導(dǎo)語：如何才能寫好一篇農(nóng)村土地承包法全文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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（西昌學(xué)院，四川 西昌 615000）

摘　要：目前我國在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押制度是我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)土地承包責(zé)任制的產(chǎn)物。從改革開放到今天，土地承包責(zé)任制得到不斷的完善和發(fā)展，從聯(lián)產(chǎn)到承包再到如今的抵押，我國的農(nóng)村的土地制度經(jīng)歷了一次又一次的變革。本文就農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押法律制度問題進(jìn)行研究，希望能為土地的承包經(jīng)營權(quán)提供一些有用的建議。

關(guān)鍵詞 ：農(nóng)村土地；承包經(jīng)營權(quán)；抵押；法律制度

中圖分類號：F327文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2015）10-0176-01

收稿日期：2015-03-10

基金項目：本文是四川省社科聯(lián)“十一五規(guī)劃”青年項目《城鄉(xiāng)一體化中社會問題法律研究——以涼山州為例》（SC08C028）相關(guān)研究成果

作者簡介：余瀅（1980-），女，四川西昌人，碩士，講師，從事民事訴訟研究。

1.前言

抵押是最原始的擔(dān)保貸款方式，農(nóng)民如果能將手中的土地權(quán)利作為抵押的擔(dān)保，那將能很順利地解決貸款的問題。但是目前立法的不完備、產(chǎn)權(quán)界定不明晰、抵押范圍狹小等因素一直限制著農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的實行。如何解決這一問題，也成為了人們關(guān)注的焦點。本文通過了解我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的現(xiàn)狀，找出其受制約的原因，總結(jié)一些有用的建議以解決問題。

2.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押現(xiàn)狀

自從2008年中國人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)出公告，允許有條件的地區(qū)實行土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)后，各大金融機(jī)構(gòu)也開始公告推行此項目，取得了一定的成功。2009年遼寧省法庫縣的長崗子辣椒專業(yè)合作社的農(nóng)民用自己承包的土地作為抵押，向縣里的信用聯(lián)社貸款30萬，解決了辣椒種植的資金問題。這一次的成功，給其他試點的工作作出了示范，對推動國家惠農(nóng)政策的貫徹實施。在此之后，又有很多的試點工作順利進(jìn)行，但很多地區(qū)的工作還是受到限制，融資問題依然成為一個大難題，沒有在全國范圍內(nèi)推廣起來?？偨Y(jié)出來的原因是法律法規(guī)還不夠完善、沒有專業(yè)的土地評估機(jī)構(gòu)以及流轉(zhuǎn)登記制度不健全等問題。我國法律關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)是在農(nóng)村的生產(chǎn)實踐中產(chǎn)生的，它由土地集體所有制演變而來，相關(guān)的法律法規(guī)還不夠完備和詳盡。在2007年《物權(quán)法》出臺之前，學(xué)術(shù)界對土地承包經(jīng)營權(quán)屬于“物權(quán)性”還是“債權(quán)性”存在很大的爭議，直到《物權(quán)法》明確指出就土地承包經(jīng)營權(quán)作為益物權(quán)，規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的范圍。這部法律的出臺，為土地承包經(jīng)營權(quán)提供了法律依據(jù)，并且確定了不同土地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，農(nóng)民對自己的土地具有自主處理權(quán)，并且一定程度上提高了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，有利于推動農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實現(xiàn)農(nóng)村的現(xiàn)代化。

3.關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的建議

為了能讓土地承包經(jīng)營權(quán)抵押這個項目持續(xù)進(jìn)行下去，解決農(nóng)村農(nóng)民融資的難題，推動農(nóng)村的現(xiàn)代化，對于我國土地承包經(jīng)營權(quán)抵押做出幾點建議。

3.1完善土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)

在十七屆三中全會上有提出要“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變?！边@保證了農(nóng)民對土地的自主性，確定了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性，如果相關(guān)法律在確定農(nóng)民可以利用承包的土地進(jìn)行抵押，確定好可以抵押的土地的范圍，那貸款就不會有法律這一方面的障礙，擔(dān)保功能也能夠得到實現(xiàn)。

3.2建立專業(yè)的土地評估機(jī)構(gòu)

由于沒有專業(yè)的土地評估機(jī)構(gòu)，土地的價值等都無法明確，為了解決這個問題，應(yīng)該要建立專業(yè)的機(jī)構(gòu)，科學(xué)定制土地的評估標(biāo)準(zhǔn)，全面考慮土地所屬地區(qū)、農(nóng)作物價值、投入資金等因素，評估出土地可以抵押的價值。同時建立相應(yīng)的服務(wù)平臺，提過及時有效的信息，形成完善的市場化機(jī)制。

3.3保障試點工作的政策支持

相關(guān)金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)明確了貸款的對象、條件以及貸款的額度風(fēng)險等，促進(jìn)了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押向規(guī)范方向 發(fā)展。與此同時，國家應(yīng)該有相應(yīng)的政策作為支持，將土地承包經(jīng)營權(quán)抵押試點作為一種政策性的貸款，建立相關(guān)的政策保險、基金補(bǔ)償以及政府貼息等保障其正常進(jìn)行的機(jī)構(gòu)。而一些確定是風(fēng)險而造成的貸款損失，政府在核實確認(rèn)后應(yīng)給予幫助，出資補(bǔ)償。

4.結(jié)束語

中國作為一個農(nóng)業(yè)大國，其發(fā)展離不開農(nóng)村的穩(wěn)定，農(nóng)業(yè)的發(fā)展，由于我國的農(nóng)村人口基數(shù)還比較大，國家想要富強(qiáng)，就必須要讓農(nóng)村富起來。在現(xiàn)代科技的推動下，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平要進(jìn)一步提高，就必須向機(jī)械化、現(xiàn)代化方向發(fā)展，相對的，要事先現(xiàn)代農(nóng)村，就必須要投入大量基金。而農(nóng)村本身可發(fā)展的項目相對較少，融資成為了一大難題。國家只有解決了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押項目的法律障礙，完善農(nóng)村的法律保障，是農(nóng)民的貸款不成為問題，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展才有所指望，再能更接近現(xiàn)代化的發(fā)展道路，脫貧致富才能不再遙遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊震.物權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009，45-51.

[2] 張平華.土地承包經(jīng)營權(quán)[M].北京：中國法制出版社，2007，23-25.

篇2

1月22日，國務(wù)院辦公廳了《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場健康發(fā)展的意見》，被稱為首部針對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場的全國性指導(dǎo)文件。該《意見》明確將土地經(jīng)營權(quán)分離出來，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)領(lǐng)域的所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)進(jìn)行了分類指導(dǎo)。強(qiáng)調(diào)指出：農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易以農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權(quán)、集體林地經(jīng)營權(quán)為主，且不涉及農(nóng)村集體土地所有權(quán)和依法以家庭承包方式承包的集體土地承包權(quán)。

2014年11月20日，國務(wù)院《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》指出，要堅持農(nóng)村土地集體所有，實現(xiàn)所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，引導(dǎo)土地規(guī)范有序流轉(zhuǎn)。集體土地承包權(quán)、所有權(quán)不得流轉(zhuǎn)

近年來，農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權(quán)、林權(quán)等各類農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易需求明顯增長，許多地方建立了多種形式的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場和服務(wù)平臺，為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易提供了有效服務(wù)。

據(jù)公開數(shù)據(jù)顯示，目前我國農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易普遍存在，截止2014年6月底中國土地流轉(zhuǎn)面積已經(jīng)達(dá)到3.8億畝，占全國耕地面積的28.8%，達(dá)到2008年土地流轉(zhuǎn)面積的3.5倍。其中，各類專業(yè)大戶達(dá)到367萬戶，還包括98萬個合作社。

然而，需求的增長并不能讓市場自覺形成完善的交易秩序，各地農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場發(fā)展并不平衡，其設(shè)立、運(yùn)行、監(jiān)管都有待規(guī)范。國務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟(jì)研究部研究員張云華表示，現(xiàn)有的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)不僅有國企、事業(yè)單位，還確實存在一部分以盈利為目的的機(jī)構(gòu)從事該項業(yè)務(wù)經(jīng)營。

《意見》對此進(jìn)行了明確，農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場是政府主導(dǎo)、服務(wù)“三農(nóng)”的非盈利性機(jī)構(gòu)，可以是事業(yè)法人，也可以是企業(yè)法人，設(shè)立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場要由當(dāng)?shù)卣畬徟?/p>

張云龍認(rèn)為，突出產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易機(jī)構(gòu)的非盈利定性，決定了服務(wù)平臺將不能以盈利為目的，這或?qū)⒋蟠蠼档褪茏屓说慕灰壮杀?，讓利服?wù)對象。

此外，《意見》強(qiáng)調(diào)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易以農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權(quán)、集體林地經(jīng)營權(quán)為主，不涉及農(nóng)村集體土地所有權(quán)和依法以家庭承包方式承包的集體土地承包權(quán)。張云華表示，將土地經(jīng)營權(quán)從原有的土地承包經(jīng)營權(quán)中獨立出來，形成所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”格局，旨在讓土地在流轉(zhuǎn)過程中的權(quán)屬更加清晰，流轉(zhuǎn)不會侵害農(nóng)戶承包權(quán)和集體土地所有權(quán)的利益。

“一塊土地從物質(zhì)上看不出來產(chǎn)權(quán)所屬，只有在權(quán)利系統(tǒng)里明確產(chǎn)權(quán)界定，才能保護(hù)農(nóng)戶和集體的利益?！睆堅迫A解釋稱，集體土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)保護(hù)了集體所有的權(quán)利，而家庭承包方式承包的集體土地承包權(quán)亦不能流轉(zhuǎn)則是保護(hù)了個體承包方的權(quán)利。縣一級產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易平臺將成主體

針對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易的構(gòu)成，《意見》提出現(xiàn)階段市場建設(shè)應(yīng)以縣域為主?？h、鄉(xiāng)流轉(zhuǎn)服務(wù)平臺是交易市場的主要形式，確有需要的地方，可以設(shè)立覆蓋地（市）乃至?。▍^(qū)、市）地域范圍的市場，承擔(dān)更大范圍的信息整合和大額流轉(zhuǎn)交易。

“目前我國產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的需求比較旺盛，主要是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的大戶、合作社等處于擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、提升服務(wù)質(zhì)量的目的，尋覓更多的土地資源?！睆堅迫A表示，未來縣一級的交易平臺將成為市場主體，通過互聯(lián)網(wǎng)、新媒體等技術(shù)手段信息整合度和便捷度都將提升，從而降低交易成本。

值得關(guān)注的是，《意見》對能進(jìn)場的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易品種進(jìn)行了明確規(guī)定，主要包括：農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)、林權(quán)、“四荒”使用權(quán)、農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)設(shè)施設(shè)備、小型水利設(shè)施使用權(quán)、農(nóng)業(yè)類知識產(chǎn)權(quán)等。

中國人民大學(xué)農(nóng)業(yè)與農(nóng)村發(fā)展學(xué)院副院長鄭風(fēng)田此前也表示，改革開放至今，除了所有權(quán)以外，農(nóng)村土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)大部分時間是合二為一的，統(tǒng)稱土地承包經(jīng)營權(quán)。三權(quán)分置以后，農(nóng)民可以放心地把自己的承包地轉(zhuǎn)讓經(jīng)營，獲得租金，同時又不用擔(dān)憂失去對土地的承包關(guān)系，為土地在更大范圍內(nèi)優(yōu)化流動配置和發(fā)揮作用拓展了巨大空間，也為形成多元化的農(nóng)地經(jīng)營模式創(chuàng)造了必要條件。

篇3

29土地糾紛處理的原則有哪些

土地糾紛一般都是發(fā)生在農(nóng)村，并且對于沒有多少文化的農(nóng)民來說，發(fā)生糾紛時很容易理虧，那么在處理土地糾紛時，我們應(yīng)該遵循原則來進(jìn)行處理，這樣對農(nóng)民來說才算公平。

土地糾紛處理的原則

（一）一般土地糾紛案件必須依照《土地管理法》第十三條規(guī)定，先由當(dāng)?shù)赝恋刂鞴懿块T行政調(diào)處。當(dāng)事人對行政調(diào)處不服時，才能按規(guī)定依照司法程序解決。未經(jīng)行政調(diào)處的法院不予受理。

（二）土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決之前，任何一方面都不得改變土地現(xiàn)狀，不得破壞土地上的附屬物，不得影響生產(chǎn)和在有爭議的土地上興建建筑物和變更附著物。

（三）歷史上已經(jīng)達(dá)成有協(xié)議、協(xié)定，或已制定有鄉(xiāng)規(guī)民約的，而這些協(xié)議、協(xié)定鄉(xiāng)規(guī)民約并不違背國家法律、法令和黨的政策的，予以維護(hù)，不合理的部分可以進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

（四）對過去因無償占有或平調(diào)引起的糾紛應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行黨的政策，作具體分析。通過仔細(xì)的調(diào)查研究，廣泛聽取各方面的意見。區(qū)別黨在各個階段的方針、政策，根據(jù)具體情況做出合理的處理意見，切忌用簡單、武斷、一概而論等解決辦法。

（五）對過去因無償占有或平調(diào)而引起的糾紛應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行黨的政策精神和法律規(guī)定，保護(hù)原社隊或個人的應(yīng)有權(quán)益。

（六）土地所有權(quán)或使用權(quán)的爭議未解決前，如無法按照《土地管理法》第十三條第五款的規(guī)定維持現(xiàn)狀時，土地管理機(jī)關(guān)有權(quán)指定臨時使用單位使用，以保護(hù)爭議的土地，爭議雙方均須服從，不得借故破壞土地及其附屬物，不得煽動群眾鬧事，或以其他非法手段強(qiáng)行占地。

（七）處理土地糾紛必須堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的實事求是原則，從實際出發(fā)，參照歷史變遷情況和現(xiàn)實使用情況，兼顧國家、集體、個人三方面的利益，合情、合理、合法地加以解決。

（八）處理土地糾紛必須堅持維護(hù)社會主義公有制，保護(hù)國家、集體的土地所有權(quán)，維護(hù)單位或公民個人的合法使用權(quán)。

（九）處理土地糾紛涉及各有關(guān)部門的，應(yīng)同有關(guān)部門共同協(xié)商，正確處理好部門之間的關(guān)系，進(jìn)一步共同管好用好土地。

30關(guān)于農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包糾紛中遇到的問題及法律適用

一、農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包糾紛的表現(xiàn)類型

農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包糾紛在山區(qū)表現(xiàn)尤烈。一是部分村民因從農(nóng)村遷移到城鎮(zhèn)，對在農(nóng)村自有的房屋及承包土地一并處理。即將房屋出賣給本村村民或其他農(nóng)民，將承包土地一并搭配。搭配的方式有：

①將土地?zé)o償轉(zhuǎn)包給購房人耕種;

②將土地隱形作價，轉(zhuǎn)包給購房人，即在合同中不寫明土地價格，只標(biāo)明房屋價格;

