定了轉(zhuǎn)承責(zé)任具體形態(tài)的 歸屬，進(jìn)而形成轉(zhuǎn)承責(zé)任的種類或類型。

轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)關(guān)系一般可分為為行為人利益的基礎(chǔ)關(guān)系和為責(zé)任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系。法定人和無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人間的監(jiān)護(hù)關(guān)系 和機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員與學(xué)員問(wèn)的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系就是為行為人利益的基礎(chǔ)關(guān)系；國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之間的委任隸屬關(guān)系、法人或其他 組織與其工作人員之間的組織體與組織成員的從屬關(guān)系、雇傭人與被雇傭人間的雇傭關(guān)系(包括通常意義上的師傅與學(xué)徒間的師徒關(guān)系)、被幫工人與幫工人間的幫 工關(guān)系和定作人與承攬人間的定作承攬關(guān)系均屬為責(zé)任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系。

由此，轉(zhuǎn)承責(zé)任可分為為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任和為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任兩大類。為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任的具體形態(tài)有法定人轉(zhuǎn)承責(zé)任和機(jī)動(dòng) 車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員轉(zhuǎn)承責(zé)任。為責(zé)任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系實(shí)際上是責(zé)任人利行為人勞務(wù)的關(guān)系，屬一種使用關(guān)系，所以為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)雁責(zé)任實(shí)質(zhì)上就是使用人 轉(zhuǎn)承責(zé)任。

使用關(guān)系又可以分為支配的使用關(guān)系和利用的使用關(guān)系。前者指存使用關(guān)系中使用人對(duì)被使用人的行為享有支配權(quán)，使川人對(duì)被使用人可以發(fā)出指示， 并對(duì)被使用人的行為負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，如國(guó)家機(jī)天與其工作人員間的委任隸屬關(guān)系、法人或其他組織與其工作人員間的組織體與組織成員從屬關(guān)系、雇傭人與被雇傭人 間的雇傭關(guān)系和被幫工人與無(wú)償工人間的幫工關(guān)系。這種使用關(guān)系甚至不需要具備合同特征，只要侵權(quán)行為是在為使用人的利益和在使用人的指示下履行某種行為的 過(guò)程中發(fā)生，就已證明使用人有控制被使用人的實(shí)際可能。在這種支配的使用關(guān)系中，使用人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任，不要求其對(duì)委任、選任、監(jiān)督等有過(guò)失，是適用無(wú)過(guò)錯(cuò) 責(zé)任歸責(zé)原則。后者是指使用人利用被使用人的行為，擴(kuò)張其能力，謀取利益，但被使用人在行為時(shí)享有更加獨(dú)立的意思自由的使用關(guān)系，如定作人與承攬人間的定 作承攬關(guān)系。在這種利用的使用關(guān)系中，使用人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任，則以使用人有過(guò)失為要件，適用過(guò)錯(cuò)推定原則。所以，使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任，即為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任 又可分為支配關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任和利用關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任。支配關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任具體形態(tài)有國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任、法人或其他組織轉(zhuǎn)承責(zé)任、雇傭人轉(zhuǎn) 承責(zé)任以及無(wú)償被幫工人轉(zhuǎn)承責(zé)任；利用關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任具體形態(tài)只有一種，即定作人過(guò)失轉(zhuǎn)承責(zé)任。

四、轉(zhuǎn)承責(zé)任的立法理由

轉(zhuǎn)承責(zé)任的建立旨在使責(zé)任人就他人的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。這一主旨與近代民法中“責(zé)任自負(fù)”理念相悖。但無(wú)論大陸法系國(guó)家，還是英美法系圍家，無(wú)不都建立了自己的轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度，以滿足現(xiàn)實(shí)之需，其立法理由眾說(shuō)紛紜，尤以使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任為甚。

權(quán)利義務(wù)一致說(shuō)認(rèn)為，使用人因使用他人而擴(kuò)張其活動(dòng)范闈，增加獲利的機(jī)會(huì)，享有了權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的義務(wù)，受其利者受其害，即權(quán)利義 務(wù)相一致。由此派生出，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)是為了全利：會(huì)的利益，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)這一中介，由社會(huì)承擔(dān)責(zé)任。負(fù)擔(dān)能力說(shuō)認(rèn)為，當(dāng) 造成損害的一方是組織體時(shí)，組織體的承受能力無(wú)疑比其工作人員大，使受害人的利益能得到更充分的保護(hù)。同時(shí)，組織體能更容易地通過(guò)保險(xiǎn)分擔(dān)損失或通過(guò)提高 產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格將侵權(quán)責(zé)任的負(fù)擔(dān)予以轉(zhuǎn)嫁，它能更有效地承擔(dān)責(zé)任。預(yù)防危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，法律規(guī)定轉(zhuǎn)承責(zé)任，有助于促使責(zé)任人審慎自己的注意義務(wù)，采取預(yù)防損害 發(fā)生的措施，對(duì)社會(huì)安全有益：倫理說(shuō)認(rèn)為，使用人雖然未有直接之侵害行為，但從倫理感情而肓，被使用人為使用人之替身，被使用人之過(guò)失，視同使用人之過(guò) 失，使之負(fù)擔(dān)損害，符合倫理觀念。利益風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)說(shuō)認(rèn)為，既然法律允許使用人通過(guò)使用他人來(lái)擴(kuò)展其業(yè)務(wù)范同，使其有獲得更高利潤(rùn)的機(jī)會(huì)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大范圍 的風(fēng)險(xiǎn)；被使用人執(zhí)行使用人所委托的事務(wù)的過(guò)程，包藏著被使用人實(shí)施侵權(quán)行為而侵害他人權(quán)利或利益的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)由使用人承擔(dān)。手臂延長(zhǎng)說(shuō)認(rèn)為， 使川人本應(yīng)自己親自處理自己的事務(wù)，既然他不這樣做，而是使用他人幫助自己處理事務(wù)，那么被使用人就替代了使用人，他應(yīng)當(dāng)是使用人之另一自我，是他的手臂 的延長(zhǎng)。所以，被使用人在執(zhí)行事務(wù)過(guò)程中之過(guò)錯(cuò)，理應(yīng)在法律上視為如同使用人之過(guò)錯(cuò)。內(nèi)部關(guān)系說(shuō)從當(dāng)事人的組織特點(diǎn)及法律的社會(huì)效果出發(fā)來(lái)論述使用人轉(zhuǎn)承 責(zé)任的合理性。他們認(rèn)為，在其他人看來(lái)，使用人和被使用人構(gòu)成一個(gè)整體，如他人因被使用人的侵權(quán)行為遭受損害，則可直接請(qǐng)求使用人承擔(dān)賠償義務(wù)，而無(wú)需考 慮應(yīng)該向使用人或行為人提出請(qǐng)求，以免受害人卷入使用人與被使用人的內(nèi)部糾紛，而這種糾紛屬于使用人的內(nèi)部管理范疇，法律不便多加干涉。

筆者認(rèn)為，上述各種學(xué)說(shuō)都在一定程度上揭示了使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在的合理性，我們不應(yīng)將他們孤立開來(lái)，有些看似截然不同的觀點(diǎn)實(shí)際上從 不同側(cè)面揭示了使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在的理由。將這些不同學(xué)說(shuō)辯證地統(tǒng)一起來(lái)，就形成了較完整的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度立法的理由。

就為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任而言，公平正義說(shuō)較為流行。公平正義說(shuō)認(rèn)為，法律規(guī)定轉(zhuǎn)承責(zé)任是出于公平、正義的需要，尤其是在無(wú)民事行為能力人或 限制民事行為能力人致人損害時(shí)，由于他們無(wú)過(guò)錯(cuò)可言，按過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任，就只有由受害人自己承擔(dān)了，但受害人在造成損害上更無(wú)過(guò)錯(cuò)， 讓他們既承受痛苦，義受損失顯然違背公平、正義的原則。筆者認(rèn)為對(duì)此采用目的說(shuō)更為直接明了：在監(jiān)護(hù)關(guān)系中，監(jiān)護(hù)制度的目的就是為保護(hù)無(wú)民事行為能力人和 限制民事行為能力人的利益而加重法定人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，因此，無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人為侵權(quán)行為時(shí)，由法定人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任本身就具有制 度正當(dāng)性。在機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中，教練員和學(xué)員間的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系與監(jiān)護(hù)關(guān)系具有同理性，也是為了學(xué)員的利益而加重教練員的監(jiān)督管教職責(zé)。學(xué)員在 機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中造成交通事故，由教練員承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任本身是公平、正當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，不能否以，是民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)為轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在提供了可能。民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這與刑事責(zé)任的人身性質(zhì)截然不同；刑事責(zé) 任的基本原則是罪責(zé)自負(fù)，不能讓沒(méi)有罪過(guò)的人承擔(dān)刑事責(zé)任，刑事責(zé)任與其他人無(wú)關(guān)，而民事責(zé)任則不同，主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，完全可能由與行為人有特定關(guān)系的他 人來(lái)代為承擔(dān)。

總之，這些立法理由充分說(shuō)明責(zé)任人為與之有特定基礎(chǔ)關(guān)系的他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任具有合理性，也詮釋了轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在的正當(dāng)性。

篇3

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任；轉(zhuǎn)承責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任中的轉(zhuǎn)承責(zé)任，同自己責(zé)任、連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任一樣，是民事責(zé)任的一種責(zé)任形式，也是一種獨(dú)立的法律制度。在侵權(quán)行為法理論上，人們更多地是把它放在替代責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任中進(jìn)行研究，甚至將其等同于替代責(zé)任、特殊侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行研究，鮮見對(duì)它進(jìn)行單獨(dú)的研究；人們更多地是針對(duì)具體轉(zhuǎn)承責(zé)任形態(tài)進(jìn)行研究，而不是將其作為一種獨(dú)立的法律制度進(jìn)行整合研究。轉(zhuǎn)承責(zé)任同其他替代責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任在內(nèi)涵和外延上都有極大的差異，其歸責(zé)原則和構(gòu)成要件也具有特殊性。審視中國(guó)現(xiàn)有具體形態(tài)轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度，將轉(zhuǎn)承責(zé)任作為一種獨(dú)立的法律制度進(jìn)行整合研究，研究它們的共性，弄清轉(zhuǎn)承責(zé)任作為一種獨(dú)立法律制度的概念、特征、范圍、類型、立法理由，有助于中國(guó)現(xiàn)有轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度的完善。在正在制定包括侵權(quán)責(zé)任法在內(nèi)的統(tǒng)一民法典的今天，完善中國(guó)轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度有著十分重要的意義。

一、轉(zhuǎn)承責(zé)任的概念和特征

“轉(zhuǎn)承責(zé)任”這一法律術(shù)語(yǔ)，出自于普通法系侵權(quán)法中的VicariousLiability一語(yǔ)，是指責(zé)任人因與他人間的特定基礎(chǔ)關(guān)系而對(duì)該他人的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的一種責(zé)任形式。轉(zhuǎn)承責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，是替代責(zé)任中的一部分，對(duì)VicariousLiability這一術(shù)語(yǔ)，有的稱其為“責(zé)任”，有的稱其為“使用者責(zé)任”，有的稱其為“替代責(zé)任或代負(fù)責(zé)任”。根據(jù)VicariousLiability一語(yǔ)存普通法系侵權(quán)法中具體法律制度上的含義——責(zé)任的轉(zhuǎn)移承擔(dān)，應(yīng)譯為“轉(zhuǎn)承責(zé)任”較為合適。漢語(yǔ)中的“轉(zhuǎn)承”，顧名思義，轉(zhuǎn)移承擔(dān)電，由一個(gè)承擔(dān)者轉(zhuǎn)移至另一個(gè)承擔(dān)者?！柏?zé)任”中的“”因與民法中的“”一詞相同，容易與民法上的“責(zé)任”相混淆，故不宜采用，且其內(nèi)涵也不一樣；“使用者責(zé)任”不能涵蓋所有的轉(zhuǎn)移承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)椤笆褂谜哓?zé)任”只是“轉(zhuǎn)承責(zé)任”中的一類；“替代責(zé)任或代負(fù)責(zé)任”，從字面邏輯上講，包括代人和替物承擔(dān)責(zé)任，而“轉(zhuǎn)移承擔(dān)”，是一個(gè)承擔(dān)者轉(zhuǎn)移至另一個(gè)承擔(dān)者，顯然只能代人，因?yàn)槲锊皇秦?zé)任的承擔(dān)者，無(wú)法發(fā)生責(zé)任的轉(zhuǎn)移承擔(dān)問(wèn)題。普通法系侵權(quán)法中的Vicarr-ousLiability這一法律制度也只有一人為另一人承擔(dān)法律責(zé)任之意，無(wú)替物承擔(dān)責(zé)任之說(shuō)。因此，替代責(zé)任或代負(fù)責(zé)任應(yīng)是“轉(zhuǎn)承責(zé)任”的上位概念或?qū)俑拍睢?/p>

轉(zhuǎn)承責(zé)任作為一種特殊侵權(quán)責(zé)任，有其基本特征。

第一，責(zé)任人與行為人相分離，責(zé)任人為行為人所造成的損害對(duì)受害人所承擔(dān)的民事責(zé)任，不同于一般侵權(quán)責(zé)任等其他非轉(zhuǎn)承責(zé)任，責(zé)任人只為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。在一般侵權(quán)責(zé)任中，責(zé)任人與行為人是同一人，單一的行為人由他自己承擔(dān)責(zé)任，共同的行為由他們共同承擔(dān)責(zé)任。在轉(zhuǎn)承責(zé)任中，責(zé)任人與行為人相分離，并非同一人。這種分離不僅僅是事實(shí)上的分離，而且也是法律上的分離，即法律上將責(zé)任人和行為人視為各自獨(dú)立的主體，即使是一方為了另一方的利益，以另一方的名義從事民事活動(dòng)，其行為也被視為自己的行為，行為人在行為時(shí)可以有自己的獨(dú)立意志。責(zé)任人與致害事實(shí)往往無(wú)直接關(guān)系，就責(zé)任人的本意而言，并無(wú)致害他人的意圖；致害的直接原因是責(zé)任人以外的行為人的行為。因此，轉(zhuǎn)承責(zé)任至少涉及三方當(dāng)事人，即受害人、行為人和責(zé)任人。

第二，轉(zhuǎn)承責(zé)任的發(fā)生不是任意的，是基于行為人侵權(quán)行為發(fā)生之前就業(yè)已存在的行為人與責(zé)任人間的特定基礎(chǔ)關(guān)系，如隸屬、從屬、委任、選任、、雇傭(含師徒)、教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)和監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系。這些基礎(chǔ)關(guān)系本身不會(huì)造成致害事文的發(fā)生，并不表現(xiàn)為與致害事實(shí)的直接聯(lián)系，而是一種特定的間接關(guān)系，但正是基于這種特定的間接關(guān)系，責(zé)任人才對(duì)行為人的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。沒(méi)有這種特定的間接關(guān)系，或超出這種特定的間接關(guān)系，就失去了責(zé)任人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)。