③將土地轉(zhuǎn)包給他人后約定每年給承包人給付一定糧食或現(xiàn)金。

二是居于高山、條件落后的村民向矮山、條件相對較好的村搬遷。搬遷原因就是購買了他人的房屋、轉(zhuǎn)包了土地。三是單獨轉(zhuǎn)包他人的土地。主要是因村民外出務(wù)工，土地閑置而被他人轉(zhuǎn)包。對在履行轉(zhuǎn)包合同中發(fā)生的糾紛，從實踐中看，在山區(qū)最主要的表現(xiàn)形式就是出賣房屋并搭配土地的情形。筆者以鎮(zhèn)巴縣為例，因出賣房屋并轉(zhuǎn)包土地后發(fā)生的糾紛幾乎在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)都存在，有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)比較突出，成為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的一種慣例或現(xiàn)象。

由于土地事關(guān)農(nóng)民的生存，對因轉(zhuǎn)包而失去土地耕種的農(nóng)民而言，無疑事關(guān)重大，既涉及民生又關(guān)乎社會穩(wěn)定。因此，對這類糾紛，人民法院受理后，在處理時必須慎重。

二、農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包糾紛發(fā)生的原因

從審判實踐看，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包糾紛時有發(fā)生。分析其原因，主要有：一是外出務(wù)工人員及遷居外地或城鎮(zhèn)的農(nóng)民，因生計問題返鄉(xiāng)居住，從而發(fā)生收回轉(zhuǎn)包土地糾紛。如鎮(zhèn)巴縣涇洋鎮(zhèn)高橋村王某，因遷居城鎮(zhèn)，將其在高橋村的房屋以4萬元出賣給李某，同時將其承包地、山林轉(zhuǎn)包給李某，后王某因故又返回高橋村居住，便訴訟要求收回承包土地而引發(fā)糾紛;二是因轉(zhuǎn)包土地期限不明而要求收回轉(zhuǎn)包地而引發(fā)訴訟;三是因轉(zhuǎn)包地協(xié)議在履行中，因約定不明要求受讓方承擔(dān)轉(zhuǎn)包費等引發(fā)的訴訟。

三、農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包糾紛的處理及法律適用

1.農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包的概念。轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包戶繼續(xù)履行原土地承包合同約定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時約定的條件對轉(zhuǎn)包方負(fù)責(zé)。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)屬物權(quán)中的用益物權(quán)，其承包期限為：耕地三十年，林地為三十年至七十年，可以采取轉(zhuǎn)包等方式流轉(zhuǎn)。

3.土地轉(zhuǎn)包合同的要件。根據(jù)農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同的主要內(nèi)容是：雙方當(dāng)事人的姓名、住所;轉(zhuǎn)包土地的四至、座落、面積;轉(zhuǎn)包期限和日期;土地用途;轉(zhuǎn)包價格;轉(zhuǎn)包合同到期后地上附著物及相關(guān)設(shè)施的處理;違約責(zé)任。

4.名為轉(zhuǎn)讓實為轉(zhuǎn)包土地糾紛的處理。農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓協(xié)議多不規(guī)范。對名為轉(zhuǎn)讓實為轉(zhuǎn)包性質(zhì)的土地糾紛，主要審查轉(zhuǎn)包協(xié)議內(nèi)容是否合法，如合同內(nèi)容合法，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包協(xié)議有效。如某村村民甲與乙簽訂轉(zhuǎn)讓承包地、荒山使用權(quán)的協(xié)議，協(xié)議主要約定：甲將承包土地2畝、荒山3畝交由乙方使用。從協(xié)議看，應(yīng)是轉(zhuǎn)包協(xié)議而非轉(zhuǎn)讓土地。轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包土地性質(zhì)不同，法律后果也不同。轉(zhuǎn)讓土地須經(jīng)發(fā)包方同意，即村組同意，轉(zhuǎn)讓后承包方即喪失對土地的承包經(jīng)營權(quán)。而轉(zhuǎn)包土地并未喪失承包經(jīng)營權(quán)。因此，如轉(zhuǎn)包協(xié)議內(nèi)容真實、合法，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效。若轉(zhuǎn)包方要求收回土地的，一般不予支持。

5.農(nóng)村房屋買賣中搭配土地糾紛的處理。這類糾紛在山區(qū)表現(xiàn)典型。如移民搬遷、遷居城鎮(zhèn)等引發(fā)在農(nóng)村的房屋買賣及搭配承包土地的問題，發(fā)生糾紛后如何處理？已成為人民法院民事審判工作的難題。表現(xiàn)在：一是合同效力的認(rèn)定;二是承包期限的認(rèn)定;三是對土地投入損失的認(rèn)定。舉一案例：張某與李某為同村農(nóng)民。張某因進(jìn)城居住，將其在某村的房屋作價5萬元出賣給李某，同時搭配張某的承包土地、山林。雙方簽有房屋買賣與土地轉(zhuǎn)包兩份協(xié)議。房屋和土地已交付。事隔三年后，張某因故返鄉(xiāng)居住，要求收回承包地，李某不同意，雙方為此發(fā)生斗毆。張某訴來法院。經(jīng)審查雙方簽訂的土地轉(zhuǎn)包協(xié)議，是雙方真實意思表示，但協(xié)議未約定土地使用期限，書面約定為長期使用，該案在合同效力及實體處理上認(rèn)識不一，有的認(rèn)為應(yīng)維持合同效力，理由是雙方簽訂的合同屬雙方真實意思表示，土地轉(zhuǎn)包合法，故應(yīng)駁回原告訴訟請求。有的認(rèn)為應(yīng)解除合同。理由是：合同中未約定明確轉(zhuǎn)包期限。實踐中有的在協(xié)議中寫明長期使用，有的寫明歸其使用，有的寫明永久使用，但均未約定具體轉(zhuǎn)包期限，對此如何處理？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人對轉(zhuǎn)包期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規(guī)定辦理。而《合同法》第二百三十二條規(guī)定，當(dāng)事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人?！逗贤ā返诹粭l規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量價格或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。當(dāng)事人對土地轉(zhuǎn)包期限沒有約定或約定為長期、永久的，應(yīng)視為不定期轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包方若提前收回承包地的，一般應(yīng)予支持。土地轉(zhuǎn)包與出租既有共同點也有區(qū)別，共同點在于都沒有喪失對土地的承包經(jīng)營權(quán)。區(qū)別點在于土地轉(zhuǎn)包有可能是無償?shù)?，而出租土地是有償?shù)?，且出租期限與轉(zhuǎn)包期限法律規(guī)定不同。出租期限法律規(guī)定最高為二十年，轉(zhuǎn)包期限最高不能超過合同期下余部分期限，即最高不超過法律規(guī)定的三十年。

6.土地轉(zhuǎn)包協(xié)議中約定的轉(zhuǎn)包期限超過土地承包期的效力認(rèn)定及處理。當(dāng)事人雙方簽訂的土地轉(zhuǎn)包協(xié)議，若內(nèi)容合法且屬當(dāng)事人真實意思表示，可認(rèn)定合同有效。若約定的轉(zhuǎn)包期限超過法律規(guī)定或者超過下剩承包期的，應(yīng)認(rèn)定無效，其余期限應(yīng)當(dāng)有效。如甲將土地轉(zhuǎn)包給乙承包經(jīng)營，約定轉(zhuǎn)包期為三十年。后甲返鄉(xiāng)居住，訴訟要求收回承包地，法院經(jīng)審理認(rèn)為甲轉(zhuǎn)包給乙的土地承包期限只下剩27年，約定的三十年超過法律規(guī)定，對超過部分期限依法認(rèn)定無效，對其余部分維持雙方轉(zhuǎn)包協(xié)議。甲不服上訴，二審維持原判。

篇4

關(guān)鍵詞　耕地撂荒；原因；對策；福建龍巖

近年來，國家不斷加大對基本農(nóng)田的保護(hù)力度，并實施各種支農(nóng)惠農(nóng)政策，充分調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，加快農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐，土地產(chǎn)出率有所提高，農(nóng)民自覺珍惜和保護(hù)耕地的意識有所提高，但隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，農(nóng)民對耕地的依賴程度有所減輕，從而在部分地區(qū)，由于多方面因素影響，不同程度地出現(xiàn)了耕地撂荒現(xiàn)象。耕地撂荒的現(xiàn)實無疑為糧食安全問題再次敲響了警鐘。

1撂荒基本情況

全市耕地面積13.19萬公頃，撂荒面積722.33hm2，占耕地總面積的0.55%。其中：新羅80.53hm2，占耕地總面積的0.53%；永定94.00hm2，占0.47%；上杭233.33hm2，占0.96%；武平70.00hm2，占0.31%；長汀76.60hm2，占0.36%；連城63.87hm2，占0.38%；漳平104.00hm2，占0.88%。

通過對各縣（市、區(qū)）每個鄉(xiāng)村人口以及每個勞動力人均占有耕地面積或有效灌溉面積的多少，特色產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r以及評價一個區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度等一系列因子進(jìn)行綜合分析，發(fā)現(xiàn)撂荒程度與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度成正相關(guān)，與特色產(chǎn)業(yè)（如一村一品）成負(fù)相關(guān)，也就是說區(qū)域經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)撂荒越嚴(yán)重，特色產(chǎn)業(yè)越突出（如一村一品）撂荒越少。

首先，從區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異看，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)一般二、三產(chǎn)業(yè)相對發(fā)達(dá)，非農(nóng)就業(yè)機(jī)會較多，農(nóng)民從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)比種地收益好，必然導(dǎo)致土地撂荒。因此，發(fā)達(dá)地區(qū)一般比欠發(fā)達(dá)地區(qū)土地撂荒現(xiàn)象嚴(yán)重，這是一種區(qū)域內(nèi)比較效益作用下的資源重組。其次，特色產(chǎn)業(yè)突出的區(qū)域比沒有特色產(chǎn)業(yè)的區(qū)域土地撂荒要少。這是因為特色產(chǎn)業(yè)突出的地方，如永定仙師發(fā)展六月芋、永福中國杜鵑花之鄉(xiāng)、新羅龍門洋柑桔專業(yè)村等，種地收益較高，土地自然較少出現(xiàn)撂荒現(xiàn)象。

2撂荒主要原因

2.1種植業(yè)比較效益低

近幾年農(nóng)產(chǎn)品價格持續(xù)低迷，而主要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料如化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜、農(nóng)用柴油的價格持續(xù)上漲，種糧的成本居高不下，雖然國家出臺了糧食直補(bǔ)、良種補(bǔ)貼、農(nóng)機(jī)具購機(jī)補(bǔ)貼、測土配方施肥補(bǔ)貼以及取消農(nóng)業(yè)稅等一系列支農(nóng)惠農(nóng)政策，但在很大程度上被農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料價格持續(xù)上漲所抵消。種植業(yè)比較效益低下的局面并沒有得到根本的改變。在調(diào)查中，農(nóng)民算了一筆賬：種植一季水稻，化肥、農(nóng)藥、種子等直接農(nóng)資生產(chǎn)成本需3 600～3 750元/hm2，按平均單產(chǎn)6 000kg/hm2、稻谷市場價1.6元/kg計，一季產(chǎn)值9 600元/hm2，種植水稻需工日270個/hm2，扣除直接生產(chǎn)成本每個工日收入22元左右。況且農(nóng)業(yè)很大程度上“靠天”吃飯，投入了大量的勞力、種子、化肥、農(nóng)藥，一旦遭遇自然災(zāi)害就可能顆粒無收，所有付出都將成為泡影。而有的地方煤炭、石灰石等礦產(chǎn)資源豐富，在煤礦或水泥廠打工收入比在家種田收入高出好幾倍，就是沒有這些資源，一個外出務(wù)工勞力，除了吃住，收入也比種田高，在城市就連搞家政服務(wù)的保潔工人，每天也有40～50元的收入，而且又不受風(fēng)吹雨淋之苦。因此，有些農(nóng)民寧愿舉家外出打工，也不愿意在家種田。歸根結(jié)底就是種植業(yè)比較效益低，這也是造成耕地撂荒的主要原因。

2.2農(nóng)民大批外出務(wù)工，導(dǎo)致農(nóng)村勞動力匱乏

農(nóng)民大批外出務(wù)工造成勞動力匱乏，有的地方一個村的壯勞力人口外出務(wù)工達(dá)80%以上，有的地方甚至唱起了“空城計”，偌大一個村子就只剩下婦女老人和兒童，幾乎看不見青壯年男人們的身影，甚至不見青壯年的婦女和兒童的身影。據(jù)有關(guān)資料顯示，我市農(nóng)村勞動力有125.41萬人，目前已有76.35萬農(nóng)民實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移就業(yè)。由于缺乏農(nóng)村勞動力，他們就專挑好的土地和離家近的土地去耕種，而相對瘦弱的土地和離家遠(yuǎn)的土地就只好棄而不耕，自己一家人夠吃就行了。再加上農(nóng)業(yè)稅免除后，農(nóng)民依賴土地生存有所降低，由于不要交公糧，有些農(nóng)戶自己不想種，也不愿讓別人種，擔(dān)心別人對土地掠奪式經(jīng)營，造成地力下降，因此寧愿讓土地撂荒。

2.3農(nóng)田水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)陳舊

原有水利設(shè)施大多數(shù)是20世紀(jì)70～80年代所建，老化失修，再加上近年的洪災(zāi)，造成水毀嚴(yán)重。目前很多水利設(shè)施病險問題突出，早已不堪重負(fù)，不能正常發(fā)揮作用。同時，新建水利工程設(shè)施又面臨資金投入?yún)T乏的難題。舊的不能用，新的建不起來，許多地方農(nóng)民只能靠天吃飯，抵御自然災(zāi)害的能力不足。

2.4戶口外遷

一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)民向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移不斷增多。據(jù)統(tǒng)計年鑒數(shù)字表明：2000年年末全市農(nóng)業(yè)人口為234.24萬人，2005年為201.83萬人，5年間農(nóng)業(yè)人口向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移了32.41萬人，而這32.41萬人在第二輪土地延包時基本上都分到耕地，向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移后，這些耕地部分進(jìn)行了合理流轉(zhuǎn)，部分耕地卻形成了撂荒。另一方面，由于自然村受地質(zhì)災(zāi)害以及交通不便等因素的影響，1994年開始政府每年都在抓“造福工程”，把這些群眾安置在離鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）較近或交通便利的地方居住，至目前為止，已有2萬多人搬離原居住地，而原有的耕地離安置點較遠(yuǎn)，耕作不便造成撂荒。如漳平市溪南鎮(zhèn)大山村真山自然村受地質(zhì)災(zāi)害影響，全村55戶全部搬遷到菁城街道歐坑災(zāi)后重建安置點，返回原村所在地耕作不方便而撂荒。

此外，邊遠(yuǎn)山區(qū)山壟田、望天田較多，耕地質(zhì)量差，再加上零星分散，并且常遭受野豬、鼠雀等動物的糟蹋，造成農(nóng)作物基本沒有收成；溪河兩岸低洼地帶，遇上洪災(zāi)，顆粒無收；個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)集中區(qū)周邊的耕地“征而未用”的現(xiàn)象時有發(fā)生；礦山開采，耕地受重金屬污染，同時，地下水位下降，無法耕種；企業(yè)廢氣、廢水的危害，如硫酸廠排出的二氧化硫等廢氣遇雨形成“酸雨”，造成對農(nóng)作物的危害，造紙廠排放的氯氣，禾苗易被燒焦等。

3解決耕地撂荒的對策與措施

3.1加大宣傳力度，增強(qiáng)農(nóng)民愛惜耕地的自覺性

耕地撂荒，是當(dāng)前農(nóng)業(yè)農(nóng)村工作發(fā)展中新情況和新問題的直接反映，既是一個經(jīng)濟(jì)問題，更是一個社會問題，直接影響到農(nóng)村社會的穩(wěn)定。各級政府一定要以高度的政治責(zé)任感和歷史使命感，充分認(rèn)識解決農(nóng)村耕地撂荒的緊迫性、艱巨性和長期性，把解決農(nóng)村耕地撂荒問題擺在當(dāng)前農(nóng)村工作的突出位置。要加大《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》等法律法規(guī)的宣傳工作，組織干部下基層宣講，充分利用廣播、電視、報紙等新聞媒體宣傳，編印通俗易懂的宣傳材料張貼到村到組，做到家喻戶曉，人人皆知。通過宣傳教育，增強(qiáng)農(nóng)民保護(hù)自己合法權(quán)益的意識和履行義務(wù)的自覺性，真正認(rèn)識到恢復(fù)撂荒地耕種是應(yīng)盡的義務(wù)，做到耕地不拋荒。

3.2因地制宜，分類指導(dǎo)

對因貧困無錢購買種子等生產(chǎn)資料或因缺乏勞動力而無力耕種產(chǎn)生的撂荒地，要發(fā)動群眾開展生產(chǎn)互助，農(nóng)業(yè)、供銷、農(nóng)村金融等部門要組織好種子、化肥等生產(chǎn)資料供應(yīng)，提供小額信貸，全力支持其盡快恢復(fù)耕種。對因旱澇等自然災(zāi)害造成撂荒的，要盡快幫助受災(zāi)農(nóng)戶抗旱除漬排澇，恢復(fù)耕作條件。對因耕作條件差而撂荒的，應(yīng)結(jié)合開展農(nóng)田水利基本建設(shè)，支持承包方改水，提高地力，恢復(fù)耕作。對屬基本農(nóng)田的撂荒地，必須立即組織發(fā)包方和承包方適時恢復(fù)耕種，不得荒蕪或改作非農(nóng)業(yè)用途。因棄農(nóng)經(jīng)商或長期外出務(wù)工無法耕種而長期撂荒的耕地，發(fā)包方要組織代耕，并采取辦法通知撂荒農(nóng)戶，限期（下一季）恢復(fù)耕種，到期仍不能履行耕種義務(wù)的，要動員撂荒農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)承包地。要加強(qiáng)檢查督促，對因工作不力出現(xiàn)大面積耕地撂荒的地方，必須予以糾正并追究縣、鄉(xiāng)主要領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。

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3.3依法推進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，遏制耕地撂荒現(xiàn)象

在堅持農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度和穩(wěn)定土地承包關(guān)系的基礎(chǔ)上，遵循平等協(xié)商、依法、自愿、有償?shù)脑瓌t，積極穩(wěn)妥地開展農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)試點，規(guī)范土地資源配置，遏制土地撂荒現(xiàn)象，引導(dǎo)土地逐步向?qū)I(yè)大戶、種養(yǎng)能手、農(nóng)業(yè)企業(yè)集中，發(fā)展規(guī)模經(jīng)營。對于撂荒的農(nóng)戶，應(yīng)積極引導(dǎo)其依法流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。對無力耕種但又不愿放棄土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶，發(fā)包方要引導(dǎo)其采取轉(zhuǎn)包、出租或入股的方式流轉(zhuǎn)。對因地處偏僻、耕作條件差、野獸、鳥類毀損嚴(yán)重而撂荒的耕地，發(fā)包方要督促、協(xié)助承包農(nóng)戶改善耕作條件恢復(fù)生產(chǎn)，或引導(dǎo)承包農(nóng)戶改種其他經(jīng)濟(jì)作物，防止耕地撂荒，或?qū)⒘袒牡夭扇』Q、轉(zhuǎn)包等形式，流轉(zhuǎn)給有能力耕作的其他農(nóng)戶經(jīng)營。

3.4加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件

建立縣、鄉(xiāng)、村三級農(nóng)田水利建設(shè)公積金制度。隨著國家對農(nóng)民減負(fù)增效和取消“兩工”的政策落實，鄉(xiāng)、村對農(nóng)田水利設(shè)施管護(hù)和維修的調(diào)控能力減弱，國家雖然用了很大財力，加大對農(nóng)業(yè)的投入，但投向主要用在重點工程和急需建設(shè)的大工程上，而中小工程和配套工程主要由市縣鄉(xiāng)村投入。因此，建議建立市縣鄉(xiāng)村四級農(nóng)田水利建設(shè)公積金制度。市縣鄉(xiāng)村每年從年度預(yù)算中拿一定比例預(yù)算資金作為農(nóng)田水利建設(shè)基金。建立基金專戶和群眾民主理財小組、基金使用監(jiān)督小組，保證現(xiàn)有水利設(shè)施的維修管護(hù)和永續(xù)使用。

以往土地治理項目，不論是農(nóng)綜項目，還是國土部門的土地整理、煙草部門的煙基工程，都是在平原田實施的，建議適當(dāng)對山區(qū)冷水田和易旱田的綜合治理和改造。通過山區(qū)中低產(chǎn)田改造，提高農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)力。同時適當(dāng)修建機(jī)耕便道，為農(nóng)民遠(yuǎn)距離耕作創(chuàng)造便利條件。

3.5發(fā)展特色產(chǎn)業(yè)，建設(shè)一村一品

發(fā)展特色產(chǎn)業(yè)，加快“一村一品”的建設(shè)，走產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的路子，是提高土地利用率和產(chǎn)出率，解決土地撂荒的重要手段。要大力發(fā)展高山反季節(jié)蔬菜、連城地瓜干、龍巖花生、仙師六月芋、西元苦瓜等特色產(chǎn)品，增強(qiáng)市場競爭力，搶占市場的制高點，增加農(nóng)民經(jīng)營土地的收益。要通過各種專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織、行業(yè)協(xié)會等把千家萬戶的分散經(jīng)營整合起來，實行區(qū)域化布局、集約化生產(chǎn)、規(guī)?；?jīng)營、科學(xué)化管理，提升土地的產(chǎn)出效益。要逐步建立農(nóng)民參與流通和加工領(lǐng)域內(nèi)的利益分配機(jī)制，使企業(yè)和農(nóng)民在生產(chǎn)經(jīng)營中成為利益共同體，從而提高和穩(wěn)定土地的收益。

3.6制定優(yōu)惠政策，促進(jìn)土地規(guī)模經(jīng)營

（1）對承租20hm2以上的連片地塊，優(yōu)先申報農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)、標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田示范片建設(shè)、土地治理、煙基工程等項目，積極向上級爭取資金對其重點扶持。

（2）對相對連片承包6.67hm2以上耕地發(fā)展種植業(yè)，并經(jīng)營期在3a以上的，建議市財政給予一次性補(bǔ)助1 500元/hm2，補(bǔ)助資金分3a領(lǐng)??；各縣要根據(jù)各自的財力進(jìn)行配套補(bǔ)助。同時，金融部門要優(yōu)先提供信貸服務(wù)，農(nóng)業(yè)部門要提供各種適用的先進(jìn)技術(shù)。

篇5

關(guān)鍵詞：土地產(chǎn)權(quán) 不確定規(guī)則 利益 土地資源市場化 城市土地資本化運(yùn)營

，我國已進(jìn)入全面建設(shè)小康社會、加快社會主義化建設(shè)的階段。在這個階段“要以完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為目標(biāo)，繼續(xù)推進(jìn)市場取向的改革，從根本上消除生產(chǎn)力發(fā)展的體制障礙，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入新的活力”。①隨著的演進(jìn)和改革的深入中國以前的土地政策已不再適應(yīng)新的形勢，本文分別以城市和農(nóng)村土地利用狀況為分析對象從經(jīng)濟(jì)角度分析其不合理性的表現(xiàn)，并試圖從制度方面分析起不合理但存在的原因。筆者試圖通過從制度創(chuàng)新的角度允許對土地資源市場化運(yùn)作，并對城市和農(nóng)村的土地提出具體的運(yùn)作方案已達(dá)到在土地資源利用方面實現(xiàn)公平和效率兼顧的目的。

一、 從產(chǎn)權(quán)和制度方面進(jìn)行理論分析

產(chǎn)權(quán)，抽象的說，是主體對客體排他的占有權(quán)和支配權(quán)，在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，產(chǎn)權(quán)有多樣的實現(xiàn)形式，如在生產(chǎn)過程中，對物質(zhì)條件及其他生產(chǎn)要素的支配權(quán)，收益支配權(quán)、處置轉(zhuǎn)讓權(quán)等。產(chǎn)權(quán)絕不是一個抽象及空泛的概念，而是一個有具體支配權(quán)組成的結(jié)構(gòu)。產(chǎn)權(quán)(rights)是一個復(fù)數(shù)名詞，它表明產(chǎn)權(quán)是各種權(quán)利的組合或“權(quán)力束”②關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度的西方的一些理論給我們提供了豐富的，斯維托扎爾.平喬維奇認(rèn)為，所有權(quán)包括以下四個方面，（1）使用資產(chǎn)的權(quán)利（使用權(quán)）、(2)獲得資產(chǎn)收益的權(quán)利（收益權(quán)）、(3)改變資產(chǎn)形態(tài)的權(quán)利（處分權(quán)）以及（4）以雙方一致同意的價格把所有或部分使用權(quán)、收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的權(quán)利，而產(chǎn)權(quán)則是“人與人之間由于稀缺物品的存在而引起的與其使用相關(guān)的關(guān)系”③。平喬維奇的產(chǎn)權(quán)概念承認(rèn)了費希爾的思想，費希爾認(rèn)為：“產(chǎn)權(quán)是享有財富的收益并且同時承擔(dān)與這一受益相關(guān)的成本的自由或者所獲得的許可，產(chǎn)權(quán)不是有形的東西或事情而是抽象的社會關(guān)系?！碑?dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)著名學(xué)者阿爾欽（A.A.Aichian）給出的定義是“產(chǎn)權(quán)是一個社會所強(qiáng)制實施的選擇一種經(jīng)濟(jì)品的使用權(quán)”。該定義強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)是一種權(quán)力，且這種權(quán)利的有效性取決于通過市場競爭形成的人們對財產(chǎn)能夠擁有權(quán)威的社會強(qiáng)制機(jī)制，而社會強(qiáng)制包括政府的力量，日常社會行動以及通行的倫理道德行為規(guī)范。阿爾欽所說的這種產(chǎn)權(quán)的定義在當(dāng)代西方產(chǎn)權(quán)理論研究中，被稱為“阿爾欽的產(chǎn)權(quán)范式”④。

產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在要求是流動性，即產(chǎn)權(quán)要流暢的在各個人和法人之間流動，就要有完善的資本市場涉及到經(jīng)濟(jì)體制的各個方面。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)勞動力成為商品后產(chǎn)權(quán)也隨之轉(zhuǎn)化為資本，產(chǎn)權(quán)的所有者可以利用所擁有的產(chǎn)權(quán)資本支配勞動力創(chuàng)造剩余價值，也可以將自己擁有的產(chǎn)權(quán)整體出賣或部分（一定時期一定范圍的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)出賣）實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的資本化和市場化。從這個意義上說，產(chǎn)權(quán)市場的性質(zhì)屬于資本市場，它是實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)整體交易和部分交易的市場，是通過產(chǎn)權(quán)市場交易實現(xiàn)資產(chǎn)重組、結(jié)構(gòu)調(diào)整和資源配置的市場是我國資本市場的重要組成部分。

產(chǎn)權(quán)流動的外在性要求要對產(chǎn)權(quán)有明確的界定和完善的制度支持和保障。經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主諾斯認(rèn)為：制度是一個社會的規(guī)則游戲，是認(rèn)為設(shè)計出來的行為準(zhǔn)則，因為制度決定著個任何組織行為的激勵性，限制他們的生產(chǎn)效率和對經(jīng)濟(jì)增長有著根本性的。政治規(guī)則導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)規(guī)則，而因果關(guān)系是雙向的；產(chǎn)權(quán)和合同是由政治決策或?qū)嵤┑?，在均衡狀態(tài)中，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和政治規(guī)則相一致，如果其中一個生變，另一個也發(fā)生變化上述假定引出政治市場和經(jīng)濟(jì)市場、政治交易和經(jīng)濟(jì)交易、政治交易成本和經(jīng)濟(jì)交易成本的問題。諾斯政治制度和經(jīng)濟(jì)制度相互作用的視角，有益于認(rèn)識余地市場的政治經(jīng)濟(jì)制度供給。在此，我們可以充分得看到制度對市場機(jī)制的健康發(fā)展的決定性作用。

二、 從產(chǎn)權(quán)和制度方面對我國土地得利用情況進(jìn)行

（一）對土地利用的剖析

現(xiàn)行農(nóng)村雙重共經(jīng)營體制的制度安排是在人民公社生產(chǎn)制度的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)變而來，其主體是社區(qū)性集體經(jīng)濟(jì)組織，統(tǒng)一經(jīng)營的權(quán)利主要表現(xiàn)為對農(nóng)村土地的所有權(quán)和處置權(quán)是一種“土地集體所有農(nóng)民分散經(jīng)營”的經(jīng)營制度和土地共有制度，是一種多元產(chǎn)權(quán)格局，由于這種所有權(quán)與承包權(quán)相分離的制度安排適應(yīng)了當(dāng)時農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的需要，因此這次制度變遷是一次典型的帕累托改進(jìn)，從制度供給的每一變量分析，差不多都表現(xiàn)出正相關(guān)的績效，該制度安排既堅持了土地生產(chǎn)資料的公有制又通過與生產(chǎn)資料的緊密結(jié)合賦予了農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營的主權(quán)調(diào)動了農(nóng)民的積極性。但是就目前來看這種制度對于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的極為不利，不論是在經(jīng)營目標(biāo)上還是在經(jīng)營上，都已無法再適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和農(nóng)業(yè)本身發(fā)展的需要

近幾年來農(nóng)村發(fā)生了大量的土地糾紛在糾紛中人們引用不同的合法性依據(jù)說明自己的正確，一些人援引土地《承包合同》承包合同認(rèn)為，土地是承包戶在承包期間專門使用的財產(chǎn)，其價值應(yīng)當(dāng)屬于承包戶，另一些人援引土地法中“集體所有”條文，認(rèn)為它屬于村莊所有成員的共同財產(chǎn)，其價值應(yīng)當(dāng)由所有村民共同分享，還有一些人援引一般的公有制理念，認(rèn)為土地是國有的，應(yīng)當(dāng)國家機(jī)構(gòu)人員或政府來處置。這些糾紛的焦點在于使用土地產(chǎn)生的價值應(yīng)該如何分配，顯然不同的人分配規(guī)則不同。