第三，盡管轉(zhuǎn)承責(zé)任涉及到受害人、行為人和責(zé)任人三方當(dāng)事人，且責(zé)任人和行為人同居于加害一方(或責(zé)任一方)，但在與受害人的民事責(zé)任法律關(guān)系中，行為人卻不具有民事責(zé)任承擔(dān)者的法律地位，不與責(zé)任人一起對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，也不承擔(dān)不真正連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任。盡管在程序法上行為人可能居于第三人的訴訟地位，但其與責(zé)任人間并不具有實(shí)體法上的被告和第三人的關(guān)系，只具有證據(jù)法上的意義。因此，受害人的請(qǐng)求權(quán)不能直接指向行為人，只能指向與行為人具有特定間接關(guān)系的責(zé)任人，責(zé)任人為對(duì)受害人承擔(dān)民事責(zé)任的主體，承擔(dān)其民事責(zé)任。

此外，在為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任中，責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任后，一般情況下，可向有故意或重大過(guò)失之過(guò)錯(cuò)的行為人行使追償權(quán)，讓其實(shí)質(zhì)承擔(dān)全部或部分民事責(zé)任，但這是另一法律關(guān)系的問(wèn)題；在為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任中，基于為行為人利益轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)和目的，責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任后，無(wú)權(quán)向有過(guò)錯(cuò)的行為人追償。

二、轉(zhuǎn)承責(zé)任的范圍

轉(zhuǎn)承責(zé)任的概念和基本特征決定了轉(zhuǎn)承責(zé)任不等同于替代責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)然，替代責(zé)任本身也不等同于特殊侵權(quán)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，特殊侵權(quán)責(zé)任是相對(duì)于一般侵權(quán)責(zé)任而言的，它的最本質(zhì)的區(qū)別是其責(zé)任形式特殊，就是轉(zhuǎn)承責(zé)任，或者稱為替代責(zé)任?；谵D(zhuǎn)承責(zé)任的概念和基本特征，轉(zhuǎn)承責(zé)任只能是代他人承擔(dān)責(zé)任，將行為人本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任轉(zhuǎn)移至責(zé)任人，由責(zé)任人承擔(dān)。轉(zhuǎn)承責(zé)任的這些內(nèi)涵決定了其外延小于替代責(zé)任，更小于特殊侵權(quán)責(zé)任。

特殊侵權(quán)責(zé)任包括三種類型：(1)為他人的行為負(fù)責(zé)任的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)人的特殊侵權(quán)責(zé)任。例如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)時(shí)，由國(guó)家機(jī)關(guān)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；法人或其他組織T作人員從事職務(wù)活動(dòng)致人損害，由法人或其他組織承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；被雇傭人從事雇傭活動(dòng)致人損害，由雇傭人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；定作入存對(duì)定作指示、選任或者定作本身有過(guò)失的情況下，承攬人存完成定作事務(wù)過(guò)程中對(duì)他人造成損害時(shí)，由定作入承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害時(shí)，由法定人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；在機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中，學(xué)員駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故時(shí)，由教練員承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。(2)為自己管領(lǐng)下的物件致害負(fù)責(zé)的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任。如建筑物及其他構(gòu)造物的致害責(zé)任、動(dòng)物致害責(zé)任、產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任等。(3)作業(yè)活動(dòng)致害的特殊侵權(quán)責(zé)任。如高度危險(xiǎn)作業(yè)致害責(zé)任、環(huán)境污染致害責(zé)任和施工作業(yè)致害責(zé)任。

替代責(zé)任不應(yīng)包括特殊侵權(quán)責(zé)任中的第i種類型，即作業(yè)活動(dòng)致害責(zé)任。作業(yè)活動(dòng)致害的侵權(quán)責(zé)任是作業(yè)支配人為自己從事的作業(yè)活動(dòng)致他人損害而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。該致害事實(shí)有時(shí)表現(xiàn)為物件致人損害，但更多的是并不表現(xiàn)為物件致人損害，而是作業(yè)活動(dòng)固有危險(xiǎn)性導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，此時(shí)，既不存在責(zé)任人替物，更不存在責(zé)任人代他人而承擔(dān)責(zé)任的情形。因此，替代責(zé)任只應(yīng)包括特殊侵權(quán)責(zé)任中的第一、二種類型，即為他人的行為負(fù)責(zé)的特殊侵權(quán)責(zé)任(對(duì)人的特殊侵權(quán)責(zé)任)和為自己管領(lǐng)的物件致害負(fù)責(zé)的特殊侵權(quán)責(zé)任(對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任)。在這兩種類型的特殊侵權(quán)責(zé)任中，責(zé)任人代它受過(guò)的特征明顯，無(wú)論是代人，還是替物。在第一種類型的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)人的特殊侵權(quán)責(zé)任中，代人是顯而易見的；在第二種類型的特殊侵權(quán)責(zé)任，即對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任中，替物就在于物件致人損害，雖然物件與致害事實(shí)有直接的因果關(guān)系，但物不能成為一方責(zé)任主體，因此只能由物背后與物件有管領(lǐng)關(guān)系的人來(lái)為其承擔(dān)民事責(zé)任。

轉(zhuǎn)承責(zé)任卻僅限于特殊侵權(quán)責(zé)任或替代責(zé)任中的第一種類型，即為他人的行為負(fù)責(zé)的替代責(zé)任或特殊侵權(quán)責(zé)任，不包括替代責(zé)任中為自己管領(lǐng)下的物件致害的侵權(quán)責(zé)任，也不包括特殊侵權(quán)責(zé)任中的作業(yè)活動(dòng)致害的侵權(quán)責(zé)任。轉(zhuǎn)承責(zé)任最顯著的法律特征是有行為人、責(zé)任人和受害人三方當(dāng)事人，責(zé)任人與行為人相分離，責(zé)任人為行為人所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，即本應(yīng)F{=i行為人承擔(dān)的民事責(zé)任，基于行為人與責(zé)任人之間的特定基礎(chǔ)關(guān)系，轉(zhuǎn)移至責(zé)任人，發(fā)生責(zé)任之轉(zhuǎn)承。而替代責(zé)任中的對(duì)物的特殊侵權(quán)責(zé)任，只有責(zé)任人和受害人兩方當(dāng)事人，物不能成為一方主體，加害一方(或責(zé)任一方)永遠(yuǎn)只有一方當(dāng)事人，故此無(wú)法發(fā)生責(zé)任之轉(zhuǎn)承。作業(yè)活動(dòng)致害的特殊侵權(quán)責(zé)任也是如此。

因此，轉(zhuǎn)承責(zé)任不等同于替代責(zé)任，更不等同于特殊侵權(quán)責(zé)任，轉(zhuǎn)承責(zé)任是替代責(zé)任的種概念，特殊侵權(quán)責(zé)任是替代責(zé)任的屬概念。

由此觀之，在中國(guó)現(xiàn)行法律制度中，轉(zhuǎn)承責(zé)任只包括國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任(《民法通則》第121條)、法人或其他組織轉(zhuǎn)承責(zé)任(《瓜于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若千問(wèn)題的解釋》——以下簡(jiǎn)稱為《人身?yè)p害賠償案件解釋》第8條、《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》第20條和《中華人民共和國(guó)證券法》第146條)、雇傭人轉(zhuǎn)承責(zé)任(《人身?yè)p害賠償案件解釋》第9條)、被無(wú)償幫工人轉(zhuǎn)承責(zé)任(《人身?yè)p害賠償案件解釋》第13條)、定作人過(guò)失轉(zhuǎn)承責(zé)任(《人身?yè)p害賠償案件解釋》第10條)、法定人轉(zhuǎn)承責(zé)任(《民法通則》第133條)和機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員轉(zhuǎn)承責(zé)任(《道路交通安全法實(shí)施條例》第20條)等具體形態(tài)。

有人認(rèn)為，《民法通則》第121條規(guī)定的不是國(guó)家機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)承責(zé)任，而是國(guó)家機(jī)關(guān)自己責(zé)任；《人身?yè)p害賠償案件解釋》第8條規(guī)定的也不是法人或其他組織的轉(zhuǎn)承責(zé)任，而是法人或其他組織自己責(zé)任。其實(shí)，分析這兩條規(guī)范就可以發(fā)現(xiàn)，這兩條規(guī)范都分別規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任：《民法通則》第121條分別規(guī)定了圍家機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)的民事責(zé)任和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)的民事責(zé)任。前者是國(guó)家機(jī)關(guān)自己責(zé)任，是國(guó)家機(jī)關(guān)以廣自身名義或通過(guò)其法定代表人的代表行為執(zhí)行職務(wù)而發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，這當(dāng)然是國(guó)家機(jī)關(guān)自己的責(zé)任；后者顯然是轉(zhuǎn)承責(zé)任，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)不具備代表性，而是類似性質(zhì)，由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任則是國(guó)家機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)承責(zé)任，同理，《人身?yè)p害賠償案件解釋》第8條也分別規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任：法人或其他組織法定代表人或負(fù)責(zé)人職務(wù)活動(dòng)侵權(quán)的民事責(zé)任和法人或其他組織工作人員職務(wù)活動(dòng)侵權(quán)的民事責(zé)任。前者是法人或其他組織自己責(zé)任，法人或其他組織法定代表人或負(fù)責(zé)人代表法人或其他組織從事職務(wù)活動(dòng)的代表行為發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任由法人和其他組織自己承擔(dān)責(zé)仟；后者是轉(zhuǎn)承責(zé)任，法人或其他組織工作人員職務(wù)行為不具有代表性，而是一種性質(zhì)，由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任是法人或者其他組織的轉(zhuǎn)承責(zé)任。

另外，自《行政訴訟法》，尤其是《國(guó)家賠償法》頒布實(shí)施以后，行政法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任，就是國(guó)家賠償責(zé)任；《民法通則》第121條所規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任，包括國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任，已不再具有獨(dú)立的民事侵權(quán)責(zé)任的法律地位了。其實(shí)，《民法通則》第121條規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任和《國(guó)家賠償法》規(guī)定的國(guó)家賠償責(zé)任是不完全一致的，其內(nèi)涵和外延均有差異，《民法通則》第121條規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任，包括國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任，仍有自己作為民事侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立空間：首先，《民法通則》第121條規(guī)定的責(zé)任主體為國(guó)家機(jī)關(guān)，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)，而《國(guó)家賠償法》的責(zé)任主體實(shí)際上只有國(guó)家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)；其次，《民法通則》第121條規(guī)定的職務(wù)侵權(quán)行為包括職務(wù)行為本身違法而造成損害、執(zhí)行職務(wù)方法不當(dāng)造成損害、造成損害這三種違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定而致他人損害的行為和職務(wù)行為自身危險(xiǎn)性造成他人損害的行為共四種情況。也就是說(shuō)，《民法通則》第121條之規(guī)定不以“違法”為行為人行為構(gòu)成侵權(quán)的要件。當(dāng)然，這里所指的違法是狹義的違法，即違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定，而不是指廣義的違法，即違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而造成他人法定權(quán)益的損害之違法。而《國(guó)家賠償法》規(guī)定的職務(wù)侵權(quán)行為強(qiáng)調(diào)的是“違法”行使職權(quán)致害他人的行為，這里的“違法”，是指違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定。南此說(shuō)明，《國(guó)家賠償法》所要求的行為違法性具有復(fù)合性特征，即行為既要違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定，又要違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而侵害他人法定權(quán)益的法律規(guī)定。因此，《國(guó)家賠償法》只是把國(guó)家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)違反國(guó)家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定，并違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而侵害他人法定權(quán)益的職務(wù)侵權(quán)行為納入了國(guó)家賠償范疇，而把同家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒(méi)違反同家權(quán)力授予、行使及行使程序和方法的法律規(guī)定，只違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而侵害他人法定權(quán)益的職務(wù)侵權(quán)行為，如職務(wù)行為自身危險(xiǎn)性造成損害的職務(wù)侵權(quán)行為和國(guó)家立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)違反保護(hù)他人人身財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)而侵害他人法定權(quán)益的職務(wù)侵權(quán)行為留存了《民法通則》第121條之中。所以，即使不認(rèn)為國(guó)家賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，事實(shí)上在民事侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域仍然存有包括同家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，黨的機(jī)關(guān)和其青團(tuán)機(jī)關(guān)不是國(guó)家機(jī)關(guān)，其工作人員執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)時(shí)，由黨的機(jī)關(guān)或共青團(tuán)機(jī)關(guān)承擔(dān)法人轉(zhuǎn)承責(zé)任，而不是由國(guó)家機(jī)關(guān)承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任。

中國(guó)現(xiàn)行法律制度的這一轉(zhuǎn)承責(zé)任范嗣不僅幾乎包括了現(xiàn)代侵權(quán)行為法理論上的所有轉(zhuǎn)承責(zé)任，還包括了現(xiàn)代侵權(quán)行為法理論上少有論及的為行為人利益的機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員轉(zhuǎn)承責(zé)任這一新形態(tài)轉(zhuǎn)承責(zé)任，其轉(zhuǎn)承責(zé)任形態(tài)是齊備豐富的。

三、轉(zhuǎn)承責(zé)任的類型

研究轉(zhuǎn)承責(zé)任類型，有助于我們更加清楚地認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度，利于對(duì)現(xiàn)行轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度進(jìn)行完善。

轉(zhuǎn)承責(zé)任類型是以轉(zhuǎn)承責(zé)任范圍為基礎(chǔ)的，在轉(zhuǎn)承責(zé)任的范圍內(nèi)來(lái)劃分轉(zhuǎn)承責(zé)任的類型。轉(zhuǎn)承責(zé)任分類必須采用一個(gè)具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)劃分其種類或類型，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是責(zé)任人與行為人間基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)。歸納轉(zhuǎn)承責(zé)任的類型應(yīng)當(dāng)從轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)關(guān)系入手，基礎(chǔ)關(guān)系的分類直接決定了轉(zhuǎn)承責(zé)任具體形態(tài)的歸屬，進(jìn)而形成轉(zhuǎn)承責(zé)任的種類或類型。

轉(zhuǎn)承責(zé)任的基礎(chǔ)關(guān)系一般可分為為行為人利益的基礎(chǔ)關(guān)系和為責(zé)任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系。法定人和無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人間的監(jiān)護(hù)關(guān)系和機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員與學(xué)員問(wèn)的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系就是為行為人利益的基礎(chǔ)關(guān)系；國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之間的委任隸屬關(guān)系、法人或其他組織與其工作人員之間的組織體與組織成員的從屬關(guān)系、雇傭人與被雇傭人間的雇傭關(guān)系(包括通常意義上的師傅與學(xué)徒間的師徒關(guān)系)、被幫工人與幫工人間的幫工關(guān)系和定作人與承攬人間的定作承攬關(guān)系均屬為責(zé)任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系。

由此，轉(zhuǎn)承責(zé)任可分為為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任和為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任兩大類。為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任的具體形態(tài)有法定人轉(zhuǎn)承責(zé)任和機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中的教練員轉(zhuǎn)承責(zé)任。為責(zé)任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系實(shí)際上是責(zé)任人利行為人勞務(wù)的關(guān)系，屬一種使用關(guān)系，所以為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)雁責(zé)任實(shí)質(zhì)上就是使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任。

使用關(guān)系又可以分為支配的使用關(guān)系和利用的使用關(guān)系。前者指存使用關(guān)系中使用人對(duì)被使用人的行為享有支配權(quán)，使川人對(duì)被使用人可以發(fā)出指示，并對(duì)被使用人的行為負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，如國(guó)家機(jī)天與其工作人員間的委任隸屬關(guān)系、法人或其他組織與其工作人員間的組織體與組織成員從屬關(guān)系、雇傭人與被雇傭人間的雇傭關(guān)系和被幫工人與無(wú)償工人間的幫工關(guān)系。這種使用關(guān)系甚至不需要具備合同特征，只要侵權(quán)行為是在為使用人的利益和在使用人的指示下履行某種行為的過(guò)程中發(fā)生，就已證明使用人有控制被使用人的實(shí)際可能。在這種支配的使用關(guān)系中，使用人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任，不要求其對(duì)委任、選任、監(jiān)督等有過(guò)失，是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。后者是指使用人利用被使用人的行為，擴(kuò)張其能力，謀取利益，但被使用人在行為時(shí)享有更加獨(dú)立的意思自由的使用關(guān)系，如定作人與承攬人間的定作承攬關(guān)系。在這種利用的使用關(guān)系中，使用人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任，則以使用人有過(guò)失為要件，適用過(guò)錯(cuò)推定原則。所以，使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任，即為責(zé)任人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任又可分為支配關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任和利用關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任。支配關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任具體形態(tài)有國(guó)家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)承責(zé)任、法人或其他組織轉(zhuǎn)承責(zé)任、雇傭人轉(zhuǎn)承責(zé)任以及無(wú)償被幫工人轉(zhuǎn)承責(zé)任；利用關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任具體形態(tài)只有一種，即定作人過(guò)失轉(zhuǎn)承責(zé)任。

四、轉(zhuǎn)承責(zé)任的立法理由

轉(zhuǎn)承責(zé)任的建立旨在使責(zé)任人就他人的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。這一主旨與近代民法中“責(zé)任自負(fù)”理念相悖。但無(wú)論大陸法系國(guó)家，還是英美法系圍家，無(wú)不都建立了自己的轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度，以滿足現(xiàn)實(shí)之需，其立法理由眾說(shuō)紛紜，尤以使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任為甚。

權(quán)利義務(wù)一致說(shuō)認(rèn)為，使用人因使用他人而擴(kuò)張其活動(dòng)范闈，增加獲利的機(jī)會(huì)，享有了權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的義務(wù)，受其利者受其害，即權(quán)利義務(wù)相一致。由此派生出，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)是為了全利：會(huì)的利益，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)這一中介，由社會(huì)承擔(dān)責(zé)任。負(fù)擔(dān)能力說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)造成損害的一方是組織體時(shí)，組織體的承受能力無(wú)疑比其工作人員大，使受害人的利益能得到更充分的保護(hù)。同時(shí)，組織體能更容易地通過(guò)保險(xiǎn)分擔(dān)損失或通過(guò)提高產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格將侵權(quán)責(zé)任的負(fù)擔(dān)予以轉(zhuǎn)嫁，它能更有效地承擔(dān)責(zé)任。預(yù)防危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，法律規(guī)定轉(zhuǎn)承責(zé)任，有助于促使責(zé)任人審慎自己的注意義務(wù)，采取預(yù)防損害發(fā)生的措施，對(duì)社會(huì)安全有益：倫理說(shuō)認(rèn)為，使用人雖然未有直接之侵害行為，但從倫理感情而肓，被使用人為使用人之替身，被使用人之過(guò)失，視同使用人之過(guò)失，使之負(fù)擔(dān)損害，符合倫理觀念。利益風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)說(shuō)認(rèn)為，既然法律允許使用人通過(guò)使用他人來(lái)擴(kuò)展其業(yè)務(wù)范同，使其有獲得更高利潤(rùn)的機(jī)會(huì)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大范圍的風(fēng)險(xiǎn)；被使用人執(zhí)行使用人所委托的事務(wù)的過(guò)程，包藏著被使用人實(shí)施侵權(quán)行為而侵害他人權(quán)利或利益的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)由使用人承擔(dān)。手臂延長(zhǎng)說(shuō)認(rèn)為，使川人本應(yīng)自己親自處理自己的事務(wù)，既然他不這樣做，而是使用他人幫助自己處理事務(wù)，那么被使用人就替代了使用人，他應(yīng)當(dāng)是使用人之另一自我，是他的手臂的延長(zhǎng)。所以，被使用人在執(zhí)行事務(wù)過(guò)程中之過(guò)錯(cuò)，理應(yīng)在法律上視為如同使用人之過(guò)錯(cuò)。內(nèi)部關(guān)系說(shuō)從當(dāng)事人的組織特點(diǎn)及法律的社會(huì)效果出發(fā)來(lái)論述使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任的合理性。他們認(rèn)為，在其他人看來(lái)，使用人和被使用人構(gòu)成一個(gè)整體，如他人因被使用人的侵權(quán)行為遭受損害，則可直接請(qǐng)求使用人承擔(dān)賠償義務(wù)，而無(wú)需考慮應(yīng)該向使用人或行為人提出請(qǐng)求，以免受害人卷入使用人與被使用人的內(nèi)部糾紛，而這種糾紛屬于使用人的內(nèi)部管理范疇，法律不便多加干涉。

筆者認(rèn)為，上述各種學(xué)說(shuō)都在一定程度上揭示了使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在的合理性，我們不應(yīng)將他們孤立開來(lái)，有些看似截然不同的觀點(diǎn)實(shí)際上從不同側(cè)面揭示了使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在的理由。將這些不同學(xué)說(shuō)辯證地統(tǒng)一起來(lái)，就形成了較完整的使用人轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度立法的理由。

就為行為人利益的轉(zhuǎn)承責(zé)任而言，公平正義說(shuō)較為流行。公平正義說(shuō)認(rèn)為，法律規(guī)定轉(zhuǎn)承責(zé)任是出于公平、正義的需要，尤其是在無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時(shí)，由于他們無(wú)過(guò)錯(cuò)可言，按過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任，就只有由受害人自己承擔(dān)了，但受害人在造成損害上更無(wú)過(guò)錯(cuò)，讓他們既承受痛苦，義受損失顯然違背公平、正義的原則。筆者認(rèn)為對(duì)此采用目的說(shuō)更為直接明了：在監(jiān)護(hù)關(guān)系中，監(jiān)護(hù)制度的目的就是為保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的利益而加重法定人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，因此，無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人為侵權(quán)行為時(shí)，由法定人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任本身就具有制度正當(dāng)性。在機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中，教練員和學(xué)員間的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系與監(jiān)護(hù)關(guān)系具有同理性，也是為了學(xué)員的利益而加重教練員的監(jiān)督管教職責(zé)。學(xué)員在機(jī)動(dòng)車駕駛學(xué)習(xí)中造成交通事故，由教練員承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任本身是公平、正當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，不能否以，是民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)為轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在提供了可能。民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這與刑事責(zé)任的人身性質(zhì)截然不同；刑事責(zé)任的基本原則是罪責(zé)自負(fù)，不能讓沒(méi)有罪過(guò)的人承擔(dān)刑事責(zé)任，刑事責(zé)任與其他人無(wú)關(guān)，而民事責(zé)任則不同，主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，完全可能由與行為人有特定關(guān)系的他人來(lái)代為承擔(dān)。

總之，這些立法理由充分說(shuō)明責(zé)任人為與之有特定基礎(chǔ)關(guān)系的他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任具有合理性，也詮釋了轉(zhuǎn)承責(zé)任法律制度存在的正當(dāng)性。

篇4

關(guān)鍵詞：街頭流浪人員；救助；制度

1社會(huì)救助制度建立的目的及意義

現(xiàn)代社會(huì)救助起源于歷史上的慈善事業(yè)，現(xiàn)代社會(huì)救助是提供立法規(guī)范并制度化的社會(huì)政策，為了幫助社會(huì)脆弱群體擺脫生存危機(jī)，從而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的扶助措施。與其他社會(huì)保障制度一樣，都是立足于社會(huì)公平的基礎(chǔ)上以保障公民基本生活權(quán)益、以促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展為宗旨的安排。通常情況下，社會(huì)救助是一種政府或社會(huì)行為，救助對(duì)象是容易遭受生活困難的脆弱群體，目標(biāo)是滿足社會(huì)成員的最低社會(huì)需要，采取非供款制與無(wú)償救助的方式幫助社會(huì)脆弱群體。

2我國(guó)對(duì)流浪乞討人員救助制度現(xiàn)狀

2003年8月1日，總理簽署國(guó)務(wù)院第381號(hào)令，《城市生活無(wú)著流浪乞討人員救助管理辦法》，同時(shí)宣布1982年5月12日國(guó)務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢止。以“維護(hù)社會(huì)治安”為目的的“收容遣送制”被更具人文關(guān)懷的“救助制”所取代?！熬戎敝贫鹊慕⒏芋w現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于公民人身自由權(quán)利的尊重與保障。然而新辦法執(zhí)行以來(lái)，以社會(huì)救助為職責(zé)的救助管理站并沒(méi)有發(fā)揮出其應(yīng)有的社會(huì)效應(yīng)。據(jù)了解，全國(guó)909家救助站幾乎無(wú)一例外地存在“門前冷落鞍馬稀”的現(xiàn)狀，同時(shí)也遇到很多救助站無(wú)法解決的社會(huì)問(wèn)題。例如，很多流浪人員面對(duì)救助站提供的救助表示拒絕。因?yàn)榫戎竟ぷ鞯母驹瓌t是自愿救助、無(wú)償救助，也就是說(shuō)要提供救助首先要征得被救助者的同意，所以這些流浪人員來(lái)與不來(lái)完全屬于他們自己的權(quán)利，他們不同意也不能夠強(qiáng)迫。另外，在實(shí)際生活中，有相當(dāng)一部分的流浪人員屬于職業(yè)乞丐——以乞討作為謀生手段的人。

救助站提供的救助內(nèi)容主要是勸說(shuō)流浪者住進(jìn)救助站，給其提供衣食及生活補(bǔ)助，在生活一段時(shí)問(wèn)后將其送回家鄉(xiāng)或是給不肯進(jìn)救助站的流浪人員一定的生活幫助。也就是說(shuō)救助站對(duì)流浪乞討人員的救助只是一項(xiàng)臨時(shí)性的救助措施，可是僅僅提供這些并不能夠滿足流浪人員的需要。對(duì)于他們來(lái)講，長(zhǎng)期在外流浪，家的概念已經(jīng)很模糊了，就是說(shuō)將他們送回家沒(méi)有太大的實(shí)際意義。再加上他們就算回到家以后，生活還是沒(méi)有著落，最后還得出外謀生，這樣的話，之前的救助就沒(méi)有發(fā)揮作用，還造成了社會(huì)資源的浪費(fèi)。就目前的情況看，救助站主要能夠解決的是那些生活上臨時(shí)出現(xiàn)困難的人群，比如務(wù)工不著、錢財(cái)被盜等，這些人和家里取得聯(lián)系后一般很快就會(huì)寄錢過(guò)來(lái)，絕大部分都會(huì)選擇回家。但是那些只把救助站當(dāng)作臨時(shí)性遮風(fēng)擋雨的場(chǎng)所，以流浪乞討維生、無(wú)家可歸的老弱病殘的問(wèn)題如何解決，需要政府和社會(huì)的深入思考。這也是制度設(shè)計(jì)時(shí)需重新考量之處。另外，主動(dòng)求助的流浪乞討人員并不多，公共場(chǎng)所的流浪乞討人員反倒增多。不屬于救助對(duì)象的錢物花光、丟失、被偷、被搶、被騙等造成的生活無(wú)著的人員占被救助人數(shù)的大多數(shù)。出現(xiàn)了重復(fù)救助現(xiàn)象。受助人員的真實(shí)情況難以核實(shí)，受助人員中未成年人、精神病人，老年人、殘疾人等缺乏完善的監(jiān)護(hù)設(shè)施，由于其他機(jī)關(guān)沒(méi)有切實(shí)履行職責(zé)導(dǎo)致這部分人長(zhǎng)期滯留在救助站。救助站，尤其是貧困地區(qū)的救助站經(jīng)費(fèi)缺乏。救助站工作人員培訓(xùn)教育工作有待進(jìn)一步展開。

3我國(guó)社會(huì)救助制度存在的問(wèn)題

3.1政府對(duì)于社會(huì)救助問(wèn)題認(rèn)識(shí)不夠全面

沒(méi)有對(duì)真正需要救助的人員進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查分析，根據(jù)具體人員劃分及救助手法做出具體要求。譬如說(shuō)，有些人是真正需要幫助的但又不好意思尋求救助組織的幫助。另外有些人專門靠騙取社會(huì)救助金來(lái)進(jìn)行奢侈消費(fèi)。有的人僅僅需要的是現(xiàn)金幫助能夠幫其返鄉(xiāng)，還有兒童不僅需要現(xiàn)金救助還需要教育救助，等等?？偠灾?，在現(xiàn)實(shí)生活中根據(jù)不同地區(qū)不同人群會(huì)有各自不同的救助需求。在政府還沒(méi)有對(duì)這些情況做到充分認(rèn)識(shí)的條件下制度的設(shè)計(jì)必然是不完善的。

3.2救助體系建設(shè)不夠健全

主要體現(xiàn)在三個(gè)層面：(1)立法層面。(2)財(cái)政保障層面，(3)制度執(zhí)行層面。沒(méi)有健全的體系保障，具體的救助行為就無(wú)法開展。沒(méi)有相關(guān)的法律保障，救助行為就沒(méi)有可依據(jù)的范圍，可以做什么，應(yīng)該做什么，什么能做，什么不能做，應(yīng)該怎么做以及遇到問(wèn)題相關(guān)部門之間應(yīng)該怎么協(xié)調(diào)等問(wèn)題都不能得到解決。

3.3組織體系不夠完善

主要體現(xiàn)：(1)職能界定不清晰。救助管理部門分割，力量和資金的分散，缺乏統(tǒng)一的歸口管理，對(duì)救助工作不能進(jìn)行有效統(tǒng)籌，加大了社會(huì)救助工作的協(xié)調(diào)難度，一定程度上造成了教助工作的無(wú)序現(xiàn)象，在實(shí)踐中常常出現(xiàn)重復(fù)救助或救助不到位的情況。(2)救助系統(tǒng)人力資源配置結(jié)構(gòu)不合理，形成倒金字塔現(xiàn)象，社會(huì)救助工作最繁重的基層從事救助管理的人員最少，救助工作力量嚴(yán)重不足。(3)社會(huì)救助工作人員專業(yè)化程度低，各項(xiàng)救助工作難以科學(xué)化，社會(huì)救助的整體效果不夠理想。