目前農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度既模糊又不完整，產(chǎn)權(quán)關(guān)系紊亂，農(nóng)民的土地權(quán)益得不到切實保護(hù)。普羅斯曼對中國七各省市240家農(nóng)戶的119次訪談發(fā)現(xiàn)農(nóng)民是土地的準(zhǔn)所有者，至少在三個方面農(nóng)民的所有權(quán)不確定：（1）使用期限不足也不確定，（2）存在因人口分化而調(diào)整土地而失去土地的危險，（3）存在著因非農(nóng)征地而失去土地的危險。這說明農(nóng)戶的土地使用權(quán)不是明確而永久的，據(jù)此普羅斯曼指出∶土地使用規(guī)則的不明確是土地制度不穩(wěn)定的原因。我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》等重要法規(guī)都明確規(guī)定我國農(nóng)村土地屬于農(nóng)民集體所有，從這一點上看農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)是明確的，但是，“集體”實質(zhì)是哪一級，規(guī)定又不很明確，如在憲法中籠統(tǒng)規(guī)定“集體所有”，在《民法通則》被界定為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村兩級集體，而在《農(nóng)業(yè)法》《土地管理法》中則是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織。大量調(diào)查也表明，多數(shù)農(nóng)民對土地所有權(quán)歸屬模糊不清，相當(dāng)多農(nóng)民甚至認(rèn)為，農(nóng)村土地屬于國家所有。多元化的所有權(quán)主體使得農(nóng)村土地關(guān)系極為混亂，農(nóng)民對土地所有權(quán)存在很強(qiáng)的不穩(wěn)定感，即而對土地的長期投入預(yù)期不足直接影星對土地的經(jīng)營熱情和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展。另外國務(wù)院在《關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)若干問題的通知》中規(guī)定“集體所有的土地必須先行征用轉(zhuǎn)為國有土地后才能出讓”在這種征定過程中存在大量尋租現(xiàn)象，農(nóng)民的利益被大量掠奪，根據(jù)有關(guān)資料，目前，在城市建設(shè)征用土地過程征地收入分配的比例大約為，農(nóng)民5~10%，集體25~30%政府及其機(jī)構(gòu)得60~70%，農(nóng)民所得很少甚至失去了最基本的土地生存保障。在土地產(chǎn)權(quán)的市場化方面，土地使用權(quán)與流制度，市場化程度很低，市場對土地資源的配置還未能起基礎(chǔ)性作用，這使得農(nóng)民通過土地獲得經(jīng)營性收入和服務(wù)性收入的機(jī)會大大降低?！锻恋毓芾矸ā冯m然規(guī)定“國有土地和集體所有的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法由國務(wù)院另行通知，到目前為止國務(wù)院只對城鎮(zhèn)土地如何依法進(jìn)入市場問題制定了條件（仍存在缺陷）但對農(nóng)村集體所有的土地如何進(jìn)入市場尚未制定出相關(guān)法規(guī)，這樣規(guī)定土地制度下除了國家地價征用國有土地（這實質(zhì)上是對土地的一種經(jīng)濟(jì)掠奪，是對集體使用權(quán)的一種侵犯），是不能通過市場而流動的。

（二）對現(xiàn)行城市土地利用中存在問題的探討

國務(wù)院在2001頒布了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理通知》，提出嚴(yán)格控制建設(shè)用地供應(yīng)量嚴(yán)格實行國有余地有償使用制度，大力推行國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理，規(guī)范土地審批的 政行為，雖然整個規(guī)定在一定程度上對土地的流轉(zhuǎn)和利用創(chuàng)造了較以前寬松的環(huán)境，（除以上農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)仍不能流轉(zhuǎn)外）城市土地的利用方面也存在不容忽視的問題如下：

（1）土地呆滯難以盤活：多年來我們在計劃經(jīng)濟(jì)體制下對于城市土地施行 政劃撥土地的流轉(zhuǎn)管理，而忽略了對行政劃撥的存量土地的管理，致使大量劃撥存量土地難以盤活，使得一面劃撥土地閑置，一方面不斷擴(kuò)張建設(shè)用地市場吞噬越來越多的耕地資源

(2) 城鄉(xiāng)結(jié)合部集體用地非法流轉(zhuǎn)亟待規(guī)范化：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的推進(jìn)，城市不斷擴(kuò)張城市接合部集體土地的非法流轉(zhuǎn)愈演愈烈，但是，如何顯化集體土地資產(chǎn)，確保土地所有者的正當(dāng)權(quán)力目前國家還沒有系統(tǒng)的政策法規(guī)可依，在這種情況下大量的集體建設(shè)用地擅自轉(zhuǎn)讓，出租轉(zhuǎn)讓，聯(lián)營聯(lián)建，私下交易政府部門不了解當(dāng)?shù)厝罕姴恢閷w土地資產(chǎn)的隨意外治造成了集體土地資產(chǎn)的流失，侵害了集體土地產(chǎn)權(quán)人的利益在一定程度上還沖擊了國有土地市場

(3)城市土地流轉(zhuǎn)過程中存在土地尋租行為：城市土地使用權(quán)出讓普遍采用協(xié)議出讓的方式。這為官員進(jìn)行城市土地尋租提供了溫床。這是因為以協(xié)議方式進(jìn)行城市土地使用權(quán)出讓，基本上不經(jīng)過一個市場競價過程，只是交易雙方一對一抬價還價的結(jié)果?？陀^上，交易雙方對統(tǒng)一城市土地價值的判斷，很難有一個準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。雖然有一些地方限制自由裁量權(quán)約束出讓方的行為，引入基本地價或者標(biāo)定地價作為參照系，規(guī)定出讓的最低控制價格，但對但受讓方由于未來收益還沒有發(fā)生，還只能是主觀預(yù)期，因而與出讓方的價值判斷是不同的。協(xié)議出讓土地使用權(quán)的價格出讓方盡量報高，受讓方盡量壓低。如果再有一個第三者，又會有第二種價值判斷，如此等等，城市土地使用權(quán)特別是經(jīng)營性用地以協(xié)議方式出讓沒有引入較充分的競爭機(jī)制，交易對象和交易價格的確定售出讓方的主觀因素較大，這種地租實際上是不完全的市場地價，不能完全體現(xiàn)城市土地的市場價格。三、對制度存在的深層次

艾爾溫.來施認(rèn)為土地利用規(guī)則出現(xiàn)自身矛盾的情況反映了“未能確定土地所有制度的最終目標(biāo)”，他列舉了土地制度的基本目的有“提高產(chǎn)量，保護(hù)小農(nóng)和資源，保持土地的農(nóng)用和費農(nóng)用之間的平衡，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，根據(jù)不同目的設(shè)計 的土地制度有所不同由于土地是個人行為的動力源泉，為追求利益又可能忽視公共效應(yīng)，資源、生態(tài)、公正等并阻礙的長期，他建議建立并兼顧私人勞動和公共需要的土地所有制度是當(dāng)務(wù)之急”。⑤

中國為什么會出現(xiàn)規(guī)則的自相矛盾？在和各自的運(yùn)動領(lǐng)域及經(jīng)濟(jì)原則未經(jīng)區(qū)分的安排下，不存在確定性原則和限定型合法性聲稱的法律系統(tǒng)，事實上是多種土地規(guī)則并存以供選擇，這些規(guī)則包含有不同乃至對立的原則，各自有著合法行性聲稱來源，在實踐中通過力量競爭被選擇使用，這個選擇使法律條件政治化，它不是根據(jù)確定的法律規(guī)則確定正當(dāng)權(quán)益，而是根據(jù)利益競爭進(jìn)入法律程序，經(jīng)過各利益集團(tuán)的博弈，通常力量大者有力，但是由于各利益集團(tuán)的實力不斷變化，博弈的結(jié)果也不斷變化，因此土地規(guī)則隨著力量的變化而不確定。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)另外兩位代表人物科斯和威廉姆森認(rèn)為，所有的制度和游戲規(guī)則的建立，都要消耗資源，是有成本的所有交易市場的信息獲取和處理，所有合同的談判、監(jiān)督和實施都要消耗資源也有成本，政治體制改革的目的，是節(jié)約交易成本，實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)利益最大化。土地制度的交易成本按新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義應(yīng)包括所有由于制度或組織的建立或變遷、使用相關(guān)的成本。由上面的分析我們看出中國土地市場存在著極高的交易成本，其原因便是政府偏好偏于理性，但是在現(xiàn)行地方政府成為利益當(dāng)事人的體制下，建立資源——資產(chǎn)效用函數(shù)調(diào)整偏好的制度選擇，則實際是政府從成本，規(guī)則收益的比較考慮。從成本看，首先設(shè)計制定成本，其次涉及實施成本，再次涉及監(jiān)督成本。從收益看，首先涉及私人收益，其次涉及社會收益，或者還有政府收益。但是選擇什么土地市場制度是有制度供給條件及其成本和制度供給需求及其收益預(yù)期決定。社會制度經(jīng)濟(jì)形態(tài)文化傳統(tǒng)改革奉獻(xiàn)的約束及其成本；土地產(chǎn)權(quán)的激勵國家機(jī)制土地產(chǎn)權(quán)的承租及各自形成的政治組織和經(jīng)濟(jì)集團(tuán)、聯(lián)盟的游說和談判能力，土地社會利益和公共利益，社會力量的“博弈”中央和地方關(guān)于制度變遷的收益預(yù)期的和相互作用，經(jīng)實現(xiàn)制度供給雪球制度供給條件間的納什均衡。新的市場制度安排最終會分離政治市場和經(jīng)濟(jì)市場，分離行政權(quán)和產(chǎn)權(quán)，但其創(chuàng)新的質(zhì)量和速度主要由市場力量而不是由行政力量決定。

（四）解決辦法

（一）、關(guān)于土地利用問題的解決辦法

關(guān)于我國農(nóng)地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度的改各我國一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家做出了一定的和提出了相關(guān)建議。張培剛就主張根據(jù)我國的國情實行“田面權(quán)”（土地使用權(quán)）“田底權(quán)”（土地所有權(quán)）的徹底分離，使“田底權(quán)”屬于國家而使“田面權(quán)”商品化。我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的變遷具有多樣性和漸進(jìn) 根據(jù)以上的關(guān)于產(chǎn)權(quán)的論述，必須引入市場機(jī)制，才能在明確的土地產(chǎn)權(quán)制度下使交易成本最小，才能加速我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的誘導(dǎo)性創(chuàng)新，我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)模式的搬遷和發(fā)展，在很大程度上是農(nóng)民個體或農(nóng)民經(jīng)濟(jì)組織、地方政府和國家利益主體在特定約束條件下最優(yōu)化各自目標(biāo)函數(shù)的結(jié)果。根據(jù)科斯第二定理，在交易成本為正等情況下，最初的產(chǎn)權(quán)安排影響最后的均衡結(jié)果。因此，為了使我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)市場形成比較高的均衡結(jié)果我們必須對最初的或正在形成過程中的產(chǎn)權(quán)安排做出一定的調(diào)整，調(diào)整的基礎(chǔ)是給予各個相關(guān)利益者平等的競爭地位。為此我們可以從如下方面入手。

(1)、 建立嚴(yán)格私有農(nóng)地使用權(quán)制度，嚴(yán)格界定農(nóng)地產(chǎn)權(quán)是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)要素及其產(chǎn)品進(jìn)入市場交易的必要前提，我們的改革方向不是所有權(quán)的私有化，而是使用權(quán)的私有化，是將農(nóng)地中具有經(jīng)濟(jì)價值的屬性獨立出來并進(jìn)行嚴(yán)格界定，在不改變農(nóng)村土地集體所至性質(zhì)的農(nóng)民家庭經(jīng)營前提下建立家庭經(jīng)營與農(nóng)戶經(jīng)營相結(jié)合的新型經(jīng)營體制，可以概括為“弱化所有權(quán)、強(qiáng)化承包權(quán)、放活使用權(quán)”⑥。弱化所有權(quán)與強(qiáng)化承包是相輔相成的，只有弱化了所有權(quán)才能把所有權(quán)的一部分賦予承包權(quán)才能強(qiáng)化承包權(quán)，具體而言就是在承包期內(nèi)，變單一的經(jīng)營權(quán)為占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和有條件的處置四權(quán)統(tǒng)一的承包權(quán)約束，為此必須在穩(wěn)定已形成的土地承包關(guān)系的基礎(chǔ)上通過建立弱化和替代農(nóng)村保障的農(nóng)村社會保障體系逐步縮小農(nóng)地調(diào)整的范圍，盡快制定相關(guān)法規(guī)，以法定形式確保農(nóng)村土地承包長期穩(wěn)定的法律法規(guī)。在允許農(nóng)在不改變土地用途的前提下永久或暫時轉(zhuǎn)讓農(nóng)地承包合同中的使用權(quán)，并允許在流轉(zhuǎn)過程中取得合理補(bǔ)償。只有強(qiáng)化農(nóng)民家庭微觀經(jīng)濟(jì)主體的地位以減少所有權(quán)主體對農(nóng)戶生產(chǎn)經(jīng)營活動的不合理干預(yù)和侵權(quán)行為，最大限度的降低因所有權(quán)主體給農(nóng)業(yè)發(fā)展帶來的負(fù)面影響，還要建立和完善與農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度配套的市場安排，如農(nóng)地要素流動制度、使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、土地使用權(quán)入股上市制度，土地使用權(quán)證券化制度等。

（2）、改革農(nóng)村基層組織：現(xiàn)存的以村為單位的農(nóng)村基層組織，集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會、黨支部為一體的行政村，是人民公社制度破產(chǎn)后的產(chǎn)物，是當(dāng)時的一種有效實現(xiàn)形式。但是，這并不是唯一形式，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，行政村日益表現(xiàn)出其集權(quán)惰性，并不是所有的行政村都能作為一種有效的經(jīng)濟(jì)組織參與市場競爭和合作。的基礎(chǔ)是家庭，不是行政村，家庭之間的互助合作形式有很多種，除了通過行政村來實現(xiàn)外，還可以通過家庭、農(nóng)場、、協(xié)會等各種組織形式來實現(xiàn)，而且這后面的形式正被廣大的實踐所證實。因此，有必要實現(xiàn)農(nóng)民實現(xiàn)形式的多樣化，使家庭經(jīng)營與互助合作實現(xiàn)最優(yōu)的結(jié)合。如果眾多農(nóng)戶之間通過其他的組織形式，如企業(yè)訂購、行業(yè)協(xié)會等能夠?qū)崿F(xiàn)家庭經(jīng)營與互助合作的有效結(jié)合，而行政村名存實亡或有大的負(fù)面效果的話，可以考慮取消行政村的設(shè)置，相應(yīng)的行政職能轉(zhuǎn)交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)的職能機(jī)構(gòu)。行政村保留或撤銷的原則依據(jù)制度成本與收益的大小比較而定，農(nóng)民合作組織應(yīng)該在保護(hù)農(nóng)戶的權(quán)益、謀求農(nóng)戶收益的最大化、為農(nóng)戶的經(jīng)營活動提供服務(wù)方面發(fā)揮重要作用。

（二）、我國城市土地利用問題的解決辦法

城市土地是城市政府掌握的最大資產(chǎn)之一，城市政府通過有效運(yùn)作城市土地資產(chǎn)，以市場化手段土地資產(chǎn)價值保證城市土地市場的公開、公平和公正。通過完善城市土地的規(guī)劃條件，擴(kuò)大城區(qū)規(guī)模，優(yōu)化土地利用結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)城市土地的規(guī)模化開發(fā)利用，增加國有土地資產(chǎn)的總量，提高資產(chǎn)質(zhì)量。在完全競爭的市場中，一切具有同等生產(chǎn)力的單位面積的不同城市土地具有相同的均衡價格。而均衡價格的高低和均衡土地使用量則由城市土地的供給和與需求曲線的交點來決定。這樣便可以通過市場來決定土地價格。另外城市政府可以通過控制城市土地的供給量，調(diào)整土地價格水平，實現(xiàn)宏觀按調(diào)控。

城市土地本身就是城市經(jīng)濟(jì)制度產(chǎn)生出來的資本品資本的本質(zhì)是在于給所有者帶來未來收益其市場價值就是未來時期內(nèi)的預(yù)期受益者限制的總和。城市土地的預(yù)期收益通過城市產(chǎn)業(yè)活動去實現(xiàn)。城市產(chǎn)業(yè)活動對土地的引致需求要按邊際成本和邊際收益相等的原則去實現(xiàn)。城市政府以平均方式配置土地資源達(dá)不到優(yōu)化的目的，靠主觀預(yù)期確定土地價格不利于城市產(chǎn)業(yè)活動的持續(xù)發(fā)展。發(fā)揮市場機(jī)制載體地資源配置中的基礎(chǔ)作用這是城市政府工作的必然趨勢城市土地資本華運(yùn)營的目標(biāo)就是在實現(xiàn)城市土地的市場價值的過程中合理配置土地資源城市土地的資本化運(yùn)營就是按土地的所權(quán)與土地使用權(quán)相分離的原則將城市土地資產(chǎn)市場化為資本，實質(zhì)是土地使用權(quán)流動的市場化，這是城市土地使用權(quán)公開交易的戰(zhàn)略運(yùn)用。而招標(biāo)、拍賣和掛盤出讓城市土地使用權(quán)應(yīng)成為公開交易最普遍形式是城市土地資本華運(yùn)營的實現(xiàn)形式，

（1）招標(biāo)出讓城市土地使用權(quán)是指城市政府（出讓人）為出讓某宗城市土地使用權(quán)，按照一定的規(guī)定和程序：有符合規(guī)定的公民法人或其他經(jīng)濟(jì)組織（投標(biāo)人）在規(guī)定的期限內(nèi)競投土地使用并確定土地使用者（中標(biāo)人）的行為

（2）拍賣出讓土地使用權(quán)，是指城市政府（出讓人）為出讓某宗城市土地使用權(quán)，在指定的時間、地點在公開場合，按照一定的程有符合規(guī)定的公民法人或其他組織（競買人）公開競價，根據(jù)出價結(jié)果確定最高出價者為土地使用者（競的人）的行為。

（3）城市土地使用權(quán)的掛盤出讓，實質(zhì)是城市政府（出讓人）為出讓某宗城市土地使用權(quán)，在指定地點掛盤公告，公布出讓地塊的出讓條件，并在規(guī)定期限內(nèi)接受公民法人或其他組織（競買人）的報價申請、更新掛盤價格根據(jù)掛盤期限截止時的出價結(jié)果確定土地使用者（競得人）的行為。

城市土地資本化運(yùn)營，提高了土地資源的利用效率。以招標(biāo)、拍賣、掛盤出讓城市土地使用權(quán)，城市政府能夠獲取、積累城市土地的需求信息。對城市信息的正確反應(yīng)，是城市政府能幾乎額定城市土地供給，防止出現(xiàn)城市土地供給過渡自由化現(xiàn)象和土地價格的過渡波動。通過市場化手段，利用競爭的辦法，城市政府將土地資源配置給最合適、最需要的城市土地使用者，城市土地使用者按邊際收益與邊際成本相等的原則取得城市土地使用權(quán)并按照生產(chǎn)可能性邊界使用城市土地，土地資源得到合理和制約利用。

必須指出的是，開展城市土地的資本化經(jīng)營，要注意防止出現(xiàn)市場失靈。這就需要政府的宏觀監(jiān)管，在城市土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣掛盤出讓中，必須設(shè)置合理的底價，必要時應(yīng)有最高限價。超過最高限價仍有兩個或兩個以上意向性城市土地使用者時，可以隨即方式確定土地使用權(quán)。

五、

土地是一種供給彈性非常小的資源，中國是一個人口大國，我們對土地資源的利用更有別于別國，對于中國人民來說（特別是農(nóng)民）土地是他們的安身立命之基，可以說如果沒有了土地數(shù)以萬億的人將一無所有，因此，我們國家每一項土地制度的出臺，都將關(guān)系到廣大人民的切身利益，影響到社會的長治久安，我們改革的目的是為廣大人民謀幸福，所以我們的土地制度改革必須在保證廣大人民生活水平穩(wěn)步提高的基礎(chǔ)之上進(jìn)行，然而，土地資源的市場化運(yùn)作是一個的必然，因為只有這樣才能達(dá)到社會總的效益的越升，市場也必須是一個統(tǒng)一的市場，資源自由流動的市場，但是由于中國現(xiàn)階段的特殊國情，我們決不可能達(dá)成土地資源市場的統(tǒng)一，因此，筆者不得不把城市和農(nóng)村土地市場分開論述，所論問題也只是現(xiàn)行體制中存在的表層問題，至于土地制度進(jìn)一步創(chuàng)新中可能出現(xiàn)的問題是深刻的有些甚至是不可預(yù)見的，由于本人學(xué)識有限，對于相關(guān)問題的進(jìn)一步探討還希望關(guān)心我們民族未來的有識之士提出寶貴的意見，本文旨在拋磚引玉。最后用中國學(xué)者杜維生的話結(jié)束全文“中國需要這樣一條土地制度：產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)具有法律保護(hù)的穩(wěn)定性，既利于從充分發(fā)揮市場配置資源的充分效應(yīng)，又可借助行政適當(dāng)干預(yù)手段保持土地的社會福利功能的適當(dāng)分配，既能滿足當(dāng)前建設(shè)和消費須要又可保證可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實施”。⑦注釋：

①《對城市土地經(jīng)營若干的探討》——《問題》 2003、2

②David.m.walker 《牛津大辭典》中對于產(chǎn)權(quán)的概念的定義是“亦稱財產(chǎn)所有權(quán)，實質(zhì)存在于任何課題之中或之上的完全權(quán)利，它包括占有權(quán)、使用權(quán)、出借權(quán)，轉(zhuǎn)讓權(quán)、用盡權(quán)、消費權(quán)和其它財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利”——光明日報出版社、1988

③《產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》 斯委托扎爾.平喬維奇著， 蔣琳琦譯 經(jīng)濟(jì)出版社 1999， 29頁

④A.A.阿爾欽《產(chǎn)權(quán)：一個經(jīng)典注視》載《財產(chǎn)權(quán)與制度變遷》上海三聯(lián)書店 1994、161頁

⑤艾爾.溫來施 《保證農(nóng)業(yè)土地穩(wěn)定制度——西方國家的實踐及其重要性》

⑥《我國經(jīng)濟(jì)制度障礙及其對策興建議》 2002.12.1

⑦成思危 主編《城正住房制度改革——目標(biāo)模式與實施難點 》 1999 、85頁

：

王傳杰 《我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)市場的均衡》——WWW.JJXI.COM.CN 2003.5.16

劉利衛(wèi) 劉瑋《對城市土地經(jīng)營若干問題的探討》——《經(jīng)濟(jì)問題》 2003、2

后小仙 《我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展制度障礙及其對策興建議》 2002.12.1

吳曉華 《 改革農(nóng)村制度增加農(nóng)民收入》——《財經(jīng)科學(xué)》2003、2

張靜 《土地使用規(guī)則的不確定—— 一個解釋框架》——《中國科學(xué)》2003、1

Abstract:

篇6

[關(guān)鍵詞]國土資源檔案 ，信息化 ，數(shù)字化

[abstract] land and resources archives electronic management has become widespread the inevitable trend of file management. Land resource file management must follow the national archives information construction pace, and actively accelerate land and resources archives digitization process, they can better adapt to the requirement of economic and social development.

[key words] archives of land and resources, information technology, digital

中圖分類號：G271文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

國土資源檔案是國土資源管理部門在各項工作活動中直接形成的，具有保存價值的經(jīng)過整理歸檔的文字、圖表、聲像、實物、電子文件等不同形式和載體的歷史記錄。自國土資源部門大力實施“金土工程”以來，通過開展網(wǎng)絡(luò)體系、數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)中心、應(yīng)用系統(tǒng)、安全體系和標(biāo)準(zhǔn)化體系等六個方面的工程建設(shè)，形成“天上看、地上查、網(wǎng)上管”的國土資源管理立體運(yùn)行體系，國土資源管理部門的工作方式發(fā)生了極大地變化。諸如宗地辦證、建設(shè)用地報批、土地整治項目報備、土地利用庫管理以及城鎮(zhèn)地籍管理系統(tǒng)運(yùn)行等國土資源管理基礎(chǔ)性工作均需要在國土資源電子政務(wù)建設(shè)的總體框架下利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，國土資源管理部門工作方式的變革，同時也預(yù)示著國土資源部門的檔案管理人員即將也要面對一種全新的檔案管理模式，國土資源檔案電子化管理已成為當(dāng)下檔案管理工作的必然趨勢。國土資源檔案管理工作必須緊跟國家檔案信息化建設(shè)的步伐，積極加快國土資源檔案數(shù)字化進(jìn)程，才能更好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，更好發(fā)揮國土資源檔案在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會各項事業(yè)建設(shè)中的作用。

一、國土資源檔案數(shù)字化的涵義及其意義

國土資源檔案數(shù)字化是指利用計算機(jī)、掃描儀、圖像處理技術(shù)等現(xiàn)代化信息技術(shù)將傳統(tǒng)介質(zhì)的國土資源檔案，進(jìn)行數(shù)字化處理，進(jìn)而形成數(shù)字檔案信息資源的過程。國土資源檔案是國家檔案的重要組成部分，也是國土資源管理工作不可或缺的有機(jī)組成部分，它對依法管地、合理開發(fā)用地、解決土地糾紛、農(nóng)村土地承包、制定土地利用總體規(guī)劃及繳納土地租金、征繳國有土地使用稅等很多方面都起到了很重要的作用。隨著新的土地管理法的正式實施，國土資源管理制度和方式都發(fā)生了很大的變化，耕地保護(hù)、土地用途管制、國土資源執(zhí)法、礦產(chǎn)管理等管理職能都得到了增強(qiáng)，基本農(nóng)田保護(hù)、土地開發(fā)整理、用地報批、征地實施等各項具體工作都有了新的政策、法規(guī)和程序，由此形成的國土資源檔案數(shù)量也日益增多。

雖然現(xiàn)存的具體國土資源檔案多數(shù)是以紙張為載體的紙質(zhì)檔案，但隨著電子計算機(jī)的廣泛應(yīng)用和辦公自動化的逐步普及，近年來產(chǎn)生了越來越多的涉及國土資源管理的電子文件和電子檔案，從而出現(xiàn)檔案的載體從以傳統(tǒng)紙質(zhì)為主。發(fā)展到紙質(zhì)載體、磁性載體、光介質(zhì)載體和其它各類實物載體多元化并存的局面。如何管好用好這些內(nèi)容豐富、數(shù)量龐大的國土資源檔案已成為當(dāng)前檔案管理工作的一個急需解決的問題。將傳統(tǒng)國土資源檔案進(jìn)行數(shù)字化處理，建立電子文件數(shù)據(jù)庫和電子影像檔案數(shù)據(jù)庫，并通過信息系統(tǒng)加工和計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳輸，實現(xiàn)國土資源檔案的合理存儲與有效開發(fā)利用，實現(xiàn)國土資源檔案的社會共享。檔案信息化，能有效提高檔案信息的利用率，能更加準(zhǔn)確、快捷、方便地提供利用．提高經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。

二、加速國土資源檔案數(shù)字化建設(shè)

(一)加速傳統(tǒng)載體國土資源檔案的數(shù)字化

傳統(tǒng)載體國土資源檔案的數(shù)字化是實現(xiàn)國土資源檔案信息化的基礎(chǔ)。目前，檔案數(shù)字化的方式主要有數(shù)據(jù)錄入、檔案掃描、視頻與音頻轉(zhuǎn)換、光學(xué)字符識別轉(zhuǎn)換等方式。

檔案數(shù)字化一般需要分兩步進(jìn)行：第一步是建設(shè)檔案目錄數(shù)據(jù)庫；第二步是檔案內(nèi)容的數(shù)字化。建設(shè)檔案目錄數(shù)據(jù)庫是實現(xiàn)室藏檔案數(shù)字化的基礎(chǔ)．就是對檔案進(jìn)行主題詞、分類號等標(biāo)引項的錄入，形成機(jī)讀目錄。機(jī)讀目錄相對于傳統(tǒng)的簿冊式、卡片式等手工檢索工具來說是一種很大的進(jìn)步，可以根據(jù)利用者的需求，按室藏檔案的主題類別、形成者，形成時間等重要特征分別歸類，便于利用者通過計算機(jī)快捷、準(zhǔn)確地查找到所需的檔案。檔案內(nèi)容的數(shù)字化是檔案信息管理化關(guān)鍵的一步，包括文本文件的錄入、照片或圖形圖表的掃描、音像資料的模數(shù)轉(zhuǎn)換、實物檔案的拍攝、文件的壓縮儲存拷貝、光盤刻錄等。提供利用時，利用者可以借助計算機(jī)，便捷地查閱存儲在服務(wù)器磁盤陣列或光盤塔等不同載體上的各類檔案的詳細(xì)內(nèi)容，有效地拓寬檔案資料信息的傳遞空間。而且。還可以根據(jù)需要，在一定權(quán)限范圍內(nèi)實現(xiàn)檔案資源的復(fù)制、編輯等。

2005年以前，我局檔案室是以手工管理檔案，室藏檔案3萬多卷，查找利用費時費力，效率不高，嚴(yán)重影響了檔案作用的發(fā)揮。局黨組進(jìn)行了專題研究，確定了“統(tǒng)籌規(guī)劃、結(jié)合實際、分步實施” 的檔案信息化計劃，提出檔案信息化目標(biāo)以提供全文數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化服務(wù)為發(fā)展方向，當(dāng)年就投入50萬元，為綜合檔案室、各國土資源管理所統(tǒng)一配備了微機(jī)二臺、打印機(jī)、復(fù)印機(jī)、數(shù)碼相機(jī)、移動硬盤、掃描儀，統(tǒng)一安裝了檔案管理軟件，為數(shù)字化建設(shè)提供了堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)。

幾年來我們對室藏重要檔案，制訂計劃，突出重點，分階段實施全文數(shù)字化。通過幾年的努力，興城市國土系統(tǒng)檔案信息化建設(shè)已初見成效，大大減輕了檔案室的工作壓力，提高了工作效率，方便了利用。

（二）、運(yùn)用數(shù)字化技術(shù)整合各類信息數(shù)據(jù)庫，構(gòu)建室藏特色檔案數(shù)據(jù)庫。

我局自成立以來，積累了大量國土資源管理檔案資料。這些檔案資料見證了興城市國土管理事業(yè)的發(fā)展，是土地權(quán)屬最有力的憑證，也是城市規(guī)劃、建設(shè)和管理的重要依據(jù)。為提升檔案的利用水平，我們結(jié)合實際，對局現(xiàn)有的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了全面梳理，共整合歷年來的各類數(shù)據(jù)庫10余套。這些信息涉及土地利用現(xiàn)狀、后備資源調(diào)查、土地利用規(guī)劃、礦產(chǎn)資源管理、基本農(nóng)田保護(hù)等方方面面。通過數(shù)據(jù)庫的整合，保證了檔案信息資源的共享，推進(jìn)了我局信息化建設(shè)工作的深入開展。在整合數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，我們又根據(jù)實際需要建立了1：500城鎮(zhèn)地籍?dāng)?shù)據(jù)庫、1：5OOO全市土地利用現(xiàn)狀數(shù)據(jù)庫、基準(zhǔn)地價的更新、礦產(chǎn)資源規(guī)劃、基本農(nóng)田保護(hù)建設(shè)等一系列專題數(shù)據(jù)庫的建設(shè)工作。