4制度改革建議

(1)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)加強(qiáng)對(duì)社會(huì)救助工作的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)責(zé)任感和緊迫感，與專業(yè)研究人員緊密聯(lián)系，制訂更加具體且適合的制度。針對(duì)現(xiàn)今存在的比較突出的問(wèn)題，仔細(xì)研究分析。拿出相對(duì)的改革措施，完善相關(guān)制度。建立合理高效的管理模式，更新管理方法，將有限的資金運(yùn)用到適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域中，將社會(huì)資源最大化。

(2)提高專業(yè)隊(duì)伍人員素質(zhì)及推廣救助制度在公眾的影響，讓更多高水平高素質(zhì)的人才加入到社會(huì)救助的工作中來(lái)。在政府社會(huì)救助隊(duì)伍以及制度建設(shè)中需要加大救助管理干部和相關(guān)人員的培訓(xùn)力度，提高其基本素質(zhì)和運(yùn)用新知識(shí)、新理論與新技術(shù)的能力。推廣社會(huì)救助的普及面，讓更多的人員加入到社會(huì)救助的范圍內(nèi)以促進(jìn)社會(huì)和諧。

篇5

未成年人的心理處于半幼稚、半成熟狀態(tài)，他們社會(huì)閱歷淺，缺乏明辨是非曲直的能力，經(jīng)常表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)上的片面性、表面性，而且固執(zhí)己見。他們情感豐富，但情緒不穩(wěn)定。當(dāng)他們?cè)诩彝?、學(xué)校和社會(huì)上遇到困難、遭遇挫折時(shí)，往往盲目相信自己、同學(xué)及社會(huì)朋友，因而容易被身邊的不良朋友引入歧途，進(jìn)而愈陷愈深、不能自拔。

如：巴南區(qū)魚洞鎮(zhèn)二龍村15歲少女何某，在得知其好友安某（女，16歲）的男朋友被周某（女，18歲）奪去時(shí)，內(nèi)心象安某一樣痛苦，后在安某的誤導(dǎo)下，“挺身而出、打抱不平”，竟用美工刀將周某的右面部劃傷達(dá)11CM，致周某容貌毀損。

2、自控能力差、好奇心理強(qiáng)、逆反心理重。

未成年人的情感豐富，但卻十分脆弱，哥們義氣嚴(yán)重，容易沖動(dòng)而感情用事，極易受外界刺激而走向極端。隨著年齡的增長(zhǎng)，其心理往往異常膨脹，好奇心、探求欲日趨強(qiáng)烈，但其生理發(fā)育卻不夠成熟，稚嫩的理智控制不住情感的裂變，從而導(dǎo)致其逆反心理普遍較重，突出表現(xiàn)為越是家長(zhǎng)、學(xué)校、社會(huì)所反對(duì)的、禁止的，他們反而越是“樂(lè)此不?！薄?/p>

如：16歲的貴州省習(xí)水縣仙源鎮(zhèn)人劉某，到重慶姑媽家認(rèn)識(shí)了專干“偷雞摸狗”之事的同齡人張某、謝某后，不久即與其“桃園三結(jié)義”。后張某、謝某先后兩次邀劉某參與盜竊，劉某均予以了拒絕，但在第三次被邀時(shí)，哥們義氣嚴(yán)重的劉某礙于情面，且認(rèn)為前兩次盜竊沒(méi)被發(fā)現(xiàn)，遂產(chǎn)生了僥幸心理，便答應(yīng)去幫忙放哨。之后，劉某一發(fā)不可收，最終踏入了犯罪的深淵。

3、盲目崇拜、模仿力強(qiáng)、行為傳導(dǎo)快。

社會(huì)把未成年人當(dāng)“孩子”，而未成年人卻把自己看成大人，他們渴求了解社會(huì)、接觸社會(huì)，總是向往象成人一樣獨(dú)立地進(jìn)行各種社會(huì)活動(dòng)，帶有很大盲目性和依賴性地學(xué)習(xí)、模仿成年人便成為他們讓自己“長(zhǎng)大”的一種重要方式，而這種盲目的模仿很容易讓他們誤如歧途。

如：15歲的少女唐某眼看其他的同齡人頸帶金項(xiàng)鏈，手拿名牌手機(jī)，很羨慕，心理嚴(yán)重失衡。一天，看了一部帶有蒙面搶劫情節(jié)的影片后，唐某心生一計(jì)：何不像影片中的劫匪一樣蒙面去搶一部手機(jī)呢？唐某將“計(jì)謀”付諸實(shí)施是被當(dāng)場(chǎng)捉獲。

4、性機(jī)能成熟、性心理扭曲。

未成年人的性器官和性機(jī)能逐漸發(fā)育成熟，其心理隨之產(chǎn)生微妙而復(fù)雜的變化，他們對(duì)性有一種好奇心、神秘感和嘗試欲，容易接受社會(huì)不良刺激如荒誕的影視作品、書刊、錄像的影響，使性心理、性觀念、性道德產(chǎn)生扭曲而踏入犯罪的深淵。

如：巴南區(qū)安瀾鎮(zhèn)石板埡村16歲的少年鐘某，因貪戀黃色錄像不能自拔，每次看完黃色錄像后，總想“如法炮制”一番。一天，鐘某看見本村11歲的小女孩芳芳（化名）一個(gè)人在山坡上玩耍，便萌發(fā)了邪念，遂將芳芳。自此，鐘某便沉湎其中不能自拔，竟在半年之間先后奸芳芳和小蘭（化名）達(dá)12次之多。

二、未成年人犯罪的家庭因素淺析1、家庭的殘缺，是未成年人犯罪的“催化劑”。

夫妻關(guān)系是家庭存在的基礎(chǔ)，當(dāng)夫妻雙方感情破裂，或者因?yàn)殡x婚、死亡、服刑以及其他原因失去了夫妻中的一方或雙方時(shí)，不僅使家庭的完整性遭到破壞，而且會(huì)給未成年子女的心理造成很大的傷害，極易導(dǎo)致未成年人放縱自我，從而步入歧途。

如：17歲的某大學(xué)學(xué)生管某，從小在父母的爭(zhēng)吵和打架聲中生活，形成了內(nèi)向、多疑、孤僻、古怪的性格。今年初，與女友產(chǎn)生了矛盾的管某誤認(rèn)為是女同學(xué)沈某在從中作梗，遂對(duì)沈某心懷不滿，想教訓(xùn)沈某。一天晚上，管某將沈某騙出校園，以沈某多管閑事為由先打了沈某一耳光，遭到了沈某的反抗，管某便用路邊的磚頭將沈某當(dāng)場(chǎng)打死，然后將尸體拖至路邊的菜地隱藏。

2、盲目溺愛(ài)、疏于管理，是未成年人犯罪的“溫床”。

父母對(duì)子女管教的方法不得當(dāng)，往往會(huì)適得其反。有的父母過(guò)分溺愛(ài)子女，使子女在家中處于絕對(duì)優(yōu)越的地位，不管孩子的要求是否合理都一一滿足。一旦其無(wú)理要求和過(guò)高的物質(zhì)欲望不能得到滿足時(shí)，他們往往就不擇手段，損人利己，爭(zhēng)強(qiáng)好勝，進(jìn)而逐步滑向犯罪深淵。有的父母忙于自己的工作，只知道使自己的孩子衣食錦美，卻忽視了給予自己一天天長(zhǎng)大的孩子必要的精神食糧，不關(guān)心孩子的道德培養(yǎng)、心理健康和精神需求，沒(méi)有及時(shí)約束、修正子女的不良品行，為孩子最終走上犯罪道路埋下了“伏筆”。

如：15歲的在校學(xué)生牟某在條件優(yōu)越的家中是三代單傳的獨(dú)子，從小深得長(zhǎng)輩溺愛(ài)，可以說(shuō)要啥有啥。牟某上中學(xué)后離開父母住校，時(shí)常邀約三朋四友“吃、喝、玩、樂(lè)”，但有限的生活費(fèi)顯然難以滿足其如此高消費(fèi)。為了滿足自己的虛榮心和日漸膨脹的消費(fèi)欲望，牟某遂伙同社會(huì)上的無(wú)業(yè)人員張某，在其學(xué)校周邊的游戲室等處采取搜身、毆打等手段，劫取他人錢物達(dá)11次之多。

3、嚴(yán)厲的家教及其教育內(nèi)容的單一，是未成年人犯罪的“助推劑”。

面對(duì)越來(lái)越大的社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)力，很多父母對(duì)子女的期望過(guò)高，“望子成龍”。因此，對(duì)子女嚴(yán)加管教，一旦子女達(dá)不到自己的期望值，一些父母不是在尊重子女人格的基礎(chǔ)上進(jìn)行說(shuō)服教育，而是墨守“棍棒底下出好人”的信條，極易造成父母與子女之間情緒對(duì)立、互不信任。

父母不僅是子女的“啟蒙老師”，更應(yīng)該是子女的良師益友。不僅要關(guān)心子女的學(xué)習(xí)成績(jī)、品性好壞，還應(yīng)密切注意子女身體的心理變化和精神需求，根據(jù)子女的身心發(fā)展規(guī)律，對(duì)他們進(jìn)行必要的生理衛(wèi)生知識(shí)和性知識(shí)的教育。許多父母自己對(duì)此類問(wèn)題還感到羞澀、難于起齒，甚至回避，更沒(méi)有意識(shí)到這項(xiàng)教育對(duì)子女的重要性和必要性。這與未成年人生理早熟的趨勢(shì)和社會(huì)環(huán)境的日益復(fù)雜不相適應(yīng)，外界的不良因素極易影響和侵蝕未成年人的心靈和思想，使他們走上犯罪的道路。

4、父母的不良惡習(xí)，是未成年人犯罪的“啟蒙老師”。

父母的言傳身教無(wú)疑會(huì)直接影響子女的身心健康，未成年人明辨是非、控制自己的意志能力較弱，如果其父母有賭博、酗酒、盜竊、等不良惡習(xí)或者犯罪史，都會(huì)給子女造成不良影響，容易誘使未成年人產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)。

三、未成年人犯罪的學(xué)校因素淺析1、教師素質(zhì)不高、教學(xué)環(huán)境惡劣，是未成年人犯罪又一誘因。

在日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中，學(xué)校高高的圍墻已難以阻隔外界的喧囂和浮躁，“象牙塔”原有的單純和清凈難免受到?jīng)_擊。一些老師不甘于清貧，不安心本職工作，下海經(jīng)商，大撈“外快”；有的老師自身素質(zhì)較差、修養(yǎng)較低，在教學(xué)工作中常常流露出對(duì)社會(huì)的不滿等消極情緒，少數(shù)還具有酗酒、賭博甚至吸毒等惡習(xí)。這些無(wú)疑會(huì)對(duì)未成年人產(chǎn)生嚴(yán)重的誤導(dǎo)，進(jìn)而誘發(fā)其犯罪。

2、學(xué)校采取應(yīng)試教育、重智輕德的教學(xué)方式和教學(xué)理念，是導(dǎo)致未成年人道德水平有限、法律意識(shí)淡薄的一大原因。

現(xiàn)階段我國(guó)的教育體制改革還沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)由“應(yīng)試教育”到“素質(zhì)教育”的轉(zhuǎn)變。很多學(xué)校、家長(zhǎng)和社會(huì)人士仍然把學(xué)校升學(xué)率的高低、學(xué)生文化成績(jī)的優(yōu)劣作為衡量學(xué)校和教師教學(xué)水平高低的主要指標(biāo)。因此，很多學(xué)校片面強(qiáng)化智力教育而忽視了思想品德、理想道德和法制教育，形成了只教書不育人的局面。

如：17歲的楊某是某重點(diǎn)中學(xué)的高才生，深得學(xué)校和老師的喜愛(ài)。楊某不僅喜愛(ài)學(xué)習(xí)，而且喜歡上網(wǎng)。課余時(shí)間楊某在網(wǎng)上經(jīng)常瀏覽一些網(wǎng)頁(yè)，漸漸產(chǎn)生了不健康的思想。當(dāng)學(xué)校一位13歲的女生向校長(zhǎng)反映楊某企圖她的事實(shí)時(shí)，校長(zhǎng)將該女孩批評(píng)一頓后反而叫該女孩不要影響楊某的前途。后來(lái)。楊某因罪終于踏入了監(jiān)獄的大門。

3、學(xué)校對(duì)后進(jìn)生、雙差生的疏于教育管理甚至歧視、鄙夷加速了其走向犯罪的步伐。

篇6

成本認(rèn)定制是銀行全面成本管理工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容，它要求各職能部門及分支機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)中的某項(xiàng)需求，都必須向有關(guān)成本主管機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，主管機(jī)構(gòu)根據(jù)投入產(chǎn)出法則，從成本控制的角度對(duì)該需求進(jìn)行評(píng)審和認(rèn)定，決定其是否可行的一項(xiàng)制度。成本認(rèn)定制是近年來(lái)銀行系統(tǒng)針對(duì)成本管理工作推出的一項(xiàng)新的管理辦法。本文擬就此作一些粗淺的探討。

一、更新觀念，健全組織是做好成本認(rèn)定工作的前提

全面成本管理是一項(xiàng)全新的工作，而成本認(rèn)定又是成本管理的源頭重心，搞好這項(xiàng)工作的關(guān)鍵在于各個(gè)職能部門、各個(gè)分支機(jī)構(gòu)以及全體員工的大力配合和各個(gè)管理層面的協(xié)調(diào)一致。因此，既要通過(guò)大力宣傳與培訓(xùn)，激發(fā)全體員工用成本管理新觀念約束個(gè)人工作行為的自覺(jué)性，同時(shí)還要根據(jù)各自的實(shí)際，努力探索有效的成本認(rèn)定制組織管理模式。首先要在本行負(fù)債管理委員會(huì)、財(cái)務(wù)審查委員會(huì)、貸款審查委員會(huì)等工作規(guī)程中增加進(jìn)行成本認(rèn)定的有關(guān)條文，嚴(yán)格規(guī)定需要提交三個(gè)委員會(huì)審議的貸款發(fā)放、抵押品變現(xiàn)、大額財(cái)務(wù)支出（包括各類裝修與大修理項(xiàng)目、大額科技投入、大宗采購(gòu)等）、固定資產(chǎn)投資，所轄分支機(jī)構(gòu)、職能機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)網(wǎng)點(diǎn)的新建、撤銷、合并，各專業(yè)新開發(fā)以及擬推廣的業(yè)務(wù)品種等項(xiàng)目，必須先進(jìn)行成本認(rèn)定，以此來(lái)奠定成本認(rèn)定發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。其次要根據(jù)各行的不同特點(diǎn)逐步進(jìn)行試點(diǎn)，拿出一套既切合實(shí)際又相對(duì)規(guī)范的認(rèn)定程序。一般較為通用的認(rèn)定程序?yàn)椋?．由各基層支行或職能部門根據(jù)認(rèn)定項(xiàng)目提出申請(qǐng)，填寫申請(qǐng)報(bào)表及相關(guān)表格，連同有關(guān)附屬資料一并報(bào)送上級(jí)行業(yè)務(wù)主管部門。由各主管職能部門根據(jù)本專業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃，簽注意見后交計(jì)劃財(cái)務(wù)部門。2．作為負(fù)責(zé)審查認(rèn)定承辦單位的計(jì)財(cái)部門組織初步認(rèn)定。初審的主要內(nèi)容：一是審查提交認(rèn)定事項(xiàng)的合法合規(guī)性、合理性、整體功能性，并提出是否立項(xiàng)的建議；二是審查申請(qǐng)報(bào)告的成本及機(jī)會(huì)成本分析，據(jù)此提出是否改變項(xiàng)目對(duì)象，調(diào)整項(xiàng)目計(jì)劃，削減項(xiàng)目金額等方面的建議；三是作出初審結(jié)論，寫出初審成本認(rèn)定報(bào)告。3．計(jì)財(cái)部門初步認(rèn)定后，將初審報(bào)告及相關(guān)資料分別報(bào)本行各審議機(jī)構(gòu)會(huì)審認(rèn)定。4.本行會(huì)審認(rèn)定機(jī)構(gòu)即三個(gè)委員會(huì)，按照各自規(guī)定的審議程序，組織會(huì)審認(rèn)定。會(huì)審認(rèn)定的內(nèi)容為：各委員會(huì)原規(guī)定的審議內(nèi)容；初審機(jī)構(gòu)提出的初步認(rèn)定結(jié)論及各項(xiàng)建議；作出會(huì)審認(rèn)定結(jié)論后，上報(bào)行長(zhǎng)辦公會(huì)批準(zhǔn)執(zhí)行。

二、循序漸進(jìn)，選準(zhǔn)目標(biāo)是做好成本認(rèn)定工作的基礎(chǔ)

開展成本認(rèn)定特別是對(duì)新的業(yè)務(wù)品種的認(rèn)定必須充分考慮時(shí)間、地點(diǎn)、人才、科技手段等方面的適應(yīng)性，做到成熟一項(xiàng)、開展一項(xiàng)、鞏固一項(xiàng)，杜絕一哄而起，過(guò)多過(guò)濫的問(wèn)題。因此推行成本認(rèn)定制的銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)本著由易到難、由表及里、由簡(jiǎn)單到復(fù)雜的原則，適時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，逐步規(guī)范操作，然后全面鋪開推廣。

（一）對(duì)票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)進(jìn)行成本認(rèn)定。票據(jù)業(yè)務(wù)是各行近幾年為了實(shí)現(xiàn)扭虧目標(biāo)，培養(yǎng)新的利潤(rùn)增長(zhǎng)點(diǎn)，而大力開展的一項(xiàng)資產(chǎn)業(yè)務(wù)。為了防止出現(xiàn)只重?cái)?shù)量，不計(jì)成本的問(wèn)題，應(yīng)對(duì)整個(gè)票據(jù)業(yè)務(wù)進(jìn)行成本認(rèn)定。可將本行票據(jù)業(yè)務(wù)的辦理進(jìn)行集中整合，指定若干個(gè)業(yè)務(wù)量較大，辦理時(shí)間較長(zhǎng)，各項(xiàng)操作比較規(guī)范的基層支行作為票據(jù)業(yè)務(wù)行。然后對(duì)其票據(jù)業(yè)務(wù)成本進(jìn)行認(rèn)定，并把成本競(jìng)爭(zhēng)是否具有優(yōu)勢(shì)作為評(píng)定該項(xiàng)票據(jù)業(yè)務(wù)取舍的關(guān)鍵依據(jù)。對(duì)票據(jù)業(yè)務(wù)成本的認(rèn)定應(yīng)從分析貼現(xiàn)與轉(zhuǎn)貼現(xiàn)的盈虧平衡點(diǎn)入手，具體測(cè)算認(rèn)定過(guò)程是：

1．測(cè)算該行貼現(xiàn)貸款加權(quán)平均利率。

2．測(cè)算每筆貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的全部成本，可分為四項(xiàng)內(nèi)容：（1）票據(jù)在途占用資金的成本。根據(jù)辦理票據(jù)占用不同資金來(lái)源的成本分別測(cè)算，包括占用備付金、占用各項(xiàng)存款、占用上借款；（2）票據(jù)轉(zhuǎn)賣成本（票據(jù)的直接成本）。根據(jù)不同轉(zhuǎn)賣渠道的票據(jù)成本分別測(cè)算，包括轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)；（3）營(yíng)業(yè)稅及附加、印花稅；（4）人力費(fèi)用及其他業(yè)務(wù)費(fèi)用。

3．計(jì)算出各種情況下的盈虧平衡點(diǎn)。

4．根據(jù)各種盈虧平衡點(diǎn)，設(shè)計(jì)出不同的轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)組合方案和成本否決方案。

（二）對(duì)各項(xiàng)中間業(yè)務(wù)進(jìn)行成本認(rèn)定。從服務(wù)的角度看，銀行的中間業(yè)務(wù)實(shí)際是為客戶提供的一種有償服務(wù)，因此銀行必須得到相應(yīng)的收入回報(bào)才能來(lái)抵減支出，獲得發(fā)展。以往那種只把業(yè)務(wù)作為存款競(jìng)爭(zhēng)手段的認(rèn)識(shí)是非常片面的，它實(shí)際上是不惜代價(jià)進(jìn)行存款惡性競(jìng)爭(zhēng)的延伸和體現(xiàn)。目前銀行間的業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)趨于白熱化，多種因素致使銀行盈利能力不斷下降，作為以追求利潤(rùn)最大化為目標(biāo)的商業(yè)銀行必須對(duì)各項(xiàng)業(yè)務(wù)進(jìn)行全面清理并搞好中間業(yè)務(wù)品種的成本認(rèn)定，通過(guò)大力增加中間業(yè)務(wù)收入來(lái)形成新的利潤(rùn)增長(zhǎng)點(diǎn)。但是當(dāng)前對(duì)中間業(yè)務(wù)進(jìn)行收費(fèi)，也不能簡(jiǎn)單行事搞一刀切，各個(gè)專業(yè)、各個(gè)業(yè)務(wù)品種如果不講策略地全部停止免費(fèi)服務(wù)或一窩蜂地提高中間業(yè)務(wù)收費(fèi)，同樣會(huì)給工作帶來(lái)極大被動(dòng)。收費(fèi)與不收費(fèi)本身并不存在對(duì)與錯(cuò)的問(wèn)題，關(guān)鍵在于是否有利于銀行自身的發(fā)展。因此對(duì)中間業(yè)務(wù)各品種進(jìn)行成本認(rèn)定，除了進(jìn)行一般的量本利分析外，主要還須從如何發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)入手，分析通過(guò)中間業(yè)務(wù)收費(fèi)需要達(dá)到什么目的，如何去拓展中間業(yè)務(wù)，怎樣去增加中間業(yè)務(wù)收入等問(wèn)題。因此哪些業(yè)務(wù)品種可以收費(fèi)，用來(lái)增加收入，哪些業(yè)務(wù)暫不收費(fèi)去擴(kuò)大市場(chǎng)份額增加存款，哪些業(yè)務(wù)要提高或降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都需要按照現(xiàn)行的政策法規(guī)謹(jǐn)慎行事，從各行自身的實(shí)際出發(fā)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的角度慎重作出抉擇。今后對(duì)新推出的中間業(yè)務(wù)品種除了要進(jìn)行成本認(rèn)定外，還要敲定各類招生方案，待時(shí)機(jī)成熟后才可全面推開。

（三）對(duì)閑置固定資產(chǎn)處置、抵貸資產(chǎn)的處置、大宗物品的采購(gòu)等進(jìn)行成本認(rèn)定。在日常工作中我們還可運(yùn)用機(jī)會(huì)成本原理、相關(guān)成本原理對(duì)各類資產(chǎn)的處置和大額物品的采購(gòu)方案進(jìn)行可行性論證，以優(yōu)化資源的配置。但上述論證工作必須進(jìn)一步規(guī)范操作程序，理順各方面的關(guān)系，以提高成本認(rèn)定的專業(yè)化水平。

篇7

[關(guān)鍵詞]個(gè)人本位論 遠(yuǎn)程教育 課程設(shè)置

[作者簡(jiǎn)介]郭敏（1979- ），女，山西沁縣人，河北廣播電視大學(xué)，講師，碩士，研究方向?yàn)橛?jì)算機(jī)教育和遠(yuǎn)程教育；孫壯橋（1980- ），男，河北永年人，河北廣播電視大學(xué)，講師，碩士，研究方向?yàn)檫h(yuǎn)程教育和信息化建設(shè)。（河北 石家莊 050071）

[課題項(xiàng)目]本文系河北省教育廳課題“遠(yuǎn)程教育模式下教學(xué)過(guò)程的變革與創(chuàng)新研究”的研究成果之一。（項(xiàng)目編號(hào)：SKZD2011210）

[中圖分類號(hào)]G642.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004-3985（2013）11-0142-02

一、研究背景

隨著學(xué)習(xí)型社會(huì)的逐步推進(jìn)，終身教育的觀念深入人心，遠(yuǎn)程教育在國(guó)民教育中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。時(shí)至今日，以廣播電視大學(xué)為代表的開展現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的高等院校增至69所。我國(guó)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的發(fā)展已從十幾年前的規(guī)模擴(kuò)張階段轉(zhuǎn)入現(xiàn)在的內(nèi)涵建設(shè)階段，而課程設(shè)置是現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育構(gòu)建終身教育體系和建設(shè)學(xué)習(xí)型社會(huì)中的一個(gè)關(guān)鍵因素。

普通高等教育院校在開展遠(yuǎn)程教育中大多憑借其師資力量、教學(xué)資源、硬件設(shè)施等方面優(yōu)勢(shì)，往往忽視了遠(yuǎn)程教育本身的特點(diǎn)，其課程設(shè)置體系普遍缺乏創(chuàng)新性與針對(duì)性。另外，廣播電視大學(xué)作為規(guī)模最大的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)，在課程設(shè)置與建設(shè)方面，雖然同時(shí)具有中央、省級(jí)和地市的三級(jí)開課優(yōu)勢(shì)，但由于在課程體系建設(shè)中過(guò)多關(guān)注學(xué)科體系的完整性，忽略了學(xué)生的實(shí)際需求，并沒(méi)有真正為學(xué)生提供靈活、多樣的自主選課機(jī)制和自由開放的學(xué)習(xí)環(huán)境。本文基于“個(gè)人本位論”理論，以廣播電視大學(xué)遠(yuǎn)程教育課程設(shè)置為研究對(duì)象，分析現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育課程設(shè)置的現(xiàn)狀及問(wèn)題，提出針對(duì)課程設(shè)置的改革設(shè)想和建議。

二、理論基礎(chǔ)

以法國(guó)哲學(xué)家、思想家和教育家讓·雅克·盧梭（Jean-Jacques Rousseau）為代表的“個(gè)人本位論”主張：教育目的應(yīng)以個(gè)人價(jià)值為中心，應(yīng)主要根據(jù)個(gè)人自身完善和發(fā)展的精神性需要來(lái)制定教育目的和建構(gòu)教育活動(dòng)；主張教育的首要目的不在于謀求國(guó)家利益和社會(huì)發(fā)展，而在于發(fā)展人的理性和個(gè)性。其次，他們認(rèn)為，有利于個(gè)人發(fā)展的教育就一定有利于社會(huì)發(fā)展，但有利于社會(huì)發(fā)展的教育不一定有利于個(gè)人發(fā)展，評(píng)價(jià)教育價(jià)值也應(yīng)當(dāng)以是否有利于個(gè)人的發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)。“個(gè)人本位論”的價(jià)值取向主要反映的是自然主義和人文主義的教育思想，主要的代表人物是法國(guó)思想家盧梭、瑞士的裴斯泰洛齊等。雖然這種思想有一定的偏頗，如過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，否定社會(huì)發(fā)展因素對(duì)教育的影響。但是它的“以人為本，從學(xué)習(xí)者出發(fā)”的理念在現(xiàn)在來(lái)看仍然有它的可取之處。

中國(guó)正在進(jìn)入一個(gè)教育大眾化和學(xué)習(xí)終身化的時(shí)代。信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用增進(jìn)了遠(yuǎn)程教育的靈活性和開放性。遠(yuǎn)程教育以其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，正起著越來(lái)越重要的作用，并成為中國(guó)乃至全世界的重要教育形式之一?，F(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的學(xué)習(xí)者以在職人員為主，他們希望在自己有限的業(yè)余時(shí)間中通過(guò)學(xué)習(xí)，使自己在職業(yè)能力、專業(yè)水平和綜合素養(yǎng)等方面得到全面提升。因此，在現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育活動(dòng)的構(gòu)建過(guò)程中，應(yīng)始終堅(jiān)持“以學(xué)生為主體，從學(xué)生的角度出發(fā)”的原則，以滿足每一位學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)需求為目標(biāo)，積極探索有效的教育手段和模式，關(guān)注每一位學(xué)習(xí)者的發(fā)展，推動(dòng)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育健康、持續(xù)的發(fā)展。

三、現(xiàn)狀分析

課程設(shè)置是指教育機(jī)構(gòu)根據(jù)特定的培養(yǎng)目標(biāo)，對(duì)課程體系進(jìn)行組織和編排的系統(tǒng)化過(guò)程。它包括教學(xué)科目的設(shè)定、科目之間結(jié)構(gòu)關(guān)系的安排及各科目的學(xué)分學(xué)時(shí)比重的分配等。課程設(shè)置一方面承載著高等教育的培養(yǎng)目標(biāo)，另一方面又體現(xiàn)著學(xué)校的辦學(xué)理念和辦學(xué)特色。它關(guān)系到教育方針的貫徹、培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以及人才的社會(huì)認(rèn)可度，同時(shí)對(duì)遠(yuǎn)程教育院校的招生、學(xué)生的培養(yǎng)及畢業(yè)生的就業(yè)也會(huì)產(chǎn)生直接影響。課程設(shè)置不但決定著遠(yuǎn)程教育的質(zhì)量，也是實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程教育目標(biāo)的重要因素。

然而，現(xiàn)有的遠(yuǎn)程教育課程體系往往過(guò)分關(guān)注專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)性和完整性，忽略了遠(yuǎn)程教育學(xué)生特有的實(shí)際需求。因此現(xiàn)有的課程體系不能真正為學(xué)生提供開放、靈活的學(xué)習(xí)環(huán)境，也不能滿足學(xué)生的個(gè)性化學(xué)習(xí)需求，具體表現(xiàn)為：