篇7

一、工作情況

(一)領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的自覺性進(jìn)一步提高

一是認(rèn)真落實領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律工作有關(guān)規(guī)定。在“兩節(jié)”、“升學(xué)高峰”期間，通過下發(fā)文件、在電視臺播發(fā)通知等形式重申了廉潔自律紀(jì)律有關(guān)規(guī)定，開設(shè)了舉報電話。落實了領(lǐng)導(dǎo)干部個人重大事項報告制度，有5名領(lǐng)導(dǎo)干部對子女結(jié)婚情況進(jìn)行了申報。二是對領(lǐng)導(dǎo)干部從政行為進(jìn)行監(jiān)督。認(rèn)真落實“三必談”制度，對2名領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行誡勉談話；對39名新任職的正副科級干部進(jìn)行任前廉政教育談話。三是加強(qiáng)農(nóng)村基層黨風(fēng)廉政建設(shè)工作。各派駐紀(jì)檢監(jiān)察室對所轄鄉(xiāng)鎮(zhèn)“三重一大”和村重大“三資”事項進(jìn)行監(jiān)督，實行“三重一大”事項月報表制度，對大額度資金使用是否符合政策規(guī)定等“三重一大”內(nèi)容進(jìn)行全程監(jiān)督。四是認(rèn)真開展了黨風(fēng)廉政宣傳教育工作。組織全縣黨員干部觀看電視劇《遠(yuǎn)山的紅葉》及陳玉霄事跡報告會專題片。出版一期《廉政詩文》專刊，創(chuàng)作了廉政陶藝作品：歷代清官人物——凜然正氣。開展了“我為官德說句話”活動，全縣處級領(lǐng)導(dǎo)干部及各單位部門的主要領(lǐng)導(dǎo)撰寫了從政理念。五是認(rèn)真落實《廉政準(zhǔn)則》。組織了縣委中心組《廉政準(zhǔn)則》學(xué)習(xí)，觀看了《廉政準(zhǔn)則》情景短?。婚_展了全縣“書《廉政準(zhǔn)則》，做廉潔干部”硬筆書法競賽；開展《廉政準(zhǔn)則》網(wǎng)上知識答題；在信息《黨風(fēng)廉政建設(shè)專欄》全文刊發(fā)《廉政準(zhǔn)則》。

(二)依紀(jì)依法處理違紀(jì)人員，采取人文關(guān)懷回訪受處分人員

全年共受理舉報68件，初步調(diào)查核實46件，立案46件，結(jié)案46件，其中大要案19件。處分黨員干部44人，免于處分2人。其中一般干部4人，其他人員37人。黨內(nèi)警告13人，黨內(nèi)嚴(yán)重警告15人，一年3人，4人，9人。下發(fā)檢查、監(jiān)察建議書11份，糾正問題23個。加強(qiáng)了對檢查、監(jiān)察建議書的執(zhí)行力度，定期開展檢查，督促執(zhí)行到位。

對受處分人員，采取定期回訪方式了解其思想、工作、生活情況。具體工作中，采取“三查三看”形式進(jìn)行定期回訪；采取談話談心形式幫助其放下包袱；采取多方協(xié)調(diào)形式幫助其解決困難；采取信息反饋形式向組織反映情況。對真正從思想上認(rèn)識自己錯誤，并從行動上積極改正錯誤的同志，積極向縣委常委會反饋情況，建議對其重新任用。通過人文關(guān)懷和組織信任，使其感覺到?jīng)]有被組織拋棄，促其重新豎立起干事創(chuàng)業(yè)的信心，積極主動地投入到新的工作當(dāng)中去。，共對24名受處分人員進(jìn)行了回訪。

(三)認(rèn)真開展糾風(fēng)專項治理和加強(qiáng)政風(fēng)行風(fēng)建設(shè)

4至5月份集中開展教育亂收費治理活動，共收繳違紀(jì)款3.4萬元；查處銷售假冒藥品問題1起，銷售假冒藥品問題78起,涉及金額4.7萬元；糾正和查處農(nóng)村土地承包、流轉(zhuǎn)、征收和征用拆遷中損害農(nóng)民土地權(quán)益問題35個；查處哄抬農(nóng)資價格、制售假劣農(nóng)資坑農(nóng)害農(nóng)行為74個，涉及金額19.6萬元；查處亂收費、亂罰款、亂攤派等其他各類損害農(nóng)民利益案件2個；藥品集中采購讓利患者140.98萬元，集中采購藥品降價總金額13萬元，降價幅度為22%；取消不合理收費項目1個，金額3800元；查處涉企不合理收費問題3個，涉及金額5萬元；清理行業(yè)協(xié)會和市場中介組織違規(guī)收費項目2個，查處涉企違規(guī)違法案件3個，涉及金額5萬元；全年檢查公路三亂8次；協(xié)調(diào)處理交警隊和農(nóng)機(jī)監(jiān)理站執(zhí)法問題各1件；組織了47家參評部門開展“關(guān)注民生改善環(huán)境服務(wù)發(fā)展”群眾滿意單位評選活動；各參評部門共出臺優(yōu)惠政策308條，出臺優(yōu)惠措施295條，為企業(yè)和群眾辦好事實事518件。

(四)扎實開展執(zhí)法監(jiān)察、效能監(jiān)察工作，深化源頭治腐

一是圍繞國家和省、市關(guān)于宏觀調(diào)控、結(jié)構(gòu)調(diào)整、關(guān)注民生、資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)、節(jié)約用地等政策措施及縣委、縣政府相應(yīng)決策落實情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。今年5月，會同縣財政局、審計局、建設(shè)局、發(fā)改委等部門組成聯(lián)合檢查組，對全縣擴(kuò)大內(nèi)需民生項目及其它新增投資擴(kuò)大內(nèi)需項目進(jìn)行了一次全面監(jiān)督檢查，項目總投資17715.8萬元，其中國家投資8573萬元，地方配套資金9142.8萬元，檢查中，對個別項目配套資金沒有足額到位和項目的前期手續(xù)、審批程序資料不全、不規(guī)范等問題進(jìn)行了糾正。二是加大了行政效能方面案件的查辦力度。嚴(yán)肅查處有令不行，有禁不止，破壞和干擾縣委、縣政府重大決策部署的行為；在工作中推諉扯皮、敷衍塞責(zé)的行為；違法違紀(jì)問題和行政管理活動中的過錯行為；加大了對違反規(guī)定亂收費、亂罰款、亂攤派及、失職、瀆職致使當(dāng)事人合法權(quán)益、公共利益和社會秩序遭受損害等案件的查辦力度。三是圍繞全縣正在實施的重點項目加強(qiáng)監(jiān)督檢查。今年，雙陽河水庫、陽春水庫除險加固工程、人民醫(yī)院新建病房樓等重點項目進(jìn)行了監(jiān)督檢查，對不合理發(fā)放問題進(jìn)行了糾正。四是加大對行政效能投訴案件的受理和查處力度。暢通投訴渠道，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法部門工作效能、服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督。建立環(huán)境監(jiān)督聯(lián)系點，對干擾破壞經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境的案件進(jìn)行查處。五是加強(qiáng)對財政資金收支情況的監(jiān)督管理。會同有關(guān)部門，完善和規(guī)范了財政轉(zhuǎn)移支付制度，嚴(yán)格執(zhí)行“收支兩條線”規(guī)定，并對執(zhí)行情況進(jìn)行了專項檢查。六是圍繞縣委中心工作開展監(jiān)督檢查。今年，5月份，成立5個小組對各鄉(xiāng)鎮(zhèn)春耕生產(chǎn)情況進(jìn)行專項檢查；6月份、10月下旬，成立6個小組對全縣奶牛生產(chǎn)情況進(jìn)行專項檢查；10月份，成立9個小組輪流對博天糖業(yè)甜菜收購情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。

（五）加強(qiáng)制度建設(shè)，建設(shè)反腐倡廉制度體系

加強(qiáng)了反腐倡廉制度的制定。今年制定了《重大項目操作規(guī)范》、《縣紀(jì)委、監(jiān)察局關(guān)于加強(qiáng)派駐紀(jì)檢監(jiān)察室對轄區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)監(jiān)督的實施意見》、《關(guān)于受黨紀(jì)政紀(jì)處分人員在任免和年度考核方面受限的通知》、《縣政府投資項目質(zhì)量監(jiān)管和責(zé)任追究制度》、《縣反腐敗工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組工作制度》、《關(guān)于控告人對被控告人處理結(jié)果不服的處理規(guī)定》等一系列工作制度。這些制度的制定與實行，為形成內(nèi)容科學(xué)，程序嚴(yán)密，配套完備，有效管用的反腐倡廉制度體系，打下了良好的基礎(chǔ)。

二、廉潔自律情況

在廉潔自律方面。一是加強(qiáng)學(xué)習(xí)。注重政治理論學(xué)習(xí)，努力提升政治素養(yǎng)；注重提高個人修養(yǎng)，牢固樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀；注重學(xué)習(xí)廉潔自律各項規(guī)定，遵章守紀(jì)。二是公道正派。工作中充分發(fā)揚(yáng)民主，廣泛征求意見，力求決策科學(xué)。依紀(jì)秉公辦事、嚴(yán)格執(zhí)紀(jì)、堅持原則、坦率真誠、主持正義。三是嚴(yán)于律已。嚴(yán)格按照黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律的規(guī)定約束自己，正確對待名利，自覺抵制腐敗。

篇8

作為中國僅有的兩個“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)”之一，成都在戶籍改革上又前行一步。

此前，成都市已正式出臺《關(guān)于全域成都統(tǒng)一城鄉(xiāng)戶籍實現(xiàn)居民自由遷徙的意見》（下稱《意見》）。

截至12月13日，《意見》所涉城鄉(xiāng)房產(chǎn)管理局、人保局、公安局等八個部門的實施細(xì)則均已草擬完畢，上報成都市委。預(yù)計12月中旬經(jīng)市委常委會審議通過后，將對外公布。

《意見》提出，到2012年，實現(xiàn)成都全域內(nèi)城鄉(xiāng)統(tǒng)一戶籍。如果這一目標(biāo)得以實現(xiàn)，意味著成都城鄉(xiāng)居民可以實現(xiàn)自由遷徙，“農(nóng)民”和“市民”界限不再，長期附著在戶籍上的城鄉(xiāng)權(quán)利不平等的現(xiàn)狀也將被打破。

更引人注目的是，成都市委統(tǒng)籌委副主任秦代紅在會上表示，農(nóng)民可以帶產(chǎn)權(quán)進(jìn)城，就業(yè)、參加社保不以喪失土地為前提。

從政策本身來看，成都試圖將現(xiàn)行戶籍制度回歸到登記制度，將居民應(yīng)享有的公共服務(wù)和社會福利與戶籍脫鉤，實現(xiàn)城鄉(xiāng)居民的福利均等化。

自2003年以來，成都啟動了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的一系列試驗，通過農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革、土地制度改革等探索，以使農(nóng)民享有更多城市化帶來的紅利，從而縮小城鄉(xiāng)差距。

但需面對的現(xiàn)實是，長達(dá)數(shù)十年的城鄉(xiāng)分割二元體制下，已造成的城鄉(xiāng)鴻溝短期內(nèi)難以填平，而成都是否能夠承擔(dān)足夠的改革成本，亦為此次戶籍改革能否成功的關(guān)鍵。

此外，成都戶改僅覆蓋本市戶籍人口，尚未涉及中國城鎮(zhèn)化中的最大難題――外來人口的福利均等化。

城鄉(xiāng)戶籍統(tǒng)一

成都早在七年前已展開了一系列戶籍改革措施。2003年起，成都取消農(nóng)民進(jìn)城的指標(biāo)限制，代以條件準(zhǔn)入制；2006年，準(zhǔn)入條件放寬至“租房入戶”，即本市農(nóng)民租住統(tǒng)一規(guī)劃修建的房屋可轉(zhuǎn)城市戶籍。

2004年，成都市即取消“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”的劃分。嘗試城鄉(xiāng)戶籍的一元化管理，即居民不分城鄉(xiāng)，戶籍登記一律為“居民戶口”。

但事實上，依附于戶籍上的社會福利與公共服務(wù)城鄉(xiāng)二元差異并未消除。

中國現(xiàn)行戶籍制度的特點，是通過戶籍決定社會福利和公共服務(wù)的分配關(guān)系。城鎮(zhèn)人口通過戶籍，獲得非農(nóng)就業(yè)的機(jī)會以及一系列的城市福利和公共服務(wù)；而農(nóng)村人口通過戶籍，獲得集體分配的農(nóng)業(yè)用地和宅基地。

成都市委統(tǒng)籌委副主任秦代紅分析，目前，戶籍問題造成的城鄉(xiāng)權(quán)利和福利差異主要表現(xiàn)在：進(jìn)城農(nóng)民工難以享受就業(yè)援助扶持政策；社會保險政策雖已惠及農(nóng)村但標(biāo)準(zhǔn)較低；農(nóng)村住房困難對象尚未納入住房保障體系；城鄉(xiāng)居民“三無”人員供養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)和最低生活保障水平差距較大；城鄉(xiāng)公共教育資源配置還存在不均衡等。

因此，七年來成都入城政策雖一再放寬，實際在城市落戶農(nóng)村人口并不多。

2003年至2010年，戶籍遷入成都城鎮(zhèn)的農(nóng)村人口僅有34.6萬余人，不足成都市農(nóng)業(yè)人口的十分之一。其中，因土地被征用由農(nóng)民轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的34.07萬余人；通過購房入戶、投靠入戶、大專以上學(xué)歷入戶、投資入戶等方式向城鎮(zhèn)遷移的僅為5100余人；而農(nóng)民租房入戶者僅200多人。

此次成都市公布的《意見》全文共12條，其中有八條都圍繞基本公共服務(wù)的城鄉(xiāng)統(tǒng)一，涉及失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、保障性住房、“三無”人員供養(yǎng)、低保標(biāo)準(zhǔn)、獨生子女補(bǔ)貼、義務(wù)教育、中職學(xué)生資助、退役士兵安置補(bǔ)償?shù)?，基本涵蓋了公共服務(wù)和社會福利的主要方面。

產(chǎn)權(quán)和先行

此次成都戶改明確提出，讓農(nóng)民“帶著產(chǎn)權(quán)”進(jìn)城。也就是說，農(nóng)民不進(jìn)城同樣可享受政府提供的基本公共服務(wù)、社會保障和福利，同時無論農(nóng)民將戶籍落在何處，其本身的土地及收益、從集體經(jīng)濟(jì)組織中分紅的權(quán)利都繼續(xù)保留。

長期以來的城鄉(xiāng)分割，城鄉(xiāng)之間勞動力及土地等各種要素?zé)o法流動，使得城鄉(xiāng)的發(fā)展差距日益擴(kuò)大，公共服務(wù)和社會福利的差距也在加大。成都從2008年啟動的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革，正試圖逐步剝離戶籍與社會福利的依附關(guān)系。

2003年，在借鑒上海、江蘇等東部省市經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，成都市提出了以“三個集中”推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化的建設(shè)思路，即按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t，推進(jìn)工業(yè)向園區(qū)集中，農(nóng)地向適度規(guī)模經(jīng)營集中，農(nóng)民向城鎮(zhèn)和新農(nóng)村居住區(qū)集中。