1.課程結(jié)構(gòu)不合理。課程體系結(jié)構(gòu)不合理的現(xiàn)象普遍存在：必修課程多，選修課程少；理論課程多，實(shí)踐課程少；陳舊課程多，創(chuàng)新、前沿課程少；知識(shí)型課程多，技能型課程少。這樣的課程結(jié)構(gòu)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了課程的理論體系，并沒(méi)有從遠(yuǎn)程教育學(xué)習(xí)者的需求出發(fā)關(guān)注知識(shí)的技能性與實(shí)用性，既不能獲得學(xué)習(xí)者的歡迎，也不能滿足其實(shí)際需求。

2.課程內(nèi)容陳舊。課程設(shè)置普遍存在著“新瓶裝陳酒”的現(xiàn)象，甚至有些課程在“創(chuàng)新”的外衣下包裹的其實(shí)也是守舊的內(nèi)核。一些名義上的“創(chuàng)新”課程大多還是面授課程的“縮微”版或所謂的“改良”版。課程內(nèi)容上，往往忽視學(xué)科的前沿性，更新過(guò)慢，有些課程仍然使用20世紀(jì)八九十年代的教材?，F(xiàn)代遠(yuǎn)程教育學(xué)生大多數(shù)是在職成人，他們希望通過(guò)學(xué)習(xí)能夠解決實(shí)際工作中的疑難問(wèn)題，或者在自己感興趣的領(lǐng)域?qū)W到前沿、實(shí)用的知識(shí)。而陳舊的課程內(nèi)容根本無(wú)法滿足他們的現(xiàn)實(shí)需求，嚴(yán)重影響了現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

3.課程設(shè)置忽視遠(yuǎn)程性。課程設(shè)置具有普高性傾向，大多注重探究性和理論性，集中表現(xiàn)在大多數(shù)課程設(shè)置中缺少實(shí)踐課程。一些文科專業(yè)課程與學(xué)生將來(lái)或正在從事的工作聯(lián)系不大；一些理科的專業(yè)課程，內(nèi)容普遍偏難，根本不適合遠(yuǎn)程教育學(xué)生個(gè)別化自主學(xué)習(xí)。我國(guó)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的培養(yǎng)目標(biāo)是培養(yǎng)現(xiàn)代社會(huì)的應(yīng)用型人才，而現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育課程設(shè)置的普高化趨勢(shì)，并沒(méi)有考慮到遠(yuǎn)程教育課程設(shè)置的應(yīng)用性和實(shí)踐性，沒(méi)有從學(xué)生的實(shí)際需求出發(fā)。

4.文理科課程劃分過(guò)細(xì)。在課程設(shè)置中各專業(yè)按文理科劃分過(guò)細(xì)、界限分明，使文理科基本處于完全隔離的狀態(tài)，培養(yǎng)出的學(xué)生綜合能力和人文素養(yǎng)不高。如理工科學(xué)生人文與社會(huì)常識(shí)嚴(yán)重不足，基本的文字能力欠缺；文科學(xué)生缺乏生活中基本的數(shù)學(xué)常識(shí)、經(jīng)濟(jì)常識(shí)等。

5.專業(yè)口徑過(guò)窄，學(xué)生沒(méi)有足夠的選課自由。數(shù)量有限的選修課程似乎總是與專業(yè)密切相關(guān)，學(xué)生在選擇選修課時(shí)，往往找不到自己感興趣和想學(xué)習(xí)的課程。因此，學(xué)習(xí)選修課慢慢變成了只是為了等到學(xué)分而進(jìn)行的學(xué)習(xí)行為。造成選修課程走過(guò)程、走形式的根本原因在于教育者只把教學(xué)和學(xué)習(xí)重點(diǎn)放在了專業(yè)課程上，選修課程被定位成對(duì)專業(yè)課程的補(bǔ)充，可有可無(wú)。因此，過(guò)窄的專業(yè)口徑和現(xiàn)有的選修課程不能提供充足靈活的選擇機(jī)會(huì)，學(xué)習(xí)者很難根據(jù)自己的職業(yè)發(fā)展和個(gè)人興趣自主選擇學(xué)習(xí)的內(nèi)容。

四、意見與建議

本文以廣播電視大學(xué)遠(yuǎn)程教育課程設(shè)置為對(duì)象，在“以學(xué)生為主體”的前提下，提出以優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)、整合課程設(shè)置為目標(biāo)，對(duì)現(xiàn)行課程設(shè)置體系進(jìn)行改革的意見和建議。

1.基于模塊化組建“課程庫(kù)”，搭建立體化的課程平臺(tái)。以課程為基本單位，按模塊化設(shè)計(jì)的課程平臺(tái)已普遍應(yīng)用在現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育中。以廣播電視大學(xué)遠(yuǎn)程開放教育課程設(shè)置為例，目前各專業(yè)將全部課程分為公共基礎(chǔ)必修課、專業(yè)基礎(chǔ)必修課、專業(yè)必修課、專業(yè)選修課、通識(shí)課（公共選修課）和實(shí)踐環(huán)節(jié)六大模塊。其中公共基礎(chǔ)必修課模塊、通識(shí)課模塊屬于通用模塊，而其他四個(gè)模塊是以專業(yè)為導(dǎo)向的特色模塊。同時(shí)規(guī)定學(xué)分在各個(gè)模塊間的分配，間接地控制學(xué)生的選課方向。學(xué)生在規(guī)定的年限內(nèi)修完規(guī)定的學(xué)分即可畢業(yè)。雖然單一的模塊化組織“課程庫(kù)”的模式給學(xué)生學(xué)習(xí)留下了一定的自由空間，但是學(xué)生往往不能根據(jù)實(shí)際需求有選擇、有目的地進(jìn)行學(xué)習(xí)，同時(shí)也不能解決不同培養(yǎng)層次間的課程重復(fù)問(wèn)題。

在模塊化組建“課程庫(kù)”基礎(chǔ)上，搭建立體化的課程平臺(tái)就是從學(xué)科專業(yè)、培養(yǎng)層次和知識(shí)結(jié)構(gòu)三維立體角度進(jìn)行課程庫(kù)的設(shè)計(jì)和組建。首先，以學(xué)科為單位設(shè)置“學(xué)科課程庫(kù)”，“課程庫(kù)”中包括了本學(xué)科各個(gè)專業(yè)、各個(gè)方向和各個(gè)培養(yǎng)層次的課程，排除了內(nèi)容重復(fù)的課程。其次，對(duì)課程庫(kù)中的課程進(jìn)行立體劃分：橫向以模塊化為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)課程進(jìn)行劃分，縱向以培養(yǎng)層次（?？?、本科、研究生等）為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分；側(cè)向以知識(shí)能力結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，不同課程分類擺放。這樣，同一專業(yè)不同培養(yǎng)層次的課程均來(lái)自學(xué)科“課程庫(kù)”，避免了課程重復(fù)設(shè)置帶來(lái)的課程資源、學(xué)生學(xué)習(xí)時(shí)間和費(fèi)用上的浪費(fèi)，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了不同培養(yǎng)層次間的有機(jī)銜接，最大限度地滿足不同學(xué)習(xí)者的需要。

2.靈活組合課程學(xué)習(xí)模塊。靈活組合課程學(xué)習(xí)模塊是指突破現(xiàn)有的以專業(yè)為單位、以學(xué)歷為目標(biāo)的學(xué)習(xí)模式，允許學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中根據(jù)需要選擇一門或多門課程優(yōu)先學(xué)習(xí)，并且根據(jù)學(xué)習(xí)的效果向?qū)W生頒發(fā)課程結(jié)業(yè)證書或者職業(yè)技能證書。學(xué)生可以繼續(xù)學(xué)習(xí)，積累學(xué)分，取得學(xué)歷；也可以選擇其他專業(yè)課程繼續(xù)學(xué)習(xí)；還可以在暫停一段時(shí)間的學(xué)習(xí)后繼續(xù)回來(lái)進(jìn)修，之前的學(xué)分依然有效?？傊?，這樣的方式不再以取得學(xué)歷和學(xué)位為最終目標(biāo)，更不會(huì)限制學(xué)生必須學(xué)習(xí)完本專業(yè)的所有課程，還可以根據(jù)學(xué)生的實(shí)際需求優(yōu)先學(xué)習(xí)對(duì)自己有用的課程和知識(shí)。這種靈活的“課程超市”形式的課程組織方式真正做到了“以學(xué)生為主體”，充分地滿足了學(xué)生的各種學(xué)習(xí)需求。

3.增加選修課、自開課的比例。為了激勵(lì)學(xué)生的興趣，使學(xué)生能發(fā)揮個(gè)人專長(zhǎng)，并充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性與主動(dòng)性，在課程設(shè)置的改革過(guò)程中，適當(dāng)增加選修課和自開課所占的比例，突破原有的專業(yè)選修課的狹窄范圍，有選擇地開設(shè)一些跨年級(jí)、跨專業(yè)以及跨學(xué)科的選修類課程，包括人文、社科、法律等專業(yè)性不必很強(qiáng)但又實(shí)用的課程；放寬省級(jí)和地市電大的自主開課權(quán)限，使各個(gè)省級(jí)和地市電大可以根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，開設(shè)符合具有地方特色的、實(shí)用性強(qiáng)的課程。讓學(xué)生可以選擇自己感興趣的課程，拓寬學(xué)生的知識(shí)領(lǐng)域，提高整體人文素質(zhì)。

4.提倡完全學(xué)分制，提高學(xué)習(xí)自由度。目前，大多數(shù)遠(yuǎn)程教育的課程管理都采用學(xué)分/學(xué)年制的管理方式，即學(xué)校根據(jù)教學(xué)任務(wù)以學(xué)期或?qū)W年為單位組織安排課程，給出每門課程的建議開設(shè)學(xué)期，同時(shí)在畢業(yè)時(shí)間和年限上給出學(xué)生一定的空間。雖然彈性的畢業(yè)年限給了學(xué)生一定的自由空間，但這與完全意義上的學(xué)分制有很大不同。完全學(xué)分制，只要學(xué)生按要求修完規(guī)定的學(xué)分就可以拿到相應(yīng)的證書，每一門課程向所有的學(xué)生開放，課程的學(xué)習(xí)順序是由學(xué)生自己決定的，只要具備課程的學(xué)習(xí)條件（如學(xué)習(xí)完該課程的先修課程）就可以選擇學(xué)習(xí)。有了自己的“學(xué)分銀行”，充分提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)自由度，也有利于學(xué)生根據(jù)自己的實(shí)際情況優(yōu)先選擇感興趣的課程內(nèi)容。

積極組建模塊化“課程庫(kù)”，搭建立體化的課程平臺(tái)、靈活組合課程學(xué)習(xí)模塊、適當(dāng)增加選修課比例和提倡完全學(xué)分制等都將有利于推動(dòng)現(xiàn)有遠(yuǎn)程教育課程設(shè)置體系的進(jìn)一步改革，在為學(xué)生提供內(nèi)容豐富、自由度高的課程平臺(tái)同時(shí)，對(duì)于保證遠(yuǎn)程教育的教學(xué)質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育目標(biāo)起到積極的推進(jìn)作用。

[參考文獻(xiàn)]

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一、責(zé)任成本會(huì)計(jì)的含義

責(zé)任成本是指由特定的責(zé)任中心所發(fā)生的耗費(fèi)。責(zé)任成本與產(chǎn)品成本雖然有許多不同點(diǎn)，但是它們之間也有密切的聯(lián)系。首先，兩者核算的原始成本信息是相同的，只是加工整理的主體不同;其次，責(zé)任成本控制的有效與否將直接影響產(chǎn)品成本的耗費(fèi)水平。所以雖然責(zé)任成本和產(chǎn)品成本控制的角度不一樣，但它們的總目標(biāo)是一致的;再次，在不存在不可控成本的前提下，一定時(shí)期的責(zé)任成本總額和一定時(shí)期的產(chǎn)品成本總額是相等的。

不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，不同的行業(yè)特點(diǎn)，對(duì)成本的內(nèi)涵有不同的理解。但是，成本的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容歸納起來(lái)有兩點(diǎn)是共同的：一是成本的形成是以某種目標(biāo)為對(duì)象的。目標(biāo)可以是有形的產(chǎn)品或無(wú)形的產(chǎn)品，如新技術(shù)、新工藝;也可以是某種服務(wù)，如教育、衛(wèi)生系統(tǒng)的服務(wù)目標(biāo)。二是成本是為實(shí)現(xiàn)一定的目標(biāo)而發(fā)生的耗費(fèi)，沒(méi)有目標(biāo)的支出則是一種損失，不能叫做成本。

二、責(zé)任成本會(huì)計(jì)在企業(yè)中的應(yīng)用

海爾集團(tuán)自其成立以來(lái)，一直進(jìn)行跨越式的發(fā)展，其成功經(jīng)驗(yàn)具有一定的借鑒意義。

從2001年底開始，海爾集團(tuán)提出SUB建設(shè)，同時(shí)創(chuàng)造性地提出了SUB損益表的操作思路，將海爾的國(guó)際化目標(biāo)進(jìn)一步分解落實(shí)到每人，每天，每個(gè)產(chǎn)品。SUB將企業(yè)的一張財(cái)務(wù)報(bào)表轉(zhuǎn)化為每個(gè)責(zé)任單位獨(dú)自的財(cái)務(wù)報(bào)表，是全集團(tuán)的員工都是主體，都能夠自我增值。蘇儀表提供每人每天的投入、費(fèi)用、產(chǎn)出的信息，實(shí)現(xiàn)管理和考核確定到人，將集團(tuán)整體的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)轉(zhuǎn)化為每個(gè)具體責(zé)任單位的目標(biāo)和工作動(dòng)力，極大地調(diào)動(dòng)了員工的工作積極性，在滿足顧客需要的同時(shí)實(shí)現(xiàn)員工的自我價(jià)值。

實(shí)行SUB以后，我們可以看到：海爾將原來(lái)分屬于每個(gè)事業(yè)部的財(cái)務(wù)、采購(gòu)、銷售業(yè)務(wù)全部分離出來(lái)，合并為獨(dú)立地責(zé)任單位，實(shí)行集團(tuán)整體統(tǒng)一的營(yíng)銷、采購(gòu)、結(jié)算，優(yōu)化了管理資源和市場(chǎng)資源的配置，實(shí)現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)的扁平化，提高集團(tuán)管理系統(tǒng)的效率。海爾現(xiàn)行的經(jīng)營(yíng)管理體制深入到每個(gè)人，劃分到更加具體的責(zé)任單位，是績(jī)效考核更加嚴(yán)密，更加有效。

責(zé)任精確到人的做法可以促使職工轉(zhuǎn)變觀念，發(fā)揮主動(dòng)性和創(chuàng)造力，促進(jìn)企業(yè)整體利益的實(shí)現(xiàn)。采購(gòu)人員A原來(lái)只負(fù)責(zé)的采購(gòu)鐵管，但現(xiàn)在作為一個(gè)責(zé)任單位，要對(duì)經(jīng)營(yíng)成果負(fù)責(zé)，即成為鐵管的經(jīng)營(yíng)者。他現(xiàn)在不能簡(jiǎn)單地考慮鐵管的進(jìn)價(jià)，要綜合運(yùn)費(fèi)、倉(cāng)管費(fèi)用和廢品損耗等問(wèn)題來(lái)考慮鐵管的采購(gòu)。SUB通過(guò)對(duì)采購(gòu)人員的所有費(fèi)用支出和采購(gòu)貨品的使用進(jìn)行監(jiān)督和考核，通過(guò)SUB損益表計(jì)算該采購(gòu)人員的薪酬，實(shí)現(xiàn)考核到位。