成都在推進(jìn)“三個集中”的過程中發(fā)現(xiàn)，工業(yè)、農(nóng)業(yè)與農(nóng)民居住位置的改變，將牽動已有利益補(bǔ)償及未來的利益分配。為此，自2008年起，在保障耕地資源的前提下，成都逐步確立農(nóng)村土地和房屋合法轉(zhuǎn)讓權(quán)，即展開土地確權(quán)、設(shè)立耕地保護(hù)基金，設(shè)立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易所為主要內(nèi)容的產(chǎn)權(quán)制度改革。

改革的思路是：確權(quán)使農(nóng)民的土地等權(quán)益得以固定。產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)使土地不再只是一種無法變現(xiàn)的福利，而轉(zhuǎn)化為農(nóng)民可以帶走的財產(chǎn)。農(nóng)民在村集體經(jīng)濟(jì)組織之間落戶時，不再涉及土地的重新分配，這也將為未來農(nóng)民在城鄉(xiāng)之間自由遷徙奠定基礎(chǔ)。而農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易平臺的建立，進(jìn)一步使土地等生產(chǎn)要素得以在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)，使城鎮(zhèn)居民進(jìn)入農(nóng)村也成為可能。

截至2009年底，成都市戶籍人口為1139.63萬人，其中農(nóng)業(yè)人口510余萬人，此次戶籍改革覆蓋人口巨大。但秦代紅表示，成都戶改的成本并不會是一筆天文數(shù)字，“改革已進(jìn)行了七年，成都的城鄉(xiāng)差距并不算大。”

對此，成都市副市長孫平表示，戶改涉及的各項公共服務(wù)投入中，農(nóng)村保障性住房和城鄉(xiāng)統(tǒng)一低保兩項因涉及標(biāo)準(zhǔn)重新制訂，目前尚未有準(zhǔn)確計算，預(yù)計保障性住房會占大頭。此外，三年內(nèi)，成都市財政將為戶改投入8億元，其中，計劃生育獎金一項，三年共計投入7000萬元，義務(wù)教育投入為3億元。

成都大學(xué)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展研究中心副主任吳建瓴認(rèn)為，建設(shè)用地增減掛鉤的推進(jìn)給成都發(fā)展帶來了大筆資金，“政府應(yīng)不缺錢”。

2006年，成都啟動“建設(shè)用地增減掛鉤”，掛鉤指標(biāo)的置換價格從最初的每畝7萬元，逐步上升至每畝15萬元，最高的甚至達(dá)每畝30萬元。

包括建設(shè)用地增減掛鉤在內(nèi)，成都從2003年開始的土地制度改革，實現(xiàn)了更高的土地級差收益，因而使“以城補(bǔ)鄉(xiāng)”的資金量得以擴(kuò)大。據(jù)成都市公布的數(shù)據(jù)，2009年，成都市縣兩級財政對“三農(nóng)”投入192億元，較2002年增長26倍，近六年來累計投入595億元。

其中，2004年開始，成都市投入14.5億元，新建410所標(biāo)準(zhǔn)化農(nóng)村小學(xué)，投入7.6億元，完成鄉(xiāng)鎮(zhèn)公立衛(wèi)生院、社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心、村衛(wèi)生站建設(shè)。2007年開始，投入11.3億元，進(jìn)行基層公共文化設(shè)施建設(shè)。

此外，2009年，成都通過發(fā)放“耕保基金”，建立起農(nóng)民養(yǎng)老保險制度，僅這一項，政府每年將投入28億元。此外，已實現(xiàn)一體化的城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險，亦獲得政府大額投入。

此次戶籍改革出臺，則需要政府投入的項目將繼續(xù)增加，其中包括，城鄉(xiāng)統(tǒng)一的失業(yè)救助、獨生子女獎勵、最低生活保障等。

縮小社保差距

相較于其他地方，成都較早進(jìn)行了制度安排，以縮小城鄉(xiāng)在社會保險層面的差距。

2004年3月，成都市政府出臺相關(guān)政策，對2004年以后新征地農(nóng)民，按照每人5萬元標(biāo)準(zhǔn)提供社保補(bǔ)貼；對2004年以前的已征地農(nóng)民也納入城鎮(zhèn)養(yǎng)老醫(yī)療保險范圍內(nèi)，一次性追溯解決33萬名農(nóng)轉(zhuǎn)非居民的養(yǎng)老醫(yī)療保險，財政人均補(bǔ)貼1.5萬元。從2005年開始，成都市農(nóng)轉(zhuǎn)非居民的養(yǎng)老待遇已基本與城鎮(zhèn)參保人員持平，并實現(xiàn)同步調(diào)整，每次調(diào)整幅度為10％。

從2008年開始，未征地農(nóng)民也被納入養(yǎng)老保險體系，并將養(yǎng)老保險與耕地保護(hù)掛鉤，發(fā)放“耕?；稹?，強(qiáng)制性地為農(nóng)民購買養(yǎng)老保險。

接著，成都將新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、城鎮(zhèn)老年居民養(yǎng)老保障制度及失地農(nóng)民養(yǎng)老保險制度整合，建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險制度。

整合后的“城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險”，政府補(bǔ)貼向農(nóng)村傾斜。在60歲及60歲以上老人一次性繳納金額上，城鄉(xiāng)一致，分為五檔；在16歲至59歲居民一年繳納金額上，城市居民分為兩檔，農(nóng)民除了與市民相同的兩檔外，另外設(shè)立了三檔金額較低的標(biāo)準(zhǔn)。對于農(nóng)村，政府補(bǔ)貼占到養(yǎng)老金繳納總額的六分之一。

而在醫(yī)療保險領(lǐng)域，成都市從2008年開始，將農(nóng)村新型合作醫(yī)療、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險、市屬高校大學(xué)生基本醫(yī)療保險等進(jìn)行整合，建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民醫(yī)療保險制度。其中，住院醫(yī)療費報銷起付線和封頂線、城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險統(tǒng)籌基金年度最高支付限額，籌資標(biāo)準(zhǔn)也得到統(tǒng)一。按照2010年的標(biāo)準(zhǔn)，個人繳費為40元，政府補(bǔ)貼180元。同時，明確城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、農(nóng)民工綜合保險，以及城鄉(xiāng)居民醫(yī)療保險之間的轉(zhuǎn)移和接續(xù)辦法。截至2009年底，全市基本醫(yī)療保險參保人數(shù)為1106.83萬人，占全市戶籍人口的97％。

另外值得一提的是，對于失業(yè)人員的登記和失業(yè)救助，過去通常只針對城鎮(zhèn)居民，農(nóng)村少有“失業(yè)”一說。但隨著農(nóng)村土地確權(quán)的結(jié)束，新增人口原則上無法再獲得土地，一部分新增農(nóng)業(yè)人口、失地農(nóng)民可能成為新的失業(yè)群體。

因此，《意見》明確，將建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的就業(yè)失業(yè)登記管理制度，統(tǒng)一失業(yè)保險待遇標(biāo)準(zhǔn)。在法定勞動年齡內(nèi)，有勞動能力，有就業(yè)要求，在農(nóng)村沒有土地承包經(jīng)營權(quán)、林地使用權(quán)，處于無業(yè)狀態(tài)的成都居民，均可以進(jìn)行失業(yè)登記，同等享受社會保險補(bǔ)貼、崗位補(bǔ)貼等就業(yè)援助扶持政策。

住房保障挑戰(zhàn)

如果農(nóng)村產(chǎn)權(quán)市場逐步得到確立，以及土地確權(quán)基本完成，隨之而來的是農(nóng)民市場主體的確立和強(qiáng)化，政府獲取土地增值收益的渠道必將受壓縮。在這種情況下，成都是否有足夠的財力繼續(xù)推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化，是一個懸念。

另一項重要的社會保障――保障性住房就面臨挑戰(zhàn)。

此次出臺的《意見》明確：“對于城鄉(xiāng)居民符合住房保障條件的家庭，要統(tǒng)一納入城鄉(xiāng)住房保障體系，以廉租房、公共租賃房、經(jīng)濟(jì)適用房以及租房、建房補(bǔ)貼等方式解決其住房困難?！背啥际形y(tǒng)籌委社會處處長劉禮解釋，保障性住房以區(qū)級財政負(fù)擔(dān)為主，因此《意見》規(guī)定，各區(qū)根據(jù)自身實際制定方案，分區(qū)域加以統(tǒng)一。

此前，成都市通過宅基地確權(quán)和集中居住，一次性解決了參與農(nóng)戶的住房問題。但成都大學(xué)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展研究中心副主任吳建瓴分析，新興的住房困難戶可能會在幾年之后隨著新增人口而產(chǎn)生，和城市相同的住房保障問題將會逐步凸顯。

目前，成都住房保障體系以廉租住房、公共租賃房、經(jīng)濟(jì)適用房為主，并已部分向農(nóng)民開放。

2008年，成都市房管局出臺文件，規(guī)定在城鎮(zhèn)具有穩(wěn)定職業(yè)，連續(xù)繳納社保兩年以上的本市進(jìn)城務(wù)工者，可以申購經(jīng)濟(jì)適用房。但據(jù)成都市房管局政策法規(guī)處人士介紹，政策實施兩年來，申請的農(nóng)民工僅20余人，其中申購成功的僅有一人。對此，這位人士稱，政策對農(nóng)民并未另設(shè)門檻，大部分進(jìn)城農(nóng)民以打工賺錢為第一要務(wù)，在城內(nèi)購房安家的意愿并不強(qiáng)烈，導(dǎo)致申請人數(shù)很少。

另外，成都公租房的申請范圍也已擴(kuò)大至農(nóng)民工，但這部分人群公租房的建設(shè)并不由政府承擔(dān)，而是“鼓勵園區(qū)、單位自行投資建設(shè)”。與之相對，成都城鎮(zhèn)居民的公租房則完全由政府投資建設(shè)，“按需建設(shè)，應(yīng)保盡保”。

2010年7月，成都房管局了2010年－2012年保障房建設(shè)規(guī)劃。根據(jù)規(guī)劃，成都2011年至2012年，計劃新開工保障房11740套。

在規(guī)劃兩個月后，房管局方得知戶籍改革消息。至于此次戶籍改革之后，公租房建設(shè)主體、建設(shè)計劃會否重新調(diào)整，上述房管局人士表示尚未確定，按照《意見》要求，該局應(yīng)在一個月內(nèi)給出具體實施細(xì)則。

一個必須面對的現(xiàn)實是，中國的住房保障體系歷來僅限于城鎮(zhèn)，且本身并不完善，農(nóng)村住房保障理論、主體、屬性都模糊不清。對此，專家給出的解決方案為新建公租房。根據(jù)專家組向成都市提出的建議，對成都戶籍的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民，現(xiàn)有城市住房保障體系中的公租房可以將其納入。至于農(nóng)村新增住房困難戶，專家建議，可在集體建設(shè)用地上，由集體經(jīng)濟(jì)組織籌資修建公租房，實行實物配租。

有數(shù)據(jù)顯示，自2005年起，成都本市農(nóng)民工人數(shù)逐年上升，年均增速10％左右，到2009年，這一數(shù)字已達(dá)到156萬人，約可換算為64萬戶。如按每戶居住50平方米公租房，以及經(jīng)濟(jì)適用房采購價每平方米3200元為基準(zhǔn)價格，若將這些農(nóng)民工全部保障起來，所需公租房建設(shè)資金將達(dá)1024億元。即使是在十年內(nèi)逐步解決，考慮到年均10％的人數(shù)增長，每年的投資總額也達(dá)204.8億元，這對于成都是一筆沉重的財政負(fù)擔(dān)。2009年，成都市籌集政策性保障住房資金為6.8億余元。

對此，專家建議政府制定相關(guān)政策，鼓勵企業(yè)及其他社會機(jī)構(gòu)參與公租房建設(shè)，從多元化渠道籌措資金，投入保障房建設(shè)。

據(jù)接近成都市委統(tǒng)籌委的人士介紹，城鄉(xiāng)房產(chǎn)管理局制定的細(xì)則，再次強(qiáng)調(diào)了進(jìn)城農(nóng)民工亦可申請公租房，申請標(biāo)準(zhǔn)比此前并無太大變化。對農(nóng)民新增住房困難戶，細(xì)則做了模糊表述：“各地注意在集體土地上安排公租房”，至于具體建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、申請細(xì)則，未予明確?！罢嬲某青l(xiāng)住房保障一體化，現(xiàn)在肯定還做不到?！边@位人士表示。

自由遷徙能實現(xiàn)嗎？

成都市委統(tǒng)籌委副主任秦代紅表示，此次戶籍改革的亮點在于“雙向流動”，不僅促進(jìn)農(nóng)村居民流向城市，也允許城市居民遷往農(nóng)村，并最終實現(xiàn)城鄉(xiāng)生產(chǎn)要素的自由流動。

成都此次戶籍改革，是否真能帶來成都市內(nèi)居民自由遷徙？

雖然成都近幾年來，已基本實現(xiàn)社會保險全覆蓋，但因為農(nóng)村支付能力有限，保障額度依舊不高。比如，新津縣袁山社區(qū)共有168位60歲以上老人，除兩人外，皆選擇最低檔次養(yǎng)老保險。土地承擔(dān)社會保障的功能依然存在，也在個人選擇上造成“戶籍地落在農(nóng)村比落在城市更有吸引力”的局面。

成都戶改政策雖也允許城市居民遷往農(nóng)村，但他們無法成為集體經(jīng)濟(jì)組織成員，一位村支書直言：“（城市居民）按照政策可以進(jìn)來，但集體分紅等涉及經(jīng)濟(jì)利益的部分，不可能分出去。”

此外，《意見》對義務(wù)教育問題做出的表述為：“實現(xiàn)義務(wù)教育公平化，義務(wù)教育階段學(xué)生應(yīng)在戶籍所在地就近入學(xué)、公平就學(xué)，加快推進(jìn)統(tǒng)一區(qū)（市）縣內(nèi)城鄉(xiāng)公共教育資源的均衡配置?！?/p>

雖然根據(jù)成都現(xiàn)有政策，成都籍農(nóng)民工子女和非成都籍農(nóng)民工子女在規(guī)定時間辦理手續(xù)后，皆可在成都市享受免費義務(wù)教育。但由于“贊助費”等門檻限制，為數(shù)眾多的農(nóng)民工子女無法進(jìn)入公辦學(xué)校，只能就讀于民辦農(nóng)民工子弟學(xué)校。成都市教育局相關(guān)人士承認(rèn)，現(xiàn)有公立小學(xué)數(shù)量無法完全容納農(nóng)民工子女。針對此次成都市打破城鄉(xiāng)戶籍局限之后，有關(guān)義務(wù)教育政策的細(xì)則尚未出臺。對于如何“實現(xiàn)義務(wù)教育公平化”“城鄉(xiāng)公共教育資源的均衡配置”，有成都市政府人士坦言，這是改革一個難點，只能逐步推進(jìn)。

此外，成都戶改對非成都戶籍的外來人口，未做制度安排?！兑庖姟诽峒埃骸胺舶凑障嚓P(guān)政策遷入落戶的市外人員享受與本地居民同等的待遇?！倍蚱频赜蛳拗?，被公認(rèn)為戶籍制度改革最難、也最關(guān)鍵的內(nèi)容。