從海爾的經(jīng)營(yíng)管理體制看出：首先，公司高層對(duì)SUB的實(shí)施有足夠的重視，項(xiàng)目實(shí)施目標(biāo)明確;其次，評(píng)估方法的選擇綜合了集團(tuán)的實(shí)際;最后，科學(xué)的考核和激勵(lì)措施促進(jìn)員工的積極性，完善了以人為本的企業(yè)文化。

三、責(zé)任成本會(huì)計(jì)的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)及對(duì)策

面對(duì)現(xiàn)代成本會(huì)計(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，即作業(yè)成本法與作業(yè)基礎(chǔ)管理的興起，戰(zhàn)略成本管理方興未艾，以及目標(biāo)成本的推廣應(yīng)用等等，我國(guó)的成本會(huì)計(jì)工作如何順應(yīng)國(guó)際國(guó)內(nèi)市場(chǎng)環(huán)境以及企業(yè)生產(chǎn)環(huán)境的變化，結(jié)合國(guó)情，引進(jìn)、吸收、消化各種新的管理理論與方法，并總結(jié)我國(guó)自己的成功經(jīng)驗(yàn)，值得我們深思。

1.加強(qiáng)成本理論的研究，提高我國(guó)成本會(huì)計(jì)水平，建立具有中國(guó)特色的會(huì)計(jì)理論研究方法體系。理論研究者必須沖破傳統(tǒng)會(huì)計(jì)觀的束縛，解放思想，勇于開拓新的研究領(lǐng)域和研究課題;應(yīng)本著創(chuàng)新精神、務(wù)實(shí)態(tài)度和嚴(yán)謹(jǐn)作風(fēng)，深人企業(yè)調(diào)查研究，同實(shí)際工作者密切合作，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，解決問(wèn)題。廣泛開展案例分析，從理論高度提煉成功經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)還應(yīng)該針對(duì)我國(guó)成本會(huì)計(jì)實(shí)際問(wèn)題致力于將理論研究成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。

2.成本會(huì)計(jì)工作者應(yīng)更新觀念，樹立成本效益(Cost Benefit)、成本回避(CostAvoidance)思想，充分發(fā)揮成本會(huì)計(jì)的職能作用。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們?cè)谠u(píng)價(jià)企業(yè)成本工作績(jī)效時(shí)，往往把成本升降作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。這在理論上是說(shuō)不通的，因?yàn)槌杀局槐憩F(xiàn)一定時(shí)期內(nèi)所發(fā)生的各種勞動(dòng)耗費(fèi)，至于這種耗費(fèi)產(chǎn)生的效益如何，卻不是產(chǎn)品成本指標(biāo)本身所能反映出來(lái)的。

所以，成本工作績(jī)效考核應(yīng)通過(guò)投入與產(chǎn)出關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)：一是產(chǎn)出的投入越少越好;二是投入的產(chǎn)出越多越好;三是投入增長(zhǎng)慢于產(chǎn)出增長(zhǎng)為好;四是投人減少快于產(chǎn)出減少為好;五是投入下降，產(chǎn)出上升為好。在實(shí)踐中片面強(qiáng)調(diào)降低成本勢(shì)必挫傷企業(yè)為未來(lái)增效而支出某些短期看來(lái)高昂但卻必要的費(fèi)用的積極性，從而影響企業(yè)技術(shù)革新和產(chǎn)品更新?lián)Q代。

3.推進(jìn)成本會(huì)計(jì)電算化。利用以計(jì)算機(jī)技術(shù)為中心的信息管理手段已成為現(xiàn)代成本會(huì)計(jì)的一種必然發(fā)展趨勢(shì)。企業(yè)成本會(huì)計(jì)工作以電子計(jì)算機(jī)為手段，大大加快了信息反饋速度，增強(qiáng)了業(yè)務(wù)處理能力，對(duì)于及時(shí)、準(zhǔn)確地進(jìn)行成本預(yù)測(cè)、決策和核算，有效地實(shí)施成本控制，全面地考核、分析成本，都有重要意義。

4.學(xué)習(xí)外國(guó)一切先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)和方法，博采眾長(zhǎng)，為我所用。

西方成本會(huì)計(jì)是一門歷史悠久的生機(jī)勃勃的學(xué)科。特別是隨著適時(shí)制、戰(zhàn)略管理、基準(zhǔn)管理、限制理論、行為科學(xué)、運(yùn)籌學(xué)、系統(tǒng)工程和電子計(jì)算機(jī)等各種科學(xué)技術(shù)成就在成本會(huì)計(jì)中的廣泛應(yīng)用，形成了新型的著重管理的經(jīng)營(yíng)型成本會(huì)計(jì)。為了完善發(fā)展我國(guó)的成本會(huì)計(jì)，借鑒西方成本會(huì)計(jì)理論與方法是非常必要的。但是這種學(xué)習(xí)要有創(chuàng)新，而創(chuàng)新只能與我國(guó)國(guó)情相結(jié)合，從而探索并形成一套具有中國(guó)特色的現(xiàn)代成本會(huì)計(jì)體系。

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關(guān)鍵詞：概念合成　隱喻　情感　通感　認(rèn)知

一、引言

人類認(rèn)識(shí)水平的提高，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，離不開聯(lián)想。隱喻也正是在聯(lián)想的基礎(chǔ)上得以創(chuàng)造并被接受的。隱喻（metaphor）是一種神奇的語(yǔ)言現(xiàn)象。作者用其魔幻般的文筆把一事物的形狀、性質(zhì)、特點(diǎn)和內(nèi)涵轉(zhuǎn)嫁于另一事物之上，觸動(dòng)讀者的心弦，在讀者身上產(chǎn)生意想不到的效果。隱喻作為一種獨(dú)特的語(yǔ)言機(jī)制，早在兩千多年前就成為哲學(xué)家、語(yǔ)言學(xué)家們的研究對(duì)象。從公元前300 年到20 世紀(jì)30 年代的2000 多年中，隱喻一直被僅僅看作是詞語(yǔ)層次上的一種修辭方式，是一種“附加的”，可有可無(wú)的“裝飾”。長(zhǎng)期以來(lái)局限在修辭層次，但近年來(lái)隱喻的認(rèn)知功能越來(lái)越受到重視，隱喻真正被納入認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)領(lǐng)域的主要標(biāo)志是萊考夫和約翰遜在1980年出版的《我們賴以生存的隱喻》一書。他們認(rèn)為，我們賴以進(jìn)行思考和行為的日常概念系統(tǒng)，在本質(zhì)上也基本上是隱喻性的。

當(dāng)代隱喻認(rèn)知理論認(rèn)為隱喻的對(duì)象包括人類情感這一概念，情感是人類最普遍又最重要的人生體驗(yàn)，由于情感看不見摸不著，缺乏物質(zhì)形象特征和聯(lián)系，為了準(zhǔn)確理解生動(dòng)表達(dá)抽象情感，人們經(jīng)常將它們具體化，范疇化，即隱喻化。

二、概念合成理論框架

弗科尼爾和特納的概念合成理論是當(dāng)代最具影響力的解釋隱喻工作機(jī)制的理論之一。概念整合包括建立相互映現(xiàn)的心理空間網(wǎng)絡(luò)并以各種方式整合成新的空間。它是由一系列不同的心理空間有機(jī)組合的結(jié)果，其實(shí)質(zhì)是人們進(jìn)行創(chuàng)造性思維和活動(dòng)時(shí)普遍存在的一種認(rèn)知過(guò)程，至少包含兩個(gè)屬于不同認(rèn)知域的輸入空間和一個(gè)能抽象概括的類指空間以及一個(gè)復(fù)合空間。兩個(gè)輸入空間通過(guò)跨空間的部分映射聯(lián)系，將輸入空間中的成分和結(jié)構(gòu)有選擇地進(jìn)入復(fù)合空間，形成一個(gè)在一定程度上區(qū)別于原輸入空間的概念結(jié)構(gòu)。概念合成理論認(rèn)為，隱喻是一種普遍而又特殊的認(rèn)知過(guò)程。其主要依賴于源域和目標(biāo)域這兩個(gè)輸入空間的跨空間映射，進(jìn)而產(chǎn)生類屬空間和合成空間。下文試以此理論對(duì)情感隱喻的意義構(gòu)建及理解進(jìn)行分類研究。

三、情感隱喻的認(rèn)知分析

隱喻是兩個(gè)不同語(yǔ)義領(lǐng)域的互動(dòng)，其中某一領(lǐng)域被用來(lái)說(shuō)明另一領(lǐng)域。被說(shuō)明的領(lǐng)域是目標(biāo)域，說(shuō)明的領(lǐng)域叫源領(lǐng)域。其意義就是將源領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)映射到目標(biāo)域，達(dá)到重新認(rèn)識(shí)目標(biāo)域特征的目的。英語(yǔ)中的隱喻，按其不同認(rèn)知功能可分為

（一）空間隱喻

即用諸如上下、前后等空間概念來(lái)組織另外一種概念系統(tǒng)，根據(jù)good is up ； bad is down 這一隱喻概念，經(jīng)濟(jì)中的發(fā)展或不景氣常用“上”“下”來(lái)表示。

（二）結(jié)構(gòu)隱喻

萊考夫和約翰遜把用一個(gè)已被高度結(jié)構(gòu)化、清晰描繪的概念來(lái)建構(gòu)另一個(gè)概念的隱喻稱作結(jié)構(gòu)隱喻。例Time is money金錢是一個(gè)我們相對(duì)較熟悉的概念，其中蘊(yùn)含了a limited resource 又蘊(yùn)含了a valuable commodity。

（三）實(shí)體隱喻

即把行為、思想和感情等抽象的事物看作實(shí)體或物質(zhì)的隱喻。分為跨感知域的情感隱喻化，即通感隱喻；相對(duì)于通感隱喻而言的同一感知域中的情態(tài)物化。

1．通感隱喻，某個(gè)感知域里產(chǎn)生的感覺(jué)，由于受到某種刺激而轉(zhuǎn)到另一個(gè)感知域，反映在語(yǔ)言表達(dá)上就是語(yǔ)言修辭的通感，也稱“移覺(jué)”。如：漢語(yǔ)中“冷言冷語(yǔ)”賦予言語(yǔ)以溫度（冷熱）顯然是通過(guò)各感官之間的溝通，不同感知域的相互投射，產(chǎn)生的隱喻式表達(dá)。

2．實(shí)體隱喻，是人類利用自身對(duì)現(xiàn)實(shí)世界里的實(shí)體及物質(zhì)經(jīng)驗(yàn)，將已知概念系統(tǒng)映射到未知領(lǐng)域，以獲得對(duì)較為模糊抽象的情感這一新概念領(lǐng)域的認(rèn)知和理解，其認(rèn)知途徑是將無(wú)形的情感、思想等進(jìn)行情態(tài)物化，表達(dá)理解為“實(shí)體”，有多種表現(xiàn)形式。

首先人們借助自己熟知的身體實(shí)體描述并理解抽象的人類情感。（1）把情感引起的人體的不同生理反應(yīng)隱喻為相應(yīng)的情感，如“眉開眼笑”。（2）用人體器官構(gòu)成表達(dá)情感的詞語(yǔ)，實(shí)現(xiàn)隱喻化。如“滿腹惆悵”。

其次人們把抽象情感隱喻為人體以外的具體實(shí)物或特定概念，以激發(fā)聯(lián)想。如：我的思想感情的潮水在放縱奔流。

最后人們利用空間方位幫助實(shí)現(xiàn)情感的隱喻化。它以人的身體經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，

直立的姿勢(shì)與正面的情感狀態(tài)相伴隨；低垂則相反。如英語(yǔ)中表達(dá)積極正面的情感為上，消極負(fù)面的情感為下。

（四）容器隱喻，即賦予某種事物以邊界，視其為容器，故可以量化。如描述經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的概念隱喻“市場(chǎng)是容器”。

隱喻概念在一定的文化中形成一個(gè)系統(tǒng)的、一致的整體，并在人們認(rèn)識(shí)客觀世界中起著主要和決定性作用。不同文化中一件事物或概念與另一事物或概念之間的聯(lián)想意義和文化意象反映了不同的文化內(nèi)涵，有的還存在較大的差異。如漢語(yǔ)中“鴛鴦”指恩愛(ài)夫妻，但按字面意思譯成“mandarin duck”，不了解中國(guó)文化的外國(guó)人怎么可能把它與恩愛(ài)夫妻聯(lián)想到一起呢？

情感隱喻在英漢語(yǔ)言中也有許多相似之處。情感是人類最重要的人生體驗(yàn)，為了更準(zhǔn)確生動(dòng)地表達(dá)人類有些抽象的情感，人們往往將它們隱喻化。如關(guān)于愛(ài)情就有：“愛(ài)情為旅程”，“Love is a journey”等。

四、英語(yǔ)隱喻翻譯對(duì)策

（一）直譯法：

筆者認(rèn)為：英語(yǔ)隱喻的最佳翻譯方法當(dāng)屬直譯法。如Low wages are the country’s trump card at this stage ofits economic development.低工資是這個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)階段的一張王牌?！癟rump card”是指可以蓋吃任何一張別的花色的牌，和中文的王牌正好相符。

（二）意譯法：

由于文化、社會(huì)、歷史和認(rèn)知環(huán)境等的不同，在讀者無(wú)法理解隱喻涵義時(shí)，就只能譯出其喻義。例What foreign businessmen find encouraging is that ideology is no longer inthe driver’s seat.令外商感到鼓舞的是意識(shí)形態(tài)問(wèn)題不再左右一切了。

（三）換喻法：

當(dāng)英文隱喻所內(nèi)涵的意思與中文的另一隱喻相對(duì)應(yīng)時(shí)，轉(zhuǎn)換隱喻譯法則是最好的折中辦法True enough ， but teething pains are natural非常正確，但陣痛是自然的?！皌eething pains”指的是那些不太嚴(yán)重，卻又讓人頭痛的問(wèn)題，是改革初期所必然經(jīng)歷的。按中文習(xí)慣，我們往往用“陣痛”來(lái)形容。

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關(guān)鍵詞:郵輪業(yè)概況 職業(yè)素養(yǎng)培養(yǎng) 專業(yè)培養(yǎng)方案

當(dāng)今世界的競(jìng)爭(zhēng)是人才的競(jìng)爭(zhēng),高素質(zhì)的人力資本是各行業(yè)得以健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的根本保證。隨著國(guó)際郵輪業(yè)的蓬勃發(fā)展,近年來(lái),郵輪業(yè)發(fā)展勢(shì)頭良好。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,就今年上海的郵輪經(jīng)濟(jì)來(lái)看,非但沒(méi)有遭受國(guó)際金融危機(jī)的影響,反而逆勢(shì)上揚(yáng),郵輪出入境乘客與停靠艘次雙雙創(chuàng)下新高。

隨著世界郵輪經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展,郵輪服務(wù)和管理人才的需求不斷加大,郵輪乘務(wù)行業(yè)已成為我國(guó)青年就業(yè)的一條新的重要途徑。在目前我國(guó)高職院校中,此專業(yè)還處于起步階段,發(fā)展趨勢(shì)十分樂(lè)觀。此專業(yè)主要為國(guó)際大型豪華郵輪公司培養(yǎng)德、智、體全面發(fā)展,掌握國(guó)際郵輪服務(wù)基礎(chǔ)理論知識(shí)和基本技能,組織協(xié)調(diào)能力強(qiáng),具有較強(qiáng)的英語(yǔ)應(yīng)用能力,并能獨(dú)立勝任大型郵輪的服務(wù)和基層管理工作的應(yīng)用型人才。

在當(dāng)前已開設(shè)郵輪乘務(wù)專業(yè)的高職院校中,人才培養(yǎng)的首要任務(wù)和發(fā)展方向是為以人為本的郵輪服務(wù)行業(yè)培養(yǎng)出具有高尚的素質(zhì)、良好的服務(wù)意識(shí)和專業(yè)技能的人才。在郵輪上工作,對(duì)乘務(wù)人員的個(gè)人條件有著相當(dāng)高的要求,郵輪乘務(wù)服務(wù)人員所應(yīng)具備的基本條件如下:

1.深刻理解服務(wù)行業(yè),具備所需的職業(yè)素質(zhì),性格開朗,熱情敬業(yè),具有良好的普通話和英語(yǔ)溝通能力。

2.身體健康,形象氣質(zhì)好。身高:女,1.60米以上;男,1.70米以上。

3.具有高中、中專等同等學(xué)歷以上。

4.具備服務(wù)行業(yè)工作經(jīng)驗(yàn),有四、五星級(jí)酒店工作經(jīng)驗(yàn)及有相關(guān)專業(yè)的學(xué)習(xí)和實(shí)習(xí)經(jīng)歷者,會(huì)優(yōu)先被錄取。

5.無(wú)違法犯罪和不良行為記錄,無(wú)不良嗜好。

6.熱愛(ài)旅游事業(yè)。

7.需取得中華人民共和國(guó)海事局頒發(fā)的《海員證》。

一、國(guó)際郵輪乘務(wù)人員需具備較高的職業(yè)素養(yǎng)

當(dāng)今郵輪業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)歸根到底也就是人才的競(jìng)爭(zhēng),而且對(duì)人員的整體綜合素質(zhì)要求也是較高的。這就希望高職院校培養(yǎng)出的學(xué)生能具備政治家的眼光、企業(yè)家的膽識(shí)和素養(yǎng)、運(yùn)動(dòng)員的體魄、明星的儀表和氣質(zhì)、演說(shuō)家的口才和風(fēng)度、從零做起的心態(tài)、超前的服務(wù)意識(shí)、熟練的服務(wù)技能等。郵輪業(yè)是具有親和力和細(xì)膩化的一個(gè)服務(wù)行業(yè),對(duì)職業(yè)素養(yǎng)的要求主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.愛(ài)崗敬業(yè)

愛(ài)崗敬業(yè)是社會(huì)主義職業(yè)道德、職業(yè)素養(yǎng)的第一要求,也是從事郵輪乘務(wù)人員必須具備的首要素質(zhì)之一。

2.服務(wù)意識(shí)

服務(wù)就是為他人做事,使他人從中受益。良好的服務(wù)意識(shí)是做好酒店工作的前提?，F(xiàn)代商業(yè)飯店之父斯塔特勒曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“生活即是服務(wù),誰(shuí)給他人的服務(wù)多一點(diǎn)、好一點(diǎn),誰(shuí)就能夠走在前面?！?/p>

3.形象儀表

作為郵輪乘務(wù)服務(wù)人員,具備良好的儀表儀容,良好的形象氣質(zhì),是上崗為客人服務(wù)前的必要環(huán)節(jié),也是重要服務(wù)的環(huán)節(jié)之一。

4.個(gè)

服務(wù)的最高境界是創(chuàng)造,服務(wù)的最終目的是為客人帶來(lái)驚喜。每時(shí)每刻令客人喜出望外是服務(wù)的最高境界。郵輪服務(wù)在傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)之上要求郵輪乘務(wù)人員能夠因人而異地為乘客提供個(gè)性化的服務(wù),滿足客人所提出的不同需求,帶給客人驚喜。個(gè)性化服務(wù)要求員工還需具有積極的創(chuàng)新精神。

5.團(tuán)隊(duì)協(xié)作精神

郵輪是一個(gè)合作密切的團(tuán)隊(duì)和組織,乘客在郵輪入住期間,會(huì)涉及食、住、行、游、購(gòu)、娛各個(gè)方面,乘客入住期間是否有一個(gè)愉快的經(jīng)歷,取決于郵輪上各部門各崗位乘務(wù)人員是否緊密配合、精誠(chéng)合作。所以,每一位從事郵輪乘務(wù)的人員都必須具備良好的團(tuán)隊(duì)協(xié)作精神。

6.個(gè)人品質(zhì)

斯塔特勒說(shuō)生性溫厚善良的人、愛(ài)笑常笑的人適合做酒店業(yè);尖酸刻薄的人、自私自利的人是不能做好酒店業(yè)的。借此而言,若從事郵輪業(yè)的人才應(yīng)該是謙遜的;而不是自大、驕傲的。

二、高職院校郵輪乘務(wù)專業(yè)的實(shí)施途徑

1.塑造模擬仿真情景氛圍是職業(yè)教育的環(huán)境基礎(chǔ)

(1)在校內(nèi)建設(shè)仿真的實(shí)訓(xùn)場(chǎng)所

應(yīng)在校內(nèi)建設(shè)模擬郵輪實(shí)訓(xùn)場(chǎng)所,主要設(shè)置郵輪前廳、客艙(客房)、中、西餐廳實(shí)訓(xùn)室、模擬甲板區(qū)域、海上救生設(shè)施(救生船)等方式,為學(xué)生提供各種仿真的職業(yè)氛圍。學(xué)生身臨“郵輪環(huán)境”,在舉手投足間都會(huì)因環(huán)境的真實(shí)化、職業(yè)化而深受感染,教師也可以在潛移默化中對(duì)學(xué)生加以“素質(zhì)訓(xùn)導(dǎo)”,逐步培養(yǎng)出具有良好職業(yè)素質(zhì)的郵輪乘務(wù)人員。

(2)傳遞行業(yè)最新氣息,重視服務(wù)細(xì)節(jié)建設(shè)

可以在學(xué)院的宣傳欄中,將優(yōu)秀的、已經(jīng)上郵輪工作的學(xué)生的簡(jiǎn)歷或工作照張貼出來(lái),用榜樣的力量激勵(lì)其他學(xué)生;介紹郵輪業(yè)最前沿的信息,引導(dǎo)學(xué)生與時(shí)俱進(jìn),了解行業(yè)的動(dòng)態(tài);在教室內(nèi)懸掛各大國(guó)際郵輪公司的照片,培養(yǎng)學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀;通過(guò)開展和評(píng)比文明教室、免檢宿舍等活動(dòng),向?qū)W生宣傳文明、衛(wèi)生、整潔、有序的郵輪人的作風(fēng)。

(3)整體注重儀容儀表、師生統(tǒng)一著裝

郵輪業(yè)是一個(gè)非常注重儀容儀表的行業(yè),穿著職業(yè)裝也是師生統(tǒng)一創(chuàng)設(shè)職業(yè)氛圍的一個(gè)重要途徑。高職院校郵輪乘務(wù)專業(yè)則要求學(xué)生、老師在上實(shí)訓(xùn)課時(shí)一定要統(tǒng)一穿著郵輪職業(yè)裝,在外部形象上要增強(qiáng)學(xué)生的職業(yè)認(rèn)同感。在整個(gè)學(xué)院中,成為一道亮麗的風(fēng)景線,在無(wú)形中要求學(xué)生自我約束,使學(xué)生從站、坐、走、言談舉止中,養(yǎng)成文質(zhì)彬彬的氣質(zhì)。

2.與郵輪公司和行業(yè)零距離溝通是專業(yè)發(fā)展的必要保障

(1)讓學(xué)生走進(jìn)郵輪――認(rèn)知環(huán)節(jié)

在教學(xué)計(jì)劃中,在某一周內(nèi)統(tǒng)籌安排學(xué)生走參觀?？吭诳瓦\(yùn)港口的郵輪,加深對(duì)郵輪的感性認(rèn)識(shí),在身臨其境中,激發(fā)學(xué)生對(duì)郵輪乘務(wù)專業(yè)的熱愛(ài)。

(2)邀請(qǐng)郵輪專家走進(jìn)課堂――專題講座環(huán)節(jié)

定期邀請(qǐng)?jiān)趪?guó)際郵輪上工作的各崗位的經(jīng)理,來(lái)為學(xué)生做專題講座,按照“校企合作、工學(xué)結(jié)合”的教學(xué)方針,部分專業(yè)課程請(qǐng)郵輪專業(yè)人士來(lái)為學(xué)生進(jìn)行專業(yè)技能課的授課。這樣可以增加學(xué)生對(duì)郵輪理論知識(shí)和技能的學(xué)習(xí)興趣。

3.專業(yè)培養(yǎng)的主要環(huán)節(jié)是日常教學(xué)工作

(1)專業(yè)培養(yǎng)的帶動(dòng),除技能訓(xùn)練之外還應(yīng)注意人格化

專業(yè)培養(yǎng)應(yīng)當(dāng)人格化而不能單純的技能化,在技能實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)中要滲透人格化的素質(zhì)培養(yǎng)。實(shí)訓(xùn)室管理的制度更要健全。學(xué)生在進(jìn)入實(shí)訓(xùn)室時(shí),要求學(xué)生必須遵守實(shí)訓(xùn)室紀(jì)律,不得大聲地喧嘩、要愛(ài)護(hù)實(shí)訓(xùn)設(shè)備,從而培養(yǎng)學(xué)生遵紀(jì)守法、服從指揮的良好習(xí)慣。同時(shí),在進(jìn)行形體禮儀實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)中,引導(dǎo)學(xué)生評(píng)選“微笑之星”、互相敬禮、互相評(píng)價(jià)對(duì)方的站、坐、走等姿勢(shì),學(xué)會(huì)真誠(chéng)贊美、正確評(píng)價(jià)、積極接納對(duì)方,培養(yǎng)學(xué)生溫厚善良的優(yōu)秀品質(zhì)和良好的行業(yè)氣質(zhì)。

(2)理論教學(xué)為提升職業(yè)素養(yǎng)奠定基礎(chǔ)

在理論教學(xué)過(guò)程中,教師應(yīng)創(chuàng)造情景、案例教學(xué)、設(shè)計(jì)知識(shí)模塊、任務(wù)導(dǎo)向、通過(guò)多媒體PPT課件的模式,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,引導(dǎo)學(xué)生及時(shí)跟進(jìn)行業(yè)的最新資訊。要求學(xué)生分組查找有關(guān)郵輪業(yè)的資料,舉行辯論賽,在思辨中深刻理解服務(wù)的理念,培養(yǎng)超前的服務(wù)意識(shí)。教師要為學(xué)生提供與郵輪專業(yè)相關(guān)的素材,學(xué)生也深入調(diào)查郵輪業(yè)現(xiàn)行的規(guī)則,積極展開討論,從而加深對(duì)郵輪行業(yè)的認(rèn)識(shí)度。同時(shí),教師在教學(xué)中,也應(yīng)貫穿心理健康教育,通過(guò)案例分析、互動(dòng)游戲等方式方法,使學(xué)生學(xué)會(huì)自我心理調(diào)控。提高學(xué)生的心理承受能力,及時(shí)消除學(xué)生的心理健康隱患,保持健康向上的精神狀態(tài)。

4.豐富的課余活動(dòng)是專業(yè)教育的輔助戰(zhàn)線

郵輪乘務(wù)專業(yè)的學(xué)生,還應(yīng)該具有開朗、活潑的心態(tài)。在專業(yè)老師指導(dǎo)下,利用課余時(shí)間,舉行繽紛多彩的趣味社團(tuán)活動(dòng)。如客房中式鋪床、餐飲折花的比賽、托盤馬拉松、承辦各級(jí)各類的文藝晚會(huì)等豐富了學(xué)生的課余生活,也增強(qiáng)了學(xué)生對(duì)專業(yè)的興趣。

5.參加公益實(shí)踐活動(dòng),開闊學(xué)生視野

學(xué)生在校期間學(xué)院通過(guò)“校企合作、工學(xué)結(jié)合”的方式,讓學(xué)生參與各種社會(huì)實(shí)踐,讓學(xué)生增長(zhǎng)見識(shí)、開闊視野,學(xué)以致用、知行合一。

郵輪乘務(wù)專業(yè)的所有的學(xué)生都將進(jìn)行為期一年或半年的定崗專業(yè)實(shí)習(xí)。在實(shí)習(xí)過(guò)程中,學(xué)生應(yīng)嚴(yán)格遵守實(shí)習(xí)單位的考勤、考核制度以及日常行為規(guī)范。學(xué)生要定期向?qū)W院提交實(shí)習(xí)周記、每月小結(jié)以及實(shí)習(xí)報(bào)告,校企雙方還應(yīng)安排和提供指導(dǎo)老師,為學(xué)生在實(shí)習(xí)中的各種疑惑進(jìn)行答疑,為學(xué)生真正成長(zhǎng)為郵輪行業(yè)人,進(jìn)行最后的雕飾。

三、郵輪乘務(wù)專業(yè)就業(yè)導(dǎo)向

此專業(yè)主要就業(yè)方向?yàn)閲?guó)際豪華郵輪公司或涉外四星級(jí)以上的酒店。學(xué)院一般均統(tǒng)一安排實(shí)習(xí)和定向就業(yè)。學(xué)生完成學(xué)業(yè)后,由學(xué)院統(tǒng)一安排就業(yè)面試。我國(guó)現(xiàn)開設(shè)郵輪乘務(wù)專業(yè)的高職院校,所培養(yǎng)出來(lái)的學(xué)生,主要從事中國(guó)香港、馬來(lái)西亞、意大利、美國(guó)等國(guó)際國(guó)內(nèi)郵輪旅游航線,工作崗位一般為經(jīng)理、副經(jīng)理、部門主管、節(jié)目主持人、荷官、領(lǐng)班、客艙(客房)服務(wù)員、餐廳服務(wù)員、前臺(tái)接待員、商品營(yíng)業(yè)員、收銀員等,崗位及航線須根據(jù)個(gè)人能力定崗,還需服從公司的安排。