近年來，在接受外來人口落戶上，各地均有小幅探索，例如廣東的“外來人口積分落戶政策”，但被認(rèn)為影響有限。受財政收支結(jié)構(gòu)所限，成都市同樣無法接受以本地財政貼補(bǔ)外來人口，打破其入戶限制。

對此，秦代紅表示，“這不是成都一個城市能做的事情，需要更高層的協(xié)調(diào)。”

篇9

強(qiáng)行性規(guī)范作為連接公法與私法的紐帶，是公私交融在私法中的表現(xiàn)，是私法權(quán)利運(yùn)行的基礎(chǔ)，是私法得以自治的保障，是私法實現(xiàn)社會正義的橋梁，不可謂不重要。學(xué)者認(rèn)為，私法中的絕大部分是任意性規(guī)范，此話具有道理。但同樣不可否認(rèn)的是，強(qiáng)行性規(guī)范是民法得以自治的真諦與最可靠的保障，同時也威脅自治———這些都關(guān)乎強(qiáng)行性規(guī)范的如何構(gòu)建。長期以來，民法強(qiáng)行性規(guī)范的研究一直為學(xué)界所忽視。正如學(xué)者認(rèn)為，“許多傳統(tǒng)民法學(xué)者曾武斷地認(rèn)為，強(qiáng)行法與任意法的區(qū)分在民法中已經(jīng)得到解決。民法的大部分規(guī)則是任意性規(guī)范，……而強(qiáng)行性規(guī)范僅為個別或例外，因此兩者的界限僅根據(jù)法條文義即可得到識別?！盵1]這種典型表現(xiàn)在民法相關(guān)的教科書中，對強(qiáng)行性規(guī)范的闡述往往是一筆帶過。此種情形與該種規(guī)范在民法中的重要地位是極不協(xié)調(diào)的?！皩嶋H上，在法律行為可能涉及的民法規(guī)則中，強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范的合理界限并不那么明確，而在現(xiàn)代民事立法中對于某一具體問題究竟應(yīng)使用何種法律規(guī)范的問題也并不那么容易解決?！盵2]法律適用“無非是實際確認(rèn)該規(guī)范是否妥當(dāng)?shù)倪^程?！盵3]因為規(guī)范的定性不準(zhǔn)，導(dǎo)致類似的案件在不同的法院得到不同的判決。如《合同法》第52條第5款的規(guī)定，法律行為“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”的無效，該種無效是絕對無效還是相對無效呢?學(xué)者對此具有爭議，實踐中判決結(jié)果不一。所以，理論對強(qiáng)行性規(guī)范的性質(zhì)和類型進(jìn)行合理區(qū)分，乃是我國民事立法、司法中的一個重要問題。

“法律規(guī)則是法律的主要構(gòu)成要素;是法律具有獨立性的最主要支點，是法治命題能夠成立的核心范疇;是法律思維方式能夠形成，法制的各個環(huán)節(jié)應(yīng)重點建設(shè)與落實的成分?！盵4]值得指出的是，規(guī)范法學(xué)在我國民法研究中仍然處于薄弱的地位，這是與我國目前的立法實際是相聯(lián)系的。因為我國仍然沒有一部民法典，盡管有學(xué)者對法律中的規(guī)范進(jìn)行研究，更多地是從比較法的立場分析構(gòu)建何種規(guī)范與制度的合理性，這種方法具有更多的“立法主義”色彩，采用的仍然是“立法主義”的路徑。由此，也導(dǎo)致對規(guī)范的研究具有個別性，難以抽象出一般理論。這種情形不能適應(yīng)我國民事立法不斷走向基本成熟的狀況，也不能滿足我國法學(xué)研究不斷發(fā)展的需要。民法強(qiáng)行性規(guī)范是民法學(xué)研究的基礎(chǔ)問題，因為該種規(guī)范所具有的意義以及內(nèi)容的復(fù)雜性，無論在理論還是司法實踐中容易引發(fā)諸多爭議。這些爭議的產(chǎn)生，很大程度上還是因為對該種規(guī)范的性質(zhì)與作用沒有完全的了解。

文章希望從以下幾個方面達(dá)到自己的貢獻(xiàn):

第一，闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強(qiáng)行性規(guī)范是民法與法理學(xué)、憲法、行政法發(fā)生聯(lián)系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角，厘清民法與憲法、行政法之間的關(guān)系，幫助我們合理認(rèn)識民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。

第二，分析民法規(guī)范構(gòu)成，認(rèn)清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。

第三，從司法論的立場，為我國強(qiáng)行性規(guī)范的正確定性和準(zhǔn)確適用提供一種參考性的意見。

第四，從立法論的角度，為我國民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。

總之，文章希望從強(qiáng)行性規(guī)范的角度，合理認(rèn)清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題，從而對我國民法典的制定在價值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導(dǎo)作用。此外，作為一種嘗試，希望從多學(xué)科視角建立強(qiáng)行性規(guī)范的討論平臺。[5]作為一種規(guī)范分析，希望能夠豐富法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)的規(guī)范研究理論，拓展民法學(xué)與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。[6]

二、論文結(jié)構(gòu)和要旨

文章從民法強(qiáng)行性規(guī)范的角度，闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題，探討憲法、行政法對民法產(chǎn)生的影響，從而闡釋民法如何在強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建中實現(xiàn)這些規(guī)范的價值要求。其次，對民法內(nèi)部規(guī)范體系進(jìn)行分析，闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成，厘清強(qiáng)行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者，文章從司法的視角闡述，厘清強(qiáng)行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個別，從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:

第一章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點將強(qiáng)行性規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范，并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學(xué)者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響，而且，該種區(qū)分完全架空了強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容，具有明顯的弊端。文章認(rèn)為，對強(qiáng)行性規(guī)范的分析，需要結(jié)合強(qiáng)行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進(jìn)行綜合探討。依據(jù)該種標(biāo)準(zhǔn)，文章將該規(guī)范分為指導(dǎo)性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。

第二章指出當(dāng)代民法強(qiáng)行性規(guī)范的發(fā)展特點及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀(jì)以來，隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變，公法性強(qiáng)行性規(guī)范在私法中不斷增多，社會化因素在私法中不斷加強(qiáng)，憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴(kuò)張，概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強(qiáng)，這給傳統(tǒng)民法來了很大影響，也給我們研究強(qiáng)行性規(guī)范提供了分析的平臺。保障自治是私法構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價值，保障人權(quán)乃是實現(xiàn)私法目標(biāo)的最高價值。這些價值同其他規(guī)范價值一起作為法律規(guī)范社會的基本工具，目的都是為了實現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。

第三章主要從強(qiáng)行性規(guī)范承載的憲法價值來探討憲法規(guī)范對民法的效力。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力，藉由民法上之基本規(guī)范，從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域，以保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。確認(rèn)憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義，這有利于維持法律整體秩序的一致性，有利于正確解決權(quán)利沖突，同時也有利于實現(xiàn)憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實現(xiàn)的，憲法不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。所以，物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容，而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。

第四章探討了強(qiáng)行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入，主要是通過概括性條款，即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風(fēng)俗的事實行為，不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容，也不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。根據(jù)私權(quán)保護(hù)的一般原則，行政機(jī)關(guān)對行為人的私權(quán)進(jìn)行剝奪，只有通過基于公共利益的征收。對所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍，而不能超越于私法。基于社會管理的需要，私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序，但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機(jī)關(guān)作出登記或者批準(zhǔn)的行為是行政行為，但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預(yù)，在立法中，一是對私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進(jìn)行規(guī)定，二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容，由民事單行法加以調(diào)整。

第五章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的，民法規(guī)范可分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同，因在許可的范圍之外，是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范，是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范，該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。

第六章闡述強(qiáng)行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷，不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行，更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計的目的，規(guī)范所體現(xiàn)的價值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。文章從強(qiáng)行性規(guī)范解釋的方法論入手，分析了強(qiáng)行性規(guī)范的具體解釋方法，即文義、體系及目的解釋。違反指導(dǎo)性規(guī)范，該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進(jìn)行綜合分析，同時也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析，主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì)，從而對之作出評判。

第七章主要對民法強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建進(jìn)行探討。民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建，需要考慮到強(qiáng)行性規(guī)范在民法典中所承載的價值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認(rèn)為，當(dāng)應(yīng)該保護(hù)的對象因為客觀原因無力保護(hù)自身的利益時、當(dāng)市場交易的安全與效率的正負(fù)外部性問題產(chǎn)生，需要法律加以克服的時候，以及某項制度需要對第三人利益進(jìn)行保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建，需要合理區(qū)分公法與私法中的強(qiáng)行性規(guī)范的性質(zhì)，要認(rèn)真對待民法中的公法性規(guī)范。同時，需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范類型，從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。

三、論文的創(chuàng)新之處

文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因，闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路，并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對私法影響的深入，具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強(qiáng)行性規(guī)范與公法中的強(qiáng)行性規(guī)范具有不同，主要表現(xiàn)在:首先，二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次，二者制度安排的內(nèi)容不同;最后，違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范，是因為:一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠為公共財產(chǎn)的運(yùn)行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言，這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進(jìn)行規(guī)定。但是，如果在公法中對這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，就會給理論與實踐帶來如下難題:其一，影響公法主體所從事的交易行為的效力確認(rèn)。因為公法調(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為，如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定，就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)，而且也會損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中，就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因為法官在民事裁判中，對該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則，如財產(chǎn)的合理利用、相對人的信賴?yán)?、交易的安全等，由此就不會斷然地認(rèn)為該規(guī)定無效。其二，如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定，難以對此行為進(jìn)行合理的定性，從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三，如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中，則會使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！比绻摋l規(guī)定在公法性法律中，難以對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行規(guī)范。其四，這些行為如果規(guī)定在公法中，難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學(xué)者認(rèn)為，民法典總是通過特別的限制來保護(hù)民事主體的利益，從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實，民法之所以要對這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，這主要是因為這些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。

文章最后指出，民法中公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導(dǎo)公法對私法介入的標(biāo)準(zhǔn)，也是我們在構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范類型時所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建，實現(xiàn)了公法與私法的嚴(yán)格劃分。在現(xiàn)代民法中，看上去公私混融的私法，其實都是現(xiàn)代私法的典型樣貌，相較于19世紀(jì)的私法，只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時代的發(fā)展，我們不能以19世紀(jì)的私法之貌象來否決今日私法之整體，更不能以此認(rèn)為，現(xiàn)代私法已然公法化。

第二，從基本規(guī)范的視角，闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系?；疽?guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位，是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ)，[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)。基本規(guī)范作為確認(rèn)政治與法律行為正當(dāng)性的概念，擔(dān)當(dāng)了確認(rèn)國家權(quán)力合法性的功能。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規(guī)范的這些功能，憲法對民法的間接效力，藉由民法上之基本規(guī)范，從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域，然后保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。與此相同，正是因為民法中的漏洞填補(bǔ)條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在，憲法規(guī)范無需對民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范，才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查，不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容，而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認(rèn)了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義，這主要表現(xiàn)為:其一，維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會關(guān)系是一個有機(jī)的整體，必然要求憲法與民法相應(yīng)的價值觀一致，同時也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實現(xiàn)。其二，保障權(quán)利，解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則，以及對這種權(quán)利遭受侵害時的救濟(jì)來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護(hù)的規(guī)則，這時需要對民事權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行闡釋，這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題，而當(dāng)某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時，無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護(hù)，而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法，并不是對現(xiàn)代民法的干預(yù)，而是為了更好地實現(xiàn)民事權(quán)利的保護(hù)。[9]其三，實現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范，憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中，從而實現(xiàn)憲法對私法的間接效力。[10]所以，憲法司法化也就沒有必要存在。被譽(yù)為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”，“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當(dāng)事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容，是否援引該種權(quán)利的憲法性而對法律行為進(jìn)行判斷呢?具體而言，該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規(guī)范效力，乃是基于民法中的概括條款，而不能直接作用于民法的具體規(guī)則，所以，即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定，法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當(dāng)事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進(jìn)行裁斷，否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。

第三，從比較法的視角，在既有學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范，是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處，即都具有選擇適用的特點。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外，許可性規(guī)范還具有一個特點，即在許可的范圍之外，就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點。許可性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范的不同是，強(qiáng)行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”，但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”，并不是強(qiáng)加或者強(qiáng)制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范，是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范，該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補(bǔ)充性規(guī)范，并對我國任意性規(guī)范的適用進(jìn)行了較為深入的探討。

第四，從規(guī)范的視角，對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認(rèn)為，對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷，不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行判斷，更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷，應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行:首先，規(guī)范設(shè)計的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次，在法律未明確規(guī)定目的時，法官應(yīng)進(jìn)行必要的價值判斷，探求立法的價值取向。最后，需要注意的是，規(guī)范屬性并不是一陳不變的，隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)范的性質(zhì)將會發(fā)生變化。在強(qiáng)行性規(guī)范的具體類型判斷中，那種促使行為人采用特定行為模式，又不對行為人從事行為的效果進(jìn)行評價的規(guī)范是指導(dǎo)性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式，又對行為效力的后果進(jìn)行評價的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式，僅僅對效果進(jìn)行否認(rèn)或者肯定評價的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出，對強(qiáng)行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達(dá)到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。

此外，文章指出了強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅持的原則，強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ)，強(qiáng)行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標(biāo)準(zhǔn)，并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點。在對行政法與民法關(guān)系的闡述中，系統(tǒng)分析了民法強(qiáng)行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題，就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應(yīng)對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法，提出了一些觀點，限于篇幅，不再一一進(jìn)行列舉。

注釋:

[1]董安生:《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第51一52頁。

[2]同注1，第52頁。近幾年來，也有一些學(xué)者對此規(guī)范進(jìn)行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強(qiáng)制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。解亙:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》，載《中外法學(xué)》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。孫鵬:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第期。耿林:《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。不過，令人欣慰的是，隨著公司法的修改，公司法學(xué)者對該規(guī)范的闡述比民法學(xué)者的探討要“繁榮”得多。

[3] [日]大村敦志:《民法總論》，江溯、張立艷譯，王軼校訂，北京大學(xué)出版社2004年版，弟62頁。

[4]陳金釗:《認(rèn)真對待規(guī)則———關(guān)于我國法理學(xué)研究方向的探索》，載《法學(xué)研究》2000年第6期。

[5]王軼教授認(rèn)為，對民法規(guī)范的分析是建立一個對其他學(xué)科的知識進(jìn)行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[6]這就是我國學(xué)者所提倡的打破“各個學(xué)科之間壁壘森嚴(yán)，甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學(xué)”的現(xiàn)象。參見王利明:《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認(rèn)為，要合理區(qū)分民法與民法學(xué)問題。民法學(xué)問題是開展與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則———以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期;王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[7]Jean-Fran ais BRISSON，Règles ouprincipes le Code Civilàl’épreuve du droitpublic: transversalitéet transcendance，publiédans le Code Civil: unele on de légistique? Bernard Saintouren (dir)， Economica， 2006， p·92·

[8] [英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》，吳玉章譯，中國法制出版社2003年版，第123—124頁。

[9]學(xué)者對此認(rèn)為給個人權(quán)利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊)，山東人民出版社2001年版，第415頁。

[10]在法國，法官在《法國民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下，有可能徑行根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定直接裁判案件。但是，這種類型仍然是私法中有關(guān)條款的不能承載憲法的價值時才能體現(xiàn)。具體可以參見Bertrand MATHIEU，Droit Constitutionnel et le Droit civil，RTD civ·(1)， 1994， p·63